Commissie corporate governance

Instituut der Bedrijfsrevisoren

FORUM 2003 Commissie corporate governance De door de bedrijfsrevisor toegevoegde waarde

Leden van de Commissie : Voorzitter

De heer L. Van Couter Bedrijfsrevisor - KPMG Bedrijfsrevisoren

Ondervoorzitter

De heer X. Doyen Bedrijfsrevisor - Van Passel, Mazars & Guerard

Leden

Mevrouw I. Boets Bedrijfsrevisor - E&Y Bedrijfsrevisoren

De heer E. Clinck Bedrijfsrevisor - KPMG Bedrijfsrevisoren

De heer L. Goldschmidt Chairman Corporate governance Committee APCIMS-EASD, London Governor International Corporate governance Network Director European Corporate governance Institute

De heer C. Van Der Elst Docent Universiteit Gent

Wetenschappelijk secretariaat

De heer D. Szafran Secretaris-generaal - Instituut der Bedrijfsrevisoren

De heer E. Van der Stappen Juridisch adviseur - Instituut der Bedrijfsrevisoren

Facilitator tijdens de workshops van het Forum

De heer M. Desamblanx Hoofddocent Universiteit Antwerpen

Inhoud Executive summary

3

Verantwoording

5

1

Algemeen kader : Tendensen en ontwikkelingen

6

1.1

Professionalisering van de raad van bestuur 1.1.1 Directiecomité en de raad van bestuur 1.1.2 Audit comités 1.1.3 Andere comités 1.1.4 Onafhankelijke bestuurders 1.1.5 Verslaggeving aan de aandeelhouders door de raad van bestuur inzake corporate governance Interne controle en interne audit 1.2.1 Interne controle 1.2.2 Interne audit

24 31 31 38

2

Bijzondere aspecten van corporate governance bij sommige specifieke ondernemingen en niet-commerciële entiteiten

40

2.1 2.2 2.3 2.4

Familie- en groeibedrijven Dochterondernemingen VZW’s Overheidsinstellingen

40 44 46 47

3

Bijzondere topics

49

3.1

Belangenconflicten 3.1.1 Belangenconflicten bij bestuurders en leden van het directiecomité 3.1.2 Bij commissarissen 3.1.3 Tussen groepsentiteiten Aandacht voor andere stakeholders 3.2.1 Werknemers / ondernemingsraad 3.2.2 Sustainability en Corporate Social Responsibility

49

1.2

3.2

6 6 10 15 17

49 51 64 66 67 69

Synthese van de Forumdebatten

74

Conclusie

77

2

Executive summary De Commissie Corporate governance van het Instituut der Bedrijfsrevisoren (hierna de Commissie) heeft zich gebogen over enkele belangrijke thema’s van deugdelijk bestuur. Bij de keuze heeft zij zich laten leiden door de actualiteit zonder de fundamentele principes die aan de basis liggen uit het oog te verliezen. De positie en eventuele herpositionering van de commissaris of de bedrijfsrevisor worden per thema beschreven. Rekening houdend met het onafhankelijkheidsdebat wordt hierbij vaak onderscheid gemaakt tussen enerzijds zijn controlerende / certificerende rol en anderzijds zijn rol als deskundig adviseur. In een eerste hoofdstuk worden twee thema’s besproken dewelke altijd tot de fundamenten van corporate governance hebben behoord en in het actuele debat steeds meer aandacht krijgen: de professionalisering van de raad van bestuur en de interne controle. De professionalisering van de raad van bestuur kan zich onder meer uiten in de organisatie van een duale bestuursstructuur waarbij duidelijk onderscheiden bevoegdheden worden toegekend aan het directiecomité resp. de raad van bestuur. Hierbij worden aan het directiecomité alle bevoegdheden van de raad van bestuur overgedragen, met uitzondering van het algemeen beleid en de controle op dat directiecomité. De Wet Corporate governance van 2 augustus 2002 voorziet niet alleen in een wettelijk statuut voor het directiecomité. Ook aan het “onafhankelijk” statuut van bestuurders wordt meer en meer aandacht besteed. De tendens naar een meer professionele werking van de raad van bestuur uit zich tenslotte ook in de oprichting van verschillende comités, zoals het audit-, het remuneratie- en het benoemingscomité. Veel aandacht gaat tegenwoordig ook uit naar de transparantie in de informatieverstrekking door de raad van bestuur. De Commissie heeft zich op dit laatste vlak beperkt tot de bespreking van de problematiek van de openbaarmaking van de vergoedingen van de commissaris en van de raad van bestuur. De uitbouw van een degelijk interne controlesysteem (inclusief de werking van de interne auditafdeling) is voor het deugdelijk bestuur van primordiaal belang. De operationele leiding is daarvoor verantwoordelijk en de raad van bestuur moet toezien op de goede werking ervan. Na de situering van het begrip, vooral op basis van het COSO rapport van 1992, besteedt de Commissie bijzondere aandacht aan de taak van de commissaris in dit verband. Dit is beschreven in verschillende professionele normen, zowel nationale als internationale. Van de commissaris wordt traditioneel verwacht dat hij zijn effectieve controlewerkzaamheden laat voorafgaan door een risicoanalyse en een evaluatie van de interne controleprocedures. Hij zal tevens de goede werking van deze procedures testen. De US gaat hierin een stap verder en zal, in uitvoering van de Sarbanes-Oxley Act, aan de commissaris vragen de evaluatie van de documentatie en van het functioneren van het interne controlesysteem door het management expliciet te attesteren. De Commissie wijdt tevens een bespreking aan de internationale controlenorm ISA 260 Communication of Audit Matters with those charged with Governance die vorig jaar door de Raad van het Instituut is omgezet in een Belgische aanbeveling.

3

Het tweede hoofdstuk wijdt de Commissie aan de toepassing van corporate governance bij sommige specifieke ondernemingen zoals familiebedrijven en dochterondernemingen en bij niet-commerciële entiteiten zoals VZW’s en overheidsbedrijven. De Commissie is er namelijk van overtuigd dat dezelfde grondregels evengoed op hen van toepassing zijn en dat bedrijfsrevisoren toegevoegde waarde kunnen leveren bij de introduktie van corporate governance regels bij deze ondernemingen. In een derde hoofdstuk wordt tenslotte dieper ingegaan op enkele aspecten van corporate governance die, mede door recente wetgevende initiatieven terzake, als dé hot topics van het ogenblik kunnen worden beschouwd. Achtereenvolgens komen de belangenconflicten bij bestuurders, bij commissarissen en tussen groepsentiteiten aan bod. Verschillende nieuwe regels hebben rechtstreeks betrekking op de commissaris; andere leiden tot een uitbreiding van zijn takenpakket. Tenslotte worden ook de belangen van werknemers, schuldeisers en andere stakeholders, vooral in het licht van maatschappelijk verantwoord ondernemen, beklemtoond. Ook daar zal de commissaris en de bedrijfsrevisor in de toekomst een belangrijke toegevoegde waarde kunnen leveren én op het vlak van attestatie én op het vlak van advisering.

4

Verantwoording Binnen het algemeen thema van het Forum “De bedrijfsrevisor en de bescherming van de aandeelhouders” verdient corporate governance een bijzondere plaats. Recente schandalen bij internationale en nationale bedrijven en bij non-profit organisaties hebben de noodzaak van deugdelijk bestuur op een krachtige wijze aangetoond. Deze Commissie heeft toch gemeend zich niet volledig te moeten laten leiden door de actualiteit van de recente gebeurtenissen maar ook de tendensen en ontwikkelingen op het stuk van corporate governance die reeds een geruime tijd bezig zijn, zoals de professionalisering van de raad van bestuur en de toenemende aandacht voor interne controle, te benadrukken (deel 1). Wij hebben het debat bewust niet beperkt tot de toepassing van corporate governance in beursgenoteerde ondernemingen omdat wij ervan overtuigd zijn dat dezelfde grondregels evengoed van toepassing kunnen zijn bij familiale ondernemingen, niet genoteerde dochterondernemingen en non-profit organisaties (deel 2). Het is waar dat de goede toepassing van de regels van corporate governance in de eerste plaats de aandeelhouders ten goede zal komen. Het zijn zij, in de eerste plaats de minderheidsaandeelhouders, die zullen gebaat zijn bij het behandelen van belangenconflicten in hoofde van bestuurders en tussen groepsentiteiten en bij het versterken van de onafhankelijkheid van de commissarissen. Wij hebben tenslotte ook gemeend de nodige aandacht te moeten besteden aan andere stakeholders in dit debat, zoals werknemers en schuldeisers, mede in het licht van het “duurzaam ondernemen” (deel 3). Verschillende aspecten van corporate governance komen aan bod, waarbij telkens zal worden gepeild naar de huidige positie van de commissaris / de bedrijfsrevisor. Wij zullen nagaan hoe hij / zij –in sommige gevallen adviserend, in andere certificerend– toegevoegde waarde kan leveren in de opzet en toepassing van corporate governance regels en structuren. Een synthese van de discussies tijdens de workshops van het Forum wordt gegeven op het einde van deze bijdrage. Deze tekst houdt rekening met de (ontwerp)wetteksten tot 5 april 2003.

5

1

Algemeen kader : Tendensen en ontwikkelingen “Corporate governance is het geheel van spelregels betreffende de leiding en de controle van de vennootschap.” (Belgische Commissie voor Corporate governance, januari 1998)

1.1

Professionalisering van de raad van bestuur De professionalisering van de raad van bestuur is een centraal thema binnen corporate governance. McKinsey stelde daaromtrent in een onderzoek: “investors believe companies should create more independent boards and achieve greater boardroom effectiveness through such steps as better director selection, more disciplined board evaluation processes 1 and greater time commitment from directors” . De ontwikkeling van dit operationeel kader geschiedt hoofdzakelijk door middel van “soft law”. De laatste jaren zagen tal van corporate 2 governance codes het daglicht. Zoals onder wordt toegelicht worden sommige van de aanbevelingen in belangrijke mate opgevolgd. Een aantal catastrofale gebeurtenissen versnelde evenwel de processen van regulerend optreden. Onder worden een aantal van deze normerende processen toegelicht en geanalyseerd.

1.1.1

Directiecomité en de raad van bestuur Actualiteit: van een “soft law” benadering naar een “hard law” regime Wat het bestuur van de naamloze vennootschap betreft, werd door vele juristen reeds lang betoogd dat de unitaire raad van bestuur die in België verplicht was, niet meer aan de werkelijkheid beantwoordt en dat de weg moest worden geopend voor een duale bestuursstructuur. Reeds einde jaren zeventig van de vorige eeuw werd terzake een Groot Ontwerp in het parlement ingediend. Het bleef bij een ontwerp. Meer dan 20 jaar later, achtte de wetgever het alsnog nodig vennootschappen nieuwe mogelijkheden aan te reiken om hun bestuursstructuur te optimaliseren. De nieuwe Wet Corporate governance3 verleent de naamloze vennootschap de mogelijkheid een tweeledig bestuur te organiseren waarbij aan het directiecomité alle bevoegdheden van de raad van bestuur kunnen worden opgedragen met uitzondering van het algemeen beleid van de vennootschap, het toezicht op het directiecomité en de door het Wetboek van vennootschappen aan de raad van bestuur voorbehouden bevoegdheden.

1 2

3

McKINSEY&COMPANY, Global Investor Opinion Survey: Key Findings, July 2002, 2. Voor een comparatieve analyse, zie rapport van Weil, Gotshal & Manges, Comparative Study of Corporate governance Codes Relevant to the European Union and its Member States, On behalf of the European Commission, Internal Market Directorate General, January 2002, 107 p. + annexes. Wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen alsook van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en tot reglementering van de openbare overnameaanbiedingen, B.S. 22 augustus 2002.

6

Dit regime is gebaseerd op het verslag van de Regeringscommissie Corporate governance die een dergelijke wettelijke structuur bepleitte.4 Een aanzienlijke verbetering vormt het nieuwe aansprakelijkheidsregime waarbij de leden van ieder orgaan aansprakelijk zijn voor hun eigen tekortkomingen. Dit geldt enkel voor vennootschappen die opteren om het directiecomité nieuwe stijl op te richten. De vraag rijst of een ander aspect van corporate governance, met name het transparantiebeginsel, voldoende zal (kunnen) worden nageleefd. Immers, de wet van 2 augustus 2002 voegt alleen een systeem met vele opties toe, en laat het oude systeem bijna ongewijzigd voortbestaan. Dit houdt in dat de vennootschappen kunnen opteren hun organisatie te behouden. Enkel de huidige directiecomités dienen op straffe van opheffing binnen het jaar na de inwerkingtreding van de wet van 2 augustus 2002 in regel worden gebracht. Anders gesteld, derden zullen ook in de toekomst op hun hoede moeten zijn voor de draagwijdte van de bevoegdheid(sdelegaties) waarover één of ander vennootschapsorgaan beschikt. Zo is, naar analogie met de delegatiebevoegdheid van de raad van bestuur onder het oude regime, het toegelaten dat het directiecomité statutair aan één of meer leden de bevoegdheid verleent om de vennootschap alleen of gezamenlijk te vertegenwoordigen. Het betreft hier uitsluitend de vertegenwoordigingsmacht. Wat de benoeming van de bedrijfsrevisor tot commissaris betreft, levert deze wetswijziging van 2 augustus 2002 geen problemen op. De algemene vergadering blijft bevoegd. Voor de toekenning van andere (toegelaten) diensten wijzigde de situatie wel. In bepaalde gevallen is slechts de raad van bestuur vertegenwoordigingsbevoegd, in andere is dit ook het directiecomité of zelfs het dagelijks bestuur. Het kan evenwel zijn dat de vennootschap rechtsgeldig vertegenwoordigd wordt door één of meer bestuurders, één of meer leden van het directiecomité of één of meer dagelijks bestuurders. Vaak zullen deze personen de medecontractant benaderen als “gedelegeerd” of “afgevaardigd” bestuurder of directie(comité)lid. Er moet nu, nog meer dan vroeger, gecontroleerd worden welke lading deze titel dekt. Daarbovenop komen ook nog de personen die rechtsgeldig als lasthebber van de vennootschap optreden. Terloops moet worden opgemerkt dat (impliciete) volmachtverleningen dagelijkse praktijk vormen, zeker bij vennootschappen van enige omvang. Werknemers van een vennootschap gaan vaak verbintenissen aan in naam van de vennootschap. Niettemin is waakzaamheid geboden. 5

4

5

REGERINGSCOMMISSIE CORPORATE GOVERNANCE, Naar een beter bestuur van de Belgische vennootschappen, Brussel, 20 maart 2000, p. 26. In bepaalde rechtsleer vraagt men zich luidop af of dit nieuwe wettelijke regime met zijn bijzondere vertegenwoordigingsregeling in overeenstemming is met het Europees vennootschapsrecht. Immers dient de onderzoeksplicht van derden inzake naar de vertegenwoordigingsbevoegdheid luidens artikel 9 van de eerste vennootschapsrichtlijn tot de identiteit van hen die vertegenwoordigingsbevoegd zijn, beperkt te worden. Aangezien derden, in voorkomend geval waarbij de vennootschap ook een directiecomité heeft ingericht, ook moeten oordelen of een rechtshandeling tot het algemeen beleid hoort of niet, wordt van derden een verdergaand onderzoek verlangd dat in strijd zou zijn met de richtlijn (E. GEPKEN-JAGER, Vertegenwoordiging bij NV en BV, Deventer, Kluwer, 2000, 192). Dezelfde bevinding geldt, luidens deze rechtsleer, ook voor het dagelijks bestuur (E. GEPKEN-JAGER, Vertegenwoordiging bij NV en BV, Deventer, Kluwer, 2000, 187-188). Brussel 18 april 1996, A.J.T. 1996-97, noot. Het Hof van Beroep van Brussel oordeelde dat de werknemer die een faxtoestel huurde in naam van de BVBA zonder enige vertegenwoordigingsbevoegdheid de vennootschap niet verbond

7

Praktische invulling Gedetailleerde gegevens over het gebruik van het “nieuwe” directiecomité zijn op het ogenblik van de redactie van onderhavige bijdrage niet voorhanden. De praktijk wijst evenwel uit dat vele (grote) vennootschappen een directiecomité “oude stijl” hadden opgericht. Uit de analyse van 125 jaarverslagen over het boekjaar 2000 van genoteerde vennootschappen blijkt dat net geen 60% van de vennootschappen over een directiecomité “oude stijl” beschikte. Het comité telde gemiddeld iets meer dan 6 leden. Dit onderzoek toonde ook aan dat de wetgever er goed aan deed de Belgische duale structuur niet te enten op de Nederlandse of Duitse structuur. Aldaar mogen in de raad van commissarissen, resp. de Aufsichtsrat geen leden zetelen van de raad van bestuur resp. Vorstand, behoudens in enkele wettelijk omschreven uitzonderingsgevallen. In dat geval zou immers het uitgangspunt van het wetgevend optreden, met name een soepel juridisch kader aanbieden, worden geschonden. Uit bijgevoegde tabel blijkt immers dat in 2000 in bijna alle gevallen bestuurders zetelden in het directiecomité en in meer dan 1/3 van de gevallen de meerderheid vormen. Tabel 1: samenstelling van het directiecomité gemiddeld aantal bestuurders:

49.0%

mediaan :

37.5%

samenstelling: alleen bestuurders:

15.9%

51%-99% best.:

21.7%

50% best.: 1%-49% best.: geen bestuurders:

5.8% 55.1% 1.4%

Bron: Christoph Van der Elst, Corporate governance: de huidige praktijk, voordracht studiedag 17 april 2002, IIR, Antwerpen.

De positie van de commissaris Contacten tussen de commissaris en (de leiding van) de gecontroleerde vennootschap zijn verscheiden. Juridisch komt dit tot uiting in het niet gewijzigde artikel 137 W. Venn. waar uitdrukkelijk de bevoegdheid wordt verleend aan de commissaris om niet alleen van het bestuursorgaan maar van “alle gemachtigden en van de aangestelden alle ophelderingen en inlichtingen te vorderen” die zij nodig achten. De Commissie herinnert hier aan de aanbeveling van het Instituut der Bedrijfsrevisoren omtrent extern bewijskrachtig materiaal van 7 juli 1995.6 Dit geldt eveneens voor de procedure bij het vaststellen van aantasting van de ondernemingscontinuïteit.7 De raad van bestuur moet worden ingelicht.8 Niettegenstaande op het eerste gezicht de commissaris geen rekening dient te houden met deze overige wetswijzigingen, belangen zij ook hem aan. Dit komt hieronder aan bod.

6

7 8

Zie INSTITUUT DER BEDRIJFSREVISOREN, Vademecum Plichtenleer en Controlenormen 2001, Diegem, Ced. Samson, 2002, 681-693. Artikel 138 W. Venn. Deze informatieplicht kan worden gekaderd in de ruimere meldingsplicht die op de commissaris rust in toepassing van de ISA-260 norm (cf. infra onder 1.1.2. en 1.2.1.).

8

Uit de oproepingen tot de eerste (buitengewone) algemene vergaderingen na de invoering van de Wet Corporate governance kan worden afgeleid dat een aantal, voornamelijk grote vennootschappen hun statuten reeds hebben aangepast om de duale bestuursstructuur in te richten. Vele vennootschappen, ook vennootschappen met een directiecomité “oude stijl”, gingen (vooralsnog) niet over tot een statutenwijziging terzake. Het lijkt dat deze groep vennootschappen van oordeel is dat de wettelijke bevoegdheidsoverdracht van de raad naar het comité te omvangrijk is. In ieder geval is de commissaris gehouden te controleren op welke wijze de vennootschap haar bestuursstructuur gestalte geeft. Immers stelt de Wet Corporate governance in een overgangsbepaling dat sinds 22 augustus 2003 uitsluitend met een directiecomité nieuwe stijl mag worden gewerkt. De onaangepaste directiecomités zijn van rechtswege opgeheven. Zij kunnen nog door het leven gaan als strategisch, uitvoerend, executief, … comité doch niet meer als directiecomité. De afwezigheid van een naamswijziging heeft tot gevolg dat zij niet langer bestaan, en dus ook op geen enkele wijze de vennootschap kunnen verbinden. Het hoeft geen betoog dat dit belangrijke implicaties heeft. De nieuwe bestuursstructuur heeft tevens tot gevolg dat het gunnen van bijkomende opdrachten aan de commissaris in beginsel niet langer formeel moet worden beslist door de raad van bestuur, doch door het directiecomité. Of de raad van bestuur terzake ook bevoegd blijft, is een open vraag. In de rechtsleer wordt zowel de stelling verdedigd dat de raad zijn bevoegdheden behoudt, en er derhalve een concurrerende bevoegdheidsverdeling ontstaat, als de stelling dat het directiecomité exclusief bevoegd is.9 Aangezien dit een wettelijke regeling is, zal, vooral in dit tweede geval, moeten onderzocht worden of het orgaan van de vennootschap waarmee de overeenkomst omtrent bijkomende opdrachten wordt gesloten, bevoegd is. Hierop is niet steeds een eenduidig antwoord te geven. Wanneer de vennootschap een grondige reorganisatie overweegt, is het niet ongebruikelijk terzake eerst een uitvoerige studie uit te voeren. Daar waar de beslissing over de reorganisatie zelf tot de bevoegdheid van de raad van bestuur behoort, aangezien dit deel uitmaakt van het algemeen beleid, is het niet onmiddellijk duidelijk wie de beslissing omtrent de toewijzing van de studie terzake moet nemen. Naar aanleiding van de nieuwe inrichting van het vennootschapsbestuur, zal de commissaris waakzaam moeten zijn jegens de doorstroming van de informatie binnen de gecontroleerde vennootschap(sgroep), alsmede binnen zijn eigen kantoor. Immers, wanneer het gunnen van bijkomende opdrachten leidt tot aanzienlijke vergoedingen, zal in voorkomend geval een bijzondere procedure moeten worden gevolgd10. De commissaris dient derhalve ook op de hoogte te zijn wanneer het directiecomité bijkomende opdrachten gunt aan bv. een persoon waarmee de commissaris samenwerkt. Tot slot moet worden opgemerkt dat de regel omtrent belangenconflicten van bestuurders in de duale bestuursstructuur naar analogie van toepassing is op leden van het directiecomité.11

9

10 11

P. ERNST en L. VAN DEN EYNDEN, “Het directiecomité in de -Wet Corporate governance . Een eerste analyse”, T.R.V. 2002, nr. 8, 567, en de verwijzingen aldaar. Cf. Infra. Cf. infra.

9

1.1.2

Audit comités Actualiteit: van een “soft law” benadering naar een “hard law” regime Soft law Sinds de debatten omtrent corporate governance een hoge vlucht kennen, verwierf ook het auditcomité meer belangstelling. Reeds aanbevolen in 1940 door de SEC en verplicht voor NYSE genoteerde Amerikaanse vennootschappen sinds eind jaren zeventig, zorgde voornamelijk de Cadbury Code voor een proliferatie van auditcomités in Groot-Brittannië en nadien ook in continentaal Europa. De Commissie Corporate governance van de Beurs beveelt de oprichting van een auditcomité aan, vooral bij vennootschappen met een grote raad van bestuur.12 Dit comité moet uit tenminste drie niet-uitvoerende bestuurders bestaan, waarvan de meerderheid onafhankelijk is. Voor het overige laten de aanbevelingen van deze Commissie Corporate governance veel ruimte aan de vennootschappen om de bevoegdheden van het auditcomité te bepalen. Deze Commissie stelde slechts dat het comité alle aspecten die behoren tot zijn bevoegdheid moet kunnen onderzoeken. Zowel de middelen als de informatie moeten het comité te dien einde ter beschikking worden gesteld. Het V.B.O. verplicht de vennootschappen niet tot de oprichting van een auditcomité. Wanneer de raad beslist tot de oprichting van dergelijk comité moet, luidens dit rapport, de samenstelling en opdracht door de raad nauwkeurig worden vastgelegd.13 In het comité 14 zetelen niet-uitvoerende bestuurders en onafhankelijke bestuurders. Zoals de Commissie Corporate governance van de Beurs, beveelt ook het V.B.O. aan het auditcomité binnen zijn bevoegdheden ruime onderzoeksmogelijkheden te verlenen. Hard law De Wet Corporate governance heeft er voor gezorgd dat de wetgever het auditcomité expliciet (h)erkent. Wanneer bij genoteerde vennootschappen of ondernemingen die deel uitmaken van een consolidatieplichtige groep de vergoeding van de commissaris en zijn “netwerk” hoger ligt voor de andere diensten dan voor de controleopdracht, moet, opdat de dienst mag worden verstrekt, een gunstig advies van het auditcomité of een gunstige beslissing van het “comité voor advies en controle” worden bekomen of een college van commissarissen zijn ingericht. Het volstaat derhalve dat het auditcomité zijn fiat geeft. Daartoe is vereist dat het comité beantwoordt aan een aantal wettelijke voorschriften. Nochtans draagt het auditcomité geen aansprakelijkheid. De wet wijst iedere aansprakelijkheid uitdrukkelijk aan de raad van bestuur toe.

12

13

14

COMMISSIE CORPORATE GOVERNANCE, Aanbevelingen van de marktautoriteit van de Beurs van Brussel, Brussel, januari 1998, Aanbeveling 4.4, 10. VERBOND VAN BELGISCHE ONDERNEMINGEN, Corporate governance Aanbevelingen van het VBO, Brussel, januari 1998, Aanbeveling, 4.3., 9-10. Cf. infra.

10

Het auditcomité moet “binnen de raad van bestuur” worden opgericht. Het lijkt verantwoord te stellen dat uitsluitend bestuurders van het comité kunnen deel uitmaken. Een andere betekenis mag aan “binnen” niet worden gegeven. Iedere bestuurder wordt geschikt geacht deel te nemen aan dergelijk comité. Dit staat in schril contrast met de regeling voor de beoordeling van intragroepsbeslissingen en – verrichtingen van beursgenoteerde ondernemingen waar een comité ter beoordeling van het conflict uit onafhankelijke bestuurders moet bestaan. Deze laatsten moeten aan tal van criteria cumulatief beantwoorden.15 Ook wijkt deze wettelijke regeling aanzienlijk af van de nationale en internationale aanbevelingen alwaar steeds is terug te vinden dat een auditcomité (tenminste bij meerderheid) uit niet-uitvoerende (of zelfs onafhankelijke) bestuurders moet bestaan. Bij vennootschappen met een notering aan een Amerikaanse beurs is het vereist de Amerikaanse normen na te leven. Een vennootschap genoteerd aan een Amerikaanse beurs moet over een uitsluitend uit onafhankelijke bestuurders samengesteld auditcomité beschikken.16 Praktische invulling De praktijk duidt aan dat inzake het bestaan, de samenstelling en de werking van het auditcomité drie periodes kunnen worden onderscheiden. Vóór de publicatie van de corporate governance aanbevelingen ontbraken coherente gegevens over de oprichting, taak, samenstelling en werking van auditcomités. Uit een onderzoek van de jaarverslagen over 1996 van 125 vennootschappen bleek dat slechts 11 vennootschappen over de werking van een auditcomité rapporteerden.17 Naast een aantal kredietinstellingen hadden enkele grote beursgenoteerde vennootschappen bijzondere taken toevertrouwd aan dergelijk comité. Uit de beperkte verslaggeving terzake is af te leiden dat in een aantal gevallen de samenstelling niet beantwoordde aan de latere aanbevelingen: vaak zetelden ook uitvoerende bestuurders in het comité. De publicatie van boven vermelde aanbevelingen omtrent corporate governance luidde een nieuwe fase in. De jaarverslagen over 1997 bevatten meer informatie over het auditcomité. 26 beursgenoteerde vennootschappen (21%) hadden binnen de raad van bestuur een auditcomité ingericht.18 Het werkelijke aantal lag vermoedelijk hoger. Uit de jaarverslagen van de overige vennootschappen was immers vast te stellen dat slechts 25% uitdrukkelijk meldden niet over een auditcomité te beschikken.

15

16 17

18

Artikel 524, §4, lid 2 W. Venn. Eén van de amendementen strekte er toe een meerderheid van de leden van het auditcomité aan dezelfde voorwaarden te onderwerpen als deze die zetelen in het comité dat de belangenconflicten moet beoordelen (Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-1107/3, amendement nr. 14). Dit amendement werd verworpen. Cf. Infra. H. DE WULF en A. LEVRAU, “Corporate governance in België: Een verkenning op basis van de jaarverslagen 1996”, in Corporate governance - Het Belgische Perspectief, INSTITUUT VOOR BESTUURDERS (ed.), Antwerpen, Intersentia, 1998, 103. BEURS VAN BRUSSEL, studienota over de toepassing van de corporate governance aanbevelingen, 1998, 2.

11

Het aantal auditcomités is sindsdien aanzienlijk toegenomen. Een analyse van de jaarverslagen 2000 levert volgende resultaten op. Ruim 40% van de genoteerde vennootschappen hadden een comité ingericht. Een comité telt 2 tot 9 leden, met een gemiddelde van 3.5 leden en een mediaan van 3. In ruim 2/3 van de gevallen (71%) telt het auditcomité geen uitvoerende bestuurders, doch slechts in 1/3 van de comités vormen de onafhankelijke bestuurders de meerderheid.19 De informatieontsluiting omtrent de werking van het comité is beperkt en wijst uit dat sommige slechts één, andere tot zeven maal vergaderden. De invulling van de opdracht van het comité kan als volgt worden samengevat: „

toezicht op interne controlesystemen

„

regelmatig toezicht op (externe) financiële rapportering

„

andere taken zoals: -

waken over onafhankelijkheid commissaris remuneratie commissaris wijzigen boekhoudkundige principes rol van de interne audit en risicobeheersingssystemen ….

De derde fase, die nu volop in ontwikkeling is, betreft de statutaire inrichting van het auditcomité met een bijzondere taak jegens de commissaris. Dit wordt nader toegelicht in het deel over de relatie tussen het auditcomité en de commissaris. De positie van de commissaris De aanbevelingen in de verschillende codes besteden niet veel aandacht aan de relatie tussen het auditcomité en de commissaris. Het auditcomité beraadslaagt tenminste tweemaal per jaar waarvan tenminste éénmaal met de interne en de externe auditors waaronder de commissaris, beveelt de Commissie Corporate governance aan. Het VBO houdt het op: de commissaris, de financieel directeur en de verantwoordelijke voor de interne audit “zouden de vergaderingen van het comité moeten bijwonen”. Verder reiken ook de andere Belgische codes niet. De Wet van 2 augustus 2002 richtte een bijzondere, niet internationaal te vergelijken systeem omtrent de relatie tussen het auditcomité en de commissaris in. Het statutaire auditcomité heeft immers een bijzondere taak: permanent toezicht uitoefenen op de naar luid van de Nederlandstalige wettekst “afgewerkte dossiers” en naar luid van de Franstalige wettekst “devoirs accomplis” van de commissaris. Dit toezicht dient te worden uitgevoerd bij genoteerde vennootschappen en groepen indien de commissaris prestaties wenst te leveren waarvan het bedrag de bezoldiging zoals bedoeld in artikel 134, §1 W. Venn. overstijgt.

19

C. VAN DER ELST, Corporate governance: de huidige praktijk, voordracht studiedag 17 april 2002, IIR, Antwerpen

12

Nergens licht de wetgever toe wat onder dergelijk toezicht moet worden begrepen. In de praktijk dienen twee elementen bij de beoordeling van het permanent karakter van het toezicht betrokken te worden. In de eerste plaats moet het comité permanent toezicht houden op de dossiers, resp. “devoirs” van de commissaris. Vervolgens moet dit permanent toezicht betrekking hebben op de afgewerkte, resp. “accomplis”, dossiers. Daar waar de Franstalige wettekst mogelijkheden biedt om het toezicht door het auditcomité in overeenstemming met andere wettelijke bepalingen, in het bijzonder artikel 458 Strafwetboek uit te leggen, is dit voor de Nederlandstalige versie van de wettekst aanzienlijk moeilijker. Vast staat dat aan de Nederlandstalige tekst “afgewerkte dossiers” niet dezelfde betekenis kan worden toegekend als aan de Franstalige wettekst “devoirs accomplis”. Het verdient aanbeveling ten behoeve van de rechtszekerheid dit euvel zo spoedig mogelijk te verhelpen. “Best practice” eindigt niet bij deze wettelijke taakafbakening. Het auditcomité zal tevens de jaarrekening bespreken. De vergadering vindt in dat geval plaats voorafgaand aan de vergadering waarop de raad van bestuur de jaarrekening vaststelt20. Tijdens deze vergadering is een ontmoeting met de commissaris aangewezen. Hierop zal de commissaris de taken die door hem alsook door personen binnen zijn invloedssfeer worden of werden verstrekt toelichten. Volledigheidshalve merkt deze Commissie op dat de wettelijke bepaling inzake het beroepsgeheim strijdig is met de ontwerpbepalingen van de Amerikaanse Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB).21 Dit nieuwe toezichtsorgaan vergt van auditkantoren die aan bepaalde voorwaarden beantwoorden zich te registreren bij de PCAOB. De in het registratieformulier openbaar te maken informatie alsook de verbintenissen die moeten worden aangegaan door de indiener(s) van het registratieformulier vallen onder het beroepsgeheim van de Belgische commissaris. Naast deze specifieke wettelijke opdracht kan het auditcomité ook belast worden met andere taken.22 Meer in het algemeen zal de commissaris moeten onderzoeken of het auditcomité kan gezien worden als de entiteit die luidens ISA 260 moet worden beschouwd als de personen belast met “governance” van de vennootschap. Immers luidens randnummer 6 van deze ISA is het mogelijk dat een auditcomité met betrekking tot de te communiceren “audit matters of governance interest” bevoegd is. De Hoge Raad heeft over het voorstel van aanbeveling van het IBR die deze ISA omzet op 17 januari 2003 een advies uitgebracht.23. Op de commissaris zal in voorkomend geval de moeilijke taak rusten vast te stellen of het auditcomité van de betrokken vennootschap kan worden beschouwd als het klankbord inzake ISA 260. Zijn oordeel dient tot uiting te komen, initieel, in de opdrachtbevestigingsbrief, doch bij een wijziging van de organisatiestructuur van de vennootschap, kan ook in een later stadium de communicatie met een auditcomité worden uitgebouwd.

20

M. DE SAMBLANX, Auditcomités en corporate governance, IBR studies nr. 3/95, 13.

21

PCAOB, Proposal of registration system for public accounting firms, 7 maart 2003. Voor een overzicht van de belangrijkste taken zie The High Level Group of Company Law Experts, A Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 4 november 2002, 158 p.; M. DE SAMBLANX, Auditcomités en corporate governance, IBR studies nr. 3/95, 96 p. HOGE RAAD VOOR DE ECONOMISCHE BEROEPEN, Advies van 17 januari 2003 omtrent de aanbeveling van de Raad van het Instituut der Bedijfsrevisoren “Het communiceren van auditpunten met personen belast met het deugdelijk bestuur”, Brussel, 10 p.

22

23

13

De Commissie is van mening dat bij de beoordeling van het comité door de commissaris ook kwaliteitsnormen moeten betrokken worden. De leden van het auditcomité moeten niet alleen over voldoende “onafhankelijkheid” beschikken doch ook onderlegd zijn om als klankbord te kunnen fungeren. Dit houdt in dat het comité voldoende competentie en kennis moet hebben omtrent boekhoudkundige, rapporterings- en auditverplichtingen. De oprichting van een auditcomité is geen eindpunt. Anders oordelen getuigt van de “boxticking” methode. Het is vereist dat op een formele wijze de taken, de bevoegdheden, de werkwijze van en de rapportering door het auditcomité worden vastgelegd. De commissaris moet de vennootschap aanmanen om dergelijk charter op te stellen, bij te houden en de commissaris inzage te verlenen van het document zodat deze laatste kan vaststellen op welke wijze hij de relatie met het auditcomité kan uitbouwen. Een charter zal tevens de rol en bevoegdheden van niet-bestuurders en, in voorkomend geval, uitvoerende bestuurders jegens het auditcomité moeten vastleggen. Immers is het noodzakelijk dat de commissaris op de hoogte is van de deelname van deze personen aan de vergaderingen van het auditcomité. Zijn rapporteringen kunnen immers, niet in het minst gezien zijn geheimhoudingsplicht, aangepast worden aan of afgestemd worden op de deelname aan de vergadering van niet-bestuurders of uitvoerende bestuurders. Steeds zal de commissaris er over waken in de mogelijkheid te verkeren om in afwezigheid van nietbestuurders of in voorkomend geval uitvoerende bestuurders te kunnen beraadslagen. Wat de positie van de niet-onafhankelijke bestuurder betreft is de Commissie van oordeel dat het intern reglement van het auditcomité terzake de nodige richtlijnen moet bevatten. De Commissie is van oordeel dat meer dan 50% van de leden van het auditcomité onafhankelijk moeten zijn, waarbij de Commissie er wil op wijzen dat in een aantal recente rapporten wordt aanbevolen het auditcomité uitsluitend te bemannen met onafhankelijke bestuurders.24 De Belgische wetgever reikt criteria aan waaraan de onafhankelijkheid van de bestuurder in geval van de toepassing van de belangenconflictenregeling moet worden getoetst.25 Voor bepaalde vennootschappen, met name deze met een notering aan een Amerikaanse markt, moeten alle leden van het auditcomité onafhankelijk zijn. In dat geval moet de commissaris ook onderzoeken of de leden tevens beantwoorden aan de onafhankelijkheidscriteria zoals vastgelegd in section 301 (3) van de Sarbanes-Oxley Act.

24

25

Aanbevelingen van Derek Higgs omtrent de relatie tussen de onafhankelijke bestuurders en het auditcomité in zijn rapport Review of the role and effectiveness of non-executieve directors, January 2003, 60. Cf. infra.

14

1.1.3

Andere comités Actualiteit Een volledige opsomming geven van alle soorten comités is onbegonnen werk. Niettemin zijn er twee andere comités die in het oog springen en een zekere verspreiding kennen. Naast het remuneratiecomité, het bekendste van allen, maakt ook het nominatiecomité opgang. Onderzoek van de jaarverslagen over het boekjaar 2000 van genoteerde vennootschappen schetst terzake volgend beeld. 75% van de comités beantwoorden aan de eis van de Commissie Corporate governance dat een remuneratiecomité een meerderheid van nietuitvoerende bestuurders moet tellen. In ruim 62% van de comités is zelfs geen plaats voor een uitvoerende bestuurder. Vertegenwoordigers van de aandeelhouders worden in belangrijke mate betrokken bij de werkzaamheden van het remuneratiecomité. Iets minder dan de helft van de comités (47%) bestaat uit een meerderheid van onafhankelijke bestuurders.26 In enkele comités nemen ook niet-bestuurders aan de vergaderingen deel. De hoedanigheid van deze laatsten is niet duidelijk. Terzake bestaan geen aanbevelingen. Hun deelname kan vanuit informeringsdoeleinden worden aangemoedigd. Het lijkt evenwel af te raden deze personen tevens aan het besluitvormingsproces binnen het comité te laten deelnemen. De remuneratiecomités hebben niet altijd tot taak de beslissingen omtrent de bezoldiging van de bestuurders voor te bereiden. In iets minder dan de helft van de gevallen (46.3%) bespreekt het remuneratiecomité de vergoeding van het management en de (uitvoerende) bestuurders.27 In deze gevallen zetelt in meer dan de helft van de comités uitvoerende bestuurders. Het lijkt vanzelfsprekend dat uitvoerende bestuurders niet mogen deelnemen aan de debatten wanneer hun vergoeding ter sprake komt. Evenwel wordt over dit belangenconflict nauwelijks gerapporteerd. In 40% van de remuneratiecomités wordt uitsluitend beraadslaagd over de bezoldiging van het management. De vergoeding van de bestuurders maakt geen deel uit van de bevoegdheid van dit comité. Tot slot gaan 13% van de vennootschappen niet verder dan het toepassen van de “box-ticking” methode. Immers verstrekken zij geen of slechts vage informatie over de taken van het remuneratiecomité. De Commissie sluit zich aan bij de standpunten van het “Higgs” rapport omtrent het vaststellen van de vergoeding. In dit rapport valt te lezen: “At a minimum, the [remuneration]committee should have delegated responsibility for setting the remuneration for all executive directors and the chairman. The committee should also set the level and structure of compensation for senior executives.”28 De Commissie wil er evenwel op wijzen dat ook duidelijk moet worden aangegeven op welke wijze de vergoeding van de niet-uitvoerende bestuurders wordt vastgesteld.

26

27

28

C. VAN DER ELST, “De remuneratie van de raad van bestuur aan het begin van de 21e eeuw”, Accountancy & Bedrijfskunde (M), November 2002, nr. 8, 6. De algemene vergadering is bevoegd om de bezoldiging van de bestuurders vast te stellen. Het is mogelijk dat door het remuneratiecomité slechts over de bezoldiging van de uitvoerende bestuurders wordt beraadslaagd. In een aantal gevallen blijkt evenwel uit het verslag dat het bezoldigingscomité ruimere taken kreeg toebedeeld. Review of the Role and Effectiveness of Non-Executieve Directors, January 2003, 61.

15

Benoemingscomités zijn minder ingeburgerd. Slechts 16,8% van de vennootschappen rapporteerden in 2000 over de werking van dergelijk comité. Meestal beperkt dit comité zich tot het selecteren van en adviseren over kandidaat-bestuurders. In een aantal gevallen staat dit comité ook in voor deze taak jegens “kandidaat-managers”. Positie van de commissaris Luidens het koninklijk besluit inzake onafhankelijkheid van de commissaris brengt de tussenkomst in de werving van bestuurders, zaakvoerders en bedrijfsleiders door de commissaris zijn onafhankelijkheid in het gedrang. De rol die de commissaris kan spelen is beperkt. Hij moet er over waken de onafhankelijkheid te waarborgen door uitdrukkelijk te bevestigen dat deze werving geschiedde zonder zijn tussenkomst. De Commissie is van oordeel dat inzake de taken van andere comités binnen de raad van bestuur de rol van de commissaris bescheiden is. De nieuwe regelgeving inzake de onafhankelijkheid noopt de commissaris zich terughoudend op te stellen. Het is de taak van de commissaris de correcte werking van de statutaire comités te controleren. Inzake het aantrekken en werving van “key-personnel”, is de Belgische reglementering duidelijk. De commissaris of iemand uit zijn “invloedssfeer” mag niet tussenkomen. De taken van het nominatiecomité dienen derhalve duidelijk te worden gescheiden van de opdracht(en) van de commissaris. Hoewel inzake de relatie met het remuneratiecomité het koninklijk besluit omtrent de lijst van onverenigbare prestaties geen bijzondere bepalingen bevat, is de Commissie van oordeel dat de commissaris terughoudend moet zijn. Nuancering is vereist omtrent twee bijzondere aspecten. In bepaalde gevallen vervaagt de grens tussen de taak van het auditcomité en deze van het remuneratiecomité. Als voorbeeld verwijst de Commissie naar het beleid inzake optieregelingen en andere bijzondere bezoldigingsplannen. Dit beleid steunt niet alleen op louter financiële overwegingen doch heeft tevens belangrijke boekhoudkundige- en vennootschapsrechtelijke gevolgen. In dit geval past het dat commissaris nauwgezet toezicht houdt op de werkwijze van de verschillende comités teneinde voldoende zekerheid te bekomen dat tenminste één van de betrokken comités zich over alle facetten van deze problematiek buigt.

16

Daarnaast nam de Commissie kennis van de besprekingen in de Senaat omtrent het Wetsvoorstel tot wijziging van artikel 1 van de wet van 2 maart 1989 op de openbaarmaking van belangrijke deelnemingen in ter beurze genoteerde vennootschappen en van artikel 96 van het Wetboek van vennootschappen29 dat strekt tot het inlassen van een nieuwe verplichting tot openbaarmaking van gedetailleerde gegevens over de vergoeding van de bestuurders van genoteerde vennootschappen. Deze Senaatscommissie is tot de vaststelling gekomen dat de huidige redactie een aanzienlijk aantal onduidelijkheden zou kunnen bevatten en leidt tot “disclosure” zonder “transparantie”. Een nieuwe regeling zal terzake tot gevolg hebben dat op de commissaris nieuwe controletaken zullen rusten. Ongeacht of een geglobaliseerde dan wel een individuele bekendmaking van gegevens door de wetgever wordt beoogd, de huidige melding van tekortkomingen inzake de openbaarmaking van de emolumenten van de verschillende organen van de vennootschap moet worden aangescherpt.30 Deze stelling omtrent de positie van de commissaris verhindert niet dat een bedrijfsrevisor terzake een rol kan spelen. Immers, doordat de bedrijfsrevisor is ingebed in het financiële weefsel van vennootschappen is hij in het bijzonder op de hoogte van bepaalde ontwikkelingen op het stuk van aanwerving van “key-personnel” en bezoldigingen anderzijds. Deze informatie kan – mits waarborging van de regels omtrent het beroepsgeheim – leiden tot een verdere optimalisering van het functioneren van vennootschappen, door het aantrekken van gekwalificeerd personeel en vastleggen van een optimaal bezoldigingsbeleid.

1.1.4

Onafhankelijke bestuurders Actualiteit: van een “soft law” benadering naar een “hard law” regime Luidens artikel 521 van het Wetboek van vennootschappen is de raad van bestuur een collegiaal orgaan. De wetgever maakte geen onderscheid tussen uitvoerende en nietuitvoerende bestuurders. De wet van 2 augustus 2002 heeft hierin evenwel een wijziging aangebracht terzake de onafhankelijke bestuurders. Daar waar voorheen slechts “aanbevelingen” bestonden, bevat het Wetboek van vennootschappen heden een wettelijke definitie.

29 30

Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-714. Cf. infra.

17

Soft law De Commissie Corporate governance van de Beurs van Brussel geeft de meest nauwkeurige omschrijving van de verschillende “soorten” bestuurders, geïnspireerd op de vaststellingen van de beurs van Toronto.31 Een niet-uitvoerende bestuurder is een bestuurder die geen directiefunctie in de vennootschap of haar dochtervennootschappen vervult.32 Derhalve mag worden aangenomen dat de leden van het directiecomité die zetelen in de raad van bestuur en de afgevaardigd bestuurder tot de categorie van de uitvoerende bestuurders behoren. De nietuitvoerende bestuurders moeten luidens aanbeveling 1.4. in de meerderheid zijn. De Commissie stelt vast dat de verschillende codes en regelgeving omtrent het aantal onafhankelijke leden uiteenlopende standpunten verdedigen. Bij afwezigheid van een auditcomité moeten alle leden onafhankelijk zijn stelt de Amerikaanse Sarbanes-Oxley Act.33 In Groot-Brittannië stelt Higgs34 voor dat minstens de helft van de leden onafhankelijk moeten zijn doch dat er ook een sterke “executive representation” binnen de raad van bestuur moet aanwezig zijn. Binnen de categorie van de niet-uitvoerende bestuurders moeten volgens de Commissie Corporate governance van de Beurs een aantal bestuurders onafhankelijk zijn. Een bestuurder is onafhankelijk, wanneer hij volgens de Commissie aan volgende criteria beantwoordt : „

“geen deel uitmaakt van de directie, noch van de bestuursorganen of van de directie van verbonden vennootschappen (dochtervennootschappen, enz...); evenmin heeft hij een van voormelde functies waargenomen gedurende het laatste jaar;

„

geen familiebanden heeft met een van de uitvoerende bestuurders, die zijn onafhankelijke oordeel kan beïnvloeden;

„

geen deel uitmaakt van de directie of de raad van bestuur van de dominerende aandeelhouders. Hij is evenmin verkozen op voorstel van een van de dominerende aandeelhouders, noch onderhoudt hij zakelijke, financiële of andere relaties met deze;

„

geen leverancier is van goederen of diensten welke van aard zijn om diens oordeel te beïnvloeden; hetzelfde geldt voor de leden van de vennootschap waarvan de adviseur of de consultant deel uitmaakt;

„

geen enkel andere relatie met de vennootschap onderhoudt die, naar het oordeel van de raad van bestuur van aard is de onafhankelijkheid van zijn oordeel te beïnvloeden; geen dergelijke invloed wordt geacht uit te gaan van de vergoeding die deze bestuurder ontvangt, noch van zijn beperkt aandelenbezit in de vennootschap.”35

31

D. MEEUS, “De recente Belgische aanbevelingen inzake corporate governance”, Corporate governance - Het Belgische perspectief, INSTITUUT VOOR BESTUURDERS (ed.), Antwerpen, Intersentia, 1998, 41. BELGISCHE COMMISSIE VOOR CORPORATE GOVERNANCE, Verslag van de Belgische Commissie voor Corporate governance: een initiatief van de Beurs van Brussel, Brussel, januari 1998, Aanbeveling 1.4. Zie section 2 (3) juncto section 301 (3) A SOA.

32

33

34

Dit standpunt is echter controversieel.

35

BELGISCHE COMMISSIE VOOR CORPORATE GOVERNANCE, Verslag van de Belgische Commissie voor Corporate governance: een initiatief van de Beurs van Brussel, Brussel, januari 1998, Aanbeveling 2.2. Deze aanbeveling sluit aan bij de Australische richtlijnen. Onafhankelijkheid wordt verzekerd wanneer de niet-uitvoerende bestuurder: - is not a substantial shareholder of the company; - had not been employed in any executive capacity by the company within the last few years; - is not retained as a professional adviser by the company (either personlly or through their firm); - is not a significant supplier or customer of the company;

18

Deze identificatie is geen definitie, maar een omschrijving van wie geen onafhankelijke bestuurder is.36 De omschrijving van een onafhankelijke bestuurder door de Commissie Corporate governance van de beurs gaat veel verder dan deze gegeven door het V.B.O.. Volgens dit Verbond is het voldoende dat een bestuurder onafhankelijk is van de dominerende aandeelhouders en van de directie om hem als “onafhankelijk” te bestempelen.37 De C.B.F.-aanbevelingen delen de bestuurders in drie categorieën in. De eerste categorie bestaat uit de dagelijkse bestuurders. Hoewel de aanduiding minder in de praktijk wordt gebruikt, sluit deze beter aan bij de wettelijke regels terzake.38 De onafhankelijke bestuurders zijn deze die onafhankelijk zijn van de dominerende aandeelhouders en van het management.39 Deze laatste omschrijving creëert onduidelijkheid daar de aflijning van de begrippen “management” en “dagelijks bestuur” niet in de aanbevelingen zijn terug te vinden.40 De derde categorie zijn de bestuurders die “in feite de dominerende aandeelhouders vertegenwoordigen”. Tegen deze omschrijving bestaat in de rechtsleer voorbehoud.41

36

37

38

39

40

41

- has no significant contractual relationship with the company other than as a director (Australian Stock Exchange, Corporate practices and Conduct Guidelines, 1995, 14). Zie ook de bespreking in A. CADBURY, Board Focus - The Governance Debate, Zurich, Egon Zehnder International, 1997, 20. Bepaalde auteurs bekritiseren dergelijke negatieve omschrijving, zie P. LE CANNU, “Légitimité du pouvoir et efficacité du contrôle dans les sociétés par actions”, Bulletin Joly 1995, nr. 18, 642. VERBOND VAN BELGISCHE ONDERNEMINGEN, Corporate governance Aanbevelingen van het V.B.O., Aanbeveling 2.2. Voor een bespreking van het orgaan van dagelijks bestuur zie F. CLEEREN, “Het orgaan van dagelijks bestuur”, R.W. 1996-97, 209-220. COMMISSIE VOOR HET BANK- EN FINANCIEWEZEN, Aanbevelingen van de Commissie voor het Bank- en Financiewezen aan de Belgsiche genoteerde vennootschappen i.v.m. hun informatie over de wijze waarop zij hun bestuur en hun beleid organiseren, Brussel, januari 1998, 3. Ook in een toelichting wordt geen verduidelijking geschonken over de draagwijdte van deze begrippen, zie J.-L. DUPLAT en G. CARTON DE TOURNAI, “La Commission bancaire et financière et le corporate governance”, Reflets et Perspectives 1998, nr. 3, 36-37. Immers vertegenwoordigt de raad van bestuur de vennootschap en bovenstaande aanduiding doet het risico ontstaan de vennootschap als agent van de dominerende aandeelhouders te beschouwen (E. WYMEERSCH, “De Belgische initiatieven inzake corporate governance”, in Corporate governance - Het Belgische Perspectief, INSTITUUT VAN BESTUURDERS (ed.), Antwerpen, Intersentia, 1998, 66).

19

Hard law Behoudens in één bijzondere situatie, kende de wetgever tot voor kort evenmin het begrip onafhankelijke bestuurders.42 Artikel 60bis Venn. W. introduceerde in 1995 het begrip “onafhankelijkheid” in de Belgische wetgeving. Deze onafhankelijkheid moest enkel worden in acht genomen jegens beslissingen of verrichtingen die tot de bevoegdheid van de raad van bestuur behoren en “die ertoe aanleiding kunnen geven dat een rechtstreeks of onrechtstreeks vermogensvoordeel wordt verleend aan een aandeelhouder die een beslissende invloed of een invloed van betekenis uitoefent op de aanwijzing van de bestuurders van de vennootschap”. Het betreft derhalve de onafhankelijkheid als “situationeel gegeven”43. Iedere bestuurder kan in aanmerking komen om in deze bijzonder situatie als onafhankelijke bestuurder te zetelen. Het behoort tot de bevoegdheid van de raad van bestuur deze bestuurders aan te duiden. De Wet Corporate governance heeft, althans voor wat de genoteerde vennootschappen betreft, een aanzienlijke wijziging aangebracht aan de omschrijving van het begrip onafhankelijk bestuurder. Luidens artikel 524 W. Venn. moet een onafhankelijke bestuurder tenminste beantwoorden aan volgende voorwaarden: “1°

gedurende een tijdvak van twee jaar voorafgaand aan hun benoeming, noch in de vennootschap, noch in een daarmee verbonden vennootschap of persoon zoals bepaald in artikel 11, een mandaat of functie van bestuurder, zaakvoerder, lid van het directiecomité, dagelijks bestuurder of kaderlid hebben uitgeoefend; deze voorwaarde geldt niet voor de verlenging van het mandaat van onafhankelijk bestuurder;

2°

geen echtgenoot of persoon met wie zij wettelijk samenwonen of bloed- of aanverwanten tot de tweede graad hebben die in de vennootschap of in een daarmee verbonden vennootschap of persoon zoals bepaald in artikel 11, een mandaat van bestuurder, zaakvoerder, lid van het directiecomité, dagelijks bestuurder of kaderlid uitoefent; of een financieel belang heeft zoals bepaald in 3°;

42

43

Een aantal “ideëen” inzake onafhankelijkheid werden gelanceerd naar aanleiding van de discussie over de invoering van een autonome vennootschap. Voor een bespreking zie P. VAN OMMESLAGHE, “Vers une société anonyme ‘autonome’?”, in Liber Amicorum Commission Droit et Vie des Affaires 40ème Anniversaire (1957-1997), Brussel, Bruylant, 1998, (389), 399-401. Daarnaast bestonden ook regels in het Easdaq reglement: Bepaling 0420 (omschrijving onafhankelijke bestuurder en 0480 (aantal onafhankelijke bestuurders) EASDAQ reglement gevoegd als bijlage bij het Ministerieel Besluit 9 september 1998 tot goedkeuring van het reglement EASDAQ, B.S. 8 oktober 1998. L. VAN DEN BERGHE, Het ontsluieren van de legendes inzake corporate governance, INSTITUUT VOOR BESTUURDERS (ed.), Gent, 1998, 77.

20

3° a) geen maatschappelijke rechten bezitten die één tiende of meer vertegenwoordigen van het kapitaal, van het maatschappelijk fonds of van een categorie aandelen van de vennootschap; b) indien zij maatschappelijke rechten bezitten die een quotum van minder dan 10 % vertegenwoordigen : - mogen die maatschappelijke rechten samen met de maatschappelijke rechten die in dezelfde vennootschap worden aangehouden door vennootschappen waarover de onafhankelijke bestuurder controle heeft, geen tiende bereiken van het kapitaal, van het maatschappelijk fonds of van een categorie aandelen van de vennootschap; of - mogen de daden van beschikking over deze aandelen of de uitoefening van de daaraan verbonden rechten niet onderworpen zijn aan overeenkomsten of aan eenzijdige verbintenissen die de onafhankelijke bestuurder heeft aangegaan; 4°

geen relatie onderhouden met een vennootschap die van aard is hun onafhankelijkheid in het gedrang te brengen.”

Praktische invulling Zoals voor het auditcomité geldt ook hier dat in de vennootschapspraktijk drie fasen kunnen worden onderscheiden. Vóór de invoering van de Belgische aanbevelingen bestond in België, in tegenstelling tot Groot-Brittannië, geen feitenmateriaal over de structuur van de raad van bestuur. Er zijn enkel wat gegevens bekend over de mate waarin de leden van de raad van bestuur zetelen in het directiecomité van de eigen vennootschap of in de raden van bestuur en directiecomités van de referentie- of meerderheidsaandeelhouders. Sinds 1996 wijzigde de informatieverstrekking over de samenstelling van de raad van bestuur. Een beperkt aantal vennootschappen verstrekte bijkomende informatie over de “positie” van de leden van de raad van bestuur.44. Ook duidde een beperkt aantal vennootschappen statutair op de verplichting van deelname van één of meer onafhankelijke bestuurders aan de raad van bestuur.45

44

45

Zoals bv. N.P.M., Cobepa en Petrofina. In 1996 duidden twee vennootschappen aan wie in de raad zetelde als onafhankelijke bestuurder: Ackermans & van Haaren (ACKERMANS & VAN HAAREN, Jaarverslag 1996, 7) en N.P.M. (N.P.M., Jaarverslag 1996, 9). Artikel 15 van de statuten (versie 1997) van Real Software bepaalt dat als onafhankelijke bestuurder in de raad kan zetelen, de bestuurder die “geen werknemer of consultant is van de vennootschap of haar dochtervennootschappen, geen participatie van vijf procent of meer van de aandelen van de vennootschap heeft en geen andere verhouding tot de vennootschap die naar de mening van de vergadering der aandeelhouders invloed kan hebben op zijn of haar onafhankelijkheid in de uitoefening van de functie van bestuurder.” De raad telt minimaal vijf bestuurders, waarvan er minstens twee onafhankelijk dienen te zijn.

21

De publicatie van de boven vermelde “aanbevelingen” in januari 1998 geschiedde op het ogenblik dat vele vennootschappen bezig waren het jaarverslag op te stellen. Hieruit volgt dat een volledig overzicht van de naleving van de codes slechts mogelijk is vanaf de publicatie van de jaarverslagen over de periode 1998. Luidens een onderzoek van de Beurs van Brussel 46 vertegenwoordigden de niet-uitvoerende bestuurders gemiddeld 79,9% van het totaal aantal leden. Deze cijfers werden bevestigd in een ander onderzoek: Spencer Stuart duidde aan dat 78% van de Belgische bestuurders nietuitvoerende bestuurders zijn.47 Over de onafhankelijke bestuurders is minder cijfermateriaal beschikbaar. Volgens hetzelfde onderzoek van de Beurs van Brussel telden 44 vennootschappen twee of meer onafhankelijke bestuurders.48 Zeven vennootschappen vermeldden over één onafhankelijke bestuurder te beschikken terwijl drie vennootschappen uitdrukkelijk verklaarden dat in hun raad geen onafhankelijke bestuurder zetelden. Recentere cijfers duiden aan dat ongeveer 1/3 van de bestuurders onafhankelijk zijn. De meerderheid van de bestuurders zijn voorgedragen door de dominante aandeelhouder. Deze cijfers duiden expliciet aan dat het Belgische governance-model aanzienlijk afwijkt van het Britse of Amerikaanse: de dominante invloed van de uitvoerende bestuurders is in België totaal afwezig. Deze verschillen zijn wellicht terug te voeren tot de uiteenlopende aandeelhoudersstructuur van Amerikaanse en Britse vennootschappen. Slechts een minderheid van Amerikaanse en Britse genoteerde vennootschappen kent een referentieaandeelhouder. Tabel 2A: samenstelling raad van bestuur van 125 Euronext Brussel genoteerde vennootschappen (2000)

Uitvoerend Gemiddeld Mediaan Minimum Maximum Aantal venn.

30.2% 26.8% 0.0% 100.0% 74.0%

Onafhankelijk 34.8% 33.3% 0.0% 75.0% 79.0%

Voorgedragen door de dominante aandeelhouder(s) 55.4% 56.4% 16.0% 100.0% 61.0%

Bron: Christoph Van der Elst, Corporate governance: de huidige praktijk, voordracht studiedag 17 april 2002, IIR, Antwerpen.

46 47

48

BEURS VAN BRUSSEL, studienota over de toepassing van de corporate governance aanbevelingen, 1998, 2. R. TRICKER, “Corporate governance - The Global State of the Art”, Corporate governance - An International Review 1999, 120. BEURS VAN BRUSSEL, studienota over de toepassing van de corporate governance aanbevelingen, 1998, 2.

22

Tabel 2B: aantal vennootschappen waarvan de raad bestaat uit: Uitvoerende bestuurders 2 of meer > 50% ≥ 50%

10.4% 13.6%

Onafhankelijke bestuurders 84.0% 9.6% 21.6%

bron: Christoph Van der Elst, Corporate governance: de huidige praktijk, voordracht studiedag 17 april 2002, IIR, Antwerpen.

De gegevens berusten volledig op de meldingen in de jaarverslagen. Evenwel dient opgemerkt dat slechts een beperkt aantal vennootschappen duidelijk aangeven welke omschrijving wordt gebruikt bij de afbakening van de categorie onafhankelijke bestuurders. Positie van de commissaris Tot voor kort kwam de bedrijfsrevisor, in zijn hoedanigheid van commissaris, zelden in contact met de problematiek van de onafhankelijke bestuurders. Luidens het oude artikel 524 W. Venn. diende hij de afwikkeling van een belangenconflict tussen de referentieaandeelhouder en de vennootschap in zijn verslag van de “nodige commentaar” te voorzien, doch de melding van dergelijke belangenconflicten was beperkt. De Wet Corporate governance heeft deze regeling aanzienlijk gewijzigd en verzwaard. In de nieuwe regeling omtrent belangenconflicten, die niet meer uitsluitend slaan op deze die zich voordoen tussen de referentieaandeelhouder en de vennootschap, moet de commissaris een oordeel vellen “over de getrouwheid van de gegevens die vermeld staan in het advies van het comité en in de notulen van de raad van bestuur.” Een letterlijke lezing van de wettekst laat toe te stellen dat de samenstelling van het comité niet moet worden beoordeeld door de commissaris. Evenwel kan worden geargumenteerd dat een diligent commissaris niet passief mag blijven wanneer hij vaststelt dat de wettelijke eisen inzake de samenstelling van het comité, en meer in het bijzonder de verplichting van ieder lid om te beantwoorden aan de wettelijke onafhankelijkheidscriteria niet wordt nageleefd. Immers kan de getrouwheid van de gegevens in het gedrang worden gebracht wanneer het advies van het comité werd geredigeerd door personen die niet aan de wettelijke criteria beantwoorden. De commissaris beschikt terzake over tenminste één controlemogelijkheid. Het benoemingsbesluit van de onafhankelijke bestuurders moet immers de motieven duiden “op grond waarvan de hoedanigheid van onafhankelijke bestuurder wordt toegekend”. Meer in het algemeen meent de Commissie dat de algemene regel dat de commissaris iedere schending van het Wetboek van vennootschappen moet melden, nauwgezet moet worden toegepast. Vooral naar aanleiding van de benoeming van de eerste onafhankelijke bestuurders rijst de vraag op welke wijze artikel 53, lid 2 van de Wet Corporate governance moet worden ingevuld. De functionele onafhankelijkheidsvereiste inzake de tewerkstelling bij of het uitvoeren van een mandaat in de vennootschap voorafgaand aan de benoeming tot onafhankelijke bestuurder geldt niet bij “de benoeming van de eerste onafhankelijke bestuurders”. De commissaris moet waken over de correcte toepassing van deze nieuwe bepaling.

23

Ook in deze gevallen waarbij de vennootschap naast onafhankelijke bestuurders naar de letter van de wet, onafhankelijke bestuurders die aan al dan niet statutair vastgestelde onafhankelijkheidsregels beantwoorden, worden benoemd, is controle vereist. Deze laatste regels voldoen immers niet noodzakelijk aan de wettelijke bepalingen. In dat geval moet het coporate governance verslag van de vennootschap uitdrukkelijk dit onderscheid toelichten en duiden.

1.1.5

Verslaggeving aan de aandeelhouders door de raad van bestuur inzake corporate governance Samen met de opgang van het begrip “corporate governance” wordt meer aandacht besteed aan het begrip “transparantie”. De vennootschap moet op voldoende wijze informeren. Niettegenstaande de wettelijke verplichtingen worden aangescherpt, blijkt de markt meer informatieontsluiting te verwachten. Een exhaustieve opsomming geven omtrent alle maatregelen die terzake de laatste jaren werden gerealiseerd, overstijgt de opzet van deze bijdrage. Er werd geopteerd het belangrijke thema van de remuneratie van de commissaris enerzijds en de raad van bestuur anderzijds aan te snijden.

1.1.5.1

De remuneratie van de commissaris Ter beoordeling van de onafhankelijkheid van de commissaris verwacht de kapitaalmarkt te worden geïnformeerd over de vergoeding van de commissaris. Dit is van belang om een correcte beoordeling te kunnen maken over de verhouding tussen de vergoeding voor audit en non-audit prestaties. De Commissie onderschrijft de nood aan informatieontsluiting. Ook een recente Europese aanbeveling stuurt aan op bekendmaking van de vergoeding van de commissaris.49 Wat de Belgische situatie terzake betreft, kunnen volgende bedenkingen worden opgeworpen. Het jaarverslag moet informatie bevatten omtrent de taken, mandaten en opdrachten die door de commissaris worden vervuld, naast zijn controleopdracht. Tevens moet de raad van bestuur rapporteren over de prestaties die werden verricht door personen waarmee de commissaris een arbeidsovereenkomst heeft gesloten of beroepshalve in samenwerking staat50.

49

50

Aanbeveling van de Europese Commissie van 16 mei 2002 – Onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de EU: basisbeginselen, PB. L. 191, 19 juli 2002, 22-57. In de hierna volgende paragrafen wordt, om de duidelijkheid van de tekst niet in het gedrang te brengen, gesproken over de commissaris, daar waar de commissaris, diegenen met wie hij beroepshalve samenwerkt of een arbeidsovereenkomst heeft gesloten, wordt bedoeld.

24

Onderzoek over deze openbaarmakingsverplichting leert dat in 2000 net geen 50% van de jaarverslagen van beursgenoteerde vennootschappen hierover rapporteren. Wat de overige 50% vennootschappen betreft, blijft de vraag open of de commissaris geen andere diensten heeft verstrekt dan wel of aan deze prestaties geen ruchtbaarheid werd gegeven, niettegenstaande de wettelijke verplichting. Om aan deze tekortkoming tegemoet te komen, kan worden voorgesteld om de melding verplicht te maken, ongeacht of additionele diensten werden verstrekt of niet. Twee genoteerde vennootschappen leven reeds vrijwillig dit stelsel na. Immers, zij meldden uitdrukkelijk dat de commissaris geen bijkomende prestaties had verricht. De vennootschappen die rapporteerden over de additionele diensten die door de commissaris werden verstrekt, deden dit niet in alle gevallen in overeenstemming met de wettelijke verplichtingen terzake. Bij ongeveer één vierde van de vennootschappen die een additionele vergoeding meldden, voldeed deze melding niet aan de wettelijke vereisten: ofwel beperkte de melding zich tot het bedrag, ofwel was het “voorwerp van deze taak, mandaat of opdracht” onvoldoende omschreven. Voorbeelden terzake zijn: “bijzonder advies”, “bijzondere opdrachten”, “speciale missies”, “specifieke opdrachten”, “verstrekking van werkzaamheden”. Ook kan discussie worden gevoerd over de duidelijkheid van “taken m.b.t. filialen”. De Commissie is van oordeel dat deze omschrijving niet aan de wettelijke vereisten beantwoordt. Tabel 3: Vermeldingen van additionele prestaties (artikel 134, §2 en/of §4 W. Venn.) Aantal venn. Meldingen vergoeding

49.6%

Waarvan: Melding vergoeding en voorwerp Enkel melding vergoeding Vergoeding en ontoereikende omschrijving voorwerp

76.3% 10.2% 13.5%

Bron: C. Van der Elst, “De onafhankelijke commissaris: transparantie en juridisch-economische beoordeling van het Belgisch normerend kader”, T.R.V. 2002, 142.

De wetgever heeft een duidelijk onderscheid gemaakt tussen de melding voor bijkomende diensten die worden geleverd door de commissaris zelf en deze die worden geleverd door de personen met wie de commissaris een arbeidsovereenkomst heeft gesloten dan wel in een verband van samenwerking staat.51 Uit het onderzoek blijkt evenwel dat aan de toepassing van deze bepaling een en ander schort. Slechts 29% van de vennootschappen waarvoor meldingen omtrent de bijkomende prestaties in het jaarverslag waren opgenomen, duidden daadwerkelijk aan in welke mate de prestaties werden geleverd door de verschillende boven gemelde personen.

51

Artikel 134, §2 en §4 W. Venn.

25

Hoewel er terzake geen wettelijke verplichting geldt, maakte een aantal vennootschappen tevens de vergoeding van de commissaris voor de controleopdracht openbaar. Deze vergoeding moet wettelijk slechts worden medegedeeld ter algemene vergadering die overgaat tot de (her)benoeming van de commissaris. Deze openbaarmaking geschiedde in de jaarverslagen van de genoteerde vennootschappen alsook in een aantal gevallen in de oproeping tot de algemene vergadering. Tabel 4 bevat de resultaten van het onderzoek naar de vergoeding van de commissaris voor de controleopdracht. 1/3 van de vennootschappen maakt informatie publiek. Evenwel detailleert slechts een minderheid of deze vergoeding betrekking heeft op de controleopdracht van de statutaire of de geconsolideerde rekeningen. Evenmin is duidelijk of het openbaar gemaakte bedrag de cumulatieve vergoeding voor de controle van de statutaire en geconsolideerde rekeningen omvatte. Slechts één enkele vennootschap duidde aan of dit bedrag indexeerbaar of met inbegrip van de belasting over de toegevoegde waarde was vastgelegd. Tabel 4: Vergoeding voor de revisorale controle - aantal meldingen Aantal venn. Op geconsolideerd en enkelvoudig niveau Enkel op geconsolideerd niveau Enkel op enkelvoudig niveau (geen geconsol. jaarrek. plicht) Geen detaillering Totaal aantal meldingen

4 3 2 33 42 33.6%

Bron: C. Van der Elst, “De onafhankelijke commissaris: transparantie en juridisch-economische beoordeling van het Belgisch normerend kader”, T.R.V. 2002, 139.

In 2000 verstrekten 27 Belgische genoteerde vennootschappen (zie tabel 5) informatie over de vergoeding voor de controleopdracht en de bijkomende prestaties. Dit laat toe de verhouding tussen de ontvangsten voor beide opdrachten te analyseren. In ruim 55% van de vennootschappen overtreft de vergoeding voor niet-controle opdrachten deze van de controleopdracht. De gemiddelde verhouding van de vergoeding van non-audit diensten tot de vergoeding voor de controleopdracht benadert 3. Het maximumbedrag besteed aan non-audit prestaties overtrof meer dan 14 maal de vergoeding voor de controleopdracht.

26

Tabel 5: Verhouding van de vergoeding voor non-audit en auditprestaties Verhouding non-audit/audit

Aantal venn.

% aantal

0-0,5 0,5-1 1-2 >2

4 8 5 10

14,8% 29,6% 18,5% 37,1%

Totaal aantal meldingen

27

100,0%

gemiddeld maximum minimum

2,83 14,27 0

Bron: C. Van der Elst, “De onafhankelijke commissaris: transparantie en juridisch-economische beoordeling van het Belgisch normerend kader”, T.R.V. 2002, 142.

Er bestaat heden tevens veel belangstelling om de regels inzake de transparantie van de bezoldiging van de bestuurs- en beleidsorganen aan te scherpen. Deze bekommernis noopt om kort de positie van de commissaris terzake nader toe te lichten. De positie van de commissaris Naast nieuwe regels omtrent het aanbieden van andere diensten, heeft de wetgever in 2002 ook de transparantie omtrent de vergoeding voor deze andere diensten die door de commissaris worden verstrekt, aangescherpt. Zoals voorheen moet informatie worden verstrekt over het voorwerp en de bezoldiging van uitzonderlijke werkzaamheden of bijzondere opdrachten. Tot vóór de invoering van de wet was deze openbaarmaking verplicht opdat de bezoldiging definitief verschuldigd zou zijn. Dit is niet langer het geval. Wel blijft de strafrechtelijke sanctionering behouden.52 Bij koninklijk besluit zal een indeling worden gemaakt van de uitzonderlijke werkzaamheden of bijzondere opdrachten. De melding zal derhalve beperkt blijven tot een sommatie van de bedragen verbonden aan deze prestaties die behoren tot een bepaalde categorie.

52

Zie artikel 170, 2° W. Venn.

27

De Koning heeft hierdoor de bevoegdheid om onduidelijkheden die bestaan omtrent de publicatie van de bezoldiging op geconsolideerd en enkelvoudig niveau weg te werken.53 De bezoldigingen voor deze prestaties die werden geleverd door de commissaris aan de gecontroleerde vennootschap enerzijds en aan vennootschappen uit haar invloedssfeer anderzijds kunnen aldus publiek beschikbare informatie worden. Luidens het artikel 134, §4 W. Venn. kan dit stelsel naar analogie worden toegepast op personen uit de “invloedssfeer” van de commissaris. Dit kan leiden tot een aanzienlijke verbetering van de informatieontsluiting in vergelijking met het huidige regime. Overigens leidt de letterlijke lezing van de bepaling tot de vaststelling dat ook melding moet worden gemaakt van de prestaties verstrekt aan een vennootschap uit de “invloedssfeer” van de gecontroleerde vennootschap die geen geconsolideerde jaarrekening moet opstellen. De regeling inzake de openbaarmaking van de bezoldiging voor de controleopdracht wijzigt niet.54 Dit moet worden betreurd. De wetgever heeft immers voor genoteerde vennootschappen en vennootschappen die behoren tot een groep waarvoor geconsolideerde jaarrekeningen worden opgesteld een bijzondere procedure vastgelegd waarbij de vergoeding voor de controle opdracht een centraal element is. Deze vergoeding moet evenwel niet worden openbaar gemaakt. De algemene vergadering legt de vergoeding vast bij de benoeming van de commissaris. Slechts dan, behoudens vrijwillige publicatie, kunnen aandeelhouders kennis nemen van deze vergoeding. In de andere gevallen blijft de aandeelhouder verstoken van informatie. De beoordeling omtrent de verhouding van de vergoeding van de controleopdracht tot de niet-revisorale vergoeding in het algemeen en de naleving van de bijzondere procedure in artikel 133, lid 5 W. Venn. is in voorkomend geval onmogelijk. Daarnaast wijkt de ontstentenis tot openbaarmaking in het Belgische recht af van de Europese aanbeveling. Deze aanbeveling vergt dat de honoraria voor alle diensten, zowel controleopdrachten als andere, op passende wijze worden openbaar gemaakt.55 Wat de remuneratie van de commissaris betreft vereist het wetgevend kader duidelijke informatie over de geleverde prestaties en vergoedingen door personen uit de kring van de commissaris aan personen uit de kring van de vennootschap. De Commissie sluit zich terzake aan bij een recente strekking die in de rechtsleer werd ontwikkeld en die verdedigt dat onder het nieuwe stelsel op een permanente wijze de verhouding van de vergoeding voor andere diensten tot deze voor de controleopdracht moet worden bepaald.

53

54

55

Voor een bespreking van deze onduidelijkheden zie C. VAN DER ELST, “De onafhankelijke commissaris: transparantie en juridisch-economische beoordeling van het Belgisch normerend kader”, T.R.V. 2002, 138-139. En dit in tegenstelling tot wat de verantwoording in het door de Senaat aangenomen amendement nr. 18 laat uitschijnen: “De eerste wijziging strekte er toe om rekening te houden met de Europese ontwikkelingen terzake, de vennootschappen op te leggen om eveneens de bezoldigingen voor de revisorale en andere wettelijke opdrachten te vermelden in het jaarverslag.” (Parl. St. Senaat 2001-2002, nr. 2-1107/4, amendement nr. 18). Aanbeveling van de Europese Commissie van 16 mei 2002 – Onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de EU: basisbeginselen, PB. L. 191, 19 juli 2002, p. 27, nr. 5.1.

28

“Deze andere diensten kunnen worden gevraagd door verschillende organen van de vennootschap: de raad van bestuur, het directiecomité of het dagelijks bestuur dan wel een bijzonder gevolmachtigde, uiteraard ieder binnen hun bevoegdheid. Hieruit volgt de vereiste informatie omtrent de huur van diensten en de eraan verbonden vergoeding te repertoriëren. De inzameling kan door ieder van de betrokken partijen gebeuren: de vennootschap of de commissaris. Het is immers geen van de betrokken partijen toegelaten de grens te overschrijden. In het licht van de aansprakelijkheidsregeling zal het van belang zijn dat de raad van bestuur en het directiecomité op de hoogte blijven van de ontwikkelingen ter zake. Dit neemt evenwel niet weg dat ook door het contract van huur van diensten gesloten met elke vertegenwoordiger van de vennootschap de in artikel 133, lid 5 W. Venn. geviseerde grens kan worden overschreden. 56 De commissaris moet zeker op de hoogte blijven van de evolutie van de verhouding van de in artikel 133, lid 5 W. Venn. gemelde vergoedingen. Immers alleen hij kan een advies vragen aan het comité voor advies en controle. De inzameling van informatie kan evenwel stoten op praktische moeilijkheden. Wanneer de commissaris beroepshalve samenwerkt met personen die gebonden zijn door het beroepsgeheim, is het deze laatste niet alleen verboden de bezoldiging aan de commissaris te melden, doch ook dat zij diensten aan de door de betrokken commissaris gecontroleerde vennootschap verrichten. Hiervoor wordt geen oplossing aangereikt.”57 De Commissie is dan ook van oordeel dat het IBR zich moet buigen over de opgeworpen problematiek om aldus een procedure voor te stellen die zich kan lenen om de nieuwe wettelijke bepalingen toe te passen.

1.1.5.2

De remuneratie van de raad van bestuur De jaarverslagen van 125 Belgische aan Euronext Brussel genoteerde vennootschappen werden ook onderzocht op het stuk van de openbaarmaking van gegevens omtrent de bestuurdersbezoldiging.58 Vele vennootschappen publiceerden slechts de toelichting tot de geconsolideerde jaarrekening in extenso. De statutaire jaarrekening werd verkort weergegeven. Deze laatste werd in extenso neergelegd bij de Nationale Bank. In deze gevallen werd in de studie slechts onderzocht of in de toelichting tot de geconsolideerde jaarrekening de remuneratie van het bestuursorgaan werd gemeld. Ongeveer 2/3 van de vennootschappen (64.8%) informeerde in de toelichting tot de jaarrekening over de bezoldiging van de raad van bestuur. Ruim 35% van de vennootschappen maakte geen melding van de emolumenten. In 15% van de gevallen kon niet worden beoordeeld of terzake de wet werd nageleefd. Immers, een aantal vennootschappen vergoeden hun bestuurders niet. Sommige statuten vermelden expliciet dat het mandaat van bestuurder onbezoldigd is.

56

57

58

Het betreft de kwantitatieve verhouding tussen de vergoeding voor de niet-controleopdrachten en de vergoeding zoals bedoeld in artikel 134, §1 W. Venn. De vergoeding verbonden aan het contract van huur van diensten kan aan de oorsprong liggen van de overschrijding van de zogenaamde “1/1 verhouding”. I. DE POORTER en C. VAN DER ELST, “ De onafhankelijkheid van de commissaris”, in Financieel Recht:Op Zoek naar Nieuwe Evenwichten, C. VAN ACKER, M. TISON en J. CERFONTAINE (eds.), Antwerpen, Intersentia, 2003, nr. 56. Voor een gedetailleerde en empirische benadering van deze gegevens, zie C. VAN DER ELST, “De remuneratie van de raad van bestuur aan het begin van de 21e eeuw”, Accountancy & Bedrijfskunde (M), November 2002, nr. 8, 3-14.

29

Uit deze gegevens volgt dat tenminste door één vennootschap op vijf de wettelijke regeling niet correct werd nageleefd. Volgende tekortkomingen worden onderscheiden. 12% van de vennootschappen maakte geen melding van de geconsolideerde vergoeding. Niettemin vermeldde de toelichting tot de statutaire jaarrekening dat de bestuurders van de consoliderende vennootschap op het niveau van deze laatste werden vergoed. Drie vennootschappen vergoedden de bestuurders op het niveau van de consoliderende vennootschap, doch de toelichting tot de geconsolideerde jaarrekening meldde expliciet dat de bestuurders geen remuneratie ontvingen. Tot slot, meldden een aantal vennootschappen (5.6%) in het corporate governance verslag dat de bestuurders werden vergoed. In de toelichting tot de (geconsolideerde) jaarrekening is daar evenwel niets over terug te vinden. De rol van de commissaris Op heden blijft een tekortkoming omtrent de openbaarmaking van de bezoldiging van het bestuur hoogstens beperkt tot de melding in het verslag van de commissaris van “behoudens tekortkomingen van minder belang”. Evenwel stelt de Commissie vast dat omtrent openbaarmaking van de vergoedingen zich nieuwe ontwikkelingen aandienen. Zowel in Nederland als in Frankrijk werd de wetgeving terzake aangescherpt. De Commissie wenst ook expliciet te verwijzen naar de Aanbeveling van het IBR van 1 december 1995 omtrent de controle van de inlichtingen opgenomen in de toelichting waarin wordt vermeld: “Vanuit het oogpunt van de naleving van het getrouwe beeld, moet de toelichting dan ook worden beschouwd als een even wezenlijke informatie als de informatie vervat in de balans en de resultatenrekening. Daarom is het belangrijk dat de revisor de inlichtingen, die in de toelichting worden opgenomen, met dezelfde zorg controleert als de andere gegevens van de jaarrekening.” Tot op heden bleef de Belgische wetgeving onveranderd. Verschillende codes hebben aandacht besteed aan de nood gepaste informatie te ontsluiten. Deze codes hebben geleid tot aanvullende meldingen. De meeste jaarverslagen bevatten in een hoofdstuk “corporate governance” gegevens omtrent de bestuurdersbezoldigingen. De informatieontsluiting is evenwel allesbehalve homogeen en vaak verwarrend voor de lezer. Bovendien zijn de gegevens dikwijls niet te rijmen met de meldingen in de toelichting tot de jaarrekening. De wettelijke controleopdracht omvat evenwel niet de controle op de openbaarmaking van gegevens omtrent “corporate governance”. De vraag moet worden opgeworpen of omtrent het hoofdstuk “corporate governance” de commissaris een controleopdracht moet uitvoeren. De Commissie is van oordeel dat met het oogmerk de verwachtingskloof van de financiële markten te verkleinen en in het licht van de internationale ontwikkelingen de commissaris hierop een controle zou moeten uitvoeren. De Commissie nodige het IBR uit over de draagwijdte en omvang van deze controle de nodige aanbevelingen uit te vaardigen. Hierbij dient tevens in aanmerking te worden genomen dat andere ontwikkelingen zoals deze omtrent “sustainability”59 en milieurapportering eveneens de nodige aandacht van de commissaris verdienen.

59

Cf. infra.

30

Zoals boven reeds geduid, is de Commissie op de hoogte van de besprekingen in het parlement van een wetsvoorstel dat ertoe strekt gedetailleerde informatie over het aandelenbezit en de remuneratie van de bestuur en het management openbaar te maken. De Commissie is van oordeel dat het niet kies is tussen te komen in het parlementaire proces door terzake de positie van de commissaris te definiëren. Dit neemt niet weg dat de Commissie oordeelt dat een nieuwe regeling zich moet inschrijven in de internationale ontwikkelingen enerzijds, en anderzijds de stelling steunt dat een grotere transparantie belangrijker is dan louter informatieontsluiting. Inmiddels is de Commissie van oordeel dat het tot de taken van de commissaris behoort het bestuur op de nood aan voldoende transparantie in het huidige kader van (gedetailleerde) soft law aanbevelingen60 en de algemene wettelijke normen te wijzen. De toelichting in het corporate governance verslag inzake de vergoedingen moet toelaten de gegevens die in de toelichting tot de (geconsolideerde) jaarrekening worden verstrekt, terug te vinden.

1.2

Interne controle en interne audit

1.2.1

Interne controle COSO: Interne controle – een geïntegreerd systeem Het COSO rapport61 wordt aanzien als een standaardwerk met betrekking tot de definitie van interne controle. De bedoeling van dit rapport was een definitie van interne controle tot stand te brengen die kon gebruikt worden door alle betrokkenen, en om een standaard te bepalen ten opzichte waarvan bedrijven en andere organisaties, groot of klein, privaat of publiek, met of zonder winstdoel, hun interne controlesystemen konden toetsen. Het rapport definieert interne controle als volgt: “A process, effected by an entity’s board of directors, management and other personnel, designed to provide reasonable assurance regarding the achievement of objectives in the following categories : „ „ „

Effectiveness and efficiency of operations Reliability of financial reporting Compliance with applicable laws and regulations”

Het interne controleproces wordt als effectief beschouwd indien het aan de directie en de raad van bestuur toelaat zich ervan te verzekeren dat : „ „ „

60 61

zij voldoende inzicht hebben in de mate waarin de organisatie haar objectieven bereikt de financiële verslaggeving op een betrouwbare manier tot stand komt men voldoet aan de toepasselijke wetgeving en reglementering

Zie in het bijzonder de aanbeveling van het VBO, Transparantie van de vergoedingen, Brussel 12 maart 2002, 3 p. Committee of Sponsoring Organisations of the Treadway Commission (COSO), 1992

31

Interne controle bestaat uit 5 componenten: 1.

De controle omgeving: het gaat hier over wat men vaak “the tone at the top” noemt, die een belangrijke invloed heeft op het controlebewustzijn van de werknemers van de organisatie. De controle omgeving bevat onder meer de integriteit en ethische waarden van een organisatie, de bekwaamheid van haar personeelsleden, de filosofie en stijl van de leiding, de manier waarop bevoegdheden en verantwoordelijkheden worden toegewezen, de manier waarop werknemers worden begeleid en opgeleid en de aandacht en sturing van de raad van bestuur.

2.

De risico analyse: elke organisatie stelt zich bloot aan een veelvoud van zowel externe als interne risico’s. Risico analyse is het proces dat deze risico’s identificeert en evalueert, in relatie tot de objectieven van de organisatie en vormt aldus de basis voor het beheersen van risico’s.

3.

Controleactiviteiten: de regels en procedures die de directie helpen de acties nodig voor het beheersen van risico’s uit te voeren. Het gaat hier over activiteiten op elk niveau van de organisatie en zij kunnen bestaan uit goedkeuringen, bevoegdheden, verificaties, reconciliaties, evaluaties van operationele prestaties, bewaking van activa en scheiding van functies.

4.

Informatie en communicatie: het gaat hier zowel over operationele, financiële als “compliance” informatie. Doel is als organisatie over voldoende informatie te beschikken, zowel extern als intern, om de activiteiten van de organisatie uit te voeren en te controleren. Belangrijk is ook dat er mechanismen bestaan om belangrijke informatie te laten doorstromen naar de directie en de raad van bestuur.

5.

Bewaking of “Monitoring” : dit is het proces dat evalueert of het interne controle systeem goed werkt. Hierbij kan onderscheid gemaakt tussen de permanente bewaking (eerstelijnscontrole) en anderzijds de tweedelijnscontrole (uitgevoerd door bijvoorbeeld de interne auditafdeling). Deze laatste is zowel qua inhoud als qua duur afhankelijk van de resultaten van de risico analyse en de permanente bewakingsactiviteiten.

Met betrekking tot de verantwoordelijkheden voor de verschillende onderdelen van het interne controlesysteem is de volgende “best practice” ontstaan. De directie, met name de gedelegeerd bestuurder of de voorzitter van het directiecomité draagt de uiteindelijke verantwoordelijkheid. Hij/zij zal deze verder delegeren naar elke persoon binnen de organisatie voor ieders domein van bevoegdheid. De raad van bestuur ziet toe op de wijze waarop de directie haar taken uitvoert en biedt tegelijkertijd sturing en toezicht. De interne audit functie beoordeelt de effectiviteit van het interne controle systeem.

32

De commissaris draagt bij tot de interne controle door zijn controle van de jaarrekening en door de informatie die hij aan de directie en de raad van bestuur verschaft in het kader van zijn opdracht. Het Instituut der Bedrijfsrevisoren heeft een studie gewijd aan het begrip interne controle62 die vertrekt vanuit de COSO definitie en toelichting geeft bij het functioneren van interne controle met aandacht voor interne controle in een aantal bedrijfsprocessen en een aantal sectoren. Alhoewel de primaire verantwoordelijkheid voor interne controle duidelijk bij de directie van een onderneming wordt gelegd, bestaan er hierover in de praktijk vaak misvattingen. De financiële schandalen waarmee de internationale markten de afgelopen jaren werden geteisterd werden voor een gedeelte toegeschreven aan een gebrekkige interne controle en hebben ertoe geleid dat de Sarbanes-Oxley wetgeving die als reactie op de Amerikaanse schandalen in juli 2002 werd gestemd, een aantal bepalingen bevat met betrekking tot interne controle.63 Deze bepalingen zijn van toepassing op vennootschappen die genoteerd zijn aan een Amerikaanse beurs, inclusief hun buitenlandse filialen en inclusief de niet Amerikaanse ondernemingen wiens aandelen genoteerd zijn op een Amerikaanse beurs. We merken dat er als gevolg van deze reglementering een verhoogde aandacht is voor interne controle. In sommige ondernemingen geeft dit aanleiding tot specifieke projecten ter documentatie en/of verbetering van interne controle. Er is ook een trend in grotere ondernemingen naar het invoeren van “self assessment” oefeningen waarbij operationele verantwoordelijken via vragenlijsten of workshops de kwaliteit van de interne controle in hun organisatie beoordelen. Deze oefeningen maken deel uit van de bewakingsactiviteiten van de directie met betrekking tot interne controle en de resultaten ervan worden vaak door de interne audit functie gebruikt als input voor hun risico analyse en hun beoordeling van de interne controlesystemen.

62 63

Studie IBR 2/94: Inleiding tot de interne controle Sarbanes-Oxley Act of 2002, Section 302(a) requires a company’s CEO and CFO to certify each quarterly and annual report for periods ending after August 29, 2002. The CEO and CFO must assess the effectiveness of the issuers’ disclosure controls and procedures, of which internal controls over financial reporting are a part. Section 404(a) requires annual reports to contain an assessment of the effectiveness of internal control over financial reporting. Section 404(b) requires the new Public Company Accounting Oversight Board to adopt standards for independent auditors to attest to management’s report on internal control.

33

Rol van de commissaris De meeste controlenormen bevatten specifieke bepalingen over de rol van de commissaris met betrekking tot interne controle. De algemene normen van het Instituut der Bedrijfsrevisoren64 bepalen dat het werkprogramma in verband met de controle van de jaarrekening bestaat uit de volgende grote onderdelen: „ „ „

onderzoek van het interne controlesysteem evaluatie van en controle op dit systeem onderzoek van de jaarrekening

Verder wordt gesteld dat “de revisor zal, om de omvang van de te verrichten controlewerkzaamheden te bepalen: … „ „

de administratieve organisatie onderzoeken op het gebied van de interne controle; de doeltreffendheid van het systeem van de interne controle beoordelen.”65

De aard en omvang van de controleprocedures nodig voor het certifiëren van de jaarrekening dienen dus gesteund te zijn op een evaluatie van de interne controle waarbij de definitie van interne controle die in de normen van het IBR gehanteerd wordt duidelijk op de financiële controleprocessen gericht is66. De aandacht wordt getrokken op het feit dat het interne controlesysteem niet mag verward worden met een inspectiedienst of de interne audit functie, die slechts een onderdeel vormen van het gehele interne controlesysteem. Op basis van zijn onderzoek van de interne controle zal de bedrijfsrevisor conclusies trekken over de werkzaamheden die hij eventueel additioneel dient uit te voeren als gevolg van leemten in de interne controle. Hij zal dit ook aan de onderneming melden zonder zich in de plaats te stellen van de interne controle. Indien hij belangrijke leemten vaststelt in het interne controlesysteem die het getrouw beeld van de jaarrekening kunnen aantasten, zal hij zijn opmerkingen voorleggen aan de verantwoordelijke organen van de onderneming67. Indien de interne controle belangrijke tekortkomingen vertoont, en indien de bedrijfsrevisor geen genoegen heeft kunnen nemen met alternatieve controleprocedures, zal hij in zijn verslag vermelden in welke onderdelen van de organisatie deze leemten voorkomen en welke rubrieken door de leemten een aanzienlijk risico lopen. Daaruit zal een verklaring met voorbehoud of een onthoudende verklaring voortvloeien, naargelang het geval68.

64 65 66 67 68

Instituut der Bedrijfsrevisoren - Algemene Controlenormen 2.1.1. Instituut der Bedrijfsrevisoren – Algemene Controlenormen 2.3.1. Instituut der Bedrijfsrevisoren – Algemene Controlenormen 2.4.1. Instituut der Bedrijfsrevisoren – Algemene Controlenormen 2.4.5. Instituut der Bedrijfsrevisoren – Algemene Controlenormen 3.3.7.

34

In oktober 2002 heeft de “International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB)” van de “International Federation of Accountants (IFAC)” drie nieuwe standaarden (International Standards on Auditing – ISA) voorgesteld met betrekking tot de audit van jaarrekeningen 69 en worden aanpassingen voorgesteld aan ISA 200 “Objective and General Principles Governing an Audit of Financial Statements”. Deze nieuwe standaarden zullen verschillende bestaande standaarden veranderen waaronder ISA 400 “Risk Assessments and Internal Control”. Er zijn wijzigingen gepland aan de rol van de commissaris met betrekking tot interne controle op volgende vlakken : „

te analyseren componenten van interne controle: inclusief het risico analyseproces van de organisatie en de wijze waarop ze interne controle bewaakt. De bedoeling hiervan is de commissaris een beter inzicht te geven in de rol van het management en diegenen verantwoordelijk voor het bestuur in het interne controleproces;

„

er zal een groter begrip van de commissaris gevraagd worden van de manier waarop controles werden uitgebouwd en geïmplementeerd. Dit zal van toepassing zijn voor domeinen waar belangrijke risico’s bestaan of waar substantieve procedures alleen als onvoldoende worden beschouwd.

Als onderdeel van zijn werkzaamheden met betrekking tot interne controle zal de commissaris ook interne controles testen. De voorgestelde ISA “The Auditor’s Procedures in Response to Assessed Risks” bevat nieuwe aanbevelingen over de wijze waarop dit dient te gebeuren. Indien de commissaris plant te steunen op controles die onveranderd gebleven zijn sinds ze laatst getest werden, zal de commissaris de effectiviteit van deze controles minstens éénmaal in de drie jaar testen. Indien het gaat om belangrijke risico’s en de commissaris plant te steunen op de effectiviteit van de controles om het risico te beperken, dient hij bewijs te verzamelen van het functioneren van de controles in de huidige periode. Internationaal wordt vandaag ook vaak de Amerikaanse “Statement on Auditing Standards” SAS 5570 , Considerations of Internal Control in a Financial Statement Audit gehanteerd. Onder deze regels is de directie verantwoordelijk voor het ontwikkelen van een proces ter evaluatie en documentatie van de effectiviteit van het interne controlesysteem, zoals ook beschreven in het COSO rapport.

69

70

International Federation of Accountants (IFAC) – International Auditing and Assurance Standards Board (IAASB) – Exposure Draft October 2002 – Proposed International Standards on Auditing :“Understanding the Entity and Its Environment and Assessing the Risk of Material Misstatement”, “The Auditors Procedures in Response to Assessed Risks”, “Audit Evidence” Aangepast door SAS 78 en SAS 94

35

Van de commissaris wordt verwacht dat hij een evaluatie maakt van de vijf componenten van interne controle nl. controle-omgeving, risico-analyse, controle-activiteiten, informatie & communicatie, monitoring. Het is belangrijk hier op te merken dat dit steeds gebeurt binnen de context van het certifiëren van de financiële rapportering. Het doel van deze evaluatie is dus niet de interne controle op zich, maar wel de interne controle in de mate dat hij een potentieel impact heeft op de financiële gegevens. Dit zal de basis zijn voor het bepalen van de auditstrategie. Bijvoorbeeld op het vlak van risico-analyse zal de commissaris de inherente en controlerisico’s evalueren teneinde te bepalen wat het risico op significante fouten in de financiële informatie is. De risico-analyse die door de onderneming wordt uitgevoerd zal daarentegen bestaan uit het proces dat risico’s identificeert, analyseert en beheert, die een effect hebben op het realiseren van de objectieven van de onderneming. In de werkpapieren zal de commissaris zijn evaluatie van de interne controle documenteren, alsmede de basis voor zijn conclusies met betrekking tot het controlerisico. Veelal zal deze documentatie gebeuren door middel van beschrijvingen, stroomdiagrammen en vragenlijsten. Het spreekt voor zich dat bij de evaluatie van de interne controle door de commissaris, zoals beschreven in SAS 78, rekening dient gehouden te worden met de aard en omvang van de activiteiten van de betrokken onderneming of organisatie. Factoren zoals omvang, organisatie en aandeelhoudersstructuur, aard van de activiteiten, complexiteit van de operaties, informatiesystemen, juridische en reglementaire context hebben een duidelijke invloed op de interne controle. De Sarbanes-Oxley Act van juli 2002 voert de verplichting in voor CEO’s en CFO’s om vanaf boekjaar 2002 een evaluatie van de documentatie en het functioneren van het interne controlesysteem expliciet op te nemen en te ondertekenen als onderdeel van de te publiceren jaarrekening. De interpretatie van hoe dit dient te gebeuren dient nog door de “Securities and Exchange Commission (SEC)” verduidelijkt te worden. De commissaris zal ook verplicht zijn deze evaluatie te attesteren en erover te rapporteren. De modaliteiten hiervan dienen nog door de nieuwe “Public Company Accounting Oversight Board” te worden goedgekeurd. ISA 260 Communication of Audit Matters with those charged with Governance beschrijft aan wie, wat en hoe de commissaris dient te rapporteren over onderwerpen in verband met “governance”. Personen die belast zijn met “governance” in een organisatie worden geïdentificeerd als diegenen aan wie de supervisie, controle en sturing van een organisatie wordt toevertrouwd. Naargelang de verschillende organisatiestructuren en “governance” modellen zal dit van land tot land en van onderneming tot onderneming verschillen. In België zal het hier vaak over de raad van bestuur en/of het auditcomité gaan.

36

In ISA 260 wordt duidelijk gesteld dat de commissaris welbepaalde verplichtingen heeft om te rapporteren over materies van belang voor degenen die met “governance” belast zijn doch dat hij er niet toe verplicht is zijn procedures zodanig te ontwerpen dat zij erop gericht zijn “governance” onderwerpen te onderzoeken. Teneinde hierover misverstanden te vermijden (de zogenaamde “expectation gap”) wordt aangeraden in een opdrachtbrief te bevestigen wat, hoe en aan wie zal gerapporteerd worden op het vlak van governance. De onderwerpen waarover de commissaris dient te rapporteren zijn : „

de algemene aanpak en reikwijdte van de audit, inclusief verwachte beperkingen;

„

de keuze, of wijziging van belangrijke waarderingsregels of gebruiken die een belangrijk effect hebben, of zouden kunnen hebben, op de financiële rapportering;

„

het potentieel effect op de financiële rapportering van belangrijke risico’s of onzekerheden, zoals uitstaande juridische geschillen, die dienen toegelicht worden in de financiële staten;

„

aanpassingen van de cijfers tengevolge van de audit, al dan niet verwerkt, die een belangrijk effect hebben, of zouden kunnen hebben, op de jaarrekening;

„

belangrijke onzekerheden die twijfel zouden kunnen doen ontstaan over de mogelijkheid van de onderneming om verder te werken onder “going concern”;

„

meningsverschillen met de directie over zaken die, individueel of samen, een belangrijk effect zouden kunnen hebben op de financiële staten of het auditrapport. Hier dient vermeld te worden hoe belangrijk dit meningsverschil was en of het al dan niet werd opgelost;

„

verwachte wijzigingen aan het auditrapport;

„

andere onderwerpen die de aandacht verdienen van diegenen verantwoordelijk voor “governance” zoals belangrijke gebreken in de interne controle, vragen met betrekking tot de integriteit van de directie, en fraude met betrokkenheid van de directie.

Er wordt gesteld dat deze communicatie zowel mondeling als schriftelijk kan gebeuren, doch dat de commissaris bij mondelinge communicatie deze best vastlegt in een memorandum in zijn dossier, of zelfs schriftelijk bevestigd aan de bestemmeling.

37

In een communicatie van de Europese Commissie 71 wordt gesteld : “The role of the auditor must be seen in the wider context of corporate governance. There is general agreement that there is scope for strengthening the position of the statutory auditor within the corporate structure. Suggestions include the creation of audit committees and the institutionalisation of the internal audit function. There is also general agreement that corporate entities themselves should place more emphasis on their own systems of control for managing and reporting risk. In this context it is particularly relevant that companies manage the risks inherent to related party transactions.” Het voorgaande wijst duidelijk op een tendens naar grotere aandacht voor interne controle, zowel bij de raden van bestuur, het management en de commissaris. De ISA normen, zowel de bestaande als de concepten, blijven de analyse en het testen van de interne controle zien binnen de eigen risico-analyse van de commissaris in het kader van de waarmerking van de jaarrekening. Sarbanes-Oxley gaat hier echter veel verder: niet alleen worden de CEO en CFO verplicht zich tegenover de lezer van de jaarrekening uit te spreken over de kwaliteit van het interne controlesysteem (waar in België bijvoorbeeld enkel de raad van bestuur verantwoordelijkheid draagt over de rapportering aan het publiek) maar bovendien wordt er aan de commissaris gevraagd deze evaluatie te beoordelen erover te rapporteren. Er dient zich ook het bredere vraagstuk aan of de rol van de commissaris hoeft uitgebreid te worden tot niet financiële performantie-indicatoren.

1.2.2

Interne audit Het Instituut voor Interne Auditors (IIA) definieert interne audit als volgt: « Internal auditing is an independent, objective assurance and consulting activity designed to add value and improve an organisation’s operations. It helps an organisation accomplish its objectives by bringing a systematic, disciplined approach to evaluate and improve the effectiveness of risk management, control and governance processes. »72 Een recente studie van het Basel comité73 bevestigt de brede waaier van werkzaamheden die teruggevonden worden in het takenpakket van interne auditors bij financiële instellingen, conform de definitie van het IIA. Het document trekt ook de aandacht op het gevaar dat bestaat wanneer interne auditors consulting activiteiten uitvoeren. Hun hoofdtaak bestaat immers uit de onafhankelijke evaluatie van het interne controlesysteem.

71

72 73

Communication from the European Commission – The statutory audit in the European Commission; The way forward (section 3.12) IIA, Juni 1999 Basel Committee on Banking Supervision, August 2002: Internal Audit in banks and the supervisor’s relationship with auditors: A survey.

38

Belangrijke principes voor interne audit zijn : „ „ „ „

continuïteit onafhankelijkheid, objectiviteit en onpartijdigheid professionele bekwaamheid volledigheid van de scope van interne audit

Het Instituut voor Interne Auditors heeft normen uitgewerkt voor de beoordeling van de kwaliteit van de interne audit functie en eist dat bedrijven wiens interne audit functie aan deze normen wenst te voldoen, minstens éénmaal in de vijf jaar een externe evaluatie van de interne audit functie dient te laten uitvoeren. Positie van de commissaris Een aanbeveling van het Instituut der Bedrijfsrevisoren van 198974 behandelt de invloed die het bestaan van een interne audit afdeling kan hebben op de aard, omvang en de tijdsbesteding van de door de commissaris uit te voeren werkzaamheden met betrekking tot de jaarrekening. De interne audit maakt deel uit van het interne controlesysteem van de onderneming en in het kader van zijn opdracht zal de commissaris zich een oordeel dienen te vormen over de kwaliteit van de interne controle. Hij kan zich daarvoor steunen op de werkzaamheden uitgevoerd door de interne audit in de mate dat hij zich overtuigt van : „ „ „ „

de graad van onafhankelijkheid van de interne auditafdeling; de vakbekwaamheid van de medewerkers van de interne auditafdeling; de reikwijdte van de werkzaamheden; de professionele zorg waarmee de interne audit wordt uitgevoerd.

Hij zal gebruikelijk ook de werkdocumenten van de interne auditors nakijken om zich te vergewissen van de kwaliteit van de uitgevoerde werkzaamheden. De interne audit functie kan echter niet in de plaats treden van de controlewerkzaamheden die door de commissaris dienen uitgevoerd te worden en hij blijft dan ook de gehele verantwoordelijkheid dragen voor zijn controleopdracht. Men kan zich de vraag stellen of de commissaris een rol kan of dient te spelen in het beoordelen van de kwaliteit van de interne audit, met name in het kader van de vereiste vijfjaarlijkse evaluatie vereist door de normen van Instituut voor Interne Auditors. Een ander interessant debatthema is de vraag of de bedrijfsrevisor het uitbouwen van een performante interne audit als onderdeel van het interne controlesysteem kan stimuleren?

74

Instituut der Bedrijfsrevisoren, 10 november 1989, Gebruik van het werk van een interne audit afdeling (gebaseerd op IFAC richtlijn 10 :”Gebruikmaking van het werk van een interne accountant”

39

2

Bijzondere aspecten van corporate governance bij sommige specifieke ondernemingen en niet-commerciële entiteiten

2.1

Familie- en groeibedrijven Actualiteit Het overgrote deel van de vennootschappen die door een commissaris worden gecontroleerd, zijn niet genoteerd. Vaak betreft het familiaal gecontroleerde vennootschappen. Ook in deze vennootschappen sijpelt de idee en het belang van corporate governance door en kan derhalve de commissaris een belangrijke rol spelen.75 Zoals bij genoteerde vennootschappen, vormen de familiale vennootschappen zeker geen homogene groep. Zelfs op het niveau van het aandeelhouderschap – familiaal – zijn aanzienlijke verschillen vast te stellen die doorwerken op het niveau van het “deugdelijk” bestuur. Een onderzoek bij 325 Vlaamse vennootschappen met 50 tot 500 werknemers76, waarvan de meeste derhalve een commissaris moeten aanduiden, duidt aan dat ruim de helft familiaal gecontroleerd – id est met meer dan 50% van de stemrechten – wordt. In bijna de helft van deze gevallen worden de aandelen door één persoon gehouden, in de andere gevallen door één familie. Deze familiale vennootschappen werden in ongeveer 1/3 van de gevallen opgericht door de huidige controlerende aandeelhouder doch ook tweede en derde generatie familieleden treft men vaak als dominante aandeelhouders aan. In ongeveer één derde van deze vennootschappen komen naast familiale aandeelhouders ook andere categorieën aandeelhouders voor. In geval dit in een matrix zou worden voorgesteld, loopt het aantal kolommen en rijen snel op, of anders gesteld, familieondernemingen is een zeer heterogene groep. Het belang van corporate governance voor niet-genoteerde en in het bijzonder familiale vennootschappen werd in oktober 2001 benadrukt door het Verbond van Belgische Ondernemingen. In “corporate governance in niet-genoteerde vennootschappen” belicht de werkgeversorganisatie de noodzaak een deugdelijk beleid te voeren en terzake een gepaste structuur uit te werken.

75

76

Voor een bespreking van de problematiek binnen familiale ondernemingen zie M. DE SAMBLANX, “Corporate governance en niet-genoteerde vennootschappen met een casus over een familiale vennootschap”, Economisch en Sociaal Tijdschrift 1999, 313-349. L. VAN DEN BERGHE en S. CARCHON, “Corporate governance Practices in Flemish Family Businesses”, Corporate governance – An International Review, 2002, 225-245.

40

In die code ligt de nadruk op: 1.

Transparantie: Er wordt uitdrukkelijk verwezen naar de rol van de bedrijfsrevisor terzake. Het VBO beveelt de vennootschappen aan “systematisch een beroep” te doen op “onafhankelijke professionals om te bevestigen dat de boekhoudkundige en financiële informatie die aan de vennoten wordt gegeven, juist is”. Het VBO vult deze aanbeveling aan met de melding dat “deze professionals hun rol perfect moeten vervullen en niet al hun verantwoordelijkheid op de zaakvoerder van de vennootschap afwentelen.”

2.

Een goed werkende raad van bestuur: Het VBO is er zich van bewust dat bij familiale vennootschappen de raad van bestuur hoofdzakelijk uit vertegenwoordigers van de familie bestaat. Toch moet er plaats worden ingeruimd voor anderen. In een eerste stadium zullen dat een of meer externe adviseurs zijn die de raad met adviserende stem bijwonen. In een later stadium streeft het VBO er naar om ook onafhankelijke bestuurders in familiale vennootschappen te laten benoemen.

3.

Organisatie van de interne audit: Luidens de aanbevelingen van het VBO behoort de organisatie van de interne audit tot de kerntaken van de raad van bestuur. Immers heeft de raad de taak het operationele bestuur te controleren en te evalueren.77 Bij grotere familiale vennootschappen kan deze taak de facto ook door een auditcomité worden uitgeoefend. Een onderzoek van 500 vennootschappen uit 1998 wijst uit dat bij beursgenoteerde en bij grote vennootschappen het auditcomité wel een ruimere verspreiding kent. 24% van de beursgenoteerde vennootschappen richtte een auditcomité op, 18% van de grote vennootschappen. Slechts 3% van kleine en 11 % van de niet-beursgenoteerde vennootschappen beschikken over dergelijk comité. Hieruit volgt niettemin dat deze comités niet langer een alleenrecht van de genoteerde vennootschappen zijn.

Deze aanbevelingen sluiten aan bij reeds eerder gemaakte aanbevelingen omtrent behoorlijk bestuur door de NCMV-Commissie “KMO en Corporate governance”. Luidens deze Commissie moet in een aanvangsfase van de groei de raad van bestuur rekening houden met objectief (extern) advies en zich niet uitsluitend laten leiden door fiscale motieven.78 Uit andere aanbevelingen valt af te leiden dat het optimaliseren van de werking van de raad van bestuur voor KMO’s geen vrijblijvende slogan meer mag zijn. Positie van de commissaris Tot op heden bleef de rol van de commissaris doch ook van de bedrijfsrevisor jegens de familiale vennootschap meestal bescheiden. Onder wordt betoogd dat de rol van de bedrijfsrevisor terzake moet worden geherwaardeerd. Daarnaast is het noodzakelijk ook de positie van de commissaris omtrent een nieuwe regeling inzake de algemene vergadering, die vooral “besloten” familiale vennootschappen kan ten goede komen, kort te schetsen. Voortaan is het mogelijk om schriftelijke algemene vergaderingen te organiseren. Dit vergt dat zowel de beslissing om een vergadering schriftelijk te laten verlopen als de te nemen beslissingen, unaniem worden goedgekeurd.

77 78

Zie aanbeveling 2.1. en 2.3 in fine. J. DE LEENHEER en K. PEETERS, KMO en behoorlijk bestuur, Diegem, Ced.Samson, 1999, 12-13

41

Familiale vennootschappen met een gesloten structuur laten in het bijzonder toe deze optie toe te passen. De positie van de commissaris is terzake niet geregeld. Vast staat dat wanneer de commissaris een verslag heeft uitgebracht en de vergadering schriftelijk verloopt, hij onmogelijk aanwezig kan zijn. De vereiste van unanimiteit van de aandeelhouders vormt evenwel een garantie dat geen bijzondere vragen moeten worden verwacht. In bepaalde andere gevallen mag dit feit niet volstaan om een passieve houding aan te nemen. Dit wordt hieronder toegelicht. Het belang van een goed werkend bestuursorgaan wordt in de governance literatuur steeds opnieuw benadrukt. De invulling van deugdelijke vennootschapsbestuur mag niet eindigen bij de genoteerde vennootschappen. Ook familiale vennootschappen hebben behoefte aan een goed werkend klankbord om de opdrachten van de raad van bestuur behoorlijk te vervullen. Het is duidelijk dat de bedrijfsrevisor terzake een duidelijke vooraanstaande positie kan bekleden. Deze bedrijfsrevisor mag evenwel niet de commissaris zijn, noch iemand die in de zin van artikel 133 W. Venn. verbonden is met de commissaris. Andere bedrijfsrevisoren komen in aanmerking om deze rol te vervullen. De professionalisering van het bestuursorgaan verhindert tevens de gekende praktijk van de “papieren” raad van bestuur. Uit onderzoek vloeit immers voort dan ongeveer 20% van de familiale vennootschappen slechts een papieren raad organiseren, significant meer dan andere vennootschappen (10%).79 Deze pro-actieve houding kan ook een bijdrage leveren aan het verzekeren van het behoud van de continuïteit van de vennootschap. Vaak wordt op heden te laat opgetreden. Een bedrijfsrevisor wordt aangesteld als voorlopig bewindvoerder om spanningen tussen familiale aandeelhouders uit het vennootschapsleven te weren.80 Deze ex post benadering brengt evenwel onherroepelijk schade aan de vennootschap toe dewelke kan worden voorkomen met een aangepaste bestuursstructuur. Om de belangen van de familie in dergelijke vennootschappen te harmoniseren met deze van de vennootschap bestaan verschillende technieken. Hier kan een financiële expert, en in het bijzonder de bedrijfsrevisor een belangrijke rol spelen. In de eerste plaats berust op hem de verplichting te wijzen op de gevaren van de combinatie “vennootschapsbelang” en “familiaal belang”. Daarnaast kan het van belang zijn dat de bedrijfsrevisor pleit voor de inrichting van een adviesorgaan of een familieraad om het evenwicht tussen familiaal- en vennootschapsbelang te handhaven of in voorkomend geval te herstellen. Anekdotisch materiaal wijst uit dat het tijdig opstarten en organiseren van structuren die met de belangen van beiden rekening houden, tot betere economische en psychologische resultaten leidt.81 Bij grotere familiale vennootschappen heeft de commissaris de rol te pleiten voor een aangepaste bestuursstructuur met in het bijzonder onafhankelijke bestuurders en auditcomités. Boven werden deze thema’s reeds besproken.

79

80 81

L. VAN DEN BERGHE en S. CARCHON, “Corporate governance Practices in Flemish Family Businesses”, Corporate governance – An International Review, 2002, 238.. Voor een “mooi” recent voorbeeld zie Vz. Kh. Brussel 7 november 2000, T.B.H. 2002, 742, noot POTTIER, E. Lievens wijst terzake naar het opgestelde “functioneringsakkoord” tussen drie broers die in het kader van een geschil door het Hof werd aangegrepen om zijn beslissing te motiveren. (J. LIEVENS, Opvolging in het familiebedrijf, Tielt, Lannoo, 2001, 89-90).

42

Wat de schriftelijke algemene vergadering betreft, wil de Commissie wijzen op het volgende. De regels omtrent de oproeping tot de algemene vergadering werden door de Wet Corporate governance niet gewijzigd. Luidens artikel 533 W. Venn ontvangen commissarissen voorafgaand aan de algemene vergadering een brief. In de rechtsleer wordt evenwel terecht voorgehouden dat de vereiste unanimiteit voor de schriftelijke algemene vergadering de noodzaak tot formele oproeping overbodig maakt. Immers op een algemene vergadering in aanwezigheid van alle aandeelhouders kunnen deze laatsten afstand doen van de vereiste van de oproeping en kunnen zij eveneens agendapunten wijzigen.82 De ondertekening van de ontwerp-notulen door alle aandeelhouders impliceert de afstand van de mogelijkheid de geldigheid van de algemene vergadering te betwisten op grond van de afwezigheid van een formele oproeping.83 Hierbij komt dat de wetgever geen verplichting heeft opgelegd om aan de schriftelijke algemene vergadering enige ruchtbaarheid te geven. De commissaris kan, in voorkomend geval, niet op de hoogte zijn dat een (bijzondere) schriftelijke algemene vergadering heeft plaatsgevonden. De Commissie is van oordeel dat de commissaris, wat de gewone algemene vergadering betreft, de statuten van de vennootschap moet raadplegen om de datum van deze vergadering vast te stellen. Hij moet van de vennootschap inzage eisen van de notulen van de schriftelijke vergadering. Wanneer hij onregelmatigheden vaststelt dient hij het bestuursorgaan te sommeren een nieuwe algemene vergadering te organiseren. Bij nalatigheid van dit orgaan, dient de commissaris zelf een algemene vergadering bijeen te roepen. Wat de buitengewone algemene vergaderingen betreft, meent de Commissie dat eenzelfde procedure moet worden gevolgd van zodra de commissaris kennis neemt of geacht wordt kennis te hebben genomen van een voorheen gehouden schriftelijke algemene vergadering. De wijze waarop de commissaris in die gevallen dient op te treden, laat zich inschrijven in de aanbeveling omtrent fraude en onwettige handelingen van 5 juni 1998.84 Deze aanbeveling beschrijft de meldingsprocedures die de commissaris moet volgen in geval hij fraude of onwettige handelingen vaststelt.

82

83

84

Zie ook de uiteezetting van R. NIEUWDORP, “De algemene vergadering”, de Nieuwe Wet deugdelijk vennootschapsbestuur, Gent 26 november 2002, 7. F. HELLEMANS en M. WAUTERS, “Het Wetboek van vennootschappen gewijzigd door de wetten van 2 augustus 2002 en 4 september 2002: een overzicht”, T.R.V. 2002, 483-484. INSTITUUT DER BEDRIJFSREVISOREN, Vademecum Plichtenleer en Controlenormen 2001, Diegem, Ced. Samson, 2002, 655.

43

2.2

Dochterondernemingen Actualiteit Hoewel in België en in Angelsaksische landen de aandacht van de governance literatuur in het bijzonder uitgaat naar de vennootschap als afzonderlijke rechtspersoon, blijkt uit een tekstanalyse dat steeds wordt gedacht aan de “moedervennootschap”. Governance bij dochtervennootschappen lijkt niet te bestaan. Een Canadees onderzoek naar de inrichting van dochtervennootschappen van multinationale ondernemingen wees nochtans uit dat de autonomie van deze dochters tanende is: “the role of subsidiary boards is rapidly declining ... Directors of wholly owned subsidiaries can only advise and usually have little to say about the appointment of senior executives, capital allocation and other significant operations of the enterprise.”85 Dit wordt mede veroorzaakt door de aanduiding van de “vennootschapssecretaris”86 en de operationele directeur van de moedervennootschap alsook een “plaatselijke” jurist tot bestuurders van de dochtervennootschap. België is evenwel gekend als het land van de filialen. Deze inrichting heeft op nationaal niveau reeds meermaals tot aanzienlijke spanningen geleid: iedereen herinnert zich de sluitingen van Renault Vilvoorde, Philips Hasselt, .... Hoewel de bedrijfsrevisor of commissaris deze beslissingen niet kan bijsturen, kan zijn tussenkomst zeker bijdragen tot het deugdelijk beheer van “filialen” van (multinationale) ondernemingen. Het beleid dat terzake door groepen de voorbije decennia werd ontwikkeld vergt de bijzondere aandacht van de bedrijfsrevisor, c.q. de commissaris. Als algemeen beginsel geldt in België nog steeds, in tegenstelling tot Duitsland, het beginsel van de “onafhankelijkheid” van de vennootschap. Dit werd herhaaldelijk door het Hof van Cassatie bevestigd.87 Dit leidt tot de vaststelling dat iedere vennootschap moet bestuurd worden in haar eigen belang. De werkelijkheid (b)lijkt evenwel grondig te verschillen van deze stelling en ook in de rechtspraak komt men aan de behoeften van de groep in bepaalde mate tegemoet. De filialen kunnen en mogen rekening houden met het groepsbelang. Luidens de rechtspraak moet dit groepsbelang evenwel ondergeschikt worden geacht aan het vennootschapsbelang. Wanneer deze belangen mede in de besluitvorming van het bestuursorgaan worden betrokken, dienen een aantal voorwaarden te worden voldaan. De inspanningen die worden gevergd van de dochtervennootschappen moeten binnen een redelijke termijn resulteren in voordelen voor de betrokken vennootschap.88 Dezelfde attitude bestaat in Frankrijk en Nederland.89 Wymeersch is terzake zeer genuanceerd: “L’appartenance à un groupe ne causera pas seulement des charges pour la filiale, mais lui procurera également des avantages et des opportunités. Les deux plateaux de la balance ne doivent pas se trouver en équilibre: il suffit qu’à long terme ils ne soient pas nettement en déséquilibre.”90

85

86 87 88 89 90

J. GILLIES en M. DICKINSON, “The Governance of Transnational Firms: some preliminary hypotheses”, Corporate governance – An International Review 1999, 241-242. Een onder meer in Groot-Brittannië wettelijk vastgelegde functie. Zie bv. Cass. 2 april 1970, Pas. 1970, I, 658 en Cass. 28 januari 1985, R.P.S. 1987, n° 6418. Zie voor een bespreking, A. FRANCOIS, het Vennootschapsbelang, Antwerpen, Intersentia, 2000, nr. 521 e.v. Ibid., p. 708-709. E. WYMEERSCH, “Comment le droit pourrait aborder certains groupes de sociétés”, in Liber Amicorum Pierre Van Ommeslaghe, XXX, 2000, 706.

44

Een bijzonder probleem dat terzake rijst houdt verband met de “corporate opportunities”. Zowel bestuurders als bepaalde aandeelhouders kunnen lucratieve overeenkomsten onttrekken aan de vennootschap en deze elders onderbrengen. Tot voor kort werd aan deze problematiek in België, en zelfs in continentaal Europa weinig aandacht besteed. Nochtans is deze problematiek inherent aan de operationalisering van groepen. Naar verluidt bestaat er in België slechts één rechterlijke uitspraak die “corporate opportunities” alsdusdanig herkent.91 Dit feit illustreert hoe belangrijk het is om problemen dienaangaande te detecteren en te identificeren teneinde een gepaste oplossing te kunnen aanreiken. Positie van de commissaris Ook inzake “corporate opportunities” heeft de wet van 2 augustus 2002 een belangrijke wijziging aangebracht die in het bijzonder de commissaris aanbelangt. Tweedeling ontstaat tussen de genoteerde dochtervennootschappen en andere “dochters”. De Commissie wil ook opmerken dat problemen omtrent deugdelijk vennootschapsbestuur van dochterondernemingen ook door het leerstuk inzake het misbruik van vennootschapsgoederen worden beheerst. Dit laatste wordt onder niet besproken. Wat de genoteerde dochtervennootschappen betreft verplicht artikel 524, §7 W. Venn. de vennootschap in het jaarverslag te melden welke wezenlijke beperkingen of lasten door de moedervennootschap werden opgelegd tijdens het verlopen jaar alsook deze waarvan de moeder de instandhouding heeft verlangd. Deze wettelijke verplichting heeft tot gevolg dat de commissaris in zijn verslag de melding of de ontstentenis van de melding moet opnemen. Dit is nieuw en de Commissie is van oordeel dat de rol van de commissaris moet geherpositioneerd worden. Deze nieuwe bepaling omtrent “corporate opportunities” wordt toegejuicht. Immers verstrekt de melding terzake de minderheidsaandeelhouders informatie omtrent de lasten die aan de vennootschap werden opgelegd. Deze informatie zou zonder wettelijke bepaling terzake moeilijk kunnen worden opgespoord. De openbaarmaking maakt het voor aandeelhouders en beleggers mogelijk te oordelen of het vennootschapsbelang op een gepaste wijze werd gediend, dan wel of enkel het groepsbelang werd “bediend”. De informatie kan de investeringsbeslissing van een belegger sturen of minstens beïnvloeden. Dit belang benadrukt derhalve ook de noodzaak om de verstrekte informatie of in voorkomend geval de ontstentenis van enige informatie, te controleren. De opdracht die op de commissaris rust is uitermate delicaat, niet in het minst wegens de – het weze gezegd – noodgedwongen vage wettekst. Slechts wezenlijke lasten en beperkingen behoeven vermelding. Wanneer de commissaris vaststelt dat een beperking of last werd opgelegd dient hij te beoordelen of deze van “wezenlijk” belang is. Er is geen enkele maatstaf om dit te beoordelen. Wellicht kan inspiratie worden gezocht bij de algemene regels inzake belangenconflicten waar een uitzondering is ingelast voor “kleine” beslissingen of verrichtingen.

91

H. DE WULF, Taak en loyauteitsplicht van het bestuur in de naamloze vennootschap, Antwerpen, Intersentia, 2002, nr. 1189.

45

Ten tweede maakt de wetgever geen onderscheid naar gelang de lasten of beperkingen werden gecompenseerd. De beperking of last moet te allen tijde worden gemeld, ongeacht de voordelen die de groep aan de genoteerde dochtervennootschap toewijst. Evenmin heeft de wetgever een uitzonderingsregime vastgelegd in geval de melding de vennootschap schade kan toebrengen. Uiteraard is er geen verbod om ook de voordelen die worden aangeboden te belichten. Dit moet worden aangemoedigd daar dit het asymmetrische informatienadeel van de minderheidsaandeelhouder en belegger ten opzichte van de raad van bestuur verkleint. Tot slot ontbreekt iedere aanwijzing omtrent de informatie die over deze wezenlijke lasten of beperkingen moeten worden medegedeeld. De Commissie meent dat het de taak is van de commissaris de vennootschap te wijzen op een voldoende informatieontsluiting. De loutere melding van de beperking of last zoals het bestaan van de geografische indeling van de afzetmarkt of een groepsgewijze verdeling van intellectuele eigendomsrechten moet als onvoldoende worden gekwalificeerd. In de rechtsleer wordt reeds verdedigd dat “minstens een benaderende poging moet ondernomen worden om de financiële omvang van de last mee te delen”92. De Commissie wil deze rechtsleer steunen doch merkt op dat wellicht niet in alle gevallen deze oefening kan worden gemaakt. De Commissie meent dat in die gevallen een meer gedetailleerde beschrijving noodzakelijk is. Deze beschrijving moet de belegger en aandeelhouder toelaten een kwalitatieve en in voorkomend geval kwantitatieve analyse te maken van het verschil tussen de werkelijke last of beperking en een “at arm’s length” verrichting. De Commissie wil nog benadrukken dat niettegenstaande de ontstentenis van een bijzonder sanctioneringsmechanisme de houding van de dochtervennootschap of de commissaris tegenover dit soort belangenconflicten niet anders mag zijn dan bij de andere soorten belangenconflicten.

2.3

VZW’s Momenteel wordt gewerkt aan een hervorming van de wet van 27 juni 1921 betreffende de verenigingen zonder winstoogmerk (vzw’s). Een belangrijke doelstelling van deze hervorming is de vzw’s transparanter te maken om zodoende een beter controle toe te laten zonder afbreuk te willen doen aan hun eenvoud en veelzijdigheid93. De belangrijkste bepalingen van de wet hebben betrekking op het toepasselijk worden van de ondernemingsboekhouding (wet 17 juli 1975) en het opleggen van een financiële audit voor de zeer grote vzw’s.

92 93

H. DE WULF, “De nieuwe regeling voor intra-groepsbeslissingen: het herschreven art. 524W. Venn.”, T.R.V. 2002, 602. Periodieke Berichten IBR nr5/2002 – J. Christiaens

46

Rol van de commissaris Volgens de hervorming van de wet van 27 juni 1921 betreffende de vzw’s dienen zeer grote vzw’s een commissaris aan te stellen. Zeer groot wordt bekeken op geconsolideerde basis en betekent: „

gemiddeld over het jaar minstens 100 voltijds equivalente werknemers

OF „

twee van de volgende criteria overschreden -

gemiddeld 50 voltijds equivalente werknemers 6.250.000 Euro andere dan uitzonderlijke ontvangsten excl. BTW 3.125.000 Euro balanstotaal

De vraag rijst wat de rol en de toegevoegde waarde van de commissaris in een vzw is. Beperkt deze rol zich tot een louter financiële audit of zoals in sommige andere landen ook rechtmatigheidsaudit en doelmatigheidsaudit?

2.4

Overheidsinstellingen Door het Instituut der Bedrijfsrevisoren zijn in 2002 twee brochures uitgegeven in verband met de boekhouding en audit in de niet-commerciële sector. In de brochure “Audit” wordt een inventaris gemaakt van de soorten externe audit in de nietcommerciële sector en wordt gepleit voor de ontwikkeling van specifieke auditnormen. Dit laatste is een gevolg van het feit dat de externe controleur zich in de niet-commerciële sector dikwijls niet beperkt tot de financiële audit (opinie over het getrouw beeld van de jaarrekening) maar zich ook bezighoudt met rechtmatigheidsaudit (juridische en reglementaire controle) en met doelmatigheid (controle op de efficiëntie van de verrichtingen). Hierna beperken wij ons tot de bespreking van twee recente initiatieven die aspecten van corporate governance in de overheidssector invoeren. Actualiteit Binnen de Vlaamse Gemeenschap functioneert al enkele jaren een auditcomité en bestaat er een centrale interne auditfunctie. Als onderdeel van het Copernicus plan wordt door de Federale Overheid een belangrijke wijziging doorgevoerd in de manier waarop controle wordt uitgevoerd op de activiteiten van de diensten van de Federale Overheid. Van een “ex ante” controle door de Inspectie voor Financiën zal men overgaan naar een “ex post” controle. Het document “Implementatie van een intern controlesysteem – Werkboek voor de federale overheidsdiensten in België”94 beschrijft het systeem dat zal ingevoerd worden en dat gebaseerd is op de principes van COSO.

94

Beschikbaar op de website van de Federale Overheid

47

Het basisprincipe dat wordt ingevoerd is een nieuwe managementcultuur waarbij de beslissingnemers de verantwoordelijkheid krijgen hun organisatie te managen. Op 20 september 2002 werd een K.B. goedgekeurd dat voorziet in de installatie van een interne audit in de federale overheidsdiensten. Dit K.B. voorziet ook in het oprichten van een auditcomité voor elke federale overheidsdienst. De Programmawet van December 2002 verplicht publieke overheidsbedrijven een remuneratiecomité in te stellen. De “Fédération des Experts Comptables Européens” heeft in 2000 een rapport uitgebracht getiteld : “Approaches to Corporate governance in the Public Sector”. In dit rapport wordt corporate governance in de overheidssector beschreven als bestaande uit drie componenten : „

organisatiestructuur en processen : verantwoordelijkheid, communicatie, rol en taken, de machtsverhouding tussen macht en bevoegdheid (tussen verkozenen en ambtenaren, of tussen uitvoerenden en toezichthouders);

„

risk management en financiële rapportering : jaarlijkse rapportering, interne controle, interne audit, auditcomités, commissarissen;

„

gedragsstandaarden : leiderschap, gedragscodes.

De vereisten van het interne controle systeem, de interne audit functie en de samenstelling en taken van het audit comité worden in dit document in detail toegelicht. Het functioneren is zeer vergelijkbaar met wat we zien in corporate governance codes die voor de privé-sector bestaan. Ook de rol van de commissaris wordt toegelicht. Er wordt echter op gewezen dat bij overheidsorganisaties de commissaris vaak een bredere verantwoordelijkheid heeft dan in de privé-sector. Er wordt immers van hem verwacht dat hij naast zijn controle van de financiële staten ook waakt over de “value for money” en het publieke belang in het algemeen. IS daar een bron voor dat dit van hem wordt verwacht?. Rol van de commissaris Het K.B. op de interne audit van federale overheidsdiensten voorziet in de mogelijkheid dat het auditcomité en/of de interne audit zich door een externe deskundige, met name een bedrijfsrevisor, laat bijstaan. Welke rol kan de bedrijfsrevisor spelen in de overheidssector ? Als externe auditor, als deskundige ?

48

3

Bijzondere topics

3.1

Belangenconflicten In dit hoofdstuk wordt dieper in gegaan op een aantal specifieke belangenconflicten waarmee de commissaris kan geconfronteerd worden in de loop van zijn mandaat, of zelfs vóór of nà zijn aanstelling als commissaris. Diverse aspecten werden reeds besproken in de vorige hoofdstukken: er is onder meer gekeken naar de rol van de onafhankelijke bestuurders, de werking en de plaats van het auditcomité binnen de organen van de onderneming, belangenconflicten die kunnen ontstaan tussen ondernemingen van eenzelfde groep. Telkenmale werd de rol van de commissaris belicht alsook de wijze waarop zijn rol in het licht van het “corporate governance” debat zou kunnen wijzigen. Onderliggend hoofdstuk wil op bepaalde domeinen de discussie nog verdervoeren. Drie domeinen waarbinnen in voorkomend geval belangenconflicten kunnen ontstaan, komen aan bod. 1. 2. 3.

3.1.1

Belangenconflicten bij bestuurders en leden van het directiecomité Belangenconflicten bij commissarissen Belangenconflicten binnen groepentiteiten

Belangenconflicten bij bestuurders en leden van het directiecomité In de voorafgaande hoofdstukken is reeds uitvoerig ingegaan op de rol van de onafhankelijke bestuurders en de rol, positie en verantwoordelijkheid van het auditcomité. Toch rijzen er ook vragen over bijvoorbeeld de identificatie van de bestuurder zelf. Raden van bestuur omvatten in sommige gevallen bestuurders die direct of indirect ook andere diensten leveren aan de vennootschap, zoals advocaten, bankiers95 of verzekeraars. In voorkomend geval worden deze bestuurders geconfronteerd met tegenstrijdige vermogensrechtelijke belangen. Een aantal voorbeelden van dergelijke belangenconflicten kunnen als volgt geschetst worden: Belangenconflicten kunnen bijvoorbeeld ontstaan wanneer een financier, lid van de raad van bestuur, zich zou uitspreken over de toekenning van een lening of de verhoging van een financiering in al zijn diverse facetten, of wanneer er onderhandeld moet worden over de herziening van de condities van deze financieringsvormen, dan wel de vernieuwing, verhoging of wijziging van de waarborgen. Het betreft bovendien niet enkel de verstrekking van een krediet (of waarborg), maar bvb ook het feit dat de vennootschap voor het gewone beheer van zijn financiële verrichtingen kiest voor een bepaalde kredietinstelling waarvan een bankier lid is van de raad van bestuur van de betrokken vennootschap.

95

Het verbod om als bankier te zetelen in de raad van bestuur van een handelsvennootschap werd door de wet van 3 mei 2002 tot wijziging van de onverenigbaarheidsregeling voor de leiders van kredietinstellingen en beleggingsondernemingen (B.S. 17 augustus 2002, p. 35344) aanzienlijk versoepeld.

49

Advocaten treden of traden soms op als lid van een raad van bestuur, Wanneer de advocaat bovendien optreedt als raadsman van de vennootschap voor de lopende zaken en de normale rechtsgedingen of optreedt in fiscale dossiers ter verdediging van de vennootschap kan dit aanleiding geven tot een (perceptie van) belangenvermenging. Eenzelfde vaststelling geldt voor andere “adviseurs” indien ze deel uitmaken van de raad van bestuur zoals verzekeraars, fiscalisten, consultants, juridische adviseurs,… Inderdaad moet men de vraag opwerpen of de normale regels voor het aanduiden van deze leveranciersbestuurders in deze gevallen even nauwgezet worden toegepast en of de prestaties die geleverd worden en de vergoedingen die daaraan verbonden zijn in overeenstemming zijn met de vergoedingen en prestaties die door soortgelijke leveranciers worden aangerekend dan wel worden verstrekt. Het is de bedrijfsrevisor verboden bestuursmandaten op te nemen tenzij in welbepaalde gevallen die te maken hebben met de organisatie van professionele beroepsactiviteiten. Op deze regel bestaan slechts een beperkt aantal uitzonderingen waaronder het opnemen van een mandaat van bestuurder in onderwijsinstellingen. Deze verbodsbepaling vloeit logisch voort uit de publieke functie die de bedrijfsrevisor als commissaris uitoefent in het maatschappelijk verkeer. Eenzelfde verbodsbepaling bestaat niet noodzakelijk voor andere professionele beoefenaars. Evenmin vervullen deze beroepsbeoefenaars in de meeste gevallen een gelijkaardige publieke functie. Artikel 523§1 van het Wetboek van vennootschappen legt de bestuurder de verplichting op om, indien hij of zij, rechtstreeks of onrechtstreeks, een belang heeft van vermogensrechtelijke aard, de raad van bestuur hiervan in kennis te stellen wanneer die beslissing of de verrichting tot de bevoegdheid van de raad van bestuur behoort. Belangenconflicten in andere organen, zoals binnen het directiecomité, worden door andere bepalingen beheerst.96 Positie van de commissaris Het Wetboek van vennootschappen legt de commissaris de verplichting op te rapporteren over het belangenconflict in hoofde van de bestuurder. Additioneel voorziet de Wet Corporate governance van 2 augustus 2002 tevens in een nieuwe regeling en meldingsplicht inzake belangenconflicten van leden van het directiecomité.

96

Wij verwijzen hiervoor onder meer naar art. 524 ter W. Venn.

50

3.1.2

Bij commissarissen In het kader van het actuele “Corporate governance” debat nopens de werking en het bestuur van de vennootschappen staat meer dan ooit de rol van de commissaris als centrale spilfiguur omtrent het extern toezicht op de onderneming en als verlener van geloofwaardigheid aan de financiële informatie van de onderneming centraal. Vandaar is het absoluut noodzakelijk dat de commissaris zijn opdracht in volledige onafhankelijkheid op dit vlak kan uitoefenen, zodat zijn controle en de door hem gecertificeerde documenten niet kunnen worden betwist. In functie van deze centrale rol en cruciale positie en omwille van zijn bezorgdheid met betrekking tot de vereiste objectiviteit van de commissaris, heeft de Belgische wetgever bij middel van de Wet Corporate governance het kader vastgelegd en daarbij een uitgebreid scala aan maatregelen geïntroduceerd die de onafhankelijke taakuitoefening van de commissaris moeten versterken. Deze wet verplichtte de Koning een aantal uitvoering K.B.’s uit te vaardigen waarin onder meer toegelicht dient te worden welke prestaties de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen. De uitvoeringsbesluiten dragen de datum van 4 april 2003 en verschenen op 19 mei 2003 in het Belgisch Staatsblad. De bepalingen van de wet van 2 augustus 2002 houdende wijziging van het Wetboek van vennootschappen, die op de onafhankelijkheid van de revisoren betrekking hebben (artikelen 4 en 5, houdende wijziging van de artikelen 133 en 134, W.Venn.), alsook deze van het K.B. van 4 april 2003 zelf, treden in werking op 1 oktober 2003. De “one-to-one” regel (zie verder) (artikel 133, leden 5 tot 7, W.Venn.) inzake de bezoldigingen die betrekking hebben op andere diensten dan de opdrachten die krachtens de wet aan de commissaris werden toevertrouwd is van toepassing vanaf het begin van de mandaten die een aanvang nemen na 1 oktober 2003. Deze wijziging in de wetgeving onderschrijft bovendien ook de internationale ontwikkelingen terzake. In het verslag aan de Koning betreffende de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen97 wordt expliciet verwezen naar het internationaal niveau van deze discussie. De Amerikaanse regelgeving met vooreerst de aanpassing van de SEC-regels98 inzake onafhankelijkheid van auditors maar vooral de Sarbanes Oxley Act, zoals goedgekeurd door het Amerikaans parlement op 25 juli 2002, zijn nu meer dan ooit gekend.

97 98

K.B. van 4 april 2003 betreffende de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen. SEC, Auditors independence requirements, 26 januari 2003

51

Toch kunnen we stellen dat Europa ook een voortrekkersrol heeft gespeeld en nog speelt. De Europese Commissie heeft op 15 december 2000 een “Consultation Paper” uitgebracht met betrekking tot de onafhankelijkheid van de “met de wettelijke controle belaste” accountant. Dit document heeft geleid tot een aanbeveling van de Europese Commissie van 16 mei 200299. Ook in de ons omringende landen volgen de evoluties zich in versneld tempo op100. Verder wijdt ook het Europees Jaap Winter rapport101 hieraan bijzondere aandacht. Positie van de commissaris We bekijken hierna diverse aspecten van de Wet Corporate governance die betrekking hebben op de commissaris: a. uitbreiding van het begrip “onverenigbaarheden”; b. introductie van een “cooling-off periode”; c. introductie van de “One-to-one” regel; d. principes m.b.t. verboden non-audit dienstverlening. e. oprichting van een Comité van Advies en Controle; f.

verplichting tot bekendmaking van de honoraria van de commissaris en van zijn netwerk;

g. strafrechtelijke aansprakelijkheid en andere sancties.

a.

Uitbreiding van het begrip “onverenigbaarheden”

De wetgeving102 bepaalde reeds dat de commissarissen noch in de vennootschappen die aan hun controle onderworpen zijn, noch in daarmee verbonden vennootschappen, een andere functie, mandaat of opdracht mogen aanvaarden die tijdens de duur van hun mandaat of erna dient uitgeoefend te worden, en die de onafhankelijke uitoefening van hun taak als commissaris in het gedrag zou kunnen brengen. Thans wordt deze notie uitgebreid. Niet enkel de prestaties verricht door de commissaris (a.1) worden geviseerd, doch ook de prestaties van de personen uit zijn invloedsfeer. Anderzijds viseert de wetgever niet enkel de gecontroleerde vennootschap (a.2), maar ook de entiteiten binnen haar netwerk.

99

100

101

102

Aanbeveling van de Europese Commissie van 16 mei 2002 – Onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de E.U.: basisbeginselen, PB.L. 191, 19 juli 2002, 22-57. Ierland: Companies (Accounting and Auditing) Act 2003; Groot-Brittannië: “Final Report of the Co-ordinating Group on Audit and Accounting Issues”, “Report of the Review of the Regulatory Regime of the Accounting Profession” januari 2003; Frankrijk: Projet de loi de sécurité financière, februari 2003; Duitsland: Bundesministerium der Justiz, Mitteilung fur die Presse nr. 10/03; Bundesregierung stärkt Anlegeskurz und Unternemensintegrität, februari 2003. Report of the High Level Group of Company Law Experts on a Modern Regulatory Framework for Company Law in Europe, 4 november 2002. Art. 133 van het Wetboek van Vennootschappen en ook de bepalingen van artikel 3, 7bis en 8 van de Wet van 22 juli 1953 houdende de oprichting van een Instituut der Bedrijfsrevisoren en van de bepalingen vervat in artikel 4 tot 14 van het Koninklijk Besluit van 20 januari 1994 betreffende de plichten van bedrijfsrevisoren.

52

a.1

Uitgebreide omschrijving van het toepassingsgebied “commissaris”

De onafhankelijkheid van de commissaris wordt niet alleen aangetast wanneer hijzelf prestaties, andere dan de taken binnen het kader van zijn functie van commissaris levert . Ook wanneer deze prestaties worden geleverd door personen met wie de commissaris een arbeidsovereenkomst heeft gesloten of met wie hij beroepshalve in samenwerkingsverband staat, komt zijn onafhankelijkheid in het gedrang. Reeds tijdens de bespreking van het wetsontwerp corporate governance in de Senaat werd het toepassingsgebied nog uitgebreid tot de met de commissaris verbonden vennootschappen of personen zoals bepaald in artikel 11 W. Venn. Hiermee worden onder meer revisorenvennootschappen bedoeld waarover de commissaris de controle uitoefent of een “consortium” vormt. Het K.B.103 van 4 april 2003 verduidelijkt en omschrijft verder het begrip “beroepshalve samenwerkingsverband”104 via de introductie van een nieuw artikel 183 quinquies in het uitvoeringsbesluit van het Wetboek van vennootschappen. Voor de toepassing van de reglementering omtrent verboden diensten, wordt door het nieuwe K.B. de volgende samenwerking door een commissaris met een natuurlijke of rechtspersoon als beroepshalve samenwerkingsverband beschouwd: “1° elke vennootschap die ertoe strekt het beroep van bedrijfsrevisor uit te oefenen en waarin de commissaris aandeelhouder, vennoot, bestuurder of zaakvoerder is; 2°

elke vereniging of vennootschap in het kader van de uitoefening van het beroep gevormd tussen één of meer commissarissen en andere personen die niet de hoedanigheid van bedrijfsrevisor noch een gelijkwaardig erkende hoedanigheid bezitten;

3°

elke vennootschap of persoon waarmee de vennootschap of vereniging zoals bedoeld in 1° of 2° verbonden is (NB: deze categorie overlapt de bepaling in de wettekst waarbij ook wordt verwezen naar een met de commissaris verbonden vennootschap of persoon bepaald in artikel 11 W.Ven. Dit vermoeden wil evenwel duidelijk stellen dat een revisorenvennootschap die deelneemt aan een andere revisorenvennootschap ook wordt gevat door een vermoeden van samenwerking);

4°

elke functie van vennoot, aandeelhouder, bestuurder, zaakvoerder, beheerder of lid van de vennootschap, vereniging of persoon vermeld onder 1° tot en met 3°, die van het bij de controleopdracht betrokken team deel uitmaakt;

5°

elke arbeidsovereenkomst door de commissaris gesloten met een bedrijfsrevisor;

103

K.B. van 4 april 2003 betreffende de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen (B.S. 19 mei 2003). Artikelen 133 en 134 §4 van het W. Venn. zoals gewijzigd door de Wet van 2 augustus 2002.

104

53

6°

elke bedrijfsrevisor waarmee de vennootschap, vereniging of persoon zoals bedoeld in 1°, 2° of 3° een arbeidsovereenkomst heeft gesloten (NB: deze twee laatste categorieën betreffen revisoren die bij een andere revisor bedienden zijn en die geen verklaring of certificering mogen tekenen; deze categorieën verzekeren dat de fysieke personen worden geviseerd);

7°

elke overeenkomst die het recht inhoudt een gemeenschappelijke benaming te gebruiken of ernaar te verwijzen;

8°

elke overeenkomst die een verbintenis tot wederkerige aanbeveling omvat;

9°

elke overeenkomst of vennootschap die ertoe strekt professionele middelen in gemeenschap te brengen (NB: deze categorie bevat o.a. verenigingen en vennootschappen zonder rechtspersoonlijkheid tussen bedrijfsrevisoren, economische samenwerkingsverbanden en middelenvennootschappen en verenigingen vermeld in artikel 30 van het K.B. van 10 januari 1994).”

Het K.B. verwijst tevens naar het begrip “netwerk” zoals terug te vinden in de Europese aanbeveling:105 Een netwerk is volgens de Europese aanbeveling “het accountantskantoor dat de wettelijke controle uitvoert, samen met de met dit kantoor verbonden partijen en elke andere entiteit die onder de zeggenschap staat van het accountantskantoor, gemeenschappelijke eigendoms-, zeggenschaps- of bestuurlijke banden met het accountantskantoor heeft, of anderszins met het accountantskantoor verbonden of gelieerd is via het gebruik van een gemeenschappelijke naam of het gezamenlijke gebruik van aanzienlijke gemeenschappelijke professionele hulpmiddelen”. a.2.

Uitbreiding van het toepassingsgebied “gecontroleerde” vennootschap

Het K.B.106 van 4 april 2003 verduidelijkt verder via de introductie van een nieuw artikel 183 quater in het uitvoeringsbesluit van het Wetboek van vennootschappen welke gecontroleerde vennootschappen en entiteiten binnen haar invloedsfeer vallen. Ook het begrip “groep” wordt verder uitgebreid en gepreciseerd en meer bepaald: de vennootschappen waarover de gecontroleerde vennootschap een controlebevoegdheid uitoefent; de vennootschappen of personen die een controlebevoegdheid over de gecontroleerde vennootschap uitoefenen; de vennootschappen of personen waarmee de gecontroleerde vennootschap een consortium vormt;

105

106

Aanbeveling van de Europese Commissie van 16 mei 2002 – Onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de E.U.: basisbeginselen, PB.L. 191, 19 juli 2002, 22-57. K.B. van 4 april 2003 betreffende de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen (B.S. 18 mei 2003).

54

de andere vennootschappen die bij het weten van het bestuursorgaan van de gecontroleerde vennootschap onder de controle staan van bovenvermelde vennootschappen of personen. andere natuurlijke en rechtspersonen die verbonden zijn met een persoon in de zin van de vorige vier categorieën. Hieruit volgt bvb. dat bijkantoren van buitenlandse vennootschappen niet onder deze regel vallen en ook niet onder de “One-to-one” regel (zie hierna). b.

Introductie van een “cooling-off periode” van 2 jaar

De wetgever heeft de onafhankelijkheid van de commissaris verder willen verstevigen door hem te verbieden om gedurende een tijdvak van twee jaar na het einde van zijn mandaat noch in de vennootschap die aan zijn controle is onderworpen, noch in een daarmee verbonden vennootschap of persoon zoals bepaald in artikel 11 W. Venn., een mandaat van bestuurder, zaakvoerder of enige andere functie te aanvaarden107. Onduidelijkheid zou kunnen ontstaan over het begrip “commissaris”. Inderdaad kan de vraag opgeworpen worden of we het begrip “commissaris” hier senso strictu moeten interpreteren of in het kader van de uitbreiding van het begrip “commissaris” zoals hiervoor toegelicht. Art. 170, 1° van het Wetboek Vennootschappen, een strafbepaling, verduidelijkt een en ander: “met gevangenisstraf voor een periode van … en met geldboete van … worden gestraft de commissaris, …” Er is hier geen expliciete verwijzing naar de uitgebreide definitie van de commissaris in artikel 133, vierde lid W. Venn. De Commissie meent dat het aan het IBR toekomt zich te buigen over de vraag wie door deze bepaling wordt geviseerd wanneer in overeenstemming met artikel 132 W. Venn. aan een burgerlijke vennootschap de commissarisopdracht wordt toevertrouwd. Meer duidelijkheid bestaat er over het toepassingsgebied bij de “gecontroleerde” vennootschap. Het gaat hier over de uitgebreide definitie zoals hierboven toegelicht en hierdoor is het bijvoorbeeld onmogelijk voor de commissaris om een functie uit te oefenen tijdens de ‘cooling-off’ periode in een dochteronderneming van een groep zelfs indien bovenvermelde commissaris geen commissaris was van deze dochteronderneming. Ook hier is het aangewezen dat het IBR dit standpunt bevestigt. c.

Uitbreiding naar de “One-to-one” –regel

Onverminderd de verbodsbepalingen die voortvloeien uit het K.B. van 4 april 2003 dat de diensten bepaalt die een onafhankelijkheidsconflict doen ontstaan, mogen in principe de commissarissen en de personen met wie zij een arbeidsovereenkomst hebben gesloten of met wie zij beroepshalve in samenwerkingsverband staan of de met de commissaris verbonden vennootschappen of personen zoals bepaald in artikel 11 W. Venn., geen andere diensten verrichten dan de opdrachten die krachtens de wet werden toevertrouwd aan de commissaris, indien het totale bedrag van de vergoedingen voor deze diensten hoger ligt dan de door de algemene vergadering bij de aanvang van de opdracht vastgestelde bezoldiging.

107

Art. 170, 1° W. Venn.

55

Hiermee worden de diensten bedoeld die in principe niet onverenigbaar zijn met een mandaat van commissaris. Deze bepaling is van toepassing: op de vennootschappen waarvan de effecten zijn toegelaten tot de verhandeling op een gereglementeerde markt in de zin van artikel 2, 3° van de wet van 2 augustus 2002 betreffende het toezicht op de financiële sector en de financiële diensten; op de ondernemingen die deel uitmaken van een groep die verplicht is – in België of in het buitenland – geconsolideerde jaarrekeningen op te stellen en te publiceren. Van het verbod om bovenvermelde grens te overschrijden kan worden afgeweken in drie gevallen : op basis van een gunstige beslissing van het auditcomité, indien de statuten van de betrokken onderneming voorzien in de oprichting van een dergelijk comité binnen de raad van bestuur dat met name belast is met een permanent toezicht op de afgewerkte dossiers van de commissaris108; als de commissaris vooraf een positief advies heeft gekregen van het Comité voor Advies en Controle dat op nationaal niveau opgericht is (zie verder); als binnen de vennootschap een college van commissarissen, die onafhankelijk van elkaar zijn, is opgericht. “De beoordeling van de verhouding tussen de vergoedingen en bezoldigingen moet, wanneer een vennootschap deel uitmaakt van een groep, uitgevoerd worden voor zowel de vennootschap als de dochtervennootschappen, met dien verstande dat de bezoldigingen voor de wettelijke controle van de rekeningen van buitenlandse dochtervennootschappen deze zijn die voortvloeien uit de wettelijke en/of contractuele bepalingen van toepassing op deze dochtervennootschappen.” De wettelijke opdrachten, andere dan de certificering van de jaarrekening, zijn niet te verrekenen, noch in de teller, noch in de noemer op het bedrag dat beschikbaar is voor de verlening van andere “niet verboden” diensten. De prestaties die erin bestaan de economische en financiële gegevens van een derde onderneming die de vennootschap of een van haar dochtervennootschappen wenst te verwerven of verworven heeft, te controleren, vallen normaal gezien ook buiten de berekening van de ‘one-to-one’ regel.

108

De Franstalige tekst gebruikt hiervoor een andere terminologie, cfr. supra.

56

De analyse van de ‘one-to-one’ regel kan aanleiding geven tot diverse interpretaties. Het IBR heeft in zijn jaarverslag 2002109 hiernaar reeds verwezen. Bij wijze van voorbeeld doch zonder exhaustief te willen zijn, schetsen we hierna enkele situaties waarvoor meer gedetailleerde richtlijnen wenselijk zijn. Een Belgische groep bestaande uit een moedervennootschap (M) en haar dochtervennootschappen (D1 en D2) wordt gecontroleerd door commissaris A voor wat betreft M en D1 en door commissaris B voor wat betreft D2. Tussen commissaris A en B bestaat geen beroepshalve samenwerkingsverband. De vergoedingen voor de controleopdracht zijn als volgt: voor M:

€ 30.000

voor D1: € 10.000 en voor D2: €

7.500

Commissaris A brengt een verslag over een inbreng in natura uit in jaar 1 voor D1 waarvoor een honorarium van € 5.000 wordt aangerekend. Commissaris A verstrekt bovendien “niet verboden diensten” bij D1 voor in totaal € 12.000. Deze diensten worden geleverd over een periode van twee boekjaren, doch de totale prestatie wordt in één keer gefactureerd op het einde van het eerste jaar. Commissaris B levert eveneens “niet verboden diensten” bij D2 voor € 7.000 en bij M voor € 5.000 in 1 jaar. Volgende vragen kunnen worden gesteld: Wat is het totale bedrag van ‘niet verboden diensten’ dat door commissaris A onvoorwaardelijk mag worden verstrekt? Is dit € 40.000 zijnde de vergoeding voor de controleopdracht bij M en D1 of is dit € 47.500 inclusief de vergoeding bij D2? Moet de berekening van de ratio jaarlijks geschieden dan wel bekeken worden over de duurtijd van het mandaat van drie jaar ? Wat is het maximale bedrag van de ‘niet verboden diensten’ dat door commissaris B onvoorwaardelijk mag worden verstrekt? Moet er een auditcomité zijn op niveau van vennootschap M of D2 om commissaris B toe te laten de ‘one-to-one’ regel in jaar 1 te overschrijden? Het is duidelijk dat de ‘one-to-one’ regel nog aanleiding zal geven tot uiteenlopende interpretaties. Het is daarom aangewezen dat het IBR hierover duidelijke richtlijnen uitvaardigt ten behoeve van haar leden.

109

IBR jaarverslag 2002, evolutie van de onafhankelijkheidsregels in België, blz. 27 e.v.

57

d.

Principes m.b.t. verboden non-audit dienstverlening

In het verslag aan de Koning110 wordt verwezen naar de Europese aanbeveling van 16 mei 2002 betreffende de onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de E.U. Deze aanbeveling behandelt onder meer het: verbod op controle van eigen werkzaamheden; verbod op belangenverdediging van de geauditeerde vennootschap; verbod op belangenvermenging; verbod op deelname in het besluitvormingsproces bij de geauditeerde vennootschap. Deze verbodsbepalingen vinden we terug in het K.B. van 4 april 2003 dat zeven diensten aanduidt als onafhankelijkheidsaantastende prestaties indien deze worden verstrekt aan de gecontroleerde vennootschap of iemand uit haar invloedssfeer. In tegenstelling tot de Europese aanbeveling wordt er geen gewag gemaakt van partnerrotatie. Partnerrotatie binnen eenzelfde kantoor van commissarissen is wel expliciet vastgesteld in de Amerikaanse Sarbanes Oxley Act. Een commissaris kan zich niet onafhankelijk verklaren wanneer de vennootschap waarvan hij de jaarrekening controleert tijdens zijn mandaat of gedurende twee jaar voorafgaand aan zijn benoeming één of meer andere verboden prestaties dan die welke krachtens de wet werden toevertrouwd aan de commissaris heeft genoten die werden uitgevoerd door hem of door een persoon met wie hij een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten of met wie hij beroepshalve in samenwerkingsverband staat, zoals door het Koninklijk Besluit bepaald. Dit verbod is eveneens van toepassing: op de Belgische vennootschappen of personen die met de gecontroleerde vennootschap verbonden zijn in de zin van artikel 11 W. Venn. (zie hierboven), of tot de buitenlandse dochtervennootschappen; op de met de commissaris verbonden vennootschappen of personen als bepaald in artikel 11 W. Venn.

110

K.B. van 4 april 2003 betreffende de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen.

58

Het Koninklijk Besluit van 4 april 2003 bepaalt limitatief de verboden prestaties. Er is sprake van “verboden diensten” in de gevallen waarbij de commissaris: 1°

in de gecontroleerde vennootschap een beslissing neemt of in de besluitvorming tussenkomt;

2°

bijstand verleent of deelneemt aan de voorbereiding of het voeren van de boekhouding of aan de opstelling van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening van de gecontroleerde vennootschap

3°

instaat voor de opstelling, de ontwikkeling, de invoering en het beheer van technologische systemen van financiële informatie in de gecontroleerde vennootschap;

4°

instaat voor het waarderen van de elementen van de jaarrekening of van de geconsolideerde jaarrekening van de gecontroleerde vennootschap indien deze een belangrijk element vormen van de jaarrekening;

5°

deelneemt aan de interne audit functie;

6°

de gecontroleerde vennootschap vertegenwoordigt bij de afwikkeling van fiscale of andere geschillen;

7°

tussenkomt in de werving van personen die deel uitmaken van een orgaan of van het leidinggevend personeel van de gecontroleerde vennootschap.

Onder “gecontroleerde vennootschap” moeten telkens begrepen worden de vennootschappen of personen zoals bepaald in artikel 133, lid 8 van het W. Venn. De lijst van onafhankelijkheidsaantastende prestaties moet limitatief geïnterpreteerd worden. Fiscale adviesverlening maakt geen deel uit van deze lijst. Of deze dienst mag worden verstrekt moet beoordeeld worden met inachtname van de algemene regels inzake onafhankelijkheid van de commissaris zoals hierboven reeds toegelicht. De discussie omtrent de toelaatbaarheid van fiscale adviesverstrekking door de commissaris of iemand uit zijn invloedssfeer is zeker nog niet afgesloten en wordt ook in verschillende landen gevoerd. In de Franse Senaat werd bijvoorbeeld een wetsontwerp ingediend dat strekt tot het invoeren van een algemeen verbod om bijzondere diensten met inbegrip van fiscaal advies te verlenen111. Er wordt verwacht dat dit voorstel na afsluiten van deze bijdrage zal worden goedgekeurd. De SEC112 maakt een onderscheid tussen “Tax compliance”, “Tax planning” en “Tax advice” enerzijds en vertegenwoordiging voor fiscale en andere rechtscolleges anderzijds.

111 112

Projet de la loi de sécurité financière, article 822-11 Fr. SEC, Final Risk: Strengthening - The Commission’s Requirements regarding Auditor Independence, 28 January 2003.

59

Het invullen en de interpretatie van de lijst van verboden diensten zal zeker het voorwerp uitmaken van discussie en interpretatie. Het verslag aan de Koning zal niet volstaan om alle discussies terzake op te lossen. De Commissie nodigt het IBR uit haar leden derwijze te instrueren dat onduidelijkheden tot een minimum beperkt worden. Uit het verslag aan de Koning volgt dat terzake ook een bijzondere rol is weggelegd voor het Comité van Advies en Controle (zie hieronder). Het K.B. betreffende de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in het gedrang brengen behandelt verder nog een specifiek geval waarin de commissaris verboden diensten levert aan een vennootschap die niet door hem wordt gecontroleerd maar het voorwerp uitmaakt van een overname door een vennootschap waarin hij wel commissaris is. Niettegenstaande het verslag aan de Koning bij het koninklijk besluit slechts spreekt over “overnames” volgt uit artikel 183 sexies 1° en 2° van het koninklijk besluit dat niet alleen overnames, doch ook bv. een fusie, onder het toepassingsgebied vallen. Het K.B. stelt voor deze gevallen, mits aan een aantal voorwaarden cumulatief wordt beantwoordt, een uitzondering vast. Deze uitzondering verhindert dat de commissaris in deze gevallen moet ontslag nemen. Toch werd een bovengrens bepaald: indien het geheel van verboden prestaties (het commentaar van de Koning spreekt hier over een pro rata temporis benadering van de prestaties) de vergoeding van zijn functie als commissaris niet overschrijdt dan moet de commissaris geen ontslag nemen. Ook hier is enige voorzichtigheid geboden in de interpretatie van het K.B.. Het is niet volledig duidelijk over welke tijdas de berekening gaat, noch hoe de globale berekeningen moeten geschieden (inclusief de verbonden vennootschappen bij de overgenomen als bij de overnemende vennootschap)? Verder is het niet duidelijk hoe de ‘one-to-one’ regel moet worden toegepast na de overname. Ook hier is het aangewezen dat het IBR deze regelgeving verduidelijkt. e.

Oprichting van een Comité voor Advies en Controle

“Er wordt een Comité voor Advies en Controle opgericht met zetel te Brussel en bekleed met rechtspersoonlijkheid. Dit comité verstrekt op verzoek van de commissaris een voorafgaandelijk advies over de verenigbaarheid van een prestatie met zijn onafhankelijke taakuitoefening. Dit comité kan tevens met betrekking tot de onafhankelijke taakuitoefening van een commissaris een zaak aanhangig maken bij het bevoegde tuchtorgaan van het IBR.” Daartoe kan het comité alle nuttige informatie opvragen bij het IBR. Het comité is samengesteld uit leden die onafhankelijk staan te aanzien van het beroep van bedrijfsrevisor en die voor een hernieuwbare periode van vijf jaar benoemd worden door de Koning op voordracht van de Minister van Economie en de minister van Justitie.

60

Twee koninklijke besluiten van 4 april 2003 regelen de werking en de samenstelling van dit comité.113 De belangrijkste taak van het comité betreft de adviesverstrekking omtrent de verenigbaarheid van een prestatie met de onafhankelijke taakuitoefening van de commissaris. Het comité moet in dat geval worden geraadpleegd door de commissaris en niet door personen verbonden aan de commissaris die in voorkomend geval de prestatie zullen verrichten. Het comité dient zich uit te spreken binnen de vijftien werkdagen die volgen op de toezending van een volledig dossier. Hieruit volgt dat de Koning deze termijn bewust kort heeft gehouden om de commissaris of iemand uit zijn invloedssfeer niet onnodig114 te belemmeren in de uitvoering van zijn werkzaamheden. Anderzijds werd ook het comité beschermd omdat de periode slechts een aanvang neemt vanaf het ogenblik dat het dossier volledig is. De volledigheid wordt beoordeeld door de voorzitter van het comité. Hij moet in voorkomend geval aanvullende informatie opvragen binnen de drie werkdagen. De Koning heeft niet bepaald welke gevolgen er moeten worden verbonden aan de overschrijding van de termijn van vijftien dagen. Dit bevordert de rechtszekerheid niet. Immers moet de commissaris autonoom beslissen of de prestatie kan worden geleverd en hij loopt het risico nadien geconfronteerd te worden met een weliswaar laattijdig negatief advies dat mede een tuchtprocedure kan schragen. f. Verplichting tot bekendmaking van de honoraria van de commissaris en van zijn netwerk De vermelding in het jaarverslag van het voorwerp en de bezoldigingen verbonden aan de uitzonderlijke werkzaamheden of de bijzondere opdrachten door de commissaris binnen de gecontroleerde vennootschap uitgevoerd, is op twee punten aangevuld: ook de werkzaamheden of opdrachten uitgevoerd binnen de Belgische vennootschappen of personen die met de gecontroleerde vennootschap zijn verbonden in de zin van artikel 11 W. Venn., of binnen de buitenlandse dochtervennootschappen van deze vennootschap worden beoogd; de vermeldingen moeten gebeuren volgens de categorieën door de Koning bepaald.

113

114

K.B. van 4 april 2003 tot uitvoering van het artikel 133, lid 10 van het Wetboek van vennootschappen en tot oprichting van het advies- en controlecomité op de onafhankelijkheid van de commissaris (B.S. 19 mei 2003) en K.B. van 4 april 2003 houdende de benoeming van de leden van het advies- en controlecomité op de onafhankelijkheid van de commissaris (B.S. 19 mei 2003). Uiteraard zal in bepaalde gevallen deze termijn nog steeds te lang zijn. In dat geval zal de commissaris autonoom een beslissing moeten treffen. Ook in geval het comité een advies verstrekt, blijft de bevoegdheid om de prestatie al dan niet te (laten) verrichten de commissaris toebehoren.

61

Voorheen verplichtte de wet slechts in de vermelding in het jaarverslag van het voorwerp van elke taak, mandaat of opdracht die in de gecontroleerde vennootschap werd vervuld door een persoon met wie de commissaris een arbeidsovereenkomst heeft afgesloten of met wie hij beroepshalve in een verband van samenwerking staat, alsmede van de eraan verbonden bezoldiging. Deze regel wordt uitgebreid: tot de Belgische vennootschappen of personen die met de vennootschap waarvan de commissaris de jaarrekening controleert in de zin van artikel 11 W. Venn. verbonden zijn, of tot de buitenlandse dochtervennootschappen; tot de vennootschappen of personen met de commissaris verbonden, in de zin van artikel 11 W. Venn. De vermelding zal hier ook volgens de door de Koning bepaalde categorieën moeten gebeuren. Deze uitbreiding van de meldingsplicht zal bijdragen tot een beter begrip en inschatting van de bijkomende werkzaamheden van de commissaris. Niet enkel zal men inzicht krijgen van deze prestaties op vennootschapsrechtelijk niveau maar ook op groepsniveau. Een dergelijk uitvoeringsbesluit is op het ogenblik van het afsluiten van de redactie van deze bijdrage nog niet voorhanden. Hierbij kunnen volgende vragen opgeworpen worden: Aangezien er in elk jaarverslag verwezen moet worden naar de bijkomende prestaties, bestaat het risico van dubbeltellingen. Wanneer de prestaties verstrekt over meer dan één boekjaar en in éénmaal of gespreid gefactureerd worden rijst de vraag of bepaalde diensten en de hieraan verbonden vergoedingen meer dan éénmaal moeten worden verstrekt. Zeker indien de jaarrekeningen niet op dezelfde datum afsluiten, kan dit aanleiding geven tot dubbeltellingen. Inzake de meldingsplicht van de vennootschap M (in voorkomend geval in het geconsolideerd jaarverslag) over: -

De bijkomende prestaties verstrekt door commissaris B?

-

Het al dan niet overschrijden van de ‘one-to-one’ regel en de reden waarom deze overschrijding is toegelaten (auditcomité, toelating Comité van Advies en Controle, college van commissarissen, …)

62

g.

Aangepaste strafrechterlijke aansprakelijkheid en andere sancties

De Wet Corporate governance voorziet in een aantal strafrechterlijke sancties, gaande van geldboetes tot gevangenisstraffen. Daarenboven zullen de overtredingen van de regels inzake de onafhankelijkheid van de commissarissen het voorwerp uitmaken van disciplinaire vervolgingen die door het IBR zelf, de HREB en het Comité voor Advies en Controle aanhangig worden gemaakt bij de tuchtcommissie van het IBR, onverminderd de burgerrechtelijke verhalen van de cliënten en derden tegen hun “niet onafhankelijke” commissarissen. Herpositionnering van de commissaris Het is duidelijk dat de regels inzake corporate governance en inzake de onafhankelijkheid van de commissaris in het bijzonder zullen bijdragen tot een meer transparante omschrijving van de rol van de commissaris ten overstaan van de vennootschappen die hij controleert. Deze regelgeving die zeker niet een exclusief Belgische aangelegenheid is, maar op internationaal vlak ook duidelijk tot uiting komt, heeft een invloed op de wijze waarop bedrijfsrevisoren en vennootschappen van bedrijfsrevisoren hun dienstverlening zullen aanbieden en waar een duidelijk onderscheid zal zijn tussen ‘attestation services’ en ‘non attestation services’. Bedrijfsrevisoren en hun kantoren zullen als een gevolg daarvan zich ook meer gaan focussen op hun klanten en duidelijk maken dat voor bepaalde klanten ze geen commissarismandaat nastreven en zich enkel richten op andere dienstverleningen, terwijl ze voor andere klanten wel deze rol van commissaris willen waarnemen mits inachtneming van de regels inzake onafhankelijkheid. De onafhankelijkheid van de commissaris heeft met de recente wetgeving een meer tastbare en controleerbare omschrijving gekregen: Het toepassingsgebied van ‘commissaris’ en ‘gecontroleerde’ vennootschap werd uitgebreid; Een onderscheid wordt gemaakt tussen het controlemandaat, de andere wettelijke opdrachten, de verboden en de niet verboden diensten; Begrippen zoals ‘cooling off’ en de ‘one-to-one’ regel werden ingevoerd. We hebben ook aangegeven dat een aantal van deze nieuwe regels en begrippen nog voor interpretatie vatbaar zijn en nodigen het IBR daarom uit om hierover, na samenspraak met de bevoegde instanties, te komen tot richtlijnen en aanbevelingen.

63

3.1.3

Tussen groepsentiteiten De laatste jaren is de Belgische zakenwereld overspoeld geweest door een golf van concentraties, waardoor de meeste vlaggenschepen van de Belgische economie onder de controle kwamen van groepen waarvan de moedervennootschap onder een buitenlandse rechtsorde ressorteert. Daarom werd het toepassingsgebied van beursgenoteerde ondernemingen inzake belangenconflicten bij groepsentiteiten door de Wet Corporate governance verruimd naar alle verbonden vennootschappen, rekening houdend met de uitzondering voor de directe dochterondernemingen. De groepsinterne verrichtingen, zowel horizontaal als verticaal, zijn aan de nieuwe regeling onderworpen. De wetgever heeft daarbij een aantal aspecten inzake aansprakelijkheid, sancties en nietigheidsvorderingen geregeld. Inzake groepsconflicten stelt de nieuwe wetgeving de commissaris voor een belangrijke opdracht. Niet enkel dient de raad van bestuur de commissaris in te lichten, hij moet hem tevens om een oordeel vragen. De beoordeling van de commissaris dient daarenboven genotuleerd te worden en de wetgever stelt tevens een publicatieplicht van deze beoordeling in het jaarverslag vast. Een belangrijk en ‘hot issue’ inzake groepsentiteiten vormt de problematiek inzake ‘transfer pricing’115. Getuige hiervan zijn het feit dat bij diverse nationale en international enquêtes, de verrekenprijs- of transfer pricing problematiek telkens wordt aangeduid als één van de belangrijkste uitdagingen inzake internationale fiscaliteit voor de multinationale ondernemingen. Ook de steeds toenemende aandacht van de belastingadministraties voor de transfer pricing problematiek is tekenend voor het belang dat iedereen eraan hecht. In Europa bestaan vaak grote verschillen in de lokale wetgevingen wat de bewijsvorming inzake verrekenprijzen betreft en welke partij (belastingadministratie of belastingplichtige) de bewijslast draagt. Sommige landen zoals Portugal en het Verenigd Koninkrijk leggen op legislatieve wijze de formele bewijslast mbt intra-groepsverrichtingen bij de belastingplichtige. In deze landen wordt daarbij het ‘Corporate Tax Self Assesments’systeem toegepast. Ook andere landen, zoals Duitsland, gaan blijkbaar dit voorbeeld volgen116. De rol van de commissaris is in bovengemeld geval min of meer duidelijk: hij kan de aanwezigheid van de vereiste documentatie van de entiteiten nagaan en controleren of deze is opgesteld volgens de ‘regels van de kunst’. De vraag moet opgeworpen worden of de commissaris een grondige inhoudelijke analyse van de betreffende documentatie en de achterliggende gehanteerde verrekenprijsbeleid moet uitvoeren binnen het kader van zijn certificeringsopdracht.

115 116

International Tax Review n° 10, Euromoney Institutional Investor PLC 2002 International Tax Review n° 10, Euromoney Institutional Investor PLC 2002

64

In België bestaan geen specifieke regels aangaande transfer pricing. De belastingswetgeving stipuleert dat de formele bewijslast mbt intra-groepsverrichtingen bij de belastingsadministratie ligt. Toch stelt de wet op de inkomensbelasting (met als voornaamste sectie het artikel 26 W.I.B), dat abnormale of goedgunstige voordelen bij de belastbare basis kunnen worden gevoegd, en de aftrek van bedrijfskosten vatbaar is voor verwerping indien ze niet marktconform zijn. Deze correcties kunnen derhalve resulteren in bijkomende fiscale latenties voor de Belgische ondernemingen. Via bepaalde procedures (bv. vragen om inlichtingen, controles ter plaatse, enz.) wordt in de praktijk een gedeelte van de bewijslast bij de Belgische onderneming gelegd; doch dit is een eerder reactieve dan wel pro-actieve participatie van de belastingplichtige. Er is bovendien geen verplichting tot het opstellen van verrekeningsdocumentatie naar de belastingplichtige toe. Wel formuleert de Belgische fiscus in een administratieve omzendbrief van 1999 een aanbeveling tot opmaak van documentatie, en verwijst ze daarbij naar de ‘OECD Transfer Pricing Guidelines’ van 1995.117 Deze vraag is des te pertinenter omdat het niet evident is de omvang van de ‘intercompany’ diensten in te schatten. Bij grote multinationale ondernemingen worden in vele gevallen bepaalde “Head office” kosten doorgerekend aan de dochterondernemingen op basis van verrekensleutels (bijvoorbeeld op basis van omzet of personeel bij administratieve diensten). Het is logisch dat de commissaris zich vergewist van de gefundeerdheid van deze doorgerekende kosten; toch blijven we met bepaalde subjectieve aspecten zitten. Hoe kunnen we bijvoorbeeld de redelijkheid van de ‘Head Office’ kosten inschatten die werkelijk als kost toe te schrijven zijn aan een dochteronderneming? Dit neemt verder het fiscale risico in hoofde van de (Belgische) dochterondernemingen niet weg. Teneinde zich ervan te vergewissen of er zich een fiscale latentie voordoet naar aanleiding van het gehanteerde verrekenprijsbeleid van de onderneming, wordt de commissaris dan ook genoodzaakt om naast de standaard documentatie in functie van een normale (tax) audit (o.m. transactiegegevens, grootboek, resultatenrekening), een inzicht te bekomen in een aantal specifieke belastingsgeoriënteerde informatie- en documentatiegegevens (o.m. de sector van de belastingplichtige, diens belastingsstrategie, groepsinformatie, gedetailleerde transactie-informatie, gehanteerde transfer pricing methodologie, schriftelijke akkoorden, …). De Europese Commissie heeft in 2002 een “EU Joint Transfer Pricing Forum”118 in het leven geroepen met het oog op de formulering van pragmatische, niet-legislatieve oplossingen mbt transfer pricing problemen binnen de Europese Unie. Dit forum mbt transfer pricing spitst momenteel haar eerste werkzaamheden toe op de versnelde inwerkingtreding van het Europees Arbitrageverdrag ter vermijding van dubbele belasting. De harmonisatie van de verrekenprijs-documentatieverplichtingen binnen Europa staat vóór einde 2003 op de agenda. De rol van de commissaris in dit debat zal hier zeker ter sprake moeten komen.

117 118

Federale Belastingdiensten, administratieve circulaire van 28 juni 1999 http: //europa.eu.int/comm./taxation_customs/taxation/company_tax/transfer_pricing.htm

65

3.2

Aandacht voor andere stakeholders Beleggers, schuldeisers, klanten, leveranciers en andere stakeholders eisen in toenemende mate dat ondernemingen voldoen aan internationaal geaccepteerde standaarden van deugdelijk bestuur en transparantie. Onafhankelijke beleggers over heel Europa spelen ook in op de spelregels van “goed bestuur”. Zij eisen hogere standaarden van verantwoording, gedrag en prestatie dan hun voorgangers en hun invloed binnen de Raden van Bestuur is aan het groeien. Het verwachtingspatroon is dat het corporate governance debat zich in dit decennium o.m. zal focussen op de verdere functiescheiding aan de top van bedrijven. Cruciaal daarbij is de opkomst van sterke, onafhankelijke, niet-uitvoerende bestuurders. Onafhankelijke audit-, vergoeding- en benoemingscomités, bestaande uit hoofdzakelijk onafhankelijke bestuursleden, zullen hierin een belangrijke rol gaan spelen, ook in landen die nu een “two tier” structuur kennen. Recente studies119 tonen eveneens een trend aan tot versnelde uittekening van alle processen mbt identificatie, evaluatie en management van risico’s, niet enkel op financieel doch tevens op operationeel vlak, evenals op het gebied van milieu- en sociale politiek en bedrijfsimago. Volledige openbaarmaking van alle betekenisvolle informatie (o.m. sociale-, milieu- en nietfinanciële maatregelen) nopens het ‘well-being’ van de onderneming wordt daarbij cruciaal. De rol van de bedrijfsrevisor zal beïnvloed worden door de toenemende verplichtingen die de maatschappij oplegt aan de economische actoren. De bedrijfsrevisor zal zonder twijfel verplicht worden om zijn certificatiewerkzaamheid en zijn advies uit te breiden tot deze domeinen teneinde zijn rol in de ogen van het publiek op een correcte wijze te kunnen spelen. Hieronder behandelen we de positie en de eventuele herpositionering van de commissaris met betrekking tot zijn mogelijk wijzigende rol t.o.v. Werknemers/ondernemingsraad Recente evoluties zoals ‘Corporate Social Responsibility’ en ‘Sustainability’ .

119

Corporate governance in Europe, KPMG Survey 2001/2002

66

3.2.1

Werknemers / ondernemingsraad Het corporate governance debat heeft bijgedragen tot een betere omschrijving van de rol van de commissaris. ‘Cooling off periode’, ‘one-to-one’ regel en het onderscheid tussenverboden en toegelaten diensten zullen bijdragen tot een versterking van zijn onafhankelijkheid ten overstaan van de aandeelhouders, maar ook ten overstaan van de leden van de ondernemingsraad. De rol van de commissaris, zoals omschreven door de Centrale Raad voor het Bedrijfsleven, en weergegeven in het Vademecum van het IBR onder de vorm van principes120 en normen121, kunnen hierdoor enkel bevestigd worden. Het Koninklijk Besluit van 27 november 1973 betreffende de economische en financiële inlichtingen te verstrekken aan ondernemingsraden – bijgewerkte tekst van december 2002122 bevat de reglementering van de economische en financiële inlichtingen die aan ondernemingsraden dienen te worden verstrekt. Sindsdien werden meerdere wettelijke en verordenende bepalingen uitgevaardigd, vaak sectorgebonden, die de mededeling van economische en financiële informatie voorschrijven. De Centrale Raad voor het Bedrijfsleven, die het werk van allen die betrokken zijn bij de werking van de ondernemingsraden wenst te vereenvoudigen, heeft enkele jaren terug een officieuze gecoördineerde tekst samengesteld, die de rol van de commissaris als volgt omschrijft123: Uitbrengen van verslag bij de ondernemingsraad over de jaarrekening en, in voorkomend geval, de geconsolideerde rekening, en over het jaarverslag overeenkomstig de gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen. Certificeren van de getrouwheid en volledigheid van de economische en financiële inlichtingen die het ondernemingshoofd verstrekt, voor zover deze inlichtingen uit de boekhouding, uit de jaarrekening van de onderneming blijken of uit andere verifieerbare stukken voortvloeien. In het bijzonder ten behoeve van de door de werknemers benoemde leden van de ondernemingsraad de betekenis verklaren en ontleden van de aan de ondernemingsraad verstrekte economische en financiële inlichtingen ten aanzien van de financiële structuur en de evolutie in de financiële toestand van de onderneming. Ter kennis stellen aan het ondernemingshoofd dat hij van oordeel is de bedoelde certificering niet te kunnen afgeven of indien hij leemten vaststelt in de aan de ondernemingsraad verstrekte economische en financiële inlichtingen, en indien deze daaraan geen gevolg geeft binnen de maand die volgt op zijn tussenkomst, op eigen initiatief de ondernemingsraad daarvan in kennis stellen.

120 121 122 123

O.C. blz 755 e.v. O.C. blz 911 e.v. http: // www ccecrb.fgov.be/crb/text/f.htm Zie ook IBR Vademecum 2002 : Principes in verband met de uitvoering van de opdracht van de revisor ten overstaan van de ondernemingsraad, blz 755 e.v.

67

De commissaris wordt van de dagorde en de notulen van de vergadering van de ondernemingsraad, waarop financiële en economische inlichtingen worden verstrekt of besproken, tijdig op de hoogte gesteld. Als de commissaris het opportuun acht jaarlijks een schriftelijke toelichting aan de ondernemingsraad te bezorgen met een samenvatting van de ophelderingen bij analyses van de economische en financiële inlichtingen, deelt hij dit stuk vooraf aan de ondernemingsraad mede. Tijdens de ondernemingsraad deelt de commissaris zijn opmerkingen mondeling mee. De raad van het IBR heeft hieromtrent duidelijke principes uitgevaardigd124 en heeft verder ook normen uitgewerkt betreffende de opdracht van de bedrijfsrevisor bij de ondernemingsraad die onder meer gericht zijn op het certificeringsverslag125. Herpositionering van de commissaris t.o.v. de ondernemingsraad De commissaris dient niet enkel de economische en financiële informatie- verstrekt aan de ondernemingsraad te certifiëren, doch aanvullend dient hij bovendien toelichting te verschaffen over de financiële informatie en deze inzichtelijk toe te lichten zonder daarbij de plaats van het management in te nemen. Het hoofddoel van de ondernemingsraad beoogt de verdere democratisering van het bedrijfsleven, met daarbij centraal gepositioneerd, tussen werkgevers- en werknemersafvaardigingen in, de deskundige en onafhankelijke commissaris. Deze intermediaire functie kan, via de omstandige toelichting van samenhangende en in de tijd vergelijkbare financieeleconomische informatie, de continuïteit van de gesprekken verzekeren en de gedachtenwisseling binnen de ondernemingsraad bestendigen. Het is duidelijk dat deze rol van onafhankelijke reeds in belangrijke mate wordt ingevuld tijdens de jaarlijkse ondernemingsraad waarin de verstrekte economische en financiële inlichtingen worden besproken. De commissaris mag zich evenwel niet in de plaats stellen van het management. Het K.B. van 4 april 2003 betreffende de prestaties die de onafhankelijkheid van de commissaris in gedrang brengen, accentueert dit overigens. Vraag is of gezien de recente evolutie binnen het corporate governance debat de rol van de commissaris m.b.t. de informatieplicht aan ondernemingsraden aan actualisering toe is? Immers de Inspectie der Bedrijfsorganisatie van het Ministerie van Economische Zaken, dat belast is met het toezicht op onder meer het K.B. van 27 november 1973 is rechtstreeks vragende partij om haar samenwerking met het bedrijfsrevisoraat te verhogen in functie van de actualisering van de vertrouwensrelatie binnen de ondernemingsraden.126 Ook vanuit de werknemersorganisatie is er dikwijls vraag naar meer verduidelijking van de rol van de commissaris.

124 125 126

IBR Vademecum 2002 : blz 755. IBR Vademecum 2002 : blz 911 tot 929. De vertrouwensrelatie in de ondernemingsraad : de taak van de Inspectie der Bedrijfsorganisatie en het bedrijfsrevisoraat, Paul Van Geyt, Liber Amoricum, IBR 2000

68

3.2.2

Sustainability en Corporate Social Responsibility Bedrijven worden meer en meer geconfronteerd met hun sociale verantwoordelijkheid. Recente trends inzake ‘Corporate Social Responsibility’ en ‘Sustainability’ zijn hieraan niet vreemd. Corporate Social Responsibility127 wordt omschreven als ‘a concept whereby companies integrate social and environmental concerns in their business operations and in their interaction with their stakeholders on a voluntary basis’ as they are increasingly aware that responsible behaviour leads to sustainable business success. CSR is also about managing change at company level in a socially responsible manner.’ ‘Corporate Social Responsability’ is inmiddels uitgegroeid tot heel wat meer dan een modeverschijnsel. De CSR-gedachte heeft een concrete invulling gekregen in de samenleving en speelt actueel een fundamentele rol in de evolutie van de bedrijfswereld. Het met elkaar verzoenen van economische en sociale doelstellingen is vandaag de dag een ware uitdaging. Winst maken blijft uiteraard de bestaansreden van een onderneming, maar niet langer tegen ‘om het even welke prijs’. CSR kan een doorslaggevend instrument geworden om zich op lange termijn van de concurrentie te onderscheiden. De Europese Commissie startte haar sensibilisatiecampagne medio 2001 bij middel van haar ‘Groenboek CSR’ en heeft, één jaar later (2 juli 2002), een nieuwe strategie m.b.t. maatschappelijk verantwoord ondernemen ontwikkeld128. Deze nieuwe strategie is gericht op: De bevordering van de economische argumenten ten voordele van CSR om ze aantrekkelijk te maken voor ondernemingen, zowel grote bedrijven als KMO’s. De bevordering van de externe evaluatie en toetsing van de sociale en milieuprestaties van bedrijven om CSR geloofwaardiger te maken. De organisatie van een Europees multilateraal forum met het oog op het debat omtrent CSR. Het toezicht op het feit dat de nationale beleidslijnen verenigbaar zijn met de principes van CSR. De Belgische wetgever is deze Europese oproep gevolgd en keurde op 31 januari 2002 een wet m.b.t. ‘het label voor sociaal verantwoorde productie’ goed129. Deze regelgeving ging van kracht op 26 september 2002 en betekent meteen een wereldpremière op het vlak van CSR. De wet omvat eveneens een hoofdstuk ‘ontwikkelingssamenwerking’.

127 128

129

Corporate Social Responsibility: A Business Contribution to sustainable Development, July 2002, ISBN 92-894-3824-X of http:// europa.eu.int / comm. / employment_social / soc – dial /csr / csr2002 _ en .pdf Corporate Social Responsibility: A Business Contribution to sustainable Development, July 2002, ISBN 92-894-3824-X of http:// europa.eu.int / comm. / employment_social / soc – dial /csr / csr2002 _ en .pdf Wet van 27 februari 2002 ter bevorderingvan sociaal verantwoorde productie (B.S. 26 maart 2002)

69

Het label, aldus de Belgische wetgever, moet een element zijn van de maatschappelijke betrokkenheid van bedrijven zoals die tegenwoordig door de Europese Commissie aangemoedigd wordt. Het sociaal label moet daarbij een teken zijn dat de producten onderscheidt die vervaardigd werden met inachtneming van de conventies van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO) over de fundamentele mensenrechten. Het is tevens een aanvulling op de reeds courante praktijk van ethische gedragscodes. Het sociale label wordt ingevoerd op vrijwillige basis, is gebaseerd op onafhankelijke audits doch wordt gecontroleerd door een officiële instantie, met name het adviescomité voor sociaal verantwoorde productie. De installatie van dit adviescomité vond plaats aanvang juli 2002; het zal binnenkort zijn advies geven over het besluit tot uitvoering van de wet die de voorwaarden zal preciseren omtrent de toekenning, de controle en het gebruik van het label, evenals het lastenboek met het oog op de controle. De term “sustainable development” werd voor de eerste maal geïntroduceerd door de World Commission on Environment and Development in 1987: “Development which meets the needs of the present without compromising the needs of future generations”130. Duurzaam ondernemen, of maatschappelijk verantwoord ondernemen, heeft betrekking op de wijze van bedrijfsvoering, waarin voortdurend een geïntegreerde afweging wordt gemaakt van de belangen van de belangrijkste stakeholders. We onderscheiden daarbij het ondernemingsbelang, het belang van allerlei personen en organisaties die met het functioneren van de onderneming te maken hebben - nu en in de toekomst - en het belang van allen aangaande het milieu. Er wordt dus niet alleen rekening gehouden met de belangen van de aandeelhouders, maar ook - en in toenemende mate - met de belangen van de grote en heterogene groep stakeholders, alsmede met de leefwereld en de natuur. In dit relatief nieuwe ondernemingsconcept wordt de blik vooral gericht op de volgende drie aandachtsgebieden: economische (de bekende elementen zoals vermogenspositie, cash flow en resultaat), sociaal-ethische (vraagstukken zoals kinderarbeid, veiligheid en omkoping) en ecologische (aspecten zoals energiebeleid, afvalbeleid en geluidsoverlast). John Elkington131 (1997) definieerde sustainability als “the principle of ensuring that our actions today do not limit the range of economic, social and environmental actions open to future generations”. Hij introduceerde daarbij de Triple Bottom Line: economische welvaart, kwaliteit van het milieu, en “sociale rechtvaardigheid”. De triple bottom line is ook bekend onder de noemer de 3 P’s: people, planet, profit. Dit was de titel van een Shell Rapport in 1999.

130

131

United Nation General Assembly, 96th meeting 11/12/1987: Report of the World Commission on Environmental and Development, n° 42/187 John Elkington, Cannibals with Forks: the triple bottom line of the 21th century business, Capstone 1997, New Society, 1998

70

Ondernemingen moeten over dit beleid verantwoording kunnen afleggen. Tim van Kooten, van Shell Group zegt hierover: “De wereld verwacht openheid en transparantie van ondernemingen. Waar bedrijfsvoering niet alleen gaat over Profit maar ook over Principles, roept Shell haar stakeholders op tot dialoog. De Shell Reports132 zijn een stap naar externe verificatie door ter zake deskundige auditors en een middel om het interne en externe engagement met stakeholders zichtbaar te maken”. Het gaat hierbij om informatieverstrekking over hoe er door de onderneming is gehandeld op economisch, sociaal-ethisch en milieugebied. Dit is goed te beschrijven met de term “maatschappelijke verslaggeving” of “duurzaamheidverslaggeving”. The United Nations Environment Programme (UNEP)133 onderscheidt vijf stappen om ultiem een ‘triple bottom line’ reporting te bereiken: stap 1 : nieuwsbrieven, video’s, korte statements in het jaarverslag stap 2 : ‘environmental’ report, gelinkt aan een eerste formele bedrijfspolitiek stap 3 : jaarverslaggeving gelinkt aan “environmental management systems”, doch meer tekstueel dan financieel gericht stap 4 : volledige performance publicatie inclusief gegevens nopens bedrijfseenheden, sites, en vermelding van ‘environmental’ reports met jaarverslaggeving stap 5 : volledige sustainability reporting of triple bottom line reporting. De voordelen van een dergelijke triple bottom line reporting zijn duidelijk : verhoogde financiële ‘sustainability’ : hogere aandelenkoers, verhoogde winsten, marktpositie, kostenbesparing, verhoogde duidelijkheid mbt bedrijfsrisico’s en opportuniteiten; gereduceerd risico : wettelijke compliance, reputatie en kredietrisico, vermijden van liabilities en claims, door een beter beheer en controle via specifieke management systemen van milieu- en sociale risico’s; milieu- en sociale voordelen : verhoogde performance op deze domeinen, motivatie werknemers, verbetering relaties stakeholders. Hieraan gekoppeld dienen zich vragen aan over de ontwikkeling van maatstaven en normen voor de meting van de uitkomsten van dit beleid, de beheers- en rapporteringsystemen, richtlijnen voor verslaggeving en attestatie.

132 133

http://ww.shell.com/home/framework? Siteid=shellreport2002-en http://www.unep.org

71

De positie van de bedrijfsrevisor De rol van de bedrijfsrevisor kan enerzijds adviserend zijn of kan evolueren naar een certificeringsrol. Gelet op zijn specifieke kennis met betrekking tot financiële verslaggeving, bestuurlijke informatieverzorging en audit-technieken kan de bedrijfsrevisor een bijdrage leveren op het gebied van maatschappelijk verantwoord ondernemen en milieu, bijvoorbeeld inzake maatschappelijke verslaggeving, milieu-informatiesystemen en milieuverslaggeving. De markt heeft immers een toenemende behoefte aan advies op deze gebieden. De bedrijfsrevisoren zijn immers vanuit hun opleiding nauw betrokken bij de informatie die door ondernemingen aan het maatschappelijk verkeer wordt verstrekt. De bedrijfsrevisor kan, mits bijgestaan door de specialisten terzake, advies verlenen om bijvoorbeeld milieugebonden informatie te vertalen in financieel economische gegevens t. Het is evenwel niet de bedoeling noch de bevoegdheid van de bedrijfsrevisor zich over het milieubeleid uit te spreken. Ook andere buurlanden volgen dezelfde logica. Om bedrijven op weg te helpen bij het vervaardigen van milieuverslagen is in Nederland door het NIVRA134 in samenwerking met de vereniging voor milieuaccountants een checklist opgesteld als hulpmiddel bij het identificeren van de onderwerpen waarover gerapporteerd wordt. Daarenboven werd een nationaal register voor milieujaarverslagen (NRM) ingesteld om bedrijven te helpen bij het vervaardigen van milieuverslagen. De bedrijfsrevisor kan als adviseur een belangrijke rol spelen bij het ontwikkelingsproces inzake triple bottom line en CSR rapportering. Een overzicht van dit proces : identificatie van de stakeholders en onderscheiden issues dialoog met de stakeholders oplijsting van de issue prioriteiten ontwikkeling van “key performance indicators” en informatiesystemen verzameling van informatie en evaluatie performance opmaak rapportering en vastlegging van doelstellingen End-point externe assurance Opvolgingsdialoog met stakeholders. Ondertussen hebben enkele ondernemingen hun eerste geïntegreerde maatschappelijke verslagen reeds gepubliceerd. Een toenemend aantal daarvan voegt inspectierapporten van onafhankelijke deskundigen daaraan toe. De bedrijfsrevisor van vandaag kan hierin als adviseur zijn bijdrage leveren. Het spreekt voor zich dat de bedrijfsrevisor hiervoor over aanvullende kennis en ervaring dient te beschikken, vooral op het gebied van sociaalethische zaken en milieuzaken. Daartoe zal hij moeten samenwerken met specialisten. De stap van adviesverlening naar certificering is evenwel niet evident.

134

http://nivra.nl/milieu/vma.htm

72

We zijn inmiddels gewend aan de nationale en internationale normering van financiële verslaggeving. Deze normering is in de loop van vele jaren tot stand gekomen en internationaal sterk geharmoniseerd. Ten aanzien van de milieuaspecten en vooral de sociaal-ethische aspecten van verslaggeving is de normering beduidend minder ver ontwikkeld en geharmoniseerd. Diverse internationale instellingen en grote ondernemingen werken aan het ontwikkelen van geïntegreerde maatstaven en normen, maar deze staan nog in een beginstadium en zijn nog niet overal aanvaard. Een certificering van een CSR of een Sustainability rapport zullen pas effectief kunnen gebeuren als de standaarden en normen hieromtrent duidelijk uitgewerkt zijn. Deze certificering is daarom ook niet exclusief voorzien voor de bedrijfsrevisor. Andere organisaties of controle-entiteiten zouden deze rol van certificering ook kunnen uitvoeren. De wetgever kan hierin een belangrijke rol spelen.

73

Synthese van de Forumdebatten Tijdens het eerste deel van onze werkzaamheden hebben wij het onderwerp van de opdrachten van de bedrijfsrevisor in het kader van “corporate governance”aangesneden en in het bijzonder de vraag of het mogelijk of wenselijk is dat auditopdrachten en eventuele “assurance”opdrachten kunnen worden gecumuleerd. Op deze vraag is uit de debatten geen éénduidig antwoord voortgekomen. Niettemin onthouden wij volgende overwegingen: het is niet zozeer het feit dat de revisoren dienen te rapporteren over de elementen van “corporate governance” dat nieuw is, maar eerder de aanzienlijke toename van regelgevende teksten hieromtrent, alsook de evolutie van de internationale auditnormen waarmee rekening moet worden gehouden (in het bijzonder ISA 260: “Het communiceren van auditpunten met personen belast met het deugdelijk bestuur”); sommige sprekers hebben de “verwachtingskloof” naar voren gebracht die kan ontstaan bij de lectuur van de auditverslagen. Onder de gestelde vragen onthouden wij: -

dient men de beoordeling van de interne controle aan te passen aan de gecontroleerde vennootschap?

-

loopt men niet het gevaar de “expectation gap” te vergroten door bijzondere types van attesteringen in te voeren?

-

zouden normen die nauwkeurig de rol en de draagwijdte van de opdracht beschrijven niet toelaten om deze “verwachtingskloof” te dichten?

Er kan hierbij worden verwezen naar internationale bepalingen, in het bijzonder Amerikaanse (b.v.: de attestering van de evaluatie door het management van de goede werking van het interne controlesysteem), al is voorzichtigheid geboden gezien de verscheidene kritieken die in dat verband konden worden geformuleerd. De leden vragen dat het Instituut normen of aanbevelingen opstelt teneinde meer duidelijkheid te verschaffen inzake de specifieke verplichtingen/taken van de revisor of commissaris met betrekking tot onderwerpen van “corporate governance”. Een spreker stelde voor om de richtlijnen over de controle van het jaarverslag meer in detail uit te werken, waarin idealiter de volgende onderwerpen zouden moeten worden behandeld: de werking van corporate governance; de duurzame ontwikkeling; het statuut en de aansprakelijkheid van de bestuurders; de beginselen inzake de werking van de interne controle, … Tijdens het tweede deel van onze werkzaamheden hebben wij de vraag aangesneden in welke mate de beginselen van corporate governance eveneens kunnen worden toegepast op niet-genoteerde ondernemingen (familiebedrijven, dochtervennootschappen van genoteerde vennootschappen, vzw’s en publieke instellingen).

74

Onder de geformuleerde opmerkingen is naar voren gekomen dat: de bedrijfsrevisor zonder enige twijfel een toegevoegde waarde kan leveren wat de professionalisering van de raad van bestuur op het vlak van de familiebedrijven betreft; de commissaris eveneens een belangrijke rol zal spelen bij de verplichte verificatie voor de beursgenoteerde dochtervennootschappen om in hun jaarverslagen de substantiële beperkingen of lasten aan te duiden die de moedervennootschap hen heeft opgelegd (vraag van de “corporate opportunities”); de beginselen van “corporate governance” in de familiebedrijven zich nog meer stellen wanneer deze zich bevinden in het stadium van de tweede, en zelfs derde generatie. Het is dikwijls dan dat conflicten opduiken waarbij, in tegenstelling tot genoteerde vennootschappen, de aandeelhouders niet de mogelijkheid hebben om zich gemakkelijk van hun deelnemingen te ontdoen en ze zich dus in zekere zin “ingesloten” kunnen vinden in deze conflicten; inzake vzw’s de revisor een positieve bijdrage kan leveren omtrent de regels van deugdelijk bestuur, in het bijzonder door aan te bevelen dat een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen de vergaderingen van de raad van bestuur en van de vergadering van de leden. Een reflectie zou eveneens kunnen worden gevoerd over de wettelijke duur van het mandaat van commissaris, die in het geval van de vzw’s niet verwijst naar de periode van drie jaar zoals voorzien door het vennootschapsrecht; in het kader van de professionalisering van de raden van bestuur en de speciale comités is door een spreker het idee opgeworpen dat een bedrijfsrevisor een rol zou kunnen spelen als onafhankelijk niet-uitvoerend bestuurder. Naast de inherente risicofactor die deze benadering zou opwekken en in het bijzonder een reputatierisico, noopt dit tot een wijziging van de wet van 1953, wat niet van gevaar is ontbloot; op een misschien meer politiek vlak werd aangegeven dat, veeleer dan een onderscheid te maken tussen genoteerde en niet-genoteerde vennootschappen, de wetgever via een hervorming van het Wetboek van vennootschappen een grotere soepelheid zou kunnen voorbehouden voor vennootschappen die, ongeacht hun type, duidelijk in hun statuten positie zouden kunnen nemen inzake essentiële onderwerpen (b.v. samenstelling van de raad van bestuur, werking van het directiecomité). Alsdan zullen de vennootschappen de gevolgen van hun keuze ondergaan. De gemaakte keuze zou dan wel publiek moeten worden gemaakt. Bij wijze van synthese is gesteld dat een bedrijfsrevisor een dominerende en actieve rol kan vervullen in de ontwikkeling van de beginselen van “corporate governance” in nietgenoteerde ondernemingen. In zijn hoedanigheid van commissaris dient hij echter een meer terughoudende rol te spelen zodat zijn functie niet in diskrediet kan worden gebracht.

75

Tijdens het derde deel van de debatten hebben wij de regels van onafhankelijkheid van de commissarissen besproken, in het bijzonder volgende aspecten: de niet-toegelaten diensten; de “one to one” regel; de verplichting om de honoraria van de commissaris of zijn netwerk mede te delen; de “cooling off” periode (wachtperiode). Verscheidene interpretatiemoeilijkheden werden naar voren gebracht, hoofdzakelijk wat de berekening van de “one to one” regel en de draagwijdte “rationae personae” van de “cooling off” periode betreft. De deelnemers werden trouwens in herinnering gebracht dat de Raad van het IBR aan zijn leden een ontwerp van normen had overgemaakt met als enig doel de bepalingen van de Europese aanbeveling om te zetten die niet voorafgaandelijk door de wet of de koninklijke uitvoeringsbesluiten werden omgezet. De belangrijkste opmerkingen die voortvloeien uit de consultatie van de leden hebben betrekking op de volgende punten: de drempel van 20% vanaf dewelke de honoraria van een revisor op één enkele cliënt zijn onafhankelijkheid in het gedrang kunnen brengen; de onbetaalde honoraria die een lening zouden kunnen vertegenwoordigen; de familiale banden; maar vooral de interne rotatie voor de vennootschappen die een publiek belang hebben. De Raad zal het ontwerp van normen opnieuw bestuderen in het licht van de door de revisoren geformuleerde opmerkingen. In tegenstelling tot wat men kon verwachten heeft dit derde deel van de werkzaamheden tot weinig discussie aanleiding gegeven. Een spreker was van mening dat het ontwerp van normen van het IBR de Europese aanbeveling van mei 2002 sneller en strikter dan nodig in het Belgisch reglementair kader zal omzetten. Ter verduidelijking van het debat werd er geantwoord dat men eveneens rekening dient te houden met de internationale context, ook al stelt men vast dat ten gevolge van ons welbekende incidenten er enigszins wordt overdreven op het vlak van de normgeving. Wat de vergelijkende analyse van de internationale ontwikkelingen betreft, werd in het bijzonder opgemerkt dat in België de niet-publicatie van het bedrag van de door de algemene vergadering voor het mandaat van commissaris besliste honoraria de beoordeling door de aandeelhouders van de toepassing van de “one to one” regel delicaat maakt. Bij wijze van synthese en in lijn met de uiteenzettingen op de academische zitting hebben wij, naast het woord “onafhankelijkheid”, veel horen spreken over “bekwaamheid” en “integriteit”.

76

Conclusie In deze bijdrage heeft de commissie gepoogd de rol die een bedrijfsrevisor kan spelen in het kader van corporate governance toe te lichten en te wijzen op de toegevoegde waarde van zijn tussenkomsten. Hierbij kan het onderscheid worden gemaakt tussen adviserende en controleopdrachten. Adviserend kan de bedrijfsrevisor vooral optreden bij de uitwerking van beheerstructuren en procedures die corporate governance in het bedrijfsleven bevorderen. De commissie denkt hier onder meer aan advies omtrent: - de samenstelling van de raad van bestuur en het statuut van de bestuurders; - de samenstelling en werking van binnen de raad van bestuur geïnstalleerde comités zoals het auditcomité, het renumeratiecomité en het benoemingscomité; - interne controleprocedures en risicobeheersingsystemen; - de werking van een interne-auditafdeling. Deze adviesactiviteiten behoren duidelijk tot de expertise van een bedrijfsrevisor. Als commissaris zal hij zijn cliënt echter slechts kunnen adviseren binnen de regels van onafhankelijkheid; hij (of zijn netwerk) zal dus niet zelf beheersdaden kunnen stellen of zich in een positie plaatsen waarbij hij zichzelf zou moeten controleren. In het verlengde van de tendens naar toepassing van corporate governance regels bij minder grote ondernemingen en bij niet-commerciële entiteiten nemen de adviesmogelijkheden van de bedrijfsrevisoren bij deze entiteiten toe. In de bijdrage hebben wij erop gewezen dat corporate governance niet voorbehouden is aan beursgenoteerde ondernemingen. Verschillende tussenkomsten tijdens de workshops van het Forum hebben deze stelling bevestigd. Naast advies is er ook een uitbreiding van het takenpakket van de commissaris/bedrijfsrevisor op het vlak van controle en certificatie. Zo heeft de inschrijving van corporate governance regels in het Wetboek van vennootschappen de wettelijke certificeringsopdracht van de commissarissen beïnvloed. De commissaris moet, in geval van belangenconflicten in hoofde van een bestuurder of een lid van het directiecomité, een bijzondere paragraaf inlassen in zijn verslag aan de algemene vergadering. Ook in geval van belangenconflicten tussen groepsentiteiten is er een bijzondere rapporteringsplicht in hoofde van de commissaris. De commissie heeft tevens gewezen op de internationaal aan de gang zijnde evolutie in de rol die aan de auditor wordt toegemeten inzake rapportering omtrent interne controle. De verslaggeving over corporate governance door de raad van bestuur beperkt zich dikwijls niet tot de verplichte meldingen volgens het Wetboek van vennootschappen. Aspecten van duurzaam ondernemen en corporate social responsibility bijvoorbeeld komen meer en meer aan bod in de jaarverslagen. De bedrijfsrevisor kan hier als deskundige op het vlak van financiële verslaggeving en van bestuurlijke informatieverzorging zeker een adviserende rol spelen.

77

Ook op het vlak van certificatie zijn er voor de bedrijfsrevisor of de commissaris perspectieven. Vraag is vooral of het maatschappelijk verkeer een bevestiging door een externe deskundige van de publiek gemaakte informatie zal verlangen. Uit de debatten van het Forum is gebleken dat er duidelijk een behoefte is naar een norm of een aanbeveling vanwege het IBR omtrent de draagwijdte en omvang van controles op de gegevens die bedrijven (zullen) geven over corporate governance evenals over de verslaggeving. Tenslotte wenst de commissie te wijzen op het feit dat, wat betreft de recente Belgische wetgevende initiatieven op het vlak van corporate governance, niet alle regels en vooral de toepassingsmodaliteiten, even duidelijk zijn. In deze bijdrage en tijdens de discussies in de workshops van het Forum heeft de commissie gewezen op volgende onduidelijkheden: - Rechtsonzekerheid omtrent de interpretatie van “afgewerkte dossiers” (in de Nederlandstalige tekst van de wet) en “devoirs accomplis” (in de Franstalige tekst) in het kader van het permanent toezicht dat het statutaire auditcomité moet uitvoeren i.v.m. opdrachten die de “one to one”-regel overschrijden. - Moet in het jaarverslag van de raad van bestuur ook melding worden gemaakt van de prestaties verstrekt aan een (Belgische?) vennootschap uit de “invloedssfeer” van de gecontroleerde vennootschap die geen geconsolideerde jaarrekening moet opstellen? - Quid informatieverzameling betreffende honoraria voor diensten verstrekt door personen uit de kring van de commissaris wanneer die personen gebonden zijn door het beroepsgeheim? - In verband met de cooling-off periode: a) Hebben de regels betrekking op de commissaris burgerlijke vennootschap en/of op zijn vaste vertegenwoordiger? b) Hebben de regels betrekking op alle verbonden ondernemingen en personen of enkel op de onderneming waarvan de jaarrekening door de commissaris wordt gecontroleerd? - Vragen in verband met de toepassing van de “one-to-one”-regel (zoals berekeningswijze van de niet-verboden diensten, referentieperiode, bevoegdheidsniveau van het auditcomité, impact van een overname). - Onduidelijkheden in verband met de reikwijdte van de onverenigbare diensten. - Quid berekeningswijzen van de bovengrens onder dewelke een commissaris geen ontslag moet nemen na een overname (of fusie) als hij in de overgenomen vennootschappen als niet-commissaris verboden diensten heeft geleverd.

78

- Toepassing van de verplichting tot vermelding van de honoraria van de commissaris en van zijn netwerk. Het is aangewezen dat de wetgever deze onduidelijkheden in de toekomst wegwerkt of dat, voor zover mogelijk, de Raad van het IBR regels geeft aan haar leden.

79