Boetebeleid en clementieregels in het Europese mededingingsrecht: De bestrijding van kartels door de Commissie

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2008-09

Boetebeleid en clementieregels in het Europese mededingingsrecht: De bestrijding van kartels door de Commissie.

Masterproef van de opleiding ‗Master in de rechten‘

Ingediend door

Bart Krieckemans (studentennr.20032858) (major: Sociaal en Economisch Recht)

Promotor: Prof. Dr. Inge Govaere Commissaris: Leen Goossens

“The standard formulation on remedy is that it ought to cure past violations and prevent their recurrence. That's what antitrust is all about.” Charles James1

1

Voormalig assistant Attorney General, hoofd van de antitrust divisie verbonden aan het ministerie van justitie in de Verenigde Staten van Amerika.

Inhoudstafel Inleiding ..................................................................................................................................1 DEEL I: Geldboeten in het Europese mededingingsrecht: Een efficiënte remedie tegen kartels? ..................................................................................................................................3 Hoofdstuk 1 De rol van financiële sancties......................................................................... 3 Afdeling 1.

De juridische spelregels waarbinnen kartels dienen te worden bestreden . 3

Afdeling 2.

Wat is de functie en het doel van geldboeten als strafmaatregel? ............. 4

A.

Retributie en utilitarisme ...................................................................................... 5

B.

Bepalen van het optimaal “afschrikkende effect” .................................................. 6

Hoofdstuk 2 Welke autoriteiten kunnen overgaan tot het opleggen van boetes?................ 7 Afdeling 1.

Nationale mededingingsautoriteiten .......................................................... 7

Afdeling 2.

Europese Commissie ................................................................................ 7

DEEL II: De Commissie versus kartels in het Europese boetebeleid: “A neverending story”...9 Hoofdstuk 1 De jaren ’60 tot 1998: “The dark ages” ........................................................... 9 Afdeling 1.

Het opleggen van boetes: Een loterij? ......................................................10

Afdeling 2.

Indirecte “legal transplant”: Clementieregels ............................................13

A.

Het Amerikaanse succesverhaal .........................................................................13

B.

Clementieregels in hun kinderschoenen: De eerste Europese ervaringen ..........15

Hoofdstuk 2 De periode van 1998 tot 2006: Op weg naar meer transparantie? ................17 Afdeling 1. De omwenteling van 1998: De eerste richtsnoeren inzake de berekening van geldboeten..............................................................................................................17 A.

De berekening van de boete: Het nieuwe systeem kort toegelicht ......................18 1.

De richtsnoeren in theorie ...............................................................................18

2.

Onmiddellijke praktische implicaties van de nieuwe richtsnoeren ....................19

B. De 1998 richtsnoeren: Een analyse van de beschikkingspraktijk van de Commissie .................................................................................................................20 1. De vaststelling van het “basisbedrag”: De invloed van de zwaarte en duur van de inbreuk ..............................................................................................................25 2. Toerekening van de subjectieve verantwoordelijkheid: Verzwarende en verzachtende omstandigheden ..............................................................................30 3. De invloed van de bovengrens op de boete: Maximaal 10% van de jaarlijkse omzet .....................................................................................................................43 4.

De clementieregels .........................................................................................44

5.

Uitzonderlijke omstandigheden .......................................................................44

C. Conclusie ............................................................................................................45 II.

1.

Transparantie en rechtszekerheid ...................................................................45

2.

Afschrikkende werking en efficiëntie................................................................46

Afdeling 2. A.

Clementieregels in nood: De noodzakelijke herziening in 2002 ................47

Vergelijking tussen de 1996 en 2002 mededeling: De vernieuwingen toegelicht .48 1.

Immuniteit tegen geldboeten ...........................................................................48

2.

Vermindering van een boete ...........................................................................49

3.

Overige vernieuwingen....................................................................................50

B.

Invloed van de nieuwe clementieregels op het boetebeleid van de Commissie ..50 1.

Voorwaarden voor een optimaal clementiebeleid? ..........................................51

2.

Doorstaat de 2002 mededeling de efficiëntietoets? .........................................52

C. Conclusie ............................................................................................................52 Hoofstuk 3 De periode sinds 2006: De meest succesvolle periode inzake kartelbestrijding tot nu toe?.........................................................................................................................53 Afdeling 1. A.

“Les Lignes Directrices Sont Mort, Vive Les Lignes Directrices!” ..............53

De 2006 richtsnoeren: Overzicht van de nieuwe tweestappen methode .............54 1.

Een geheel nieuwe berekening van het “basisbedrag” ....................................54

2.

Eventuele bijstelling van dit basisbedrag .........................................................55

B. De nieuwe richtsnoeren in actie: Een analyse van de beschikkingspraktijk van de Commissie .................................................................................................................56 1.

De herziene berekening van het basisbedrag .................................................59

2. De aanpassing van het basisbedrag: Verzwarende en verzachtende omstandigheden.....................................................................................................61 3.

Specifieke verhoging met het oog op afschrikking ...........................................65

4.

Wettelijk maximum: De bovengrens van 10% .................................................66

5.

De clementieregels .........................................................................................66

6.

Uitzonderlijke omstandigheden: Het vermogen om te betalen .........................66

C. Conclusie ............................................................................................................67 Afdeling 2. A.

B.

De clementieregels, poging drie: “Did we get it right this time?” ...............68

De vernieuwingen ten opzichte van 2002: Een meerwaarde? .............................68 1.

Immuniteit tegen geldboeten ...........................................................................69

2.

Vermindering van geldboete............................................................................70

3.

Ondernemingsverklaringen afgelegd met het oog op een clemente behandeling ........................................................................................................................71 Conclusie ............................................................................................................72

DEEL III: Optimalisering van de sancties in het mededingingsrecht? ...................................73 Hoofdstuk 1 Geldboeten: “To deter or not to deter” ...........................................................73 III.

Hoofdstuk 2 Naar een criminalisatie van het mededingingsrecht? ....................................75 Afdeling 1.

Strafrechtelijke sancties: Een analyse van de voor- en nadelen ...............75

A.

Onmogelijk hoge boetes? ...................................................................................76

B.

Gevangenisstraffen: Garantie op een optimaal “afschrikkend effect”? ................77

C. De dreiging van gevangenisstraffen en individuele clementiergels: een droomhuwelijk? ..........................................................................................................78 D. “Jail time deters, let’s put people in jail” ..............................................................79 Afdeling 2.

Juridisch kader .........................................................................................80

Afdeling 3. Voorwaarden voor een efficiënte criminalisering van het mededingingsrecht ........................................................................................................81 Conclusie ......................................................................................................................82 Hoofdstuk 3 “Private actions for damages” .......................................................................84 Hoofdstuk 4 Settlements in het mededingingsrecht: Een win-win situatie? .......................85 Afdeling 1.

De settlements ter beschikking van de Commissie ...................................85

A.

De toezeggingen uit VO 1/2003 ..........................................................................85

B.

De schikkingsprocedure uit VO 773/2004 ...........................................................86 1.

Toelichting van de procedure ..........................................................................86

2.

Voordelen van de nieuwe schikkingsprocedure? .............................................87

Besluit ..................................................................................................................................89 Bibliografie ...........................................................................................................................94 Akten van de gemeenschapsinstellingen ..........................................................................94 Wetgeving .....................................................................................................................94 Mededelingen van de Commissie..................................................................................94 Overige akten ................................................................................................................95 Beschikkingen ...............................................................................................................96 Samenvattingen van beschikkingen ............................................................................102 Persmededelingen ......................................................................................................103 Rechtspraak ...................................................................................................................105 Gerecht van Eerste Aanleg .........................................................................................105 Hof van Justitie ............................................................................................................106 Rechtsleer ......................................................................................................................107 Boeken ........................................................................................................................107 Tijdschriften .................................................................................................................108 Websites .........................................................................................................................111

IV.

Inleiding “Il n'y a pas de vérité. Tout est affaire de perception”. Deze gevleugelde woorden die Gustave Flaubert in de 19de eeuw op de wereld losliet, omschrijven met verve een merkwaardig neveneffect van de huidige financiële en economische crisis. Bedragen die het miljard euro te bovengaan lijken namelijk een stuk minder duizelingwekkend te zijn dan een aantal jaren geleden, en dit ten gevolge van de gewenning die optreedt door de dagelijkse confrontatie ermee in allerhande persberichten. Het is echter maar de vraag of Asahi, Pilkington, Saint-Gobain of het Belgische bedrijf Soliver deze mening onderschrijven. Hoewel deze ondernemingen misschien niet onmiddellijk een belletje doen rinkelen, hebben zij de twijfelachtige eer in 2008 een nieuw Europees record gevestigd te hebben. Deze producenten van autoglas werden als kartel bestraft met een boete die de magische grens van €1miljard voor het eerst overschreed in de hele geschiedenis van het boetebeleid, dat de Europese Commissie voert tegen deze ―cancers on the open market economy”2. Deze mijlpaal brengt ons dan ook naadloos bij het doel van deze masterproef. Er zal namelijk worden getracht inzicht te verschaffen in het boetebeleid dat ten aanzien van kartels werd gevoerd op het Europese mededingingstoneel sinds eind de jaren ‗60. Deze schendingen van artikel 81 EG behoren met name tot de meest grove inbreuken op het principe van de interne markt, een fundamentele bouwsteen van de Europese Unie.3 Uit bovenstaande stelling volgt dan ook de bewuste keuze om voor een grondige analyse van artikel 81 EG te opteren, dat de Europese regelgeving inzake kartels bevat, waardoor artikel 82 EG buiten beschouwing wordt gelaten. De ratio die daarachter schuil gaat is dat kartels, die steevast uit meerdere ondernemingen bestaan, mijns inziens, een interessanter voorwerp van analyse uitmaken net omdat er een voortdurende wisselwerking van onderscheiden belangen is tussen de deelnemers aan het kartel. Dit kan op haar beurt worden uitgebuit door een efficiënt clementiebeleid, het tweede speerpunt van dit onderzoek. Dat kartels in se erg kwetsbaar zijn voor een goed uitgewerkte leniency policy vloeit voort uit de dynamiek van deze inbreuken op artikel 81 EG enerzijds en de inherente karakteristieken van clementieregels anderzijds, deze laatste vormen namelijk een geheel van regels, gebaseerd op een first come, first serve basis waardoor het prisoner‟s dilemma hier ten volle speelt. Zij bespelen in dit

Speech of M. MONTI, Fighting Cartels Why and How? Why should we be concerned with cartels and collusive behaviour?, Stockholm, 11 – 12 september 2000, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/00/295&format=HTML&aged=0&language =EN&guiLanguage=en (geraadpleegd op 23 juni 2009) 3 Zie o.m.: Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 2007, p. 2.

Inleiding

2

1

onderzoek dan ook de tweede viool daar zij een onmiskenbare invloed op het boetebeleid van de Europese Commissie hebben uitgeoefend. Uit deze analyse zal blijken dat er doorheen de voorbije decennia twee opmerkelijke evoluties hebben plaatsgevonden: er werd alsmaar stringenter opgetreden tegen kartels, wat op zijn beurt leidde tot een steile opgang in de zwaarte van de boetes. Het reeds oplichten van deze tip van de sluier brengt ons bij het opzet van het laatste onderzoeksdomein in deze masterproef, waarin een antwoord zal worden geformuleerd op het hele vraagstuk inzake de optimalisering van de sancties binnen het Europese mededingingsrecht. De million dollar question zal dan ook zijn of boetes hun plafond namelijk niet hebben bereikt als enige, zaligmakende remedie? Indien niet zullen een aantal alternatieven naar voren worden geschoven. Dit onderzoek valt dan ook uiteen in drie delen, vooreerst wordt onderzocht welke fundamenten dienen te worden gelegd om de Europese Commissie toe te staan er een efficiënt boetebeleid op te grondvesten. Daarna zal worden overgegaan tot een overzicht van de autoriteiten belast met het opleggen van boetes, waarbij voornamelijk aandacht zal worden besteed aan de rol van de Europese Commissie (hierna, ―Commissie‖). Zij vormt dan ook de spilfiguur inzake het opsporen en sanctioneren van kartels op het Europese niveau. Het middenstuk zal het leeuwendeel van deze masterproef uitmaken met de Commissie als voorhoede in de strijd tegen kartels, haar omvangrijke beschikkingspraktijk zal aan een grondige en kritische analyse worden onderworpen. Ten slotte wordt in het laatste deel een antwoord geformuleerd op de vraag in welke mate de Commissie kartels op een efficiënte wijze heeft bestreden en zo niet, welke mogelijke alternatieven er voor handen zijn. In het bijzonder zal uitgebreid worden ingegaan op de hele problematiek inzake de

Inleiding

criminalisering van het mededingingsrecht daar dit hele vraagstuk brandend actueel is.

2

DEEL I: Geldboeten in het Europese mededingingsrecht: Een efficiënte remedie tegen kartels? De antitrust autoriteiten in het Europese mededingingslandschap hebben slechts één stok achter de deur indien zij inbreuken op artikel 81 EG vaststellen, de geldboeten op grond van artikel 23, verordening 1/2003.4 Het is dan ook zinvol om, vooraleer de analyse van de beschikkingspraktijk van de Commissie aan te vatten, even stil te staan bij het fenomeen van boetes an sich. Wat is met name de rol die aan geldboeten wordt toebedeeld in het mededingingsrecht? Ten slotte zal in dit inleidende DEEL I kort worden stilgestaan bij de instanties belast met het toezicht op de naleving van het Europese kartelrecht, en de daaruit voortvloeiende bevoegdheid tot opleggen van boetes.

Hoofdstuk 1 De rol van financiële sancties De Europese Commissie is uiteraard maar één van de vele actoren die dienen te opereren binnen een

waarbinnen zij dient op te treden tegen ondernemingen die via kartelvorming inbreuk maken op artikel 81 EG. In tweede instantie zal worden uitééngezet welke functie geldboeten vervullen in het boetebeleid dat de Commissie voert en welk doel ze daarmee tracht te bereiken.

Afdeling 1.

De juridische spelregels waarbinnen kartels dienen te worden bestreden

De kartelregels vindt men in het Europese mededingingsrecht terug in artikel 81van het verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap5 (hierna, ―EG‖). In deze bepaling wordt echter met geen woord gerept over het sanctioneringsmechanisme dat zal worden gehanteerd wanneer een inbreuk op deze bepalingen wordt vastgesteld. Om hier aan tegemoet te komen heeft de Raad, op basis van artikel 83, lid 1 EG: ―De bevoegdheid om de verordeningen en richtlijnen vast te stellen die noodzakelijk zijn voor de toepassing van de beginselen neergelegd in artikel 81 EG […]‖. In het bijzonder voegt lid 2, a) van datzelfde artikel hieraan toe dat de bedoelde voorschriften ten doel stellen de ―nakoming van de in artikel 81 EG bedoelde verbodsbepalingen te verzekeren door de instelling van geldboeten en dwangsommen‖.

4

Dit is althans voor de Commissie zo, nationale mededingingsautoriteiten beschikken sinds kort in sommige lidstaten over een ruimer arsenaal aan wapens ter bestrijding van kartels, maar dit is tot op vandaag een relatieve minderheid, zie hiervoor DEEL III. 5 Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (geconsolideerde versie), P.B., C 325/33 van 24 december 2002.

DEEL I: Geldboeten in het Europese mededingingsrecht: Een efficiënte remedie tegen kartels?

ruimer geheel aan rechtsregels. Bijgevolg zal ten eerste het juridische kader worden afgebakend

3

De Raad heeft de voorbije decenniadan thans tweemaal gebruikt gemaakt van deze bevoegdheid, een eerste keer met de uitvaardiging van verordening 17/626 (hierna, ―VO 17‖), en een tweede maal in 2002 met de invoering van verordening 1/20037 (hierna, ―VO 1/2003‖), die haar voorloper uit de vroege jaren ‗60 verving. Het is via deze instrumenten dat de sanctionering van artikel 81 EG in de eerste plaats werd vormgegeven. Artikel 15 VO 17, respectievelijk artikel 23 VO 1/2003, verlenen de Commissie de bevoegdheid om over te gaan tot het opleggen van geldboeten, bij beschikking, aan ondernemingen die ―opzettelijk of uit onachtzaamheid een inbreuk maken op artikel 81 van het Verdrag‖8. Deze twee niveaus van rechtsregels, het EG Verdrag en de daaruit voortvloeiende verordeningen, blijven echter zeer vaag over de wijze waarop de Commissie in de praktijk tot de sanctionering van kartels dient over te gaan. Zoals in DEEL II zal blijken heeft zij van deze royale discretionaire bevoegdheden gretig gebruik gemaakt gedurende de eerste decennia van haar boetebeleid. Het was dan ook wachten tot 1998 vooraleer de Commissie zelf inzag dat de nood aan transparantie en rechtszekerheid een derde kader van regels vereiste. De eerste richtsnoeren betreffende de berekening van geldboeten9 zagen eind de jaren ‘90 dan ook het licht. Zij bleken een belangrijk instrument van soft law te vormen daar de Commissie op deze wijze voor het eerst paal en perk stelde aan haar ruime

rond inzake het wettelijk kader waarbinnen tegen kartels kan worden opgetreden op het Europese mededingingstoneel.

Afdeling 2.

Wat is de functie en het doel van geldboeten als strafmaatregel?

Het Hof van Justitie (hierna, ―Hof‖ of ―HvJ‖) heeft niet erg lang moeten nadenken over het antwoord op deze vraag. Ze oordeelde begin jaren ‗70 al in de Chemiefarma zaak dat boetes: ―Zowel ten doel hebben ongeoorloofde gedragingen tegen te gaan als herhaling daarvan te voorkomen‖11. Vervolgens maakte de Commissie haar standpunt in 1983 eveneens wereldkundig door het expliciet onderschrijven van de opvatting van het Hof. Ze bepaalde dat het doel van boetes tweeledig was: ―Enerzijds de ondernemingen die de inbreuken hebben gepleegd een geldstraf op te leggen, anderzijds

6

Verordening (EEG) nr. 17/62 van de Raad van 6 februari 1962 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag, P.B. L 13/204 van 21 februari 1962 7 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. L 1/1 van 4 januari 2003. 8 Zie artikel 23, lid 2, a) VO 1/2003 en artikel 15, lid 2, a) VO 17. 9 Mededeling van de Commissie - Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, P.B. C 9/3 van 14 januari 1998. 10 Mededeling van de Commissie - Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, P.B. C 210/2 van 1 september 2006. 11 HvJ, 15 juli 1970, 41/69, Chemiefarma/Commissie, Jur. 1970, 00661, r.o. 173.


beoordelingsbevoegheden. Een grondige herziening van deze richtsnoeren in 200610 maakt de cirkel

4

het verbod van het Verdrag effectiever te maken ten einde een herhaling van de inbreuken te verhinderen‖12. A. Retributie en utilitarisme De Europese instellingen lijken dan ook uit te gaan van de traditionele visie tussen, enerzijds het retributieve en, anderszijds het utilitaristische karakter verbonden aan sancties voor ongeoorloofde gedragingen. Het retributieve houdt volgens RAWLS in dat: ―Punishment is justified on the grounds that wrongdoing mertis punishment. It is morally fitting that a person who does wrong should suffer in proportion to his wrongdoing‖13. Wanneer men dit vertaalt naar de geldboeten wil dit bijgevolg zeggen dat de sanctie ligt in het teniet doen van het oneerlijk verkregen voordeel, en daarenboven de overtreder te stigmatiseren voor zijn clandestien gedrag.14 Het utilitaristische karakter vertegenwoordigd dan weer het principe dat: ―Bygones are bygones and that only future consequences are material to present decisions, punishment is justifiable, only by reference to the probable consequences of maintaining it as one of the devices of the social order‖ 15. Of, met andere woorden, bestraffing is maar rechtvaardig wanneer kan worden aangetoond dat dit in het belang van de maatschappij als geheel is. Hier wordt dus sterk de nadruk gelegd op het

zouden begaan, en ten tweede, aan boetes een voorbeeldfunctie toe te kennen die andere potentiële overtreders ervan weerhoudt in kartel met elkaar te treden.16 Het utilitaristische aspect heeft door de jaren heen enorm aan belang gewonnen. Dit kwam voornamelijk tot uiting in de pogingen van de Commissie om de afschrikkende werking van boetes exponentieel te doen toenemen, zoals uit DEEL II duidelijk zal blijken. Onder invloed van BECKER gaat men er namelijk van uit dat iemand slechts een overtreding van de rechtsregels zal begaan indien, de vooropgestelde baten groter zijn dan de mogelijke kosten. Deze economische kijk op criminaliteit17 lijkt bijzonder zinvol in het mededingingsrecht omdat het vormen van een kartel gebaseerd is op een zakelijke en rationele keuze waar emoties, normaal gesproken, geen rol in spelen.18 SPAGNOLO bevestigt dan ook dat: ―The primary objective of these sanctions is to ensure deterrence (i.e.

12

Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid 1983, punt 62 in fine. RAWLS, J., ―Two Concepts of Rules‖, Philosophical Review (Vol. 64), 1955, 3 – 4. 14 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1008. 15 RAWLS, J., o.c., 5. 16 FAULL, J. en NIKPAY, A., o.c., p. 1009. 17 Criminaliteit wordt hier in zijn meest ruime betekenis gebruikt waardoor ook de zogenaamde white-collar crime eronder valt, zoals inbreuken op het mededingingsrecht, zie BECKER, G., ―Crime and Punishment: An Economic Approach‖, Journal of Political Economy (Vol. 76), 1968, 170. 18 WILS, W., The optimal enforcement of EC antitrust law, Kluwer Law International, Den Haag, 2002, p. 13. 13


afschrikkende effect zodat, ten eerste de betrokken ondernemingen de overtreding niet opnieuw

5

prevention) of anticompetitive behavior. This requires the sanction to be set at a level that changes companies' and individuals' incentives so as to discourage them from adopting unlawful conducts‖19. B. Bepalen van het optimaal “afschrikkende effect” Bijgevolg is het van primordiaal belang boetes op een zodanig niveau te stellen dat er een voldoende afschrikkend effect van uitgaat. De moeilijkheden beginnen echter pas wanneer men een antwoord dien te formuleren op de vraag hoe dit optimale peil dient te worden bereikt. Vooreerst kan deterrence worden omschreven als: ―The totality of all changes in the behaviour of its audience attributable to existence of a threat‖20. Om dit effect ten volle te benutten dient een grote mate van voorspelbaarheid en transparantie van het sanctioneringsbeleid aan de dag te worden gelegd. De graad van het afschrikkend effect wordt namelijk in sterke mate beïnvloedt door twee variabelen, enerzijds de zwaarte van de mogelijke sancties en anderzijds het risico dat men wordt betrapt.21 Bijgevolg dienen de betrokken partijen tot wie deze regels zijn gericht vanzelfsprekend op de hoogte te zijn van de risico‘s die men loopt bij het stellen van ongeoorloofde handelingen. Er kan dan ook pas sprake zijn van een afschrikkend effect indien, ten eerste, een onderneming

verwachte kosten. Deze kost is dan gelijk aan de pakkans, p, vermenigvuldigd met de boete, B, die zou worden opgelegd na een succesvolle vervolging. Samenvattend kan dan worden vooropgesteld dat ondernemingen geen inbreuken op artikel 81 EG zullen begaan indien: ∆ π < p B.22 Of de geldboeten opgelegd door de Europese Commissie hieraan voldoen zal worden beoordeeld in DEEL III, waardoor er eerst aandacht kan worden besteed aan het boetebeleid van de Commissie in DEEL II.

19

BUCCIROSSI, P. en SPAGNOLO, G., ―Optimal Fines in the Era of Whistleblowers. Should Price Fixers Still Go to Prison?‖, 2005, 6, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=871726 (geraadpleegd op 25 juni 2009) 20 ZIMRING, F.E. en HAWKINS, G.J., Deterrence and the Legal Threat in Crime Control, University of Chicago Press, Chicago, 1973, 376 p. 21 CAMILLI, E.L., ―Optimal fines in cartel cases and the actual EC fining policy‖, World Competition 29 (4) 2006, 577. 22 MOTTA, M., ―On cartel deterrence and fines in the European Union‖, E.C.L.R. 2008, 212.


ondervindt dat de verwachte winst, ∆ π, ten gevolge van deelname aan het kartel lager is dan de

6

Hoofdstuk 2 Welke autoriteiten kunnen overgaan tot het opleggen van boetes? Verordening 1/2003 bracht in deze een verregaande decentralisatie tot stand, waar VO 17 nog alle verantwoordelijkheid op de schouders van de Commissie legde, is dit in een Europa met 27 lidstaten niet langer denkbaar. Sindsdien staat de Commissie er bijgevolg niet langer alleen voor, desalniettemin vormt zij de grote protagonist van deze masterproef waardoor de aandacht voor de nationale mededingingsautoriteiten (hierna, ―NMA‘s‖) erg beperkt zal blijven.

Afdeling 1.

Nationale mededingingsautoriteiten

Sinds 1 mei 2004 nemen deze NMA‘s, ten gevolge van de invoering van VO 1/2003, een prominente rol in bij het opsporen en sanctioneren van kartels in Europa. Zij zijn, op basis van artikel 5 van voornoemde verordening, bevoegd om in individuele gevallen artikel 81 van het Verdrag, parallel met de Commissie, toe te passen. Daarenboven werden zij ook gemachtigd tot het sanctioneren van overtreders door het opleggen van geldboeten waardoor zij een te duchten tegenstander van kartels op het niveau van de lidstaat zijn geworden. Om een totale versnippering van het Europese mededingingsbeleid echter tegen te gaan werd het

samenwerking met het oog op de toepassing en handhaving van het communautaire mededingingsbeleid. Er wordt op deze manier een kader voorzien waarbinnen de Commissie en de NMA‘s hun beleid op elkaar kunnen afstellen.23 Ondanks deze evolutie naar toegenomen decentralisatie, zal het hele vraagstuk inzake parallelle procedures, en de daaruitvoortvloeiende complicaties quasi geheel buiten beschouwing worden gelaten. Dit zou ons namelijk te ver afleiden van de kern van dit onderzoek, zijnde het boetebeleid dat door de Europese Commissie zelf wordt gevoerd.24

Afdeling 2.

Europese Commissie

De hoofdrol in dit onderzoek wordt dus opgeëist door de Commissie die de centrale autoriteit op het Europese niveau vormt in de strijd tegen kartels.

23

Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten, P.B. C 101/43 van 27 april 2004. 24 Zie voor een overzicht van dit onderwerp evenwel, ORTIZ BLANCO, L., European Community Competition Procedure, Oxford University Press, Oxford, 2006, p. 44 – 46, 101 – 144; PACE, L.F, European antitrust law: Prohibitions, merger control and procedures, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2007, p. 199 e.v.; FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 96 – 117; MONTI, G., EC competition law, Cambridge University Press, 2007, p. 414 e.v; JOSHUA, J., ―The European cartel enforcement regime post-modernization: How is it working?‖, Geo. Mason L. Rev. 2006, 1247 – 1255.


European Competition Network opgericht, dit netwerk dient als forum voor discussie en

7

Zij neemt deze positie in op basis van artikel 211 EG dat bepaalt: ―Ten einde de werking en de ontwikkeling van de gemeenschappelijke markt te verzekeren […] ziet de Commissie toe op de toepassing zowel van de bepalingen van dit Verdrag als van de bepalingen welke de instellingen krachtens dit Verdrag vaststellen […]‖. In het kader van het mededingingsrecht specifieert artikel 85, lid 1 EG vervolgens dat: ―De Commissie waakt over de toepassing van de in artikel 81 EG […] neergelegde beginselen‖. Lid 2 van datzelfde artikel bepaald verder impliciet de bevoegdheid van de Commissie om over te gaan tot het opleggen van sancties, en dit door het bepalen van de gevolgen die verbonden zijn aan een gepleegde inbreuk. De concrete uitwerking van deze sancties wordt, zoals hierboven reeds aangetoond, dan geregeld door artikel 83, lid 2, a) EG.25 Ten slotte is ze daarenboven ook nog verantwoordelijk voor de oriëntatie en het uitstippelen van de route die het mededingingsbeleid volgens haar dient te volgen.26 Vooraleer we echter starten met de analyse van hoe de Commissie al deze plichten in een boetebeleid heeft omgezet, dient nog te worden opgemerkt dat de Europese commissaris voor de mededinging er uiteraard niet alleen voor staat. In de praktijk is het namelijk het Directoraat Generaal Competitie (hierna, ―DG Competitie‖)27 dat de rechtstreekse tegenstander van betrapte kartels in de arena van de

In 1998 werd vervolgens, onder impuls van Karel Van Miert, een nieuw orgaan in de strijd tegen kartels in het leven geroepen; een gespecialiseerde entiteit binnen het DG competitie ―is charged exclusively with unveiling, pursuing and eliminating cartels for any product and service related activities‖28. Door het oprichten van deze specifieke karteleenheid bevestigde de Commissie op concrete wijze de prioriteit die zij wenste te verlenen aan dergelijke uiterst schadelijke inbreuken op het mededingingsrecht.29 Daarenboven zou het geesteskind van VAN MIERT nog verder worden uitgebreid in 2002 door het opstarten van een tweede karteleenheid.30

25

PACE, L.F, European antitrust law: Prohibitions, merger control and procedures, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2007, p. 199 en 210. 26 HvJ, 28 februari 1991, C-234/89, Stergios Delimitis/Henninger Bräu AG, Jur. 1991, I-00935, r.o. 44; HvJ, 14 december 2000, C-344/98, Masterfoods Ltd/HB Ice Cream Ltd, Jur. 2000, I-11369, r.o. 22. 27 Dit wordt sinds 2002 geleid door de heer Philip LOWE. Zie http://ec.europa.eu/competition/cartels/overview/index_en.html, 28 Persmededeling IP/98/1060, ―Commission strengthens the fight against cartels‖, Brussel, 1998, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/98/1060&format=HTML&aged=1&language=EN& guiLanguage=en (geraadpleegd op 22 juli 2009) 29 Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 1998, punt 67. 30 Verslag van de Commissie over het mededingingsbeleid, 2002, punt 29. Zie http://ec.europa.eu/dgs/competition/directory/organi_en.pdf voor de huidige organisatie binnen het DG Competitie.


mededinging zal vormen.

8

DEEL II: De Commissie versus kartels in het Europese boetebeleid: “A neverending story” De laatste commissaris belast met de portefeuille mededinging, Neelie Kroes, zei aan het begin van haar termijn in 2005 in niet mis te verstane woorden dat: ―The European Commission is committed to implement a zero tolerance policy in the face of this most damaging type of anti-competitive practice‖.31 Maar werd deze ijzeren lijn al sinds de start van het Europese mededingingsbeleid gevolgd? In dit deel zal worden geanalyseerd hoe de aanpak van kartels door de Commissie geëvolueerd is doorheen haar beschikkingspraktijk. Hierbij zal in het bijzonder aandacht zal worden besteed aan de invloed van de verscheidene richtsnoeren inzake geldboeten en de enorme vooruitgang die werd geboekt, betreffende opsporing en vervolging, ten gevolge van de invoering van de clementieregels. Dit deel, dat de kern van deze masterproef uitmaakt, zal worden opgesplitst in drie hoofdstukken, telkens afgebakend door de uitvaardiging van richtsnoeren voor de berekening van geldboeten, een eerste maal in 1998, gevolgd door een grondige herziening in 2006. Het hele systeem inzake clementieregels zal vervolgens chronologisch in de desbetreffende hoofdstukken worden verweven

Hoofdstuk 1 De jaren ’60 tot 1998: “The dark ages” Vooreerst dient te worden opgemerkt dat bij de eerste periode uit de beschikkingspraktijk van de Commissie relatief kort zal worden stilgestaan. Deze weloverwogen keuze vloeit voort uit de vaststelling dat dit tijdperk in grote mate werd gekenmerkt door een acuut gebrek aan transparantie en rechtszekerheid. Bijgevolg heeft dit tijdsvak nog relatief weinig relevantie voor het beleid dat vandaag ten aanzien van kartels wordt gevoerd. Dit acute gebrek aan doorzichtigheid was grotendeels te wijten aan de erg ruime discretionaire bevoegdheden die de Commissie zich toe-eigende. Deze had ze voornamelijk te danken aan verordening 17 waar artikel 15, 2de lid, in fine louter bepaalde dat: ―Bij de vaststelling van het bedrag van de geldboete alleen rekening wordt gehouden met de zwaarte en de duur van de inbreuk.‖

31

Speech of N. KROES, Taking competition seriously: Anti-trust reform in Europe, speech before the International Bar Association/European Commission conference on Antitrust reform in Europe: A year in practice, Brussels, 10th march 2005, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/157&format=HTML&aged=1&language =EN&guiLanguage=en (geraadpleegd op 8 maart 2009)

DEEL II: De Commissie versus kartels in het Europese boetebeleid: ―A neverending story‖

waarbij de complexe wisselwerking tussen beide systemen niet uit het oog zal worden verloren.

9

Hierna zal dan ook worden bestudeerd of, en in welke mate, de Commissie deze erg ruime bevoegdheden heeft kunnen behouden ten gevolge van het uitzonderlijk beperkte wettelijk kader waarbinnen de EC haar boetebeleid aanvankelijk trachtte te smeden.

Afdeling 1.

Het opleggen van boetes: Een loterij?

Ground zero voor de boetepraktijk van de Commissie werd gevormd door twee kartels eind de jaren ‘70, die respectievelijk de namen Kinine32 en Kleurstoffen33 meekregen. Dit betekent hoegenaamd niet dat er voor 1969 geen sprake was van kartels op Europese bodem, maar louter dat men in deze beginfase vrij tolerant stond ten opzichte van inbreuken op artikel 81 EG – toen artikel 85 EG. Dit verdraagzaam klimaat werd uidrukkelijk geïllustreerd door de relatief geringe boetes die werden opgelegd in beide zaken.34 Deze gemoedelijke houding werd ook maar zeer stelselmatig afgebouwd, wat ook blijkt uit de beschikkingen van de Commissie gedurende de volgende jaren. Er werd slechts occasioneel tot een iets strengere aanpak van kartels overgegaan, zoals in Europese Suikerindrustrie35, waar een geldboete van negen miljoen rekeneenheden werd opgelegd. Van een duidelijk verlaten van dit lakse pad was echter nog geen sprake daar ze een jaar later Belgische Behangselpapierfabrikanten36 slechts

De eerste echte mentaliteitswijziging kwam er pas met de Pioneer37 zaak. Het was dit kartel dat de Commissie expliciet het geweer van schouder deed veranderen waardoor ze beduidend strenger begon op te treden tegen deze ongeoorloofde inbreuken op artikel 81 EG.38 Het beroep dat op deze zaak bij het Hof volgde is vervolgens in twee opzichten van groot belang. Ten eerste gaf de Commissie met zoveel woorden toe dat de boetes beduidend hoger lagen dan de jaren daarvoor39. Dit bevestige ze nadien nogmaals in haar XIIIe rapport over het mededingingsbeleid uit datzelfde jaar, waar ze deze

32

Beschikking 69/240/EEG van de Commissie van 16 juli 1969 over een procedure op grond van artikel 85 van het Verdrag (IV/26.623 – Internationaal Kininekartel), P.B. L 192/5 van 5 augustus 1969. 33 Beschikking 69/243/EEG van de Commissie van 24 juli 1969 over een procedure op grond van artikel 85 van het E.E.G.-Verdrag (IV/26.267 - Kleurstoffen), P.B. L 195/11 van 7 augustus 1969. 34 Respectievelijk 500.000 en 490.000 rekeneenheden in beide zaken. Voor een historische schets van het tolerant karakter t.o.v. kartels in deze beginperiode, zie HARDING, C. en JOSHUA, J., Regulating cartels in Europe: A study of legal control of corporate delinquency, Oxford University Press, Oxford, 2003, 52 – 55. 35 Beschikking 73/109/EEG van de Commissie van 2 januari 1973 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het E.E.G.-Verdrag (IV/26.918 - Europese Suikerindustrie), P.B. L 140/17 van 26 mei 1973. 36 Beschikking 74/431/EEG van de Commissie van 23 juli 1974 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het E.E.G.-Verdrag (IV/426 - Vereniging der Belgische Behangselpapierfabrikanten), P.B. L 237/3 van 29 augustus 1974. 37 Beschikking 80/256/EEG van de Commissie van 14 december 1979 over een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/29.595 - Pioneer Hi-Fi-apparatuur), P.B. L 60/28 van 5 maart 1980. 38 4.350.000 units of account, wat vergeleken met de Kinine beslissing bijna 9x zo hoog ligt. 39 Voor het eerst stijgen de boetes boven de grens van 2% van de jaarlijkse omzet van de betrokken onderneming uit. HvJ, 7 juni 1983, 100/80, Musique Diffusion française/Commissie, Jur. 1983, 01825, r.o. 103.


sanctioneerde met een boete die amper 358.500 rekeneenheden bedroeg.

10

nieuwe aanpak verdedigde ten gevolge van de noodzaak aan een groter afschrikkend effect, hetgeen de boetes uit de voorgaande jaren volgens haar ontbraken.40 Ten tweede werd de ruime discretionaire bevoegdheid die de Commissie zich had toegeëigend nu ook met zoveel woorden bevestigd door het Hof van Justitie dat oordeelde dat, het opleggen van boetes van een bepaald niveau door de Commissie in het verleden haar niet mag tegenhouden in de toekomst zwaardere boetes op te leggen, indien ze dit nodig acht voor de uitvoering van het Europese mededingingsrecht.41 Naast de opgang van de strengere aanpak van kartels, gekoppeld aan alsmaar stringentere boetes, werd deze periode voornamelijk gekenmerkt door de vage en ondoorzichtige manier waarop de Commissie bleef te werk gaan bij het berekenen en opleggen van boetes. VAN BAEL vergeleek deze periode dan ook terecht met een loterij waarin de Commissie boetes uitschreef zonder dat aan de geviseerde ondernemingen werd medegedeeld op basis van welke criteria de EC tot dit eindresultaat kwam. 42 De momenten waarop de Commissie in haar kaarten liet kijken waren dan ook erg schaars en, geruggensteund door de Pioneer rechtspraak, werd de lijn van alsmaar zwaardere boetes verder doorgetrokken. Dit leidde uiteindelijk dan ook tot de zwaarste sancties die tot dan toe waren opgelegd in de zaken PVC43, Karton44 en Cement45 begin de jaren ‘90. Het Cement kartel in het bijzonder verschafte opnieuw een zeldzame blik achter de schermen van de omzet van het in de Gemeenschap betrokken product‖46. Veel wijzer werden de adressaten van deze monsterboetes daar echter niet uit. In het beroep dat volgde op de PVC zaak wierpen de betrokken ondernemingen voor het GEA dan ook op dat de Commissie het gelijkheidbeginsel had geschonden omdat zij veel zwaardere sancties kregen te verduren dan haar ―collega‘s‖ in de voorgaande jaren. Dit werd echter verworpen door het Gerecht daar ―het feit dat de Commissie in het verleden voor sommige soorten inbreuken geldboeten van een bepaald niveau heeft opgelegd, haar niet verhindert dit niveau binnen de in verordening 17 gestelde grenzen te verhogen, indien zulks noodzakelijk is ter

40

Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 1983, punt 65. HvJ, 7 juni 1983, 100/80, Musique Diffusion française/Commissie, Jur. 1983, 01825, r.o. 106 en 109. 42 VAN BAEL, I., ―The lottery of EU competition law‖, E.C.L.R. 1997, 237 – 243; WILS, W., The optimal enforcement of EC antitrust law, Kluwer Law International, Den Haag, 2002, p. 67 – 81. 43 19,2 miljoen ECU. Beschikking 94/599/EG van de Commissie van 27 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG- Verdrag (IV/31.865, PVC), P.B. L 239/14 van 14 september 1994. 44 131,7 miljoen ECU. Beschikking 94/601/EG van de Commissie van 13 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG- Verdrag (IV/C/33.833 - Karton), P.B. L 243/1 van 19 september 1994. 45 248 miljoen ECU. Beschikking 94/815/EG van de Commissie van 30 november 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak IV/33.126 en 33.322 - Cement), P.B. L 343/1 van 30 december 1994. 46 Persmededeling, IP/94/1108, ―De Commissie legt boetes op aan een kartel van cementproducenten‖, 30 november 1994, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/94/1108&format=HTML&aged=1&language=NL& guiLanguage=en (geraadpleegd op 22 juni 2009) 41


Commissie doordat ze er in haar persmededeling op wees dat de ―berekening gebaseerd was op de

11

verzekering van de uitvoering van het communautaire mededingingsbeleid‖47. Dit was met andere woorden een loutere bevestiging van de Pioneer rechtspraak. Daarenboven was het vaste rechtspraak van het HvJ dat de Commissie wel degelijk over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt met betrekking tot de keuze van de bij de vaststelling van de hoogte van boeten in aanmerking te nemen factoren, zonder dat er een dwingende of uitputtende lijst van hoe dan ook verplicht in aanmerking te nemen criteria bestaat.48 Maar, hiermee werd geenszins carte blanche gegeven aan de Commissie om ondernemingen die deel uitmaken van een kartel te onderwerpen aan haar willekeur. Het is namelijk evenzeer vaste rechtspraak dat de Commissie het gelijkheidsbeginsel vanzelfsprekend dient te respecteren, en ze dit dan ook schendt wanneer ze vergelijkbare situaties verschillend zou behandelen of verschillende situaties gelijk behandelt, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd zou zijn.49 Het opleggen van hogere boetes viel echter hoegenaamd niet onder deze definitie. Het is echter opmerkelijk dat de Europese gerechtshoven via hun judiciëel toezicht dus wel grenzen trachten te stellen aan de enorme discretionaire bevoegdheden van de Commissie, maar dit bleef vooralsnog beperkt tot de verduidelijking van een aantal fundamentele rechtsbeginselen.

hing over de Commissie haar berekeningsmethode. Uiteindelijk werd dit ook erkend door het GEA dat de nood aan meer transparantie kenbaar maakte in drie zaken die volgden op de beschikking in Betonstaalmatten. Het Gerecht bepaalde namelijk dat: ―het wenselijk zou zijn dat de ondernemingen, op een door de Commissie opportuun geachte wijze, op een gedetailleerde wijze kennis kunnen nemen van de wijze van berekening van de hun opgelegde boete‖50. Wanneer men dit acute gebrek aan transparantie, in combinatie met de erg ruime beoordelingsbevoegdheden van de Commissie inzake de berekening van geldboetes, koppelde aan de rechtspraak van de Europese gerechtshoven, was het duidelijk dat de tijd rijp was voor de Commissie om meer verduidelijking te verschaffen in haar innerlijke werking bij het opleggen van boetes.

47

GEA, 20 april 1999, gevoegde zaken T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 tot T-316/94, T-318/94, T325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Limburgse Vinyl maatschappij e.a./Commissie, Jur. 1999, II-00931, r.o. 1232. 48 Zie o.m. HvJ, 17 juli 1997, C-219/95 P, Ferriere Nord/Commissie, Jur. 1997, p. I-4411, r.o. 33; HvJ, 29 juni 2006, C-289/04 P, Showa Denko/Commissie, Jur. 2006, p. I-5859, r.o. 36; HvJ, 8 februari 2007, C-3/06 P, Groupe Danone/Commissie, Jur. 2007, p. I-01331, r.o. 37. 49 HvJ, 31 maart 1993, gevoegde zaken C-89/85 e.a., Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, Jur. 1993, p. I01307, r.o. 196-197; GEA, 13 december 2001, T-45/98, Krupp Thyssen Stainless/Commissie, Jur. 2001, p. II3757, r.o. 237. 50 GEA, 6 april 1995, T-148/89, Trefilunion SA/Commissie, Jur. 1995, II-01063, r.o. 142; GEA, 6 april 199, T147/89, Société Metallurgique de Normandie/Commissie, Jur. 1995, II-01057, r.o. 8; GEA, 6 april 1995, T151/89, Société des Treillis et Panneuax Soudes/Commissie, Jur. 1995, II-01191, r.o. 8.


Het grootste struikelblok uit deze periode bleef dan ook de sluier van geheimzinnigheid die nog steeds

12

Afdeling 2.

Indirecte “legal transplant”: Clementieregels

Vooraleer we ons echter toeleggen op de analyse van de omwenteling die in 1998 zou plaatsvinden, ten gevolge van de invoering van de eerste richtsnoeren inzake de berekening van geldboeten, dienen we een tussenstop te maken in de zomer van 1996. Het is gedurende deze periode dat door de Commissie een nieuwe rechtsfiguur in het mededingingsrecht werd geïntroduceerd. De eerste clementieregels werden aan de Europese ondernemingen voorgesteld. Deze ―mededeling betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen‖51 (hierna, ―1996 mededeling‖) was duidelijk geïnspireerd door zijn Amerikaanse tegenhanger, de Corporate Leniency Policy52 (hierna, ―CLP‖) van het Department of Justice (hierna, ―DOJ‖). Een, weliswaar bondige, rechtsvergelijkende analyse kan dan ook niet ontbreken om tot een beter begrip van deze nieuwe regelgeving te komen. Deze eerste versie van de clementieregels, ze werd tot op vandaag twee maal herzien, zal vervolgens aan een kritische analyse worden onderworpen waarin voornamelijk de invloed op de beschikkingspraktijk zal worden bestudeerd. A. Het Amerikaanse succesverhaal

als: ―[…] not charging a firm criminally for the activity being reported‖. Het uitgevaardigde document bevat vervolgens de voorwaarden waaraan dient te worden voldaan en de procedures die moeten worden nageleefd om een beroep op deze regels mogelijk te maken. Het systeem kan worden samengevat als zijnde tweeledig. Enerzijds is er het automatische karakter van immuniteit voor de onderneming die als eerste op de deur van de mededingingsautoriteiten aanklopt, vooraleer het kartel ontdekt werd door eigen onderzoek vanuit het DOJ. Anderzijds kan men ook met bewijsmateriaal over de brug komen indien men reeds aan een onderzoek wordt onderworpen, maar dan moeten aan een aantal andere voorwaarden voldaan zijn. Ten slotte strekt de clementie zich ook uit tot alle werknemers van het bedrijf en worden deze zo gespaard van strafrechtelijke vervolging of het risico van blootstelling aan boetes.54

51

Mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen, P.B. C 207/4 van 18 juli 1996. 52 US Department of Justice, Corporate Leniency Policy, 10 augustus 1993, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.pdf (geraadpleegd op 4 maart 2009) 53 Er waren reeds sinds 1978 een aantal clementieregels van kracht maar o.m. ten gevolge van hun groot discretionair karakter is dit niet erg succesvol gebleken. Zie JEPHCOTT, M., ―The European Commission‘s new Leniency Notice. Whistling the Right Tune?‖, E.C.L.R. 2002, 380 – 381; HARDING, C. en JOSHUA, J., Regulating cartels in Europe: A study of legal control of corporate delinquency, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 213. 54 Voor de volledige tekst en voorwaarden, zie US Department of Justice, Corporate Leniency Policy, 10 augustus 1993, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.pdf (geraadpleegd op 16 juli 2009); Zie ook


In 199353 ging het DOJ over tot het implementeren van haar CLP waarin clementie werd gedefinieerd

13

Het succes van het systeem inzake clementie in de Verenigde Staten kan moeilijk worden overschat: ―Since the Division revised its leniency program, cooperation from leniency applications has resulted in scores of convictions and nearly $4 billion in criminal fines. In fact, the majority of the Division‟s major international investigations have been advanced through the cooperation of a leniency applicant‖55. Het welslagen van deze regels is in grote mate toe te schrijven aan de garantie op immuniteit die een onderneming verkrijgt indien ze de race to the courtroom door wint. Bovendien speelt hier ook ten volle het prisoner‟s dilemma, daar men steeds het risico loopt dat een andere kartelpartner eieren voor zijn geld kiest en eerst naar de mededingingsautoriteiten stapt. Overigens dient een kartel in de Verenigde Staten niet alleen rekening te houden met zijn kartelpartners, maar hangt er hun ook steevast een zwaard van Damocles boven het hoofd dat op elk ogenblik kan worden gelost door een werknemer. Dit ten gevolge van de introductie door het DOJ van de Leniency Policy for individuals56, door het openstellen van clementie voor individuele personen tracht men zoveel mogelijk twijfel te zaaien binnen de kartelstructuur, zodat ten gevolge van deze onzekerheid steeds meer kartels zouden worden ontdekt. Het uiteindelijke doel van dit individuele clementiebeleid wordt dan ook als volgt omschreven door HAMMOND: ―The real value and measure of the Individual Leniency Program is not in the number of individual applications we

een kartel vormen dus de incentives om hun verboden gedrag zelf aan te geven aan de betrokken autoriteiten. Ten slotte dient te worden gewezen op de bijdrage die het ruime arsenaal aan sancties heeft geleverd die het DOJ ter beschikking heeft om individuele karteldeelnemers onder druk te zetten, gaande van financiële sancties tot individuele strafrechtelijke vervolging met als orgelpunt de dreiging van gevangenisstraffen. Op het ontbreken hiervan in de Europese mededingingsregels zal echter extensief worden ingegaan in DEEL III.58

WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 113 – 117. 55 ―Recent Developments, Trends, and Milestones In The Antitrust Division‘s Criminal Enforcement Program‖, 26 maart 2008, p. 14, http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/232716.pdf (geraadpleegd op 16 juli 2009) 56 Men dient: ―on their own behalf, not as part of a corporate offer or confession‖ naar voren te komen, US Department of Justice, Leniency Policy for Individuals, 10 augustus 1994, http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm (geraadpleeg op 28 juli 2009) 57 HAMMOND, S.D., ―Cornerstones of an Effective Leniency Program‖, 2004, http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm (geraadpleegd 22 juli 2009) 58 HARDING, C. en JOSHUA, J., Regulating cartels in Europe: A study of legal control of corporate delinquency, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 214 – 217.


receive, but in the number of corporate applications it generates”57. Het biedt ondernemingen die

14

B. Clementieregels in hun kinderschoenen: De eerste Europese ervaringen De Commissie leek vastbesloten het succes van de clementieregels aan de andere kant van de Atlantische oceaan te kopiëren waardoor ze in 1996 dan ook eindelijk tot de invoering ervan overging. Een elementair vereiste voor een succesvolle legal transplant is echter dat men leert uit de ervaringen van het andere rechtssysteem en bijgevolg de zinvolle regels in zijn eigen rechtsorde omzet. De Commissie stond echter een andere aanpak voor. Ze gooide de basis van het Amerikaanse systeem, immuniteit voor de eerste aanvrager, overboord en streefde bijgevolg naar een absoluut minimum aan transparantie. Het is bijgevolg bezwaarlijk verbazingwekkend te noemen dat haar eerste clementieregels een maat voor niets bleken te zijn. De Commissie ging vooreerst de mist in door een aantal essentiële verschillen tussen beide rechtssystemen uit het oog te verliezen. Ze beschikte bijvoorbeeld niet over de stick van de strafrechtelijke sancties die in de Verenigde Staten wel als een donderwolk boven kartels hingen. Maar de grootste kemel die in Europa werd geschoten was ongetwijfeld het ontbreken van volledige immuniteit voor diegene die als eerste een geheim kartel bekendmaakte. Dit vormde

gegrondvest waren. Nu, theoretisch bestond deze mogelijkheid tot het verlenen van een volledige vrijstelling van boetes wel in Europa59, maar dit werd in de praktijk nooit toegestaan. De enige uitzonderingen op deze regel werden gevormd door een drietal zaken kort voor de invoering van de herziening in 2002.60 Het leeuwendeel van de beslissingen had dan ook louter een vermindering van de geldboete tot gevolg waardoor de Commissie via deze nieuwe techniek bijzonder weinig nieuwe kartels op het spoor kwam. Dat de grote verdienste van deze regels dan ook louter een versnelling van de procedure van reeds vastgestelde inbreuken op het mededingingsrecht tot gevolg had, kan op zijn minst teleurstellend worden genoemd.61 Een laatste reden die in grote mate bijdroeg aan het het falen van de eerste clementieregels in Europa is de onzekerheid waarmee ondernemingen werden geconfronteerd, hetgeen in de literatuur omschreven werd als het wait and see beleid dat door de Commissie werd gehanteerd. Dit hield in dat de graad van immuniteit – lees reductie van geldboete – afhing van de waarde die de EC eventueel aan het bewijsmateriaal zou toekennen. Een proces dat vaak enige tijd vergde

59

1996 mededeling, punt B in fine. Commissie Memorandum, ―Vraag & Antwoord over de clementieregeling‖ (MEMO/02/23), Brussel, 13 februari 2002, punt 3 http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/02/23&format=HTML&aged=1&language=N L&guiLanguage=en (geraadpleegd op 25 juni 2009) 61 JEPHCOTT, M., ―The European Commission‘s new Leniency Notice. Whistling the Right Tune?‖, E.C.L.R. 2002, 380. 60


namelijk de fundering van het beleid van het DOJ waar de rest van de clementieregels op

15

waardoor de betrokken onderneming veroordeeld was tot het bang afwachten van de beslissing vanuit de Commissie ter zake, niet bepaald aangename vooruitzichten voor potentiële klokkenluiders.62 De clementieregels schoten hun doel dan ook duidelijk voorbij, hetgeen op zich weinig verassend zou mogen zijn daar ze quasi gehandicapt aan de start verschenen. Bijgevolg zou de intrede van

62

JEPHCOTT, M., o.c., 380; HARDING, C. en JOSHUA, J., Regulating cartels in Europe: A study of legal control of corporate delinquency, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 218. 63 VAN BARLINGEN, B. en BARENNES, M., ―The European Commission‘s 2002 Leniency Notice in practice‖, Competition Policy news letter 2005, nr. 3, 6 – 16, http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2005_3.pdf (geraadpleegd op18 april 2009)


een Europees succesverhaal inzake leniency nog even op zich laten wachten.63

16

Hoofdstuk 2 De periode van 1998 tot 2006: Op weg naar meer transparantie? Het verlangen naar meer transparantie in het boetebeleid van de Commissie klonk in de tweede helft van de jaren ‘90 alsmaar luider. Vanuit alle hoeken snakte men naar een meer doorzichtige berekeningsmethode op het gebied van de geldboeten. Toen het GEA uiteindelijk ook op de kar van de drang naar rechtszekerheid sprong, in drie beslissingen ten gevolge van het Betonstaalmatten kartel64, gaf de Commissie gehoor aan deze oproep. De richtsnoeren die ze in 1998 uitvaardigde zullen dan ook het startpunt van analyse in deze afdeling uitmaken. Er zal in het bijzonder worden bestudeerd hoe de EC via de toepassing hiervan tegemoet trachtte te komen aan de twee grote uitdagingen waarmee ze werd geconfronteerd. Enerzijds de drang vanuit het bedrijfsleven en de Europese gerechtshoven naar transparantie en anderzijds de realisatie dat, hoewel de boetes stelselmatig zwaarder werden, hun ontradend of afschrikkend effect niet rechtevenredig mee evolueerde. In het tweede deel zal dan worden stilgestaan bij de herziene clementieregels die, zoals we hierboven reeds zagen, volledig aan hun doel voorbijschoten door slechts in zeer beperkte mate bij te dragen tot de opsporing van geheime kartels. Of deze ―clementieregels: the sequel‖ tot een groter succes dan hun voorloper hebben geleid, zal op het einde van deze afdeling worden geëvalueerd.

De omwenteling van 1998: De eerste richtsnoeren inzake de berekening

van geldboeten Deze guidelines waren van primordiaal belang om de boetes uit de duistere sfeer van onvoorspelbaarheid te halen. Dat de Commissie met de invoering van deze ―richtsnoeren voor de berekening van geldboeten‖ in 199865 (hierna, ―de 1998 richtsnoeren‖) rechtstreeks tegemoet kwam aan de kritiek die haar beleid te verduren kreeg in de voorgaande jaren blijkt onmiddellijk uit de doelen die ze met deze voorschriften vooropstelde: ―Met de publicatie van deze richtsnoeren wordt beoogd de doorzichtigheid en efficiëntie van de beschikkingspraktijk van de Commissie te vergroten. […] De toepassing van de hierin vervatte beginselen moet bovendien de samenhang in het sanctiebeleid van de Commissie vergroten en het afschrikkende effect van de geldboeten versterken‖.66 Hoewel deze regels vandaag de dag niet langer van toepassing zijn, ten gevolge van hun grondige herziening in 2006, worden zij hieronder toch aan een extensieve analyse onderworpen en dit omwille van twee redenen. Ten eerste werden meer dan zestig kartels gesanctioneerd onder deze 1998 richtsnoeren (zie Tabel 1, infra), waardoor deze periode tot nu toe veruit de actiefste uit de 64

Zie p. 12. Mededeling van de Commissie - Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, P.B. C 9/3 van 14 januari 1998. 66 Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 1997, punt 48. 65


Afdeling 1.

17

Commissies boetebeleid is geweest met als gevolg dat ze, ten tweede, een essentieel startpunt vormen om te begrijpen hoe de Commissie tot haar revisie kwam in 2006. De 1998 richtsnoeren hebben dan ook de fundamenten gelegd voor het boetebeleid dat in het Europese mededingingsrecht vandaag ten opzichte van kartels wordt gevoerd en zullen bijgevolg de aandacht krijgen die zij verdienen.67 Om dit kluwen aan informatie op een heldere en duidelijke wijze uiteen te zetten zal als volgt tewerk worden gegaan, vooreerst wordt een bondige uiteenzetting gegeven van de nieuwe berekeningswijze vanuit een juridisch-technische invalshoek, hierdoor wordt een overzicht in vogelvlucht van de nieuwe richtsnoeren gegeven om het geheel overzichtelijk te houden. In een tweede fase zal dan tot een extensieve analyse worden overgegaan van hoe de Commissie deze nieuwe richtsnoeren nu daadwerkelijk in haar beschikkingspraktijk heeft geïmplementeerd. Waar mogelijk zal ten slotte de link worden gelegd met de rechtspraak van het GEA en HvJ, daar zij vanuit hun judicieel toezicht vaak een belangrijke invloed op het beleid van de Commissie hebben uitgeoefend. A. De berekening van de boete: Het nieuwe systeem kort toegelicht 1. De richtsnoeren in theorie De berekening van geldboeten zou voortaan gebeuren in vier opeenvolgende stappen. Er werd gestart

omstandigheden in acht konden worden genomen. In een derde fase werd de boete eventueel verlaagd als gevolg van de toepassing van de clementieregels, waarna ten slotte verdere aanpassingen mogelijk waren in het licht van uitzonderlijke omstandigheden. Eén van de voornaamste oorzaken van het gebrek aan transparantie in de voorgaande periode was artikel 15, lid 2 VO 17, deze bepaling verplichtte de Commissie louter de zwaarte en de duur van de inbreuk in overweging te nemen zonder deze vage criteria verder te preciseren. De 1998 richtsnoeren hebben deze leemte opgevuld door ten eerste te bepalen dat bij de beoordeling van de zwaarte van de inbreuk rekening diende te worden gehouden met de eigen aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt, wanneer die meetbaar is, en ten slotte met de omvang van de betrokken geografische markt.68 Bijgevolg werden inbreuken op de mededingingsregels voortaan ingedeeld in drie categorieën waaraan respectievelijk boetes werden gekoppeld gaande van 1000 tot 1 miljoen Euro voor niet te ernstige inbreuken, 1 tot 20 miljoen Euro voor zware inbreuken en ten slotte meer dan 20 miljoen Euro voor de zeer zware schendingen van artikel 81 EG. Vervolgens voorzagen de richtsnoeren in de mogelijkheid om bij inbreuken waarbij verschillende ondernemingen waren betrokken, voornamelijk kartels, op de onderscheiden deelnemers een afzonderlijke weging toe te

67 68

FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1021. 1998 richtsnoeren, punt 1. A.


met de vaststelling van een ―basisbedrag‖, waarbij vervolgens verzachtende of verzwarende

18

passen die rekening hield met de specifieke invloed van elke overtreder.69 Bijgevolg zou de zwaarte van de boetes een correcte weergave vormen van het aandeel dat elke onderneming in het kartel had.70 Naast de zwaarte van de inbreuk werd de tweede component van het basisbedrag gevormd door de duur van het kartel, waardoor vanaf schendingen van middellange duur een verhoging tot 50% kon plaatsvinden van het bedrag dat werd bepaald op basis van de zwaarte van de inbreuk. In het geval van schendingen van lange duur kon dit zelfs oplopen tot een verhoging met 10% van dit bedrag per jaar. Dit diende volgens de Commissie een tweeledig doel, enerzijds werden duurzame kartels strenger bestraft en anderzijds bood dit bijkomende incentives om sneller een clementieaanvraag in te dienen.71 Nadat dit basisbedrag werd vastgesteld konden verzwarende of verzachtende omstandigheden in acht worden genomen die een verhoging of verlaging van de boete tot gevolg hadden. De richtsnoeren voorzagen zelf in een niet exhaustieve lijst van relevante situaties die tot toepassing van beide technieken konden leiden.72 Vervolgens werd er ruimte gecreëerd om toepassing mogelijk te maken van de clementieregels uit 1996, of later, de herziene versie uit 2002.73 Ten slotte sloten de richtsnoeren af met een aantal algemene opmerkingen waarin werd bevestigd dat de grens van 10% van de jaarlijkse omzet uit artikel

De Commissie kon in fine ook nog rekening houden met bepaalde, objectieve gegevens zoals de specifieke economische context waarin de betrokken ondernemingen zich bevonden, waarna uiteindelijk nog in de mogelijkheid tot het opleggen van symbolische geldboeten werd voorzien.74 2. Onmiddellijke praktische implicaties van de nieuwe richtsnoeren Het gevolg van de publicatie van deze berekeningsmethode was dat de Commissie zich enerzijds verplichtte de geadresseerde van een boete via een gedetailleerde wijze op de hoogte te stellen van hoe ze tot de desbetreffende sanctie kwam, terwijl ze het de onderneming anderzijds een stuk makkelijker maakte de sanctie in kwestie te betwisten voor de Europese gerechtshoven. Dat de richtsnoeren aanleiding gaven tot een stormloop naar het GEA en HvJ wekte dan ook weinig verbazing, niet in het minst omdat, hoewel dit niet als objectief werd vermeld door de Commissie, de zwaarte van de boetes opmerkelijk toenam.75

69

1998 richtsnoeren, punt 1. A. 1998 richtsnoeren, punt 1. A. 71 1998 richtsnoeren, punt 1. B. 72 1998 richtsnoeren, punten 2 en 3. 73 1998 richtsnoeren, punt 4. 74 1998 richtsnoeren, punt 5. 75 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1021 – 1022. 70


15, lid 2 VO 17, later vervangen door artikel 23, lid 2 VO 1/2003, niet mocht worden overschreden.

19

De eerste rechterlijke toetsing van deze nieuwe richtsnoeren bleef dan ook niet lang uit daar een aantal ondernemingen argumenteerden dat de Commissie verplicht was om haar berekening te baseren op een deel van de omzet van de betrokken onderneming, een pad dat ze expliciet verliet met de nieuwe methode tot berekening van geldboeten. Dit argument werd echter onmiddellijk van tafel geveegd door het GEA daar de Commissie in haar berekening binnen het vooropgestelde wettelijke kader bleef. De criteria die VO 17 vooropstelde werden met name nog steeds gerespecteerd daar de zwaarte en de duur van de inbreuk met een bovengrens van 10% van de jaarlijkse omzet, uitdrukkelijk in de nieuwe berekeningsmethode werden opgenomen.76 De Europese gerechtshoven oordeelden echter wel dat de Commissie een deel van haar ruime discretionaire bevoegdheden verloren was daar ze gebonden is aan haar eigen richtlijnen.77 Wanneer ze dan ook afwijkt van deze bepalingen dient ze dit uitdrukkelijk te motiveren.78 Hieruit volgt dan ook dat de richtsnoeren tegen de Commissie kunnen worden gebruikt. Deze kans hebben sommige ondernemingen niet laten liggen en het GEA heeft dan ook reeds een aantal boetes verminderd daar waar de Commissie de richtsnoeren niet respecteerde.79 B. De 1998 richtsnoeren: Een analyse van de beschikkingspraktijk van de Commissie

artikel 81 EG vaststelde, ze in de praktijk een stramien ging volgen dat uit zeven stappen bestond om tot de berekening van de desbetreffende boete over te gaan. Er was dus wel degelijk een opmerkelijke discrepantie tussen het theoretische vierstappen systeem en de praktische implementatie hiervan door de Commissie. Ten eerste ging ze over tot de evaluatie van de algemene zwaarte van de inbreuk die het kartel als geheel beging. Dit stelde haar in staat om vervolgens over te gaan tot het bepalen van een individueel uitgangsbedrag voor elk lid van het kartel, hetgeen de verantwoordelijkheid van elkeen moest weerspiegelen in de economische schade die het kartel had aangericht. Ten derde ging de EC, waar 76

GEA, 20 maart 2002, T-23/99, LR AF 1998/Commissie, Jur. 2002, II-01705, r.o. 278; FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1023 – 1025. 77 In casu ging het niet om deze richtsnoeren maar het principe blijft overeind, indien de Commissie haar discretionaire bevoegdheid vrijwillig inperkt, dient ze zich hier ook aan te houden, GEA, 17 december 1991, T7/89, Hercules Chemicals/Commissie, Jur. 1991, II-01711, r.o. 53; Bevestig in beroep, HvJ, 8 juli 1999, C51/92, Hercules Chemicals/Commissie, Jur. 1999, I-04235; Specifiek in het kader van geldboetes, zie o.m. GEA, 9 juli 2003, T-224/00, Archer Daniels/Commissie, Jur. 2003, II-02597, r.o. 182. 78 GEA, 19 maart 2003, T-213/00, CMA GGM/Commissie, Jur. 2003, II-00913, r.o. 271. 79 Zie bij wijze van voorbeelden : 92,75% van de boete ten aanzien van ADM in Aminozuren behouden, GEA, 9 juli 2003, T-224/00, Archer Daniels/Commissie, Jur. 2003, II-02597, r.o. 380; 77% van de boete van de Commissie behouden in Methionine, GEA, 5 april 2006, Degussa AG/Commissie, T-279/02, Jur. 2006, II00897, r.o. 429; 86% behouden in Zelfkopiërend Papier, GEA, 26 april 2007, Bolloré SA e.a./Commissie, gevoegde zaken T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 en T-136/02, Jur. 2007, II-00947, r.o. 742; 80% behouden in Naalden, GEA, 12 september 2007, T-30/05, William Prym GmbH e.a./Commissie, Jur. 2007, II-00107 enz …


Wat uit de studie van dit kluwen aan beslissingen blijkt is dat wanneer de Commissie een inbreuk op

20

mogelijk, over tot het verhogen van dat individuele uitgangsbedrag om de bijkomende impact, ten gevolge van de duur van de inbreuk, te incorporeren in de boete. Het resultaat van deze eerste drie stappen vormde het zogenaamde ―basisbedrag‖. Gedurende de vierde stap overwoog de Commissie of er sprake was van verzwarende of verzachtende omstandigheden die een verhoging of verlaging van het basisbedrag ten gevolge konden hebben. Vervolgens ging men in de vijfde fase na of de bovengrens van 10% van de jaarlijkse omzet, zoals voorzien door VO 17 of VO 1/2003 niet werd overschreden. Tijdens de voorlaatste stap werd nog nagekeken of er een vermindering van de boete mogelijk was onder invloed van de 1996, of later de 2002, mededeling inzake clementie, waarna in een laatste fase rekening kon worden gehouden met uitzonderlijke omstandigheden die een aanpassing van het definitieve bedrag van de boete rechtvaardigden.80 Deze praktische werkwijze kwam echter niet van bij de start even consequent en duidelijk naar voren in de beschikkingen van de Commissie. Dit zal blijken uit de studie van een zestigtal zaken die de Commissie onder de 1998 richtsnoeren beslechtte. De systematiek van deze zeven stappen zal dan ook aan de hand van tientallen beslissingen ter zake tot in detail worden geanalyseerd, waar daarenboven zal worden getracht een aantal opmerkelijke evoluties in de beschikkingspraktijk van de Commissie

LEGENDE Tabel 1 Zwaarte NTE = Niet Te Ernstige inbreuken, Z = Zware inbreuken, ZZ, Zeer Zware inbreuken Duur K = Korte duur, ML = Middellange duur, L = Lange duur Verzwarende omstandigheden 1 = Recidive, 2 = Belemmering van het onderzoek, 3 = Leidinggevende rol of aanzetten tot de inbreuk, 4 = Retorsiemaatregelen tegen andere ondernemingen, 5 = Voorzetting na verificatie, 6 = Ingaan tegen een ―nalevings‖ programma Verzachtende omstandigheden 1 = Louter passieve rol, 2 = Inbreukmakende overeenkomsten niet daadwerkelijk toepassen, 3 = Onmiddelijke beëindiging na verificatie, 4 = Redelijke twijfel over het inbreukmakende karakter van de concurrentiebeperkende gedraging, 5 = Schadeloosstelling van derde ondernemingen, 6 = Medewerking aan de procedure, buiten het kader van de clementieregels, 7 = Crisis op de markt

80

FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1025 – 1026.


bloot te leggen.

21

Overzicht van de kartels gesanctioneerd met geldboeten onder de 1998 richtsnoeren81

Beschikking

Boete

82

(in €)

Zwaarte NTE

Legeringstoeslag VW AAMS

27.380.000

Z

Duur ZZ

K

x

102.000.000

ML

x

British Sugar

50.400.000

x

Voorgeïsoleerde Buizen

91.210.000

L

x

x

x

x

x

x

FEG & TU

6.550.000

x

x

x

Nathan Bricolux

x x

109.900.000 61.000

3

4

5

6

7

C.R. C.R. x

x x

x

x x

x

x x

x

x x

Natriumgluconaat

37.130.000

x

Volkswagen

30.960.000

x

x

x

x

x

39.614.000

x

x

x

x

43.000.000

81

2

x

x

JCB

Mercedes-Benz

1

x

Opel

Grafietelektroden

6

1996 2002

x

x

x

Aminozuren

5

x x

x

x

6.932.000

4

Limiet: 10% van de omzet

x

9.120.000

FETTCSA

3

x

x

99.000.000

2

Verzachtende omstandigh.

x

Griekse Veerdiensten

Naadloze Stalen Buizen

1

x x

6.000.000

Verzwarende omstandigh.

x

x x x x x x

x

x x

x

x

x

x

x

x

218.800.000

x

x

71.825.000

x

x

x

x x

x

x

x

x

x

x

x

De basis voor deze tabel werd gelegd door GERADIN en HENRY, ze werd echter op grond van eigen onderzoek substantieel bijgewerkt waar nodig en daarenboven geüdate met de beslissingen die post 2004 – GERADIN‘s analyse stopt eind ‗04 – onder de 1998 richtsnoeren werden genomen. GERADIN, D. en HENRY, D., ―The EC fining policy for violations of competition law: An Empirical Review of Commission Decisional Practice and the Community Courts‘ Judgements‖, 2005, 23 – 25, beschikbaar op http://www.coleurop.be/content/gclc/documents/GCLC%20WP%2003-05.pdf 82 Opmerking: dit zijn de bedragen die werden opgelegd zonder dat eventuele verlagingen of verhogingen door de Europese gerechtshoven in acht werden genomen.


Tabel 1

22

Citroenzuur

448.000

Z

ZZ

K

ML

x

L

135.220.000

x

x

SAS Maersk Air

52.500.000

x

x

Interbrew / Alken Maes

91.655.000

x

x

x

Vitaminen

855.230.000

x

x

x

Duitse Banken

100.800.000

x

x

Zelfkopiërend papier

313.990.000

x

x

Zinkfosfaat

11.950.000

x

x

Oostenrijkse banken

124.260.000

x

x

Methionine

127.125.000

x

Industriële & Med. Gassen Nintendo

25.313.000

1

4

5

6

1

2

3

4

5

6

x

x

7

x

x

x

x

x

x

x

x x

x

x x

x

20.400.000

x

478.000.000

x

Methylglucamine

2.850.000

x

Speciaal Grafiet

60.600.000

x

Smaakversterkers

20.560.000

x

x

Betonstaal

85.040.000

x

x

Frans Rundvlees

16.680.000

x

Sorbaten

138.400.000

x

x

Elektrische & Mechanische

101.440.000

x

x

Organische Peroxides

70.000.000

x

x

x

Industriële Buizen

78.630.000

x

x

x

x

x

x

x

x

x

x

x

x x

x

x x x x x x x x x x

x

x

x

Gipsplaten

3

x

167.843.000

Kunstveilinghuizen

2

x

x

x x

x

x x

x

x

x x

x

x

x

x

x x x x

x x x

x x

Koolstof- en Grafietprod.

Topps Koperen Leidingbuizen Frans Bier Spaanse Ruwe Tabak

1.590.000

20.000.000

x x

x

x

x

x

x

x

222.300.000 2.500.000

x

x x

x

x

x

x

x x

x

x

x

x

x


NTE Luxemburgse Brouwerijen

23

Z

ZZ

L

1

x

x

x

x

x

x

x

x

x

x

x

x

290.710.000

x

x

x

Rubberchemicaliën

75.860.000

x

Waterstofperoxide

388.128.000

x

Methacrylaat

344.500.000

Bitumen Nederland Fittingen

60.000.000

Choline Chloride

66.340.000

x

100.000

x

MCAA

216.910.000

x

Thread

43.497.000

x

Italiaanse Ruwe Tabak

56.000.000

Belgische Architecten

Industriezakken

K

ML

2

3

4

5

1

x

3

4

5

6

x

x

7

x x x x x x

x x

x

x

x

x

x

266.717.000

x

x

x

314.760.000

x

x

10.000.000

x

x

Syntetisch Rubber

519.000.000

x

x

Gasgeïsoleerd Schakelmat.

750.712.500

Liften & Roltrappen

x

x

x

x

x

992.000.000

x

x

x

Nederlanse Biermarkt

273.783.000

x

x

Kledingsluitingen

328.644.000

x

x

Bitumen Spanje

183.651.000

x

x

x

x

x

x x

x

x

x x x

x x

x

x x x

x

x x

x

Stalen Balken

2

x

x x

6

x x

x x

x x


NTE Naalden

24

1. De vaststelling van het “basisbedrag”: De invloed van de zwaarte en duur van de inbreuk (a) Het bepalen van de zwaartefactor: De evolutie van zware naar zeer zware schending Zoals in de theoretische uiteenzetting werd toegelicht werden inbreuken op de mededingingsregels in het kader van de bepaling van de zwaarte van de overtreding ingedeeld in drie categorieën. Uit de richtsnoeren blijkt dat kartels inherent tot de zeer zware inbreuken behoren waardoor ze in principe systematisch met boetes dienden te worden bestraft van meer dan 20 miljoen Euro.83 De Commissie was aanvankelijk echter milder dan ze in haar eigen bepalingen vooropstelde, wat onmiddellijk blijkt uit de eerste beslissing die onder deze nieuwe richtsnoeren werd genomen. Ze oordeelde namelijk dat het Legeringstoeslag kartel ―door het sluiten van overeenkomsten die een eenvormige prijsverhoging tot doel hebben, een ernstige inbreuk op het Gemeenschapsrecht pleegde‖84. Deze relatief zachte aanpak van kartels werd door de Commissie nog een tijdje gevolgd zoals uit haar volgende beschikkingen blijkt. In de British Sugar zaak was ze nog steeds van oordeel dat de prijsafspraken in casu slechts een ernstige inbreuk op het mededingingsrecht inhielden. Er moet echter wel worden opgemerkt dat de Commissie het gebrek aan bewijs, en de beperkte geografische reikwijdte

Hoewel er zich een aantal tekenen aan de wand voordeden, onder meer in VW86 en Voorgeïsoleerde buizen87, bleef de Commissie terughoudend om kartels systematisch als zeer zware inbreuken te beoordelen. Toen de EC haar pijlen op een kartel in de elektrotechnische sector richtte, stelde ze vast dat de weerslag van de afspraken binnen het kartel op de markt niet meetbaar waren. Daarnaast was er ook opnieuw sprake van een relatief beperkte geografische markt daar deze zich tot Nederland beperkte. In deze FEG & TU88 zaak werd de zwaarte van de inbreuk dan ook andermaal enkel een ernstig karakter toegemeten. Hierdoor ontstond bij sommigen de indruk dat de Commissie bij de vaststelling van de categorie van zwaarte verder ging dan het louter klasseren van kartels als zeer ernstige inbreuken. Het leek er namelijk op dat ze een complexe afweging maakte tussen de drie 83

De richtsnoeren omschrijven zeer zware inbreuken als in hoofdzaak horizontale beperkingen van het type prijskartel en marktverdelingsregeling. Zie de 1998 richtsnoeren, punt 1. A. 84 Beschikking 98/247/EGKS van de Commissie van 21 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 65 van het EGKS-Verdrag (Zaak IV/35.814 Legeringstoeslag), P.B. L 100/55 van 1 april 1998, punt 74. 85 Beschikking 1999/210/EG van de Commissie van 14 oktober 1998 betreffende een procedure krachtens artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/F-3/33.708 – British Sugar) , P.B. L 76/1 van 22 maart 1999, punten 193 en 194. 86 Beschikking 98/273/EG van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.733 – VW), P.B. L 124/60 van 25 april 1998, punt 215. 87 Beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24/1 van 30 januari 1999, punt 165 in fine. 88 Beschikking 2000/117/EG van de Commissie van 26 oktober 1999 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/33.884 - Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie – FEG en TU), P.B. L 39/1 van 24 februari 2000, punt 142.


uitdrukkelijk in overweging nam om slechts tot de vaststelling van een ernstige inbreuk over te gaan.85

25

vooropgestelde, relevante criteria, zijnde de eigen aard van de inbreuk, de concrete weerslag ervan op de markt indien die meetbaar is en de omvang van de betrokken geografische markt.89 Die indruk zou echter voorbarig blijken daar deze relatief clemente beoordeling van kartels, waarmee de Commissie uit de startblokken schoot bij toepassing van de 1998 richtsnoeren, stilaan naar de achtergrond zou verdwijnen. Kartels begonnen vaker het etiket opgeplakt te krijgen ―van nature uit zeer ernstige inbreuken op het mededingingsrecht te zijn‖ zoals onder meer werd bepaald in Griekse veerdienstmaatschappijen90 en Luxemburgse Brouwerijen91. Desalniettemin werd de inbreuk als geheel uiteindelijk nog steeds als een zware inbreuk gekwalificeerd daar in beide zaken de geografische markt opnieuw vrij beperkt bleef of dat de impact op de markt eerder klein bleef. Ten gevolge van bovenstaande beschikkingen zouden ondernemingen de illusie kunnen koesteren niet onder de categorie ―zeer ernstige inbreuk‖ te worden geklasseerd indien men als kartel bijvoorbeeld enkel prijsafspraken maakt op een beperkte geografische markt. Deze fata morgana werd echter al gauw doorprikt door de Commissie in Naadloze stalen buizen92. In deze zaak oordeelde de EC dat een zeer zware inbreuk werd gepleegd ondanks dat de geografische markt beperkt bleef tot vier lidstaten. De Commissie ging daarna zelfs nog verder door te bepalen dat een kartel met louter nationale invloed een zeer ernstige inbreuk kon uitmaken, zie hiervoor de zaken Interbrew93 en Oostenrijkse banken94

Deze visie werd ook bevestigd door het GEA in het beroep dat Danone ten gevolge van de Interbrew beschikking aantekende. Het argument van de beperkte geografische markt werd door het Gerecht niet aanvaard. Ten eerste kan een geografische markt van nationale omvang weldegelijk een wezenlijk deel van de gemeenschappelijke markt vormen en ten tweede beoordeelde de Commissie prijskartels reeds als zeer zwaar in de 1998 richtsnoeren, bijgevolg kunnen ze alleen al naar hun aard tot een dergelijke

89

FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1026 – 1027. 90 Beschikking 1999/271/EG van de Commissie van 9 december 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (FIV/34.466 - Griekse veerdienstmaatschappijen), P.B. L 109/24 van 27 april 1999, punt 146. 91 Beschikking 2002/759/EG van de Commissie van 5 december 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/37800/F3 — Luxemburgse brouwerĳen), P.B. L 253/21 van 21 september 2002, punt 92. 92 Beschikking 2003/382/EG van de Commissie van 8 december 1999 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/E-1/35.860-B — Naadloze stalen buizen), P.B. L 140/1 van 6 juni 2003, punt 161. 93 Beschikking 2003/569/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/37.614/F3 PO/Interbrew en Alken-Maes), P.B. L 200/1 van 7 augustus 2003, punten 301 en 302. 94 Beschikking 2004/138/EG van de Commissie van 11 juni 2002 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/36.571/D-1 — Oostenrĳkse banken), P.B. L 56/1 van 24 februari 2004, punten 506 en 514.


waar de markten respectievelijk beperkt waren tot lidstaten als België en Oostenrijk.

26

kwalificatie leiden, zonder dat ze door een bepaalde weerslag of geografische markt dienen te worden gekenmerkt.95 Een grondige beleidswijziging hing dus in de lucht en na een laatste aantal stuiptrekkingen in FETTCSA96 en Volkswagen97 leek het pleit beslecht in het nadeel van ondernemingen die tot schendingen van artikel 81 EG overgingen. De systematische beoordeling van kartels als zeer zware inbreuken stond voor de deur, met alle gevolgen van dien. Men kan deze ontwikkeling echter bezwaarlijk als revolutionair bestempelen. Het lijkt er eerder op dat de Commissie haar initiële terughoudendheid om streng op te treden tegen kartels heeft overwonnen waardoor ze deze meest schadelijke vorm van competitievervalsing eindelijk categoriseert zoals ze zelf had vooropgesteld in de 1998 richtsnoeren.98 De reserve die ze initieel inbouwde ten aanzien van inbreuken op de kartelregels vloeide stelselmatig weg in drie fasen, kartels werden hoe langer hoe meer als inherent zeer ernstig beschouwd, een zienswijze die ontsproot in onder meer Griekse veerdienstmaatschappijen en Luxemburgse Brouwerijen. Vervolgens moest het criterium van de concrete weerslag op de markt aan belang inboeten, een evolutie ingezet door voornamelijk Voorgeïsoleerde buizen99 waar de Commissie van

eigenlijke impact op de markt na te gaan. Ten slotte moest de milderende factor van de beperkte geografische markt er ook aan geloven daar bleek dat het louter opereren in één lidstaat al volstond zoals in Interbrew en Oostenrijkse banken werd geoordeeld.100 Uit de analyse die hierboven werd gemaakt (zie Tabel 1, supra) valt dan ook klaar en duidelijk af te leiden dat kartels voortaan systematisch als zeer zware inbreuken werden gecatalogeerd en nog slechts een handvol overtreders tot de louter ernstige klasse werden gerekend. Deze stringentere aanpak leidde er dan ook toe dat deze stap misschien wel als de belangrijkste in de hele berekening kan worden aanzien, niet in het minst omdat het algemene startbedrag voortaan quasi altijd op €20 miljoen zal worden vastgelegd en er in de richtsnoeren geen bovengrens was voorzien, althans theoretisch toch niet. De Commissie stond echter al snel een veel flexibelere en pragmatischere aanpak voor door reeds

95

GEA, 25 oktober 2005, T-38/02, Groupe Danone/Commissie, Jur. 2005, II-04407, r.o. 150. Beschikking 2000/627/EG van de Commissie van 16 mei 2000 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/34.018 - Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA)), P.B. L 268/1 van 20 oktober 2000, punt 181. 97 Beschikking 2001/711/EG van de Commissie van 29 juni 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/F-2/36.693 — Volkswagen), P.B. L 262/14 van 2 oktober 2001, punt 114. 98 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1027. 99 Beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24/1 van 30 januari 1999, punt 165. 100 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1027 – 1028. 96


oordeel was dat het louter implementeren van de illegale overeenkomst voldoende was, zonder de

27

in Naadloze stalen buizen101 af te wijken van dit ―vast‖ bedrag door in casu een algemeen startbedrag van ―slechts‖ €10 miljoen voorop te stellen. Een beleid dat ze doorzette in onder meer in Zinkfosfaat102 en Spaanse ruwe tabak103.104 (b) De opsplitsing van het kartel: Het individuele startbedrag voor elke overtreder Nu de Commissie een algemeen startbedrag had bekomen ten gevolge van de zwaarte van de schending als geheel beschikte ze over de mogelijkheid om naar gelang de aard van de gepleegde inbreuk een onderscheid te maken tussen de verschillende deelnemers aan het kartel. De 1998 richtsnoeren willen hiermee een tweeledig doel bereiken, enerzijds laat dit toe de daadwerkelijke economische macht van de betrokken ondernemingen in rekening te brengen, waarna de geldboete op een zodanig niveau kan worden gesteld dat er een voldoende afschrikkende werking van uitgaat. Deze ambitie kon vervolgens worden waargemaakt door, voornamelijk bij kartels, een weging toe te passen van het algemene startbedrag voor die overtreders die een specifiek gewicht in de schaal van het kartel legden of wanneer er bijvoorbeeld aanzienlijke verschillen bestonden in de grootte van de ondernemingen die eenzelfde soort inbreuk hadden gepleegd. Deze stap in de berekeningsmethode werd door de Commissie voor het eerst duidelijk naar voren

categoriën op basis van hun belang op de relevante markt. Hierrna werd de boete opgelegd aan de grootste betrokken onderneming, zijnde ABB, verhoogd op basis van haar economische capaciteit om aan de mededinging aanzienlijke schade te berokkenen en de nood een voldoende afschrikkend effect te waarborgen. Het is onder meer op deze gronden dat wordt getracht recidivisme te ontmoedigen. Op een systematische toepassing hiervan was het echter nog even wachten daar bijvoorbeeld in Aminozuren106 de boete ten aanzien van ADM niet wordt verhoogd om de afschrikkende werking te bevorderen, hoewel deze onderneming een jaarlijkse omzet van €12 miljard genereerde. Het is dan

101

Beschikking 2003/382/EG van de Commissie van 8 december 1999 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/E-1/35.860-B — Naadloze stalen buizen), P.B. L 140/1 van 6 juni 2003, punten 162 en 163. 102 Beschikking 2003/437/EG van de Commissie van 11 december 2001 in een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.027 – Zinkfosfaat), P.B. L 153/1 van 20 juni 2003. 103 Beschikking 2007/236/EG van de Commissie van 20 oktober 2004 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG (Zaak COMP/C.38/238/B.2 – Ruwe tabak – Spanje), P.B. L 102/14 van 19 april 2007. 104 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1036. 105 Beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24/1 van 30 januari 1999, punt 168. 106 Beschikking 2001/418/EG van de Commissie van 7 juni 2000 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/36.545/F3 — Aminozuren), P.B. L 152/24 van 7 juni 2001.


gebracht in het Voorgeïsoleerde buizen kartel105. Eerst werden de overtreders onderverdeeld in vier

28

ook vreemd dat ADM niet dezelfde verhoging als ABB onderging, een vaststelling waarvoor ook geen uitleg van de Commissie in de beschikking terug te vinden is.107 Grafietelektroden108 nam voor deze fase van de berekening dan ook een centrale rol in daar de Commissie voortaan consequent classificaties van de karteldeelnemers zal maken op basis van hun aandeel op de relevante markt, waarna in tweede instantie een verhoging van dit individuele startbedrag kan plaatsvinden om bijvoorbeeld een voldoende afschrikkend effect te verzekeren. Zie Citroenzuur109, SAS Maersk110, Methionine111 enzovoort … voor de bevestiging van deze beleidswijziging. (c) De invloed van de duurtijd van het kartel Naast de zwaarte van de boete bepaalde artikel 15, lid 2 in fine VO 17, en later artikel 23 lid 2 VO 1/2003, dat ook de duur van de inbreuk in acht moest worden genomen bij de berekening van geldboeten. De Commissie maakte ten gevolge hiervan een drieledig onderscheid in de 1998 richtsnoeren; inbreuken van korte duur – minder dan één jaar – kwamen echter quasi nooit voor.112 De belangrijkste onderverdeling geschiedde hierdoor tussen de overtredingen van middellange en lange duur, die respectievelijk één tot vijf jaar en perioden langer dan vijf jaar vertegenwoordigden. Dit

de inbreuk, voor schendingen van middellange duur met maximaal 50% van voornoemd bedrag. Overtredingen van lange duur gaven ten hoogste aanleiding tot een verzwaring van 10% per jaar van het bedrag dat op basis van de zwaarte van de inbreuk werd verworven. Hoewel de richtsnoeren een subtiel onderscheid maakten tussen de mogelijke verhoging bij inbreuken van middellange of lange duur hanteerde de Commissie relatief snel een uniforme methode. Deze

107

GERADIN, D. en HENRY, D., ―The EC fining policy for violations of competition law: An Empirical Review of Commission Decisional Practice and the Community Courts‘ Judgements‖, 2005, 31. 108 Beschikking 2002/271/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst — Zaak COMP/E-1/36.490 — Grafietelektroden, P.B. L 100/1 van 16 april 2002, punt 159 e.v. 109 Beschikking 2002/742/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak Comp/E-1/36.604 — Citroenzuur), P.B. L 239/18 van 6 september 2002, punt 233 e.v. 110 Beschikking 2001/716/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (Zaak COMP.D.2 37.444 — SAS/Maersk Air en zaak COMP.D.2 37.386 — Sun-Air vs. SAS en Maersk Air), P.B. L 265/15 van 5 oktober 2001, punt 102 e.v. 111 Beschikking 2003/674/EG van de Commissie van 2 juli 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak C.37.519 — Methionine), P.B. L 255/1 van 8 oktober 2003, punt 294 e.v. 112 Slechts twee maal zoals blijkt uit Tabel 1, namelijk in de zaken FETTCSA en Frans rundvlees, bijgevolg werd geen verhoging van de boete opgelegd ten gevolge van de duur. In Frans bier werd de verboden overeenkomst nooit tenuitvoergelegd waardoor in casu geen sprake was van een ―duur van de inbreuk‖.


resulteerde in een mogelijke verhoging van het bedrag dat werd bekomen op basis van de zwaarte van

29

bestond uit een verhoging van 10% per vol jaar en 5% per vol semester.113 Ook hier voorzagen de richtsnoeren geen bovengrens inzake verhoging van de boete, net als bij de zeer ernstige categorie in het kader van de zwaarte van de boete. Aanvankelijk leek de Commissie zich echter in te houden bij de vermeerdering van de startbedragen daar ze bijvoorbeeld in AAMS114 niet het onderste uit de kan haalde. Deze voorzichtige start werd evenwel al gauw verlaten zoals onder meer blijkt uit Sorbaten115, Elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducenten116, Industriezakken117 enzovoort …118 Na het voltooien van de drie voorgaande stappen bekomt men door de combinatie van de zwaarte met de duur van de inbreuk het ―basisbedrag‖ of, anders voorgesteld: x (zwaarte) + y (duur) = basisbedrag. 2. Toerekening van de subjectieve verantwoordelijkheid: Verzwarende en verzachtende omstandigheden Nadat de Commissie het basisbedrag heeft vastgesteld gaat ze in een volgende fase over tot de toerekening van de subjectieve verantwoordelijkheid voor elke betrokken onderneming door na te gaan of er verzwarende en verzachtende omstandigheden mogelijk zijn. In de richtsnoeren wordt een niet exhaustieve lijst van mogelijke situaties voorzien die in acht kunnen worden genomen, maar dit belet de Commissie dus niet zich een relatief grote beoordelingsvrijheid voor te behouden.

heeft echter bevestigd dat hier niet noodzakelijk uit voorvloeit dat de omstandigheden die hierin worden opgesomd in acht moeten worden genomen door de EC.120 Deze discretionaire bevoegdheid komt in eerste instantie tot uiting bij de beslissing of de toepassing van verzwarende en verzachtende omstandigheden in een bepaalde zaak al dan niet mogelijk zijn. Daarnaast beschikt ze in een tweede

113

FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1060 – 1061. 114 De inbreuk duurde meer dan 13 jaar terwijl de Commissie ―slechts‖ een verhoging van 100% oplegde. Beschikking 98/538/EG van de Commissie van 17 juni 1998 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG-Verdrag (IV/36.010-F3 - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato), P.B. L 252/47 van 12 september 1998, punten 72 en 73. 115 Beschikking 2005/493/EG van de Commissie van 1 oktober 2003 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak C.37.370 — Sorbaten), P.B. L 182/20 van 13 juli 2005, punt 25 – 27. 116 Beschikking 2004/420/EG van de Commissie van 3 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. C.38.359 — Elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten), P.B. L 125/45 van 28 april 2004, punt 9. 117 Beschikking 2007/686/EG van de Commissie van 30 november 2005 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag tegen Armando Álvarez sa, e.a. (Zaak COMP/38354 — Industriezakken), P.B. L 282/41 van 26 oktober 2007, punt 19. 118 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1060 – 1062. 119 Zie p. 19 en 20 ―Praktische implicaties‖. 120 GEA, 8 juli 2004, T-50/00, Dalmine/Commissie, Jur. 2004 II-02395, r.o. 325 en 326.


Zoals hierboven reeds aangehaald119 is de Commissie gebonden aan haar eigen richtsnoeren. Het GEA

30

fase over de gelegenheid om te bepalen welke factoren in acht zullen worden genomen om het percentage van verzwaring of verlaging van het basisbedrag te bepalen.121 Hierna zal worden onderzocht welke verzwarende en verzachtende omstandigheden de Commissie onder de 1998 richtsnoeren in acht heeft genomen. Er zal telkens een individuele analyse plaatsvinden waarbij diegene die het vaakst voorkwamen in haar beschikkingspraktijk eerst zullen worden behandeld. De chronologie vanuit de richtsnoeren zelf zal in deze dus niet worden gevolgd. (a) Verzwarende omstandigheden 1. Leidinggevende rol binnen het kartel of aanzetten tot de inbreuk Deze verzwarende omstandigheid schoot de hoofdvogel af door uiteindelijk achttien keer in acht te worden genomen onder de 1998 richtsnoeren en blijft bijgevolg de situatie van recidivisme nipt voor (zie Tabel 1, supra). Hieruit valt af te leiden dat de Commissie in haar onderzoek een bijzondere aandacht aan de dag zal leggen voor de interne dynamiek die binnen het kartel plaatsgrijpt. Daarenboven lijkt ze zwaar te tillen aan het gewicht dat de voortrekker of aanstoker van de inbreuk in de schaal legt, hetgeen volgt uit het kostenplaatje dat deze positie met zich meebrengt, namelijk een gemiddelde verhoging van het basisbedrag met 50 procent.122

nemen om tot het besluit te komen dat een onderneming de positie van leider of aanstoker binnen een kartel inneemt. Hierna zal dan ook worden onderzocht welke elementen in het bijzonder een rol spelen tijdens de afweging van de Commissie om al dan niet tot de verhoging van het basisbedrag over te gaan op grond van deze verzwarende omstandigheid. a. Vitale rol in het totstandbrengen en beheren van het kartel Deze factor wordt al meteen in acht genomen in Legeringstoeslag, de eerste beslissing onder de nieuwe richtsnoeren. Het individuele startbedrag van Usinor werd meteen met 25% verhoogd ten gevolge van de feiten dat ze de eerste bijeenkomst te Madrid had georganiseerd en daar tevens de berekeningen voor de inbreuk had gemaakt, waarna ze deze samen met de conclusies van de vergadering ook nog eens aan de andere deelnemers had toezonden.123 In British Sugar bleef de

121

FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1062. 48.33% om precies te zijn, dit percentage werd bekomen door het gemiddelde te berekenen van het % dat in de achttien kartelzaken werd opgelegd waar een leider of aanstoker werd aangeduidt, 25% in Legeringstoeslag en Griekse veerdiensten, 30% in Frans rundvlees, Sorbaten en Bitumen Spanje, 35% in Citroenzuur en Vitaminen, 50% in Voorgeïsoleerde buizen, Aminzozuren, Natriumgluconaat, Vitaminen (in dit kartel waren twee leiders, die elk een verschillend % kregen opgelegd), Zelfkopiërend papier, Nintendo, Speciaal grafiet, Spaanse ruwe tabak, Bitumen Nederland en Gasgeïsoleerd schakelmateriaal, 75% in British Sugar en ten slotte 85% in Grafietelektroden = 870 : 18 = 48.33% 123 Beschikking 98/247/EGKS van de Commissie van 21 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 65 van het EGKS-Verdrag (Zaak IV/35.814 "Legeringstoeslag"), P.B. L 100/55 van 1 april 1998, punt 81. 122


De Commissie is doorheen haar beschikkingspraktijk echter een waaier aan factoren in acht gaan

31

onderneming naar wie deze zaak werd vernoemd de stuwende kracht achter de inbreuk gedurende de hele relevante periode waardoor de Commissie een verhoging met 75% passend achtte.124 Het belang van deze factor werd door de jaren heen nog onderstreept in onder meer Aminozuren, Grafietelektroden, Citroenzuur en Frans rundvlees. In deze laatste beslissing oordeelde de Commissie dat een verhoging voor FNB, de organisatie van de rundveehouders, op zijn plaats was omdat ze een dominerende rol speelde bij de voorbereiding en de tenuitvoerlegging van de inbreuk, ze nam bijvoorbeeld het initiatief voor de prijslijst en heeft de daarmee verband houdende maatregelen inzake importen genomen.125 In Sorbaten wijst de Commissie erop dat Hoechst en Daicel het intitiatief namen voor het kartel en het in stand hielden door het organiseren, en voorzitten, van de bijeenkomsten. 126 In Spaanse ruwe tabak ten slotte fungeerde Deltafina als leider bij het bemiddelen over en het ontwerp, de uitvoering en de handhaving van de overeenkomsten over de maximale gemiddelde leveringsprijzen. Daarnaast fungeerde ze als bewaarplaats voor de concurrentiebeperkende overeenkomsten wat resulteerde in een verhoging met 50%.127 b. Druk uitoefenen op anderen om aan de inbreuk deel te nemen Een volgend inzicht in de factoren waarmee de Commissie rekening houdt in haar oordeel over deze

duidelijk druk op aan andere ondernemingen om aan het kartel deel te nemen, wat volgens de Commissie een verhoging van het basisbedrag met 50% rechtvaardigde.128 Deze overweging zou zijn opwachting opnieuw maken in Griekse veerdiensten en Aminozuren. c. Beschikken over een verregaande beslissingsmacht Deze volgende factor wordt onder meer geïllustreerd door Grafietelektroden, hierin stelde de Commissie vast dat SGL samen met UCAR de belangrijkste beslissingen in verband met de richtprijzen en markttoewijzing nam.129 In Sorbaten werd dan weer de nadruk gelegd op het feit dat 124

Beschikking 1999/210/EG van de Commissie van 14 oktober 1998 betreffende een procedure krachtens artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/F-3/33.708 – British Sugar) , P.B. L 76/1 van 22 maart 1999, punt 207 – 210. 125 Beschikking 2003/600/EG van de Commissie van 2 april 2003 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/C.38.279/F3 — Frans rundvlees), P.B. L 209/12 van 19 augustus 2003, punt 175. 126 Beschikking van de Commissie van 1 oktober 2003 betreffende een procedure krachtens artikel 81-EG Verdrag en artikel 53 EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.370 – Sorbaten), n.n.g., punt 351 e.v., beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/37370/en.pdf 127 Beschikking 2007/236/EG van de Commissie van 20 oktober 2004 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG (Zaak COMP/C.38/238/B.2 – Ruwe tabak – Spanje), P.B. L 102/14 van 19 april 2007, punt 9.4. 128 Beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24/1 van 30 januari 1999, punt 171. 129 Beschikking 2002/271/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst — Zaak COMP/E-1/36.490 — Grafietelektroden, P.B. L 100/1 van 16 april 2002, punt 162.


verzwarende omstandigheid wordt geboden door Voorgeïsoleerde buizen. In deze zaak legde ABB

32

Hoechst meestal na elke vergadering de eerste was om de nieuwe prijzen, ten gevolge van de gemaakte prijsafspraken, aan te kondigen in Europa, waarna haar Japanse collega pas volgde. Dit duidde erop dat zij als belangrijkste partij werd aanzien daar ze als eerste naar buiten kwam met de nieuwe beslissing.130 Wat uiteindelijk opvalt is dat de Commissie bij de toepassing van deze verzwarende omstandigheid een grote elasticiteit aan de dag heeft gelegd inzake de grootte van het percentage waarmee het basisbedrag werd verhoogd. Dit gaat van 25% in onder meer Legeringstoeslag tot 85% in Grafietelektroden131. FAULL en NIKPAY132 wijzen er op dat de vermeerdering met 25% werd opgelegd in een kartel dat als louter ernstig werd bestempeld daar waar 85% werd toegerekend aan een inbreuk die als zeer zwaar werd aangemerkt. Dit argument gaat mijns inziens echter niet op daar de Commissie in British Sugar een verhoging van 75%133 toepaste op een inbreuk die eveneens als louter zwaar werd beoordeeld. Het beleid van de Commissie stabiliseerde zich echter naar het einde toe waardoor ze steevast tot een verhoging overging die dicht in de buurt van het gemiddelde van 50 procent lag.134 2. Recidivisme135

tweede plaats als verzwarende omstandigheid daar ze zeventien keer in acht werd genomen (zie Tabel 1, supra). Dat net deze situatie zo frequent blijkt voor te komen roept de pertinente vraag op of boetes an sich nog wel een voldoende afschrikkende werking bezitten – een vraag waar in Deel III zal op worden teruggekomen. Het Interbrew kartel was de eerste onder de 1998 richtsnoeren waar recidive werd opgeworpen als verzwarende omstandigheid. De Commissie stelde vast dat Danone reeds tweemaal was veroordeeld voor een inbreuk op artikel 81 EG. Het was in deze zaak echter nog niet helemaal duidelijk welk percentage dit tot gevolg had, daar het basisbedrag verhoogd werd met 50% voor de combinatie van 130

Beschikking van de Commissie van 1 oktober 2003 betreffende een procedure krachtens artikel 81-EG Verdrag en artikel 53 EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.370 – Sorbaten), n.n.g., punt 351 in fine, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/37370/en.pdf 131 Hoewel hierbij dient te worden opgemerkt dat de verhoging van 85% ook de belemmering van het onderzoek en de voortzetting na vaststelling in acht werden genomen. 132 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1074 – 1075. 133 75% was echter wel het resultaat van haar leidersrol en het niet vervullen van een ―nalevings‖ programma, maar dit soort combinatie was ook in Legeringstoeslag van toepassing waardoor dit weinig invloed op het argument van deze auteur heeft. 134 Zie Bitumen, Spaanse ruwe tabak en Gasgeïsoleerd schakelmateriaal waar de verhoging telkens 50% bedroeg. 135 De vraag of recidivisme an sich niet tegen het principe van legaliteit ingaat, zal hier niet verder worden bestudeerd daar dit ons te ver zou afleiden van de kern in dit hoofdstuk, namelijk de analyse van de beschikkingspraktijk van de EC onder de 1998 richtsnoeren. Zie voor een heldere kijk op dit probleem echter PIERNAS LÓPEZ, J.J., ―The Aggravating Circumstance of Recidivism and the Principle of Legality in the EC Fining Policy: Nulla Poena Sine Lege?‖, World Competition 29 (3) 2006, 441 – 457.


Het herhaaldelijk plegen van inbreuken op de mededingingsregels diende vrede te nemen met de

33

retorsiemaatregelen en recidive136. Het was bij deze dus nog gissen naar hoe ernstig de Commissie terugkerende inbreuken door dezelfde onderneming achtte.137 In de jaren die daarop volgde werd echter duidelijk dat wanneer recidivisme in acht werd genomen dit zou worden bestraft met een verzwaring van het basisbedrag met 50%, zoals blijkt uit Gipsplaten138, Betonstaal139, Sorbaten140 enzovoort (zie Tabel 1, supra, voor de overige kartels waarin deze verzwarende omstandigheid in acht werd genomen). Het was evenwel wachten op Koperen Leidingbuizen vooraleer de Commissie uitdrukkelijk weergaf dat 50% het normale percentage was dat zou worden toegepast bij de vaststelling van recidive. Ze merkte daarbij echter onmiddellijk op dat dit niet het maximumpercentage inhield.141 Deze expliciete bewoordingen werden herhaald in Cholinechloride142 en vervolgens week de Commissie in geen enkele beschikking meer af van deze stelling waardoor kan worden besloten dat 50% het vaste tarief inhoudt voor het plegen van herhaaldelijke inbreuken op artikel 81 EG. Ten slotte dient nog te worden opgemerkt dat de Commissie geen onderscheid maakt naar gelang de graad van recidivisme, daar bijvoorbeeld Danone in Interbrew143 en Atofina in Organische Peroxides144 steevast met dezelfde verhoging van 50% werden geconfronteerd als alle andere veelplegers, hoewel Danone reeds tweemaal was veroordeeld en Atofina zelfs betrapt was op

136

Beschikking 2003/569/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/37.614/F3 PO/Interbrew en Alken-Maes), P.B. L 200/1 van 7 augustus 2003, punten 314 en 316. 137 Danone gaf zich echter niet zomaar gewonnen en ging in beroep tot bij het Hof van Justitie, maar begin 2007 bevestigde het Hof de stelling van de Commissie – en het GEA – dat recidive een legitieme verzwarende omstandigheid uitmaakt, zie HvJ, 8 februari 2007, C-3/06 P., Groupe Danone/Commissie, Jur. 2007, I-01331, r.o. 87 e.v. 138 Beschikking 2005/471/EG van de Commissie van 27 november 2002 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/E-1/37.152 — Gipsplaten), P.B. L 166/8 van 28 juni 2005, punten 563 en 564. 139 Beschikking 2006/894/EG van de Commissie van 17 december 2002 in een procedure op grond van artikel 65 van het EGKS-Verdrag (Zaak nr. C.37.956 — Betonstaal), P.B. L 353/1 van 13 december 2006, punten 27 en 28. 140 Beschikking 2005/493/EG van de Commissie van 1 oktober 2003 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak C.37.370 — Sorbaten), P.B. L 182/20 van 13 juli 2005, punt 28. 141 Beschikking 2006/485/EG van de Commissie van 3 september 2004 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. C.38.069 — Koperen leidingbuizen), P.B. L 192/21 van 13 juli 2006, punt 726 in fine. 142 Beschikking 2005/566/EG van de Commissie van 9 december 2004 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak C.37.533 — Cholinechloride), P.B. L 190/22 van 22 juli 2005, punt 15. 143 Zie voetnoot 137. 144 Beschikking 2005/349/EG van de Commissie van 10 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.857 –– Organische peroxides), P.B. L 110/44 van 30 april 2005, punt 20. 145 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1068.


deelname aan vier kartels.145

34

3. De weigering tot medewerking of poging tot dwarsbomen van het onderzoek In Voorgeïsoleerde buizen werd al gauw duidelijk wat onder deze bepalingen werd verstaan door de Commissie daar Henss/Isoplus systematische pogingen ondernam om de EC te misleiden betreffende de werkelijke band tussen de betrokken ondernemingen, hetgeen resulteerde in een verhoging van het basisbedrag met 30%.146 Minoan trachtte in Griekse veerdienstmaatschappijen het onderzoek van de Commissie dan weer te belemmeren door de andere kartelpartners ertoe aan te zetten misleidende informatie te verstrekken, ten gevolge hiervan werd ze bestraft met een verhoging van 10%.147 De onderneming KWS ging in Bitumen148 zelfs zover dat ze zich weigerde te onderwerpen aan de verificatie door de Commissie waardoor de inspecteurs verplicht werden de nationale mededingingsautoriteit en lokale politie te verzoeken om bijstand. Niettemin was de verhoging relatief beperkt daar ze slechts 10% bedroeg. Wanneer men de beschikkingen dan ook verder analyseert stelt men vast dat aan deze verzwarende omstandigheid beduidend minder belang wordt gehecht dan de twee voorgaande. Dit blijkt uit de steeds relatief beperkte percentages149 waarmee het basisbedrag telkens werd verhoogd, 20% voor John Menzies in de Nintendo zaak150 en 10% voor Bischof + Klein in Industriezakken151.

Binnen deze categorie van verzwarende omstandigheden, die kan plaatsgrijpen tegen een kartelpartner of daarbuiten tegen een derde, kan een onderscheid worden gemaakt tussen enerzijds economische represailles en anderzijds dreigementen of ronduit fysiek geweld. Voorbeelden van de eerste klasse vinden we terug in onder meer Voorgeïsoleerde buizen waar ABB, en in mindere mate Løgstør, systematische maatregelen ondernamen om Powerpipe van de markt te verdrijven, gaande van dumping van prijzen op de markten van Powerpipe tot het weglokken van haar

146

Beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24/1 van 30 januari 1999, punt 179. 147 Beschikking 1999/271/EG van de Commissie van 9 december 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (FIV/34.466 - Griekse veerdienstmaatschappijen), P.B. L 109/24 van 27 april 1999, punten 160 en 161. 148 Beschikking 2007/534/EG van de Commissie van 13 september 2006 in een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (Zaak COMP/F/38.456 — Bitumen (Nederland)), P.B. L 196/40 van 28 juli 2007, punt 19. 149 De enige uitzondering hierop vormt mogelijks Grafietelektroden maar hier dient hetzelfde voorbehoud als in voetnoot 132 te worden gemaakt. 150 Beschikking 2003/675/EG van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega – Nintendo), P.B. L 255/33 van 8 oktober 2003, punt 420. 151 Beschikking 2007/686/EG van de Commissie van 30 november 2005 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag tegen Armando Álvarez sa, e.a. (Zaak COMP/38354 — Industriezakken), P.B. L 282/41 van 26 oktober 2007, punt 21.


4. Retorsiemaatregelen tegen andere ondernemingen

35

personeel.152 Een andere economische maatregel vinden we terug in JCB, waar de gelijknamige onderneming overging tot het opleggen van financiële sancties aan een deelnemende distributeur in het kartel die zich niet schikte naar de gesloten overeenkomst.153 De iets meer tot de verbeelding sprekende maatregelen, zoals dreigementen, vinden we ten eerste terug in Interbrew, waar Danone ermee dreigde Interbrew op de Franse markt te vernietigen indien ze minder dan 500.000 hl bier zou overdragen aan Alken-Maes.154 In een tweede voorbeeld ging Volkswagen AG echter nog verder door ware Gestapo tactieken toe te passen. Ten eerste trachtte ze de prijsstellingvrijheid van haar dealers te beperken waarna ze diegene die niet gehoorzaamde onder meer met gerechtelijke stappen bedreigde, vervolgens gaf de Directeur Verkoop Duitsland alle Duitse dealers de opdracht hem de reclame te bezorgen van de partners die de richtlijnen niet respecteerde. In een derde fase ging men echter nog een stap verder door alle Duitse Volkswagen dealers in te schakelen als een soort ―luisterpost‖, daar ze werden verzocht collega‘s en concurrenten die ―zonder prijsdiscipline‖ opereerden aan te geven. Dit waren, op zijn zachtst gesteld, ongeoorloofde gedragingen die evenwel maar bestraft werden met een verhoging van 20% van het basisbedrag.155 Fysiek geweld werd dan weer gepleegd door landbouwers in Frans rundvlees en dit bij de uitvoering van controlemaatregelen om de toepassing van de illegale overeenkomst te verzekeren. De Commissie

5. Voortzetting na verificatie In Voorgeïsoleerde buizen verhoogde de Commissie voor het eerst het basisbedrag onder de 1998 richtsnoeren omdat een aantal ondernemingen na de verificaties de manifeste inbreuk welbewust hebben voortgezet. Een verzwaring van 20% werd volgens de EC passend geacht.157 De bevestiging kwam er met Grafietelektroden waar SGL en UCAR weigerden de inbreuk stop te zetten na het

152

Beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24/1 van 30 januari 1999, punt 90 e.v. en 171. 153 Beschikking 2002/190/EG van de Commissie van 21 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1/35.918 — JCB), P.B. L 69/1 van 12 maart 2002, punten 255 en 256. 154 Beschikking 2003/569/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/37.614/F3 PO/Interbrew en Alken-Maes), P.B. L 200/1 van 7 augustus 2003, punt 315. 155 Beschikking 2001/711/EG van de Commissie van 29 juni 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/F-2/36.693 — Volkswagen), P.B. L 262/14 van 2 oktober 2001, punten 121 en 122. 156 Beschikking 2003/600/EG van de Commissie van 2 april 2003 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/C.38.279/F3 — Frans rundvlees), P.B. L 209/12 van 19 augustus 2003, punt 173. 157 Beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24/1 van 30 januari 1999, punt 179.


achtte een verzwaring van het basisbedrag voor de agressieve Fransen met 30% op zijn plaats.156

36

onderzoek van de Commissie.158 Ook de landbouwers in Frans rundvlees waren blijkbaar nog niet voldaan na hun gewelddadige uitbarstingen waardoor ook zij een verhoging van 20% kregen opgelegd.159 In Fittingen ging de Commissie een laatste keer over tot de toepassing van deze verzwarende omstandigheid en was ze opvallend een stuk strenger daar ze het basisbedrag voor de vier betrokken ondernemingen ditmaal verhoogde met 60%.160 Ondernemingen doen er in de toekomst bijgevolg best aan de inbreuk onmiddellijk stop te zetten na verificaties door de Commissie, hoewel met dit advies vanzelfsprekend het warm water niet wordt heruitgevonden. 6. Handelen in strijd met een “nalevingsprogramma” Deze verzwarende omstandigheid is slechts één maal terug te vinden in de hele boetepraktijk van de Commissie onder de 1998 richtsnoeren, maar wordt volledigheidshalve toch opgenomen. In de British Sugar zaak werd de gelijknamige onderneming een verhoging van haar basisbedrag opgelegd, omdat, in een vorige beschikking dit bedoelde nalevingsprogramma in aanmerking was genomen als verzachtende omstandigheid wat toen in een aanzienlijke vermindering van geldboeten resulteerde. Het bijgevolg niet vervullen van deze belofte werd dan ook als een verzwarende omstandigheid in acht genomen.161

1. Medewerking aan de procedure, buiten het kader van de clementieregels Het is enigszins merkwaardig dat net op basis van deze bepaling basisbedragen het vaakst werden verlaagd door de Commissie. Sinds 1996 beschikt ze namelijk over een aparte clementieregeling die via deze weg het risico loopt te worden ondermijnd. Dit zou echter een voorbarige conclusie zijn, uit Tabel 1 (zie supra) blijkt namelijk dat de Commissie pas sinds de invoering van de Leniency notice uit 2002 deze verzachtende omstandigheid consequent begint te aanvaarden, met name negen maal ten opzichte van slechts drie maal voor 2002. Het lijkt er dan ook sterk op dat de Commissie post 2002 rekening begon te houden met punt 23, in fine van de herziene clementieregels die bepaalde dat, ―de Commissie, indien een onderneming bewijsmateriaal verstrekt dat betrekking heeft op feiten die haar niet eerder bekend waren en die een rechtstreeks gevolg hebben voor de zwaarte of de duur van de

158

Beschikking 2002/271/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst — Zaak COMP/E-1/36.490 — Grafietelektroden, P.B. L 100/1 van 16 april 2002, punten 160 en 187. 159 Beschikking 2003/600/EG van de Commissie van 2 april 2003 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/C.38.279/F3 — Frans rundvlees), P.B. L 209/12 van 19 augustus 2003, punt 174. 160 Fiitingen, punt 785, te raadplegen op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38121/en.pdf 161 Beschikking 1999/210/EG van de Commissie van 14 oktober 1998 betreffende een procedure krachtens artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/F-3/33.708 – British Sugar) , P.B. L 76/1 van 22 maart 1999, punt 208.


(a) Verzachtende omstandigheden

37

vermoedelijke inbreuk, met deze elementen geen rekening zal worden gehouden bij het bepalen van de geldboete die moet worden opgelegd aan de onderneming die dat bewijsmateriaal heeft verstrekt‖.162 Dit vermoeden werd dan ook bevestigd door de Commissie in een aantal van haar beschikkingen. Onder meer in Industriële buizen verkrijgt Outokumpu een verlaging van het basisbedrag omdat ze als eerste de gehele duur van het kartel aan het licht bracht waaruit bleek dat de inbreuk uiteindelijk twaalf jaar en tien maanden heeft plaatsgevonden, terwijl de Commissie maar weet had van een schending gedurende vier jaar.163 Verminderingen op dezelfde basis werden nog toegestaan in onder meer Koperen leidingbuizen164 en Cholinechloride165. 2. Louter passieve rol Ondernemingen hebben erg vaak getracht hun rol binnen het kartel te minimaliseren om van deze verzachtende omstandigheid gebruik te kunnen maken. Dit stuitte echter al snel tegen de vrij restrictieve aanpak die de Commissie met betrekking tot deze situatie voorstond. De EC bleef soms ook erg vaag over de factoren waar ze zich op baseerde om tot een verlaging van het basisbedrag over te gaan zoals onder meer blijkt uit Griekse veerdiensten166 en Industriële en Medische Gassen167 waar tweemaal tot verlagingen van 15% werd overgegaan. Er werd echter nergens met een woord gerept

In Aminozuren liet de Commissie al wat meer in haar kaarten kijken door in te gaan op de redenen waarom ze Sewon een verlaging van 20% toestond. Ze had dit voornamelijk te danken aan het feit dat ze geen partij meer was bij een aantal overeenkomsten, die volgden op diegene die de inbreuk in gang had gezet waardoor ze door de jaren heen in een alsmaar passievere rol gleed.168 Het niet deelnemen aan vergaderingen van topmannen of werkvergaderingen werd, naast het zich slechts ten dele houden aan de ongeoorloofde afspraken, dan weer in Grafietelektroden in aanmerking genomen om C/G een

162

FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1084. Beschikking 2004/421/EG van de Commissie van 16 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak C.38.240 — Industriële buizen), P.B. L 125/50 van 28 april 2004, punt 19. 164 Beschikking 2006/485/EG van de Commissie van 3 september 2004 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. C.38.069 — Koperen leidingbuizen), P.B. L 192/21 van 13 juli 2006, punt 757 – 761. 165 Beschikking 2005/566/EG van de Commissie van 9 december 2004 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak C.37.533 — Cholinechloride), P.B. L 190/22 van 22 juli 2005, punt 21. 166 Beschikking 1999/271/EG van de Commissie van 9 december 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (FIV/34.466 - Griekse veerdienstmaatschappijen), P.B. L 109/24 van 27 april 1999, punt 164. 167 Beschikking 2003/207/EG van de Commissie van 24 juli 2002 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/E-3/36.700 — Industriële en medische gassen), P.B. L 84/1 van 1 april 2003, punt 440. 168 Beschikking 2001/418/EG van de Commissie van 7 juni 2000 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/36.545/F3 — Aminozuren), P.B. L 152/24 van 7 juni 2001, punt 365. 163


over de redenen op basis waarvan ze hiertoe besloot.

38

prijsvermindering van 40% toe te staan.169 Ook Intech verkreeg een vermindering van 40% maar dit leek ze te verdienen door haar vrij ―onderdanige‖ rol omdat ze in ruime mate handelde op instructie van Ibiden in het Speciaal grafiet kartel.170 3. Het niet daadwerkelijk toepassen van de inbreukmakende overeenkomst Achteraf bekeken heeft de Commissie ook aan deze verzachtende omstandigheid een erg restrictieve interpretatie gegeven, wat blijkt uit het geringe aantal keren dat er van deze mogelijkheid gebruik is gemaakt. Slechts vier maal werd een verlaging van het basisbedrag op grond hiervan toegestaan. Deze beperkte toepassing was in grote mate te wijten aan twee argumenten van de Commissie en het GEA, die slechts enkele ondernemingen konden weerleggen. Ten eerste bepaalde de EC dat nietuitvoering niet mocht worden gelijkgesteld met het beperkte effect dat sommige inbreuken op de markt hadden. Het is vanzelfsprekend niet de bedoeling slecht functionerende kartels te belonen voor hun onkunde. Onder meer in Zelfkopiërend papier171 en Zinkfosfaat172 bepaalde de Commissie dan ook dat het als regel aanhoudt dat het feit dat ondernemingen geen profijt van een kartel trekken, geen verzachtende omstandigheid uitmaakt. Ten tweede oordeelde het GEA dat wanneer men een min of meer zelfstandig marktbeleid gaat

is dan ook ten gevolge hiervan dat de Commissie deze verzachtende omstandigheid expliciet verwierp in Speciaal grafiet174.175 De drempel om aan deze verzachtende omstandigheid te voldoen lijkt dan ook vrij hoog te liggen, ten eerste dient men zich expliciet te verzetten tegen de bestreden overeenkomst indien men deelneemt aan de bijeenkomsten waar deze worden besproken of vastgelegd. Indien men in tweede instantie toch aan zulke vergaderingen heeft deelgenomen zal de betrokken onderneming moeten bewijzen dat haar 169

Beschikking 2002/271/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst — Zaak COMP/E-1/36.490 — Grafietelektroden, P.B. L 100/1 van 16 april 2002, punten 234 en 235. 170 Beschikking 2006/460/EG van de Commissie van 17 december 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak nr. C.37.667 — Speciaal grafiet), P.B. L 180/20 van 4 juli 2006, punt 28. 171 Beschikking van de Commissie van 20 december 2001 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst — Zaak COMP/E-1/36.212 — Zelfkopiërend papier, P.B. L 115/1 van 21 april 2004, punt 431. 172 Beschikking 2003/437/EG van de Commissie van 11 december 2001 in een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.027 – Zinkfosfaat), P.B. L 153/1 van 20 juni 2003, punten 329 en 330. 173 GEA, 14 mei 1998, T-308/94, Cascades/Commissie, Jur. 1998, II-00925, r.o. 230. 174 Beschikking van de Commissie van 17 december 2002 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.667 – Speciaal Grafiet), n.n.g., punt 509 in fine, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/37667/nl.pdf (geraadpleegd op 30 juli 2009) 175 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1079 – 1080.


voeren, dit louter met de bedoeling kan zijn om het kartel uit te buiten voor zijn eigen oogmerk.173 Het

39

deelneming geen mededingingsverstorende bedoeling had en dat ze aan haar concurrenten duidelijk had gemaak dat zij vanuit een andere optiek aan deze bijeenkomsten deelnam.176 Daarnaast dient nog te worden opgemerkt dat ook bijvoorbeeld slechts onderdelen van de bestreden overeenkomst niet toepassen niet volstaat om een vermindering van het basisbedrag te verkrijgen, zoals blijkt uit Interbrew177. Ten slotte oordeelde de Commissie in een aantal kartels eenvoudigweg dat de beweringen van de overtreders niet klopten en dat de overeenkomst wel degelijk werd toegepast zoals ze onder meer deed in Citroenzuur178 en Methionine179. 4. Onmiddellijke beëindiging van de inbreuk na vaststelling door de Commissie Dat deze verzachtende omstandigheid slechts in een handvol kartelzaken werd aanvaard lijkt niet meer dan logisch. Wanneer overtreders worden betrapt with their hands in the cookiejar is het vanzelfsprekend dat men onmiddellijk een einde aan deze inbreuk stelt, zonder dat men daar extra voor beloond dient te worden. Het duurde echter een tijdje voordat deze logica tot de Commissie doordrong daar ze in FETTCSA de betrokken partijen een vermindering van 20% toestond, omdat ze de inbreuk hadden stopgezet na ontvangst van het schrijven van het DG Competitie.180 Deze beslissing leidde in hoofde van de Commissie tot een roes van vrijgevigheid hetgeen tot uiting kwam in de vermindering op basis van deze verzachtende omstandigheid werd toegestaan.183 De ontnuchtering kwam echter al gauw daar de Commissie voortaan de ene afwijzing aan de andere rijgde met betrekking tot het stopzetten van de inbreuk na de door haar ondernomen verificatie, zie bij wijze van voorbeeld Zelfkopiërend Papier184, Gipsplaten185 en Methacrylaat186. Dat de Commissie zo 176

GEA, 5 december 2006, T-303/02, Westfalen Gassen Nederland/Commissie, Jur. 2006, II-04567, r.o. 76 en

77. 177

Beschikking 2003/569/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/37.614/F3 PO/Interbrew en Alken-Maes), P.B. L 200/1 van 7 augustus 2003, punt 317. 178 Beschikking 2002/742/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak Comp/E-1/36.604 — Citroenzuur), P.B. L 239/18 van 6 september 2002, punt 285. 179 Beschikking 2003/674/EG van de Commissie van 2 juli 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak C.37.519 — Methionine), P.B. L 255/1 van 8 oktober 2003, punt 325. 180 Beschikking 2000/627/EG van de Commissie van 16 mei 2000 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/34.018 - Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA)), P.B. L 268/1 van 20 oktober 2000, punt 188. 181 Beschikking 2001/418/EG van de Commissie van 7 juni 2000 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/36.545/F3 — Aminozuren), P.B. L 152/24 van 7 juni 2001, punten 382 en 384. 182 Beschikking 2001/135/EG van de Commissie van 5 juli 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1. 36.516 — Nathan-Bricolux), P.B. L 54/1 van 23 februari 2001, punt 134. 183 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1081. 184 Beschikking van de Commissie van 20 december 2001 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst — Zaak COMP/E-1/36.212 — Zelfkopiërend papier, P.B. L 115/1 van 21 april 2004, punten 428 en 429.


daaropvolgende beslissingen in Aminozuren181 en Nathan Bricolux182 waarin opnieuw een

40

plots het geweer van schouder veranderde vormde in de ogen van het GEA geen enkel probleem.187 Ze herviel echter nog tweemaal in haar oude gewoonten door reducties van het basisbedrag toe te staan in Interbrew188 en Topps189. 5. Het bestaan van een redelijke twijfel over het inbreukmakende karakter van de concurrentiebeperkende gedraging Een verduidelijking van deze verzachtende omstandigheid kwam er een eerste maal in Griekse Veerdiensten. Hier heerste namelijk het gebruik om de binnenlandse tarieven vast te stellen in overleg met alle binnenlandse ondernemingen, waarna deze tarieven worden bekrachtigd door een besluit van het Griekse ministerie van Koopvaardij. Ten gevolge hiervan kon volgens de Commissie enige twijfel ontstaan over de vraag of overleg tussen binnenlandse lijndiensten ter vaststelling van tarieven op internationale routes wel een inbreuk op het gemeenschapsrecht vormde, wat resulteerde in een verlaging met 15% van het basisbedrag voor alle betrokken ondernemingen.190 In Luxemburgse brouwerijen wordt opnieuw de nadruk gelegd op de invloed van het nationale juridische landschap. Ditmaal wees de Commissie op een tendens in de Luxemburgse rechtspraak die twijfel deed rijzen omtrent het inbreukmakende karakter van de restrictieve afspraken die in dit kartel

Tabak werd een derde en laatste maal gebruik gemaakt van deze verzachtende omstandigheid, en ook hier werd gewezen op de nationale regelgevingscontext, hetgeen in casu zelfs leidde tot een vermindering van het basisbedrag met 40%.192 Ten slotte dient te worden opgemerkt dat de Commissie niet automatisch tot verlaging overgaat wanneer de nationale juridische context verwarring schept over het al dan niet inbreukmakende karakter van de betwiste gedraging. Dit blijkt uit Interbrew waar de Belgische prijsreglementering ten 185

Beschikking 2005/471/EG van de Commissie van 27 november 2002 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/E-1/37.152 — Gipsplaten), P.B. L 166/8 van 28 juni 2005, punten 568 en 569. 186 Beschikking 2006/793/EG van de Commissie van 31 mei 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. COMP/F/38.645 — Methacrylaat), P.B. L 322/20 van 22 november 2006, punt 19. 187 GEA, 20 maart 2002, T-31/99, ABB Asea Brown Boveri Ltd/Commissie, Jur. 2002, II-01881, r.o. 213. 188 Beschikking 2003/569/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/37.614/F3 PO/Interbrew en Alken-Maes), P.B. L 200/1 van 7 augustus 2003, punten 318 en 319. 189 Beschikking 2006/895/EG van de Commissie inzake een procedure op grond van artikel 81 EG (Zaak nr. COMP/C-3/37.980 — Souris-Topps), P.B. L 353/6 van 13 december 2006, punt 14. 190 Beschikking 1999/271/EG van de Commissie van 9 december 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (FIV/34.466 - Griekse veerdienstmaatschappijen), P.B. L 109/24 van 27 april 1999, punt 163. 191 Beschikking 2002/759/EG van de Commissie van 5 december 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/37800/F3 — Luxemburgse brouwerĳen), P.B. L 253/21 van 21 september 2002, punt 100. 192 Beschikking 2007/236/EG van de Commissie van 20 oktober 2004 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG (Zaak COMP/C.38/238/B.2 – Ruwe tabak – Spanje), P.B. L 102/14 van 19 april 2007, punt 9.5.


aan de orde waren, een verlaging met 20% werd hier dan ook in acht genomen.191 In Spaanse Ruwe

41

eerste niet meer van kracht was in de betrokken sector en ten tweede geen plicht tot onderlinge prijsafspraken bevatte, maar een loutere aanvraag tot goedkeuring van individuele prijsverhogingen.193 De Commissie lijkt dus telkens tot een grondige analyse van het juridische kader in de lidstaat over te gaan en ze vereist weldegelijk een ―redelijke‖ twijfel zoals vooropgesteld in de 1998 richtsnoeren. 6. Crisis op de markt De hachelijke marktsituatie waarin sommige kartels zich bevonden leek aanvankelijk een legitieme verzachtende omstandigheid te gaan worden. De Commissie aanvaardde ze namelijk onmiddellijk in Legeringstoeslag, de eerste zaak onder de 1998 richtsnoeren. De nikkelkoers ging pijlsnel de hoogte in, terwijl de prijs van roestvast staal zeer laag bleef waardoor de betrokken ondernemingen in een lastig parket terecht kwamen. Dit leverde een vermindering van het basisbedrag met 30% voor Acerinox en 10% voor de anderen op.194 De bevestiging kwam er een jaar later in Naadloze stalen buizen waar ditmaal de crisis in de staalsector tot een verlaging van 10% leidde, maar achteraf zal blijken dat deze de laatste in zijn soort vormde daar economische moeilijkheden op de markt geen enkele keer meer werden aanvaard door de Commissie. Dit blijkt onder meer uit Grafietelektroden195, Zinkfosfaat196, Oostenrijkse banken197 en Methylglucamine, waar in deze laatste werd geoordeeld dat een markt die louter stagneert, of langzaam achteruit gaat niet kan worden gekarakteriseerd als zijnde

7. Afwezigheid van opzet Dat deze verzachtende omstandigheid in dit onderzoek nergens aan bod is gekomen is in se vrij logisch. Het lijkt deze auteur dan ook bijzonder moeilijk om ―per ongeluk‖ deel van een kartel uit te maken.

193

Beschikking 2003/569/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/37.614/F3 PO/Interbrew en Alken-Maes), P.B. L 200/1 van 7 augustus 2003, punt 320. 194 Beschikking 98/247/EGKS van de Commissie van 21 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 65 van het EGKS-Verdrag (Zaak IV/35.814 Legeringstoeslag), P.B. L 100/55 van 1 april 1998, punten 83 en 84. 195 Beschikking 2002/271/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst — Zaak COMP/E-1/36.490 — Grafietelektroden, P.B. L 100/1 van 16 april 2002, punten 195 en 196. 196 Beschikking 2003/437/EG van de Commissie van 11 december 2001 in een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.027 – Zinkfosfaat), P.B. L 153/1 van 20 juni 2003, punt 337 – 341. 197 Beschikking 2004/138/EG van de Commissie van 11 juni 2002 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/36.571/D-1 — Oostenrĳkse banken), P.B. L 56/1 van 24 februari 2004, punt 527. 198 Beschikking 2004/104/EG van de Commissie van 27 november 2002 betreffende een procedure ingevolge artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.978 — Methylglucamine), P.B. L 38/18 van 10 februari 2004, punt 253.


―in crisis‖198.

42

8. Andere omstandigheden De passage in de 1998 richtsnoeren, die bepaald dat ook ―andere omstandigheden‖ in acht kunnen worden genomen, werkte bij vele ondernemingen duidelijk als stimulans om via creatieve oplossingen de Commisse ervan te overtuigen dat ze recht hadden op een lichtere sanctie. Hieronder zal één succesvolle en één minder geslaagde poging worden toegelicht die ondernemingen in het verleden hebben ondernomen om vermindering van het basisbedrag te bekomen. a. Schadeloosstelling van derde ondernemingen Het initiatief dat in Voorgeïsoleerde buizen199 door ABB werd genomen om Powerpipe een aanzienlijke schadevergoeding te betalen werd door de Commissie gunstig beoordeeld, met als gevolg een verlaging van het basisbedrag van de geldboete. Een zelfde redenering werd gevolgd in Nintendo200. b. ―Maar … maar het is mijn eerste keer!‖ Een minder succesvol einde kende de verdedigingsstrategie van ondernemingen die vanuit de verzwarende omstandigheid van de recidive een a contrario redenering voorstonden door te argumenteren dat ze een reductie van haar geldboete verdienden daar het de eerste maal was dat ze een redenering dan ook resoluut in onder meer SAS Maersk201 en Speciaal Grafiet202. 3. De invloed van de bovengrens op de boete: Maximaal 10% van de jaarlijkse omzet Onder haar algemene opmerkingen vermelden de 1998 richtsnoeren uitdrukkelijk dat het eindresultaat van de boete, krachtens artikel 15, lid 2 VO 17203, in geen geval 10% van de mondiale omzet van de betrokken ondernemingen mag overschrijden. Overtreders van artikel 81 EG wierpen op dat deze

199

Beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24/1 van 30 januari 1999, punt 172. 200 Beschikking 2003/675/EG van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega – Nintendo), P.B. L 255/33 van 8 oktober 2003, punten 440 en 441. 201 Beschikking 2001/716/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (Zaak COMP.D.2 37.444 — SAS/Maersk Air en zaak COMP.D.2 37.386 — Sun-Air vs. SAS en Maersk Air), P.B. L 265/15 van 5 oktober 2001, punten 117 en 118. 202 Beschikking van de Commissie van 17 december 2002 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.667 – Speciaal Grafiet), n.n.g., punt 513, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/37667/nl.pdf (geraadpleegd op 30 juli 2009) 203 Later opgeheven en vervangen door artikel 23, lid 2 VO 1/2003.


inbreuk op artikel 81 EG pleegde. De Commissie aanvaardde deze visie niet en ze verwierp deze

43

omzet beperkt diende te blijven tot diegene die betrekking had op het product uit de illegale overeenkomst, maar dit werd door het GEA onmiddellijk gepareerd.204 Verder bepalen de richtsnoeren dat de boekhoudkundige cijfers waarop de berekening van de mondiale omzet is gebaseerd, zoveel mogelijk moeten overeenstemmen met diegene in het boekjaar dat de beschikking voorafgaat en, indien deze niet beschikbaar zijn, die van het daaraan onmiddellijk voorafgaande jaar. De grenzen opgelegd door beide verordeningen zijn alvast meer dan relevant gebleken voor een aantal ondernemingen. De Commissie is namelijk in achttien zaken (zie Tabel 1, supra) moeten overgaan tot de beperking van de boeten waartoe ze op basis van de berekeningen op grond van de richtsnoeren kwam. Ten slotte dient te worden opgemerkt dat deze cap van 10% wordt vastgelegd alvorens de eventuele inachtname van de clementieregels. Maar voor de aandachtige lezer is dit echter stating the obvious daar clementie maar de volgende fase in het zeven stappen plan uitmaakt. 4. De clementieregels De invloed van de 1996 mededeling inzake clementie werd reeds besproken in Hoofdstuk 1, Afdeling

5. Uitzonderlijke omstandigheden Met een laatste en zevende stap kwam er licht aan het einde van de berekeningstunnel voor de Commissie. De 1998 richtsnoeren omschrijven zelf een aantal situaties waarin tot een laatste aanpassing van het bedrag, dat tot nu toe werd bekomen, kon worden overgegaan. Dit gaat van een specifieke economische context tot het economische of financiële voordeel dat inbreukmakers eventueel hebben behaald of de sociale context waarin ondernemingen zich bevinden die niet kunnen betalen. Er werd van deze mogelijkheid amper tot nooit gebruik gemaakt waardoor er bijgevolg weinig aandacht aan zal worden besteed.205 Ten slotte dient wel nog te worden opgemerkt dat de Commissie kon overgaan tot het opleggen van een ―symbolische‖ boete. Van deze mogelijkheid heeft ze wel een aantal maal gebruik gemaakt, onder meer in Nathan Bricolux206, Organische peroxides207, Ruwe tabak Spanje208 en Ruwe tabak Italië209.

204

GEA, 9 juli 2003, T-220/00, Cheil Jedang/Commissie, Jur. 2003, II-2473, r.o. 61. Zie ook, FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1092. 205 Voor de geïnteresseerde lezer is een kort overzicht te vinden in FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1094 e.v. 206 Beschikking 2001/135/EG van de Commissie van 5 juli 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1. 36.516 — Nathan-Bricolux), P.B. L 54/1 van 23 februari 2001, punt 130. 207 Beschikking 2005/349/EG van de Commissie van 10 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.857 –– Organische peroxides), P.B. L 110/44 van 30 april 2005, punt 15.


2 (zie supra), op de herziene versie uit 2002 zal hieronder in Afdeling 2 dieper worden ingegaan.

44

C. Conclusie Het aantal zaken steeg gedurende deze periode spectaculair en de boetes braken qua zwaarte het ene record na het andere, maar resulteerde deze vaststellingen dan ook in een succesvol boetebeleid onder de eerste richtsnoeren? De doelen die de Commissie zichzelf had vooropgesteld waren enerzijds meer transparantie en efficiëntie aan de dag te leggen in haar beschikkingspraktijk, en anderzijds de afschrikkende werking van geldboeten te versterken. Wanneer men met deze aspiraties in het achterhoofd terugkijkt op de voorbije acht jaar, lijkt de Commissie de torenhoge verwachtingen dan ook slechts deels te hebben ingelost. 1. Transparantie en rechtszekerheid Ten eerste bleken de 1998 richtsnoeren niet de graad van transparantie te hebben geïntroduceerd waar zovelen op hoopten. Dit was onder meer ten gevolge van de talrijke vage begrippen en zinsnedes die ze bevatten, bijvoorbeeld ―hier gaat het in hoofdzaak om‖, ―kan het onder bepaalde omstandigheden wenselijk zijn‖, ―kan het beginsel van gelijke bestraffing […] wanneer de omstandigheden ertoe nopen […]‖, ―eventueel met een bijkomend bedrag verhoogd‖, ―naar gelang van de omstandigheden‖ enz … meer transparantie en rechtszekerheid.210 Ook de vaststelling van het basisbedrag kreeg heel wat kritiek te verduren, zo leek het bepalen van de zwaarte van de inbreuk prima facie wel gebaseerd te zijn op drie objectieve criteria, in de praktijk bleken ze dat allesbehalve te zijn. Daarenboven legde de Commissie zichzelf geen beperkingen op inzake de hoogte van de mogelijke boete, wanneer ze tot de vaststelling van zeer zware inbreuken overging, de enige rechtszekerheid waarover de betrokken ondernemingen beschikten werd geboden door VO 17 en 1/2003 die een bovengrens van 10% van de omzet vastlegde.211 Ten derde hadden ondernemingen de, niet onterechte, indruk dat ze niets te verliezen hadden door in beroep te gaan bij het GEA tegen de beschikkingen van de Commissie. Bijgevolg nam de vloedgolf

208

Beschikking 2007/236/EG van de Commissie van 20 oktober 2004 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG (Zaak COMP/C.38/238/B.2 – Ruwe tabak – Spanje), P.B. L 102/14 van 19 april 2007, punt 9.2 in fine. 209 Beschikking 2006/901/EG van de Commissie van 20 oktober 2005 in een procedure op grond van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag (Zaak nr. COMP/C.38281/B.2 — Ruwe tabak Italië), P.B. L 353/45 van 13 december 2006, punt 9.1. 210 RICHARDSON, R., ―Guidance without guidance – A European revolution in fining policy? The Commissions‘s guidelines on fines‖, E.C.L.R. 1999, 365. 211 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1100 – 1101.


De Commissie leek dus niet geneigd haar ruime beoordelingsbevoegdheden zomaar in te ruilen voor

45

aan rechtszaken, die op gang was gekomen ten gevolge van de onduidelijkheid in de jaren ‘90, niet af maar leek ze integendeel zelfs toe te nemen.212 2. Afschrikkende werking en efficiëntie De Commissie lijkt over de jaren heen steeds meer belang aan dit principe te zijn gaan hechten, deze evolutie kwam op gang met de Pioneer beslissing waarna de Commissie dit expliciet bevestigde in haar XIIIe verslag over het mededingingsbeleid (zie supra), deze trend zette zich verder door in haar XXIste verslag waaruit bleek dat ze: ―voornemens is meer gebruik te maken van haar bevoegdheid om uit hoofde van VO 17 geldboetes op te leggen die tot 10% van de jaaromzet van de betrokken ondernemingen kunnen bedragen ten einde de ontmoedigende werking van de sancties in het communautaire mededingingsrecht te versterken‖213. Uit Tabel 1 valt duidelijk te concluderen dat de Commissie het niet bij holle woorden hield, in haar eerste vijftien beschikkingen onder de 1998 richtsnoeren was slechts twee maal een verlaging van de boete nodig ten gevolge van de overschrijding van de 10% regel, in de laatste vijftien zaken was dit reeds opgelopen tot acht keer. Desalniettemin blijven geheime kartels aan de oppervlakte komen waardoor de vraag alsmaar prangender wordt of boetes an sich nog wel volstaan om een optimale afschrikkende werking te garanderen – in DEEL III zal extensief op dit vraagstuk

De Commissie heeft met de 1998 richtsnoeren dus wel degelijk een stap in de goede richting gezet maar zal nog heel wat kilometers moeten afleggen om tot een boetebeleid te komen dat aan haar eigen, laat staan anderen, hun doelstellingen en verlangens voldoet.

212

Zie hiervoor onder meer het onderzoek verricht door GERADIN en HENRY waaruit blijkt dat het GEA in de 11 onderzochte kartelzaken geen enkele keer een verhoging van de boete heeft opgelegd, maar daarentegen wel quasi steevast tot verlagingen overging, GERADIN, D. en HENRY, D., ―The EC fining policy for violations of competition law: An Empirical Review of Commission Decisional Practice and the Community Courts‘ Judgements‖, 2005, 48, beschikbaar op http://www.coleurop.be/content/gclc/documents/GCLC%20WP%200305.pdf 213 Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 1991, punt 139.


worden ingegaan.

46

Afdeling 2.

Clementieregels in nood: De noodzakelijke herziening in 2002214

Na de teleurstelling van de 1996 mededeling lag de druk bij de Commissie om de nieuwe clementieregels aan een broodnodige herziening te onderwerpen. Haar intenties leken alvast veelbelovend: ―Door het nieuwe beleid ontstaat er niet alleen een grotere rechtszekerheid voor bedrijven die willen meewerken, maar nemen ook de transparantie en voorspelbaarheid van de handelingen van de Commissie toe. Deze nieuwe mededeling vormt een belangrijke nieuwe stap in de ontmaskering en beëindiging van prijs- en andere hardcore kartels‖.215 Vanuit de Commissie – lees DG Competitie – wilde men echter maar al te graag de indruk wekken dat deze ambities niet zo steil waren als ze aanvankelijk leken omdat men in essentie kon voortbouwen op het succes van de 1996 mededeling, die volgens haar een sleutelrol had vervuld in de vervolging van kartels gedurende de periode tot 2002.216 Akkoord, in combinatie met de 1998 richtsnoeren werd in 66%217 van de beschikkingen betreffende inbreuken op artikel 81 EG gebruik gemaakt van deze clementieregels, maar dit is, op zijn zachtst gesteld, de waarheid ernstig verbloemen. Zoals hierboven reeds werd beargumenteerd218 waren de eerste clementieregels een enorme teleurstelling ten gevolge van een significant tekort aan transparantie en voorspelbaarheid met daarbovenop het gebrek aan

kartels. Proclameren dat de herziening in 2002 dan ook een loutere verderzetting uitmaakt van een succesvol beleid, is bijgevolg niet één, maar een aantal bruggen te ver waardoor een grondige wijziging van dit beleid van elementair belang was. De ―mededeling van de Commissie betreffende immuniteit of vermindering van geldboeten in kartelzaken‖ uit 2002219 (hierna, ―2002 mededeling‖) vormt in deze dan ook het licht aan het einde van een erg donkere tunnel en legt de lat wel degelijk erg hoog.220 Of deze herziening de verhoopte revolutie inzake het clementiebeleid van de Commissie tot stand bracht zal hierna worden bestudeerd in twee stappen. Vooreerst zal de 2002 mededeling worden geanalyseerd in het licht van haar voorloper waardoor essentiële hervormingen zullen worden

214

Zie voor een uitgebreide en interessante analyse inzake de inherente voordelen en nadelen van clementieregels WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 127 – 139. 215 Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 2002, punt 18. 216 ARBAULT, F. en PEIRO, F., ―The Commission‘s new notice on immunity and reduction of fines in cartel cases: building on success‖, Competition Policy news letter 2002, nr. 2, 15 – 22, http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2002_2.pdf (geraadpleegd op18 mei 2009) 217 In 16 van de 24 zaken, ofwel 66.6%, zie Tabel 1. 218 Zie p.15 en 16. 219 Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, P.B. C 45/3 van 19 februari 2002. 220 ARBAULT en PEIRO erkennen in paragraaf 3 op p. 18 wel dat de 1996 mededeling niet perfect is maar de algemene teneur van het artikel ligt in de lijn van haar titel: ― … building on succes‖.


volledige immuniteit wat op zijn beurt leidde tot een quasi onbestaande opsporing van verborgen

47

blootgelegd. In een tweede fase zal worden stil gestaan bij de invloed van deze mededeling op de beschikkingspraktijk van de Commissie doorheen de voorbije jaren. A. Vergelijking tussen de 1996 en de 2002 mededeling: De vernieuwingen toegelicht De eerste wijziging die in het oog springt is de herleiding van drie secties naar twee. Thans zal het eerste deel de immuniteit tegen geldboeten behandelen waarna de tweede afdeling instaat voor de vermindering van deze pecuniaire sancties. 1. Immuniteit tegen geldboeten Voortaan bestaat er een realistische mogelijkheid op het verkrijgen van volledige immuniteit voor klokkenluiders221. Deze kan op twee manieren worden aangevraagd, ofwel kan men de Commissie als eerste het nodige bewijsmateriaal verschaffen. Dit stelt haar in staat een beschikking te nemen, met als doel het verrichten van verificaties, met betrekking tot het kartel waarvan men als onderneming deel uitmaakt. Daarnaast kan men ook als eerste informatie naar buiten brengen die kan leiden tot de vaststelling van een inbreuk op artikel 81 EG door de Europese Commissie.222 Ondernemingen die op basis van dit first come first serve beleid een aanvraag indienen moeten

medewerking verlenen aan de Commissie terwijl ze haar betrokkenheid bij de inbreuk logischerwijze onmiddellijk dient stop te zetten vanaf de aanvraag tot immuniteit. Deze mogelijkheid staat ten slotte niet open voor ondernemingen die anderen hebben aangezet tot participatie aan de inbreuk.223 Een bijkomende vernieuwing was dat deze aanvraag op basis van twee verschillende procedures kon worden ingediend. Ofwel verstrekte men de Commissie onverwijld alle bewijsmateriaal met betrekking tot de vermoedelijke inbreuk, ofwel dient men een hypothetische aanvraag in waardoor initieel slechts een lijst zal worden ingediend met een beschrijving van het bewijsmateriaal dat men op een later overeengekomen tijdstip zal verstrekken.224 Het voordeel van deze hypothetische aanvraag ligt in het feit dat de verzoeker een beslissing van de Commissie verkrijgt die conditionele immuniteit verzekerd voordat men met eigenlijk bewijsmateriaal over de brug dient te komen.225

221

Zoals hierboven reeds aangehaald (zie p.15) voorzag de 1996 mededeling theoretisch wel in de mogelijheid tot immuniteit maar werd dit slechts net voor de invoering van de 2002 mededeling sporadisch toegepast, waardoor dit niet als een realistische mogelijkheid werd ervaren door potentiële verzoekers. 222 2002 mededeling, punt 8. 223 2002 mededeling, punt 11. 224 2002 mededeling, punt 13. 225 VAN BARLINGEN, B., ―the European Commission‘s 2002 Leniency Notice after one year of operation‖, Competition Policy news letter 2003 nr.2, 19, http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2003_2.pdf (geraadpleegd op 29 mei 2009)


daarenboven gedurende de gehele procedure onafgebroken en zonder dralen hun volledige

48

De invoering van automatische en volledige immuniteit, indien aan de desbetreffende voorwaarden werd voldaan, is misschien wel de belangrijkste vernieuwing uit deze 2002 mededeling.226 Op deze manier bengelde de Commissie een smakelijke carrot227 voor de ogen van potentiële verzoekers. Het voortaan verstrekken van voorlopige immuniteit via geschrift228 draagt daarenboven extra bij tot de voorspelbaarheid en transparantie waarnaar twijfelende klokkenluiders zo naarstig op zoek zijn. 2. Vermindering van een boete Wanneer ondernemingen uit de boot vallen voor algehele immuniteit is er nog de mogelijke reddingsboei van de reductie van de geldboete die zou zijn opgelegd indien zij geen medewerking hadden verleend. Een bijkomende drempel werd hier echter ingevoerd waardoor overtreders dienen te bewijzen dat de door hun aangebrachte informatie van ―significante toegevoegde waarde‖ is in vergelijking met de bewijzen waarover de Commissie reeds beschikt. Vanzelfsprekend dienen ook deze ondernemingen hun inbreuk onmiddellijk stop te zetten.229 Deze toegevoegde waarde verwijst naar de mate waarin het verstrekte bewijsmateriaal door de aard en/of nauwkeurigheid ervan, het vermogen van de Commissie om de betrokken feiten volledig te bewijzen, versterkt. Bij haar beoordeling zal de Commissie er over het algemeen van uitgaan dat

grotere kwalitatieve waarde heeft dan later opgesteld bewijsmateriaal. Daarenboven zal er aan rechtstreeks relevant bewijsmateriaal voor de betrokken feiten logischerwijze een grotere kwalitatieve waarde worden gehecht dan slechts zijdelings relevante informatie.230 De evolutie naar toegenomen rechtszekerheid, die werd ingezet met de invoering van automatische immuniteit, ging echter nog een stuk verder door duidelijk af te bakenen op welk percentage men recht had inzake de vermindering van geldboeten indien men te laat kwam voor volledige onschendbaarheid. De eerste onderneming die de drempel van de significante toegevoegde waarde weet te overschrijden kan rekenen op een vermindering van haar geldboete van 30 tot 50%, de tweede in rij heeft recht op een reductie van 20 tot 30% en alle volgende overtreders zullen zich tevreden moeten stellen met een plafond van 20%.231

226

JOSHUA, J., ―Hold of fold? The Commission‘s new Leniency Notice‖, Eur. Antitrust Rev. 2003, 1. De Engelse vertaling van ―wortel‖ komt voort uit de in dit verband vaak gehanteerde term carrot-and-stick approach, waarbij royale strafvermindering tegenover zware straffen wordt gesteld om zo tot een effectieve wijze van handhaving te komen. 228 2002 mededeling, punt 15, onder de 1996 mededeling verkreeg men pas zekerheid bij de uiteindelijke uitvaardiging van de beschikking, hetgeen vanzelfsprekend niet bevorderlijk was voor de rechtszekerheid. 229 2002 mededeling, punten 20 en 21. 230 2002 mededeling, punt 22. 231 2002 mededeling, punt 23. 227


schriftelijk bewijsmateriaal dat dateert van de periode waarin de feiten hebben plaatsgevonden, een

49

3. Overige vernieuwingen Het reduceren van het aantal ondernemingen dat wordt uitgesloten van de mogelijkheid tot volledige immuniteit moet verder worden toegejuicht. Dit leidt namelijk tot een beduidende vermindering van de subjectiviteit die schering en inslag was in de 1996 mededeling.232 Enkel ondernemingen die anderen hebben aangezet of gedwongen tot het deelnemen aan het illegale kartel worden nu van dit toepassingsgebied uitgesloten.233 Ook op het vlak van bewijs werd een substantiële wijziging met belangrijke implicaties voor de praktijk doorgevoerd. De vereiste uit de 1996 mededeling dat bewijsmateriaal van ―doorslaggevend belang‖234 diende te zijn, werd wijselijk weggelaten daar dit zonder verdere verduidelijking van wat de precieze inhoud hiervan is, potentiële verzoekers dermate in het ongewisse liet dat het de betrokken onderneming kon afschrikken een aanvraag in te dienen.235 Niettemin diende men als aanvrager onder de 2002 mededeling nog steeds een bewijsdrempel te overstijgen zoals eerder onder punt (a) werd uiteengezet.236 Ten slotte dient nog te worden opgemerkt dat het feit dat een onderneming tijdens de administratieve procedure met de Commissie heeft samengewerkt, niet leidt tot de buiten vervolging stellen van die

beschikking wordt dan verduidelijkt waarom immuniteit of vermindering van de geldboete werd verleend. Het feit dat immuniteit tegen of vermindering van geldboeten wordt verleend, kan een onderneming dan ook niet betschermen tegen de civielrechtelijke gevolgen van haar deelname aan een inbreuk op artikel 81 EG.238 B. Invloed van de nieuwe clementieregels op het boetebeleid van de Commissie Uit het voorgaande blijkt dan ook duidelijk dat vanuit alle hoeken grote verwachtingen werden gekoesterd ten opzichte van deze hernieuwde clementieregels239, of men mogelijks een té grote hoop op deze 2002 mededeling stelde, zal uit de hiernavolgende analyse blijken. Ten eerste het positieve nieuws, de toepassing van de clementieregels in hun herziene vorm nam ontegensprekelijk toe wat duidelijk geruggesteund wordt door de cijfers. Er werden namelijk 167 232

JARRETT ARP, D. en SWAAK, C.R.A., ―Immunity from fines Fines for Cartel Conduct Under the European Commission‘s New Leniency Notice‖, Antitrust Summer 2002, 61. 233 Zie punt B(e) uit de 1996 mededeling ten opzichte van punt 11. c) uit de 2002 mededeling. 234 1996 mededeling, punt B, b). 235 JARRETT ARP, D. en SWAAK, C.R.A., ―Immunity from fines Fines for Cartel Conduct Under the European Commission‘s New Leniency Notice‖, Antitrust Summer 2002, 62. 236 JOSHUA, J., ―Hold of fold? The Commission‘s new Leniency Notice‖, Eur. Antitrust Rev. 2003, 1. 237 http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.pdf 238 2002 mededeling, punt 32. 239 JOSHUA, J., ―The European cartel enforcement regime post-modernization: How is it working?‖, Geo. Mason L. Rev. 2006, 1255.


desbetreffende onderneming, zoals wel gebeurd in de Verenigde Staten237. In de uiteindelijke

50

aanvragen ingediend in de periode 2002 – 2006240, een stijging met meer dan 100% daar de 1996 mededeling slechts tot 80 aanvragen leidde over een langere periode. Uit eigen onderzoek blijkt dat er sinds de eerste toepassing van de 2002 mededeling, in Italiaanse ruwe tabak241, in ruim 22 kartelzaken gebruikt werd gemaakt van deze clementieregels.242 Eén der grootste kritieken op de 1996 mededeling is dat ze grotendeels faalde geheime kartels aan de oppervlakte te brengen, terwijl dit net de essentie van een goed functionerende leniency policy uitmaakt. Wanneer we de 2002 mededeling aan dezelfde vuurproef onderwerpen blijkt dat zij deze met verve doorstaat, 16 van de 22243 beschikkingen kwamen namelijk rechtstreeks tot stand ten gevolge van een immuniteitsaanvraag van één van de overtreders binnen het kartel. Een percentage van 72% waardoor de 2002 mededeling met onderscheiding is geslaagd.244 De invloed op het boetebeleid van de Commissie is dan ook onmiskenbaar en de nieuwe clementieregels zorgen quasi op hun eentje voor drie vierde van de influx aan nieuwe zaken sinds hun invoering. Wanneer men evenwel de beschikkingspraktijk van de Commissie van naderbij bestudeert, wordt al snel duidelijk dat van een optimaal clementiebeleid nog lang geen sprake is. De belangrijkste problemen situeerden zich nog steeds op het vlak van transparantie en voorspelbaarheid, een oud zeer

1. Voorwaarden voor een optimaal clementiebeleid? Een efficiënt clementiebeleid steunt op drie pilaren, ten eerste moet er een dreiging van ernstige sancties bestaan voor die ondernemingen die de race naar clementie verliezen. Daarnaast dient de pakkans, althans in hoofde van de kartels, als een reëel risico te worden ervaren. Waarna ten derde een zo groot mogelijke graad aan transparantie vereist is zodat een onderneming die overweegt zich aan te geven weet aan wat ze zich kan verwachten zo ze dit niet zou doen.245 De vraag of de huidige sancties waarover de Commissie in het huidige mededingingsrecht beschikt volstaan, zal echter later extensief worden geanalyseerd – zie DEEL III. 240

Commission Memorandum, ―Competition: Commission proposes changes to the Leniency Notice – frequently asked questions‖ (MEMO/06/357), Brussel, 29 septemeber 2006, par. 1, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/06/357&format=HTML&aged=1&language= EN&guiLanguage=en (geraadpleegd op 4 maart 2009) 241 Beschikking 2006/901/EG van de Commissie van 20 oktober 2005 in een procedure op grond van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag (Zaak nr. COMP/C.38281/B.2 — Ruwe tabak Italië), P.B. L 353/45 van 13 december 2006, punt 9.3.3. 242 Zie Tabel 1 op p.22 – 24 en Tabel 2 op p. 58. 243 Italiaanse ruwe tabak, Liften en roltrappen, Professionele videobanden, Internationale verhuizers en Autoglasproducenten kwamen tot stand na een anonieme tip of eigen onderzoek door de Commissie, Vlakglas werd op gang gebracht door informatie vanuit de NCA‘s. 244 Voor een cijfermatige analyse van de 2002 mededeling waar onder meer wordt ingegaan op de impact van clementieregels op het bedrag dat overtreders uiteindelijk dienen te betalen, zie VELJANOVSKI, C., ―Cartel fines in Europe‖, World Competition 30 (1) 2007, 15 e.v. 245 HAMMOND, S.D., ―Cornerstones of an Effective Leniency Program‖, 2004, http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm (geraadpleegd 22 juli 2009)


dat ook de 1996 mededeling deels de das omdeed.

51

2. Doorstaat de 2002 mededeling de efficiëntietoets? De Commissie heeft met de invoering van de 2002 mededeling duidelijk gekozen voor een clementiebeleid dat gesteund is op volledigheid in plaats van op snelheid. Dit lijkt een eerste misstap te zijn daar ―the first rule in the international leniency „game‟ is that speed is everything‖246. Het valt daarom te betreuren dat de Commissie niet is overgegaan tot het invoeren van een marker waardoor voorlopige immuniteit wordt verstrekt. Hierdoor hoeft de betrokken onderneming zich geen zorgen te maken dat een kartelpartner haar te snel af is in de tijdspanne die ze nu dient te spenderen aan het verzamelen van de relevante informatie. Een volgend probleem rijst ten gevolge van de subjectieve taal die wordt gehanteerd met zinsneden zoals bewijsmateriaal dat ―naar de mening van de Commissie voldoende is voor een verificatie‖247, haar ―in staat kan stellen een inbreuk op artikel 81 EG vast te stellen‖248 of begrippen als ―significante toegevoegde waarde‖249 dragen op hun beurt bij tot de ondoorzichtigheid van de hele procedure250, waardoor bezwaarlijk van een transparant, en bijgevolg efficiënt clementiebeleid kan worden gesproken. C. Conclusie De 2002 mededeling heeft achteraf bekeken de torenhoge verwachtingen maar ten dele kunnen

staat echter buiten kijf. Dit neemt echter niet weg dat de evolutie van de clementieregels betreffende efficiëntie en transparantie hoegenaamd nog geen eindpunt heeft bereikt. Het is uiteraard onmogelijk om na te gaan in welke mate de voorgestelde oplossingen onder punt (b) zouden leiden tot een toename in de ontdekking van kartels daar men niet over deze data beschikt maar de Commissie leek zich alvast bewust van de gebreken die hier werden besproken en ging in 2006 dan ook over tot een nieuwe revisie van haar clementiebeleid, to be continiued …251

246

JOSHUA, J., ―The European cartel enforcement regime post-modernization: How is it working?‖, Geo. Mason L. Rev. 2006, 1257. 247 2002 mededeling, punt 8, a). 248 2002 mededeling, punt 8, b). 249 2002 mededeling, punt 21. 250 JOSHUA, J., o.c., 1256. 251 Er dient nog te worden opgemerkt dat er in het kader van clementieregels sinds 2004 bijkomende complicaties zijn opgetreden, en dit ten gevolge van de invoering van VO 1/2003 die parallelle procedures tot stand brengt tussen de Commissie enerzijds en de NCA‘s anderzijds, op deze problematiek zal echter niet worden ingegaan daar dit ons te ver zou leiden, zie hiervoor SWAAK, C. en MOLLICA, M.R., ―Leniency applicants face to modernisation of EC competition law‖, E.C.L.R. 2005, 507-517 en de Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten, 2004, P.B. C 101/43 van 27 april 2004, punt 37 in fine, http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2004:101:0043:0053:NL:PDF (geraadpleegd op 31 mei 2009)


inlossen. Dat ze een waardevol instrument inzake opsporing en vervolging van kartels is geworden

52

Hoofstuk 3 De periode sinds 2006: De meest succesvolle periode inzake kartelbestrijding tot nu toe? Het Kinine kartel ligt net geen veertig jaar achter ons wanneer we de analyse aanvatten van het huidige kader waarbinnen de Commissie ten strijde trekt tegen inbreuken op artikel 81 EG. Het jaar 2006 was voor het boetebeleid dat hier wordt bestudeerd van groot belang omdat zowel de 1998 richtsnoeren als de 2002 clementieregels aan een grondige herziening werden onderworpen. Er stonden dus aantal ingrijpende beleidswijzigingen voor de deur. Daarenboven stonden kartels die uit de krochten der geheimzinnigheid traden onzekere tijden te wachten daar de Commissie de laatste jaren het ene record na het andere vestigde in termen van zwaarte van boetes.252 Wat de invloed van de nieuwe richtsnoeren en clementieregels op deze evolutie zou zijn werd dan ook met argusogen gevolgd door alle stakeholders in het mededingingsrecht. Onder de eerste afdeling zal een extensieve analyse worden ondernomen van de nieuwe richtsnoeren, waarbij in het bijzonder aandacht zal worden besteed aan enerzijds de wijzigingen ten opzichte van 1998 en anderzijds de toepassing van dit nieuwe instrument door de Commissie in de praktijk. De nieuwe clementieregels nestelen zich vervolgens in deel twee. Hier zal echter voornamelijk tot een werd gemaakt.253

Afdeling 1.

“Les Lignes Directrices Sont Mort, Vive Les Lignes Directrices!”

Gedurende de zomer van 2006 vaardigde de Commissie haar nieuwe ―richtsnoeren voor de berekening van geldboeten‖ 254 uit (hierna, ―de 2006 richtsnoeren‖). Ze bepaalde in haar inleiding dat ze na ruim acht jaar ervaring onder de 1998 richtsnoeren te hebben opgedaan, klaar was om haar beleid op het gebied van geldboeten verder te ontwikkelen en te verfijnen.255 Methodologisch zal de bestudering van deze herziening in twee delen worden opgesplitst een eerste component biedt de lezer een kort, juridisch-technisch, overzicht van de nieuwe berekeningsmethode, waar reeds enkele belangrijke wijzigingen zullen worden aangestipt. Hierop verderbouwend zullen de nieuwe richtsnoeren verder geduid worden op grond van een analyse van de beschikkingspraktijk van de Commissie.

252

Het opeenvolgende trio Syntetisch Rubber (€519 milj.), Gasgeïsoleerd Schakelmateriaal (€750 milj.) en Liften & Roltrappen (€992 milj.) vormt daar een mooi voorbeeld van indien we de boeten in Vitaminen even buiten beschouwing laten. Zie Tabel 1, supra. 253 Met name het Brandslangen kartel, zie Tabel 2, infra. 254 Mededeling van de Commissie - Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, P.B. C 210/2 van 1 september 2006. 255 2006 richtsnoeren, punt 3, in fine.


theoretische uiteenzetting worden overgegaan daar tot op vandaag er slechts in één zaak gebruik van

53

A. De 2006 richtsnoeren: Overzicht van de nieuwe tweestappen methode256 Geldboeten worden voortaan berekend in twee stappen, in tegenstelling tot de vier fasen onder de 1998 richtsnoeren. De Commissie zal in de toekomst eerst voor elke onderneming een basisbedrag vaststellen waarna dit in een volgend stadium naar boven of beneden kan worden bijgesteld.257 1. Een geheel nieuwe berekening van het “basisbedrag” De zwaarte en de duur van de inbreuk vormen nog steeds de twee steunpilaren waarop de Commissie zich zal baseren bij de berekening van geldboeten. Ze kan ook moeilijk anders daar deze criteria opnieuw terug te vinden zijn in artikel 23, 2de lid VO 1/2003, de opvolger van artikel 15 VO 17. Geheel nieuw daarentegen is hoe ze beide parameters voortaan in de praktijk zal omzetten. De vaststelling van het basisbedrag onder de 1998 richtsnoeren kreeg namelijk heel wat kritiek te verduren, omdat de samenstelling ervan te veel gebaseerd was op subjectieve gegevens.258 Dat de Commissie het voortaan over een heel andere boeg gooit valt dan ook toe te juichen. Het basisbedrag zal vanaf nu worden vastgesteld door in een eerste fase de waarde van de verkopen en de duur van de inbreuk in acht te nemen waaraan in tweede instantie een zogenaamde ―entry fee‖259 kan worden

De waarde van de verkopen vormt bijgevolg een centraal begrip in de nieuwe richtsnoeren. De Commissie zal hiervoor uitgaan van de waarde van de op de desbetreffende geografische markt in de EER verkochte goederen of diensten van de onderneming, die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk. Over het algemeen zal gebruik worden gemaakt van de verkopen van de onderneming in het laatste volledige jaar waarin zij aan de inbreuk heeft deelgenomen.260 Vervolgens zal een percentage van deze waarde in acht worden genomen voor het bepalen van de zwaarte van de inbreuk met een bovengrens van 30%. Het is voornamelijk hier dat de subjectieve aanpak onder de 1998 richtsnoeren werd verlaten. De vaststelling van de zwaarte zal voortaan worden bepaald op grond van een aantal objectieve factoren, zoals de aard van de inbreuk, het gecumuleerde marktaandeel van alle betrokken partijen, de geografische reikwijdte van de inbreuk, en de vraag of deze inbreuk daadwerkelijk werd geïmplementeerd.261 Voor kartels werd specifiek bepaald dat zij tot

256

In deze masterproef wordt voornamelijk de praktische applicatie van de nieuwe richtsnoeren geanalyseerd. Zie voor een extensievere theoretische analyse bijvoorbeeld, WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 87 – 111. 257 2006 richtsnoeren, punt 9 e.v. 258 Zie p. 45. 259 Zie bijvoorbeeld DE BROCA die dit begrip hanteert in DE BROCA, H., ―The Commission revises its guidelines for setting fines in antitrust cases‖, Competition Policy Newsletter 2006, nr. 3, 2, http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2006_3.pdf (geraadpleegd op18 juli 2009) 260 2006 richtsnoeren, punt 13. 261 2006 richtsnoeren, punt 19 – 21.


toegevoegd.

54

de ernstigste mededingingsbeperkingen behoren waardoor het aandeel van de verkopen dat voor dergelijke inbreuken in aanmerking wordt genomen doorgaans hoog zal zijn.262 In een tweede fase wordt dan de duur van de inbreuk vastgesteld, waarna een vermenigvuldiging plaatsvindt met het aantal jaren dat een onderneming deel heeft genomen aan de schending van het mededingingsrecht.263 Nieuw is ten slotte dat, onafhankelijk van de duur van de deelname, een bedrag tussen de 15 en 25% van de waarde van de verkopen aan het basisbedrag zal worden toegevoegd om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan kartels, een soort van entry free of toetredingsrecht, zeg maar.264 2. Eventuele bijstelling van dit basisbedrag Wanneer er na bovenstaande berekening een basisbedrag uit de bus komt, kan de Commissie tot een verhoging of verlaging hiervan overgaan. Hierbij zal ze rekening houden met alle relevante omstandigheden.265 Ten eerste zal worden nagegaan of er verzwarende en/of verzachtende factoren zijn die een verhoging, respectievelijk verlaging, van het basisbedrag met zich kunnen meebrengen. Net zoals onder de 1998 detail worden besproken bij de analyse van de beschikkingspraktijk van de Commissie (zie infra).266 Daarenboven werd nog de mogelijkheid voorzien om tot een specifieke verhoging over te gaan met het oog op de afschrikkende werking van geldboeten.267 Verder maakt het wettelijke maximum zijn wederoptreden daar dit nog steeds door VO 1/2003 wordt voorgeschreven, waarna eveneens opnieuw ruimte wordt gecreëerd voor de toepassing van de clementieregels.268 Ten slotte kan de Commissie een aantal uitzonderlijke omstandigheden in acht nemen, zoals het onvermogen van een onderneming om de geldboete te kunnen betalen.269

262

2006 richtsnoeren, punt 23. 2006 richtsnoeren, punt 24. 264 2006 richtsnoeren, punt 25. 265 2006 richtsnoeren, punt 27. 266 2006 richtsnoeren, punten 28 en 29. 267 2006 richtsnoeren, punten 30 en 31. 268 2006 richtsnoeren, punt 32 – 34. 269 2006 richtsnoeren, punt 35. 263


richtsnoeren wordt in een niet-exhaustieve lijst van situaties voorzien. Deze zullen stuk voor stuk in

55

B. De nieuwe richtsnoeren in actie: Een analyse van de beschikkingspraktijk van de Commissie Net zoals onder de 1998 richtsnoeren vertelt het theoretische kader echter niet het gehele verhaal. Uit de beschikkingen van de Commissie270 valt zeer duidelijk af te leiden dat ze een checklist afgaat die bestaat uit negen stappen om tot de berekening van geldboeten in kartelzaken te komen. Ze start met de berekening van de waarde van de verkopen die relevant zijn voor de inbreuk, waarna hiervan tijdens stap twee een percentage in acht wordt genomen voor het basisbedrag, gebaseerd op de zwaarte van de inbreuk. In een derde fase wordt deze uitkomst vermenigvuldigd met het aantal jaren dat de schending heeft plaatsgevonden. Stap vier omvat dan weer de bepaling van het toetredingsbedrag. Na deze vier eerste fases wordt dan het basisbedrag bekomen. Dit bedrag zal dan ten vijfde, op grond van verzwarende of verzachtende omstandigheden, worden aangepast, waarna dit in een zesde fase verder kan worden verhoogd wanneer de Commissie een toename van het afschrikkende effect passend acht. Het nagaan of de 10% limiet niet werd overschreden vormt stap zeven en ten achtste gaat ze over tot een eventuele toepassing van de clementieregels. Afgerond wordt met de overweging of een verlaging van de boete aan de orde is op

Net zoals onder de 1998 richtsnoeren zal de praktische toepassing van dit proces worden gelinkt aan de beschikkingen van de Commissie. Eén significant verschil dient echter te worden benadrukt en dat is de erg beperkte sample size in vergelijking met de periode 1998 – 2006. Er zijn tot op de dag van vandaag slechts dertien beschikkingen uitgevaardigd die tot boetes hebben geleid onder de 2006 richtsnoeren. Dit effect wordt nog versterkt door de erg beperkte hoeveelheid informatie die over de desbetreffende zaken ter beschikking is waardoor de auteur genoodzaakt werd alle informatie te verwerken die wel voor handen is, gaande van persmededelingen tot samenvattingen van beschikkingen en niet-vertrouwelijke versies van de belissing voor het internet. De lezer wordt er dan ook uitdrukkelijk op gewezen dat de hiernavolgende analyse allesbehalve volledig is en er bijgevolg slechts provisionele conclusies kunnen worden getrokken uit het nog relatief jonge boetebeleid van de Commissie onder de 2006 richtsnoeren.

270

Zie bijvoorbeeld Professionele Videobanden of Vlakglas, hier zal verder extensief worden op ingegaan (zie infra). 271 FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1103.


basis van de onderneming‘s onvermogen te betalen ten gevolge van een specifieke sociale context.271

56

LEGENDE Tabel 2

AI = Aard van de Inbreuk (HP = Horizontale Prijsafspraken - MV = Marktverdeling), GM = Gecumuleerd Marktaandeel, GR = Geografische Reikwijdte (EER = Europees Economische Ruimte – M = Mondiaal), U = Uitvoering Duur Vermenigvuldigingsfactor t.g.v. de duur van de inbreuk TTR = Toetredingsrecht SVA = Specifieke Verhoging gericht op Afschrikking Verzwarende omstandigheden 1 = Recidive, 2 = Belemmering van het onderzoek, 3 = Leidinggevende rol of aanzetten tot inbreuk Verzachtende omstandigheden 1 = Inbreuk uit onachtzaamheid, 2 = Beperkte deelname, 3 = Medewerking aan de procedure, buiten het kader van de clementieregels, 4= Toestaan door overheidsinstanties


Waarde Verkopen

57

Overzicht van de kartels gesanctioneerd met geldboeten onder de 2006 richtsnoeren272

Beschikking

273

Boete (in €)

Zwaarte

Duur

TTR

AI

GM

GR

U

74.790.000

HP

85%

EER

X

x3

17%

Vlakglas

486.900.000

HP

80%

EER

X

x1,5 en x1

17%

Chlorofeen Rubber *

247.635.000 HP + MV 100% EER

Professionele Videobanden

Nitril Butadieen Rubber *

34.230.000

Internationale Verhuizers

32.755.500 HP + MV

Natriumchloraat *

79.070.000 HP + MV

Aluminium Fluoride **** Paraffinewas ** Bananenleveranciers *** Autoglasproducenten ****

HP

4.970.000 HP + MV 676.011.400 HP + MV

x9

X

x0.5 en x2

16%

EER

X

x19

17%

EER

X

x3,5 x3 x5 x5,5

19%

EER

1.383.896.000

MV

EER

131.510.000 HP + MV MV

61.120.000 HP + MV

2

3

Verzacht. O. 1

2

x

M

3

4

5

SVA Limiet: 10% van de omzet

x

2002

2006

C.R.

C.R.

x x

x

x

x

x

x

x

x

x

M

EER

1.106.00.000

272

X

HP

E.ON & GDF Suez ****

* ** *** ****

93%

1

EER

60.300.000

Brandslangen ***

Calcium Carbide ****

55%

Verzwar. O.

x

x

x

x x

X

van x1 tot x13 x3

x

x

15%

x x

x x19

x x

x

x

EER EER

x

x

Bron: Samenvatting van de beschikking Bron: Voorlopige versie van de niet-vertrouwelijke versie van de beschikking Bron: Voorlopige versie van de samenvatting van de beschikking Bron: Persmededelin

Opmerking: deze tabel is verre van volledig daar de beschikbare informatie voor de meest recente zaken vaak erg beperkt is, er werd bijgevolg geroeid met de roeispanen die voorhanden waren. 273 Opmerking: dit zijn de bedragen die werden opgelegd zonder dat eventuele verlagingen of verhogingen door de Europese gerechtshoven in acht werden genomen.


Tabel 2

58

1. De herziene berekening van het basisbedrag (a) De invloed van de waarde van de verkopen op de zwaarte van de inbreuk Het onderbrengen in categoriën als niet te ernstige, zware en zeer zware inbreuken, zoals onder de 1998 richtsnoeren gebeurde, wordt voortaan geheel achterwege gelaten. Vanaf 2006 zou een percentage van maximaal 30% van de waarde van de verkopen in acht worden genomen. Deze discretionaire bevoegdheid lijkt de Commissie zich voor te behouden om de ernstigheid van de inbreuk adequaat te kunnen bestraffen. Ze bepaalt echter wel in de 2006 richtsnoeren dat kartels doorgaans met hogere percentages zullen worden geconfronteerd omdat dat zij in het kader van het mededingingsrecht streng dienen te worden bestraft274. Het precieze percentage dat zal worden toegepast hangt vervolgens af van de zwaarte van de inbreuk, die op basis van een aantal factoren zal worden vastgelegd, welke hieronder één voor één nader zullen worden toegelicht. Er weze echter te worden opgemerkt dat dit hoegenaamd geen exhaustieve lijst uitmaakt. 1. Aard van de inbreuk

marktverdelingen doen zullen van nature uit als de meest schadelijke inbreuken op het mededingingsrecht worden gecatalogeerd. Dit bevestigde de Commissie dan ook in zowat elke beslissing onder de 2006 richtsnoeren, zie bij wijze van voorbeeld Professionele Videobanden275. 2. Gecumuleerd marktaandeel Deze factor spreekt voor zich zodat men het marktaandeel van elke deelnemer van het kartel zal nagaan en deze vervolgens bij elkaar zal optellen. 3. Geografische reikwijdte In de overgrote meerderheid van de zaken276 onder de 2006 richtsnoeren besloegen de betrapte kartels de gehele Europees Economische Ruimte, maar in Aluminium Fluoride277 was voor het eerst sprake van een mondiaal kartel. Bijgevolg pastte de Commissie voor het eerst punt 18 toe, hetgeen 274

2006 richtsnoeren, punt 23. Beschikking van de Commissie van 20 november 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.432 – Professionele Videobanden), n.n.g., punt 206, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38432/en.pdf (geraadpleegd op 3 augustus 2009) 276 84,6% om precies te zijn, ofwel 11 van de 13 zaken, zie Tabel 2. 277 Persmededeling, IP/08/1007, ―Commission fines aluminium fluoride producers € 4.97 million for price fixing cartel‖, Brussel, 25 juni 2008, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1007&format=HTML&aged=0&language=EN& guiLanguage=en (geraadpleegd op 6 augustus 2009) 275


Dit is voor dit onderzoek een eenvoudige denkoefening. Hard core kartels die aan prijsafspreken of

59

uitdrukkelijk bepaald dat wanneer het geografisch bereik van inbreuk het grondgebied van de EER overschrijdt, ze kan overgaan tot het inachtnemen van de totale waarde van de op de desbetreffende geografische markt verkochte goederen of diensten die verband houden met de inbreuk. Brandslangen278 is tot op vandaag de enige andere zaak waarin sprake was van een kartel met reikwijdte die van mondiale aard was. 4. Uitvoering van de bestreden overeenkomst Dit is de laatste factor die de 2006 richtsnoeren voorop stellen om in acht te worden genomen bij de vaststelling van de zwaarte van de inbreuk. Meestal zal uit het onderzoek van de Commissie blijken of de betrokken ondernemingen de bestreden overeenkomsten al dan niet volledig hebben uitgevoerd. Deze factor lijkt dan ook relatief objectief te kunnen worden vastgesteld door de Commissie. (b) De duurtijd van de inbreuk Een erg belangrijke vernieuwing onder de 2006 richtsnoeren is het toegenomen gewicht dat wordt toegekend aan de duurtijd dat het kartel operationeel was. Het bedrag dat op basis van de waarde van de verkopen wordt bekomen zal worden vermenigvuldigd met het aantal jaren dat een onderneming

geteld, perioden van meer dan zes maanden maar minder dan een jaar worden als een volledig jaar geteld.279 Deze rekensom werd door de Commissie in de praktijk erg strikt toegepast zoals blijkt uit Chlorofeenrubber waar de inbreuk gedurende negen jaar plaatsvond en bijgevolg een vermenigvuldiging met negen tot stand werd gebracht280 of

Nitril Butadien Rubber waar een

schending van twee jaar een vermenigvuldiging met twee opleverde281. (c) Het toetredingsrecht Onafhankelijk van de duur van de deelname van een onderneming aan de inbreuk kan de Commissie bovendien aan het basisbedrag een bedrag van tussen de 15% en de 25% van de waarde van de verkopen toevoegen om ondernemingen ervan te weerhouden deel te nemen aan hard core kartels. Dit 278

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 28 januari 2009 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/39406 – Brandslangen), punt 12, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39406/summary_decision.pdf (geraadpleegd op 7 augustus 2009) 279 2006 richtsnoeren, punt 24. 280 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 5 december 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.629 — Chloropreenrubber), P.B. C 251/11 van 3 oktober 2008, punt 17. 281 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 23 januari 2008 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38628 – Nitril-butadien-rubber), P.B. L 86/7 van 15 april 2009, punt 16.


aan de inbreuk heeft deelgenomen. Perioden van minder dan zes maanden worden als een half jaar

60

zogenaamde ―toetredingsrecht‖ werd, zoals blijkt uit Tabel 2, reeds zes maal opgelegd onder de 2006 richtsnoeren. De Commissie is echter nog relatief terughoudend geweest daar ze nog geen enkel kartel bestraft heeft met een percentage boven de 19%. 2. De aanpassing van het basisbedrag: Verzwarende en verzachtende omstandigheden (a) Verzwarende omstandigheden 1. Recidivisme Wat onmiddellijk opvalt, is dat de Commissie zichzelf vooropstelde een stuk strenger te gaan optreden tegen ondernemingen die meermaals inbreuken op het mededingingsrecht plegen. Ze voorziet namelijk de mogelijkheid om het basisbedrag met een percentage van maximaal 100% te verhogen. Dit voornemen om stringenter tegen veelplegers te gaan optreden lijkt, na analyse van de beschikkingen, echter een onderliggend motief te hebben. De Commissie creëert voor zichzelf namelijk zo de ruimte om voortaan met de graad aan recidive rekening te gaan houden. Een beleidswijziging die dient te worden aangemoedigd daar ze dit onder de 1998 richtsnoeren niet deed. Deze stelling wordt ondersteund door elke beschikking waarin deze verzwarende omstandigheid in basisbedrag opgelegd voor één eerdere inbreuk op artikel 81 EG.282 Vervolgens werd Saint-Gobain bestraft met een verhoging van 60% in Autoglas ten gevolge van haar deelname aan twee eerdere kartels.283 Deze koppeling van het percentage van verhoging aan het aantal eerdere inbreuken begon zich echter pas echt duidelijk door te zetten in Natriumchloraat. Arkerna France was namelijk reeds driemaal de adressaat van een beschikking van de Commissie geweest waardoor haar basisbedrag met 90% werd verhoogd.284 Hoewel de Commissie deze methode niet expliciet bevestigd zet ze deze trend wel door in haar meest recente beslissing gericht tot het Calcium Carbide kartel. Akzo Nobel zette in deze zaak een precedent door voor het eerst met een verhoging van 100% te worden bestraft. En wat blijkt, ze had reeds vier eerdere inbreuken op haar kerfstok. Deze logica volgende is het dan ook vanzelfsprekend dat Evonik Degussa, een onderneming die van hetzelfde kartel deel uitmaakte, slechts

282

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 23 januari 2008 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38628 – Nitril-butadien-rubber), P.B. L 86/7 van 15 april 2009, punt 17. 283 Persmededeling, IP/08/1685, ―Commissie legt autoglasproducenten boete op van meer dan 1,3 miljard euro wegens kartel met marktverdeling‖, Brussel, 12 november 2008, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1685&format=HTML&aged=0&language=NL& guiLanguage=en 284 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 11 juni 2008 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38695 – Natriumchloraat), P.B. L 137/06 van 17 juni 2009, punt 16.


acht werd genomen. In Nitril Butadien Rubber kreeg Bayer een verhoging met 50% van haar

61

met een verhoging van 50% te maken kreeg daar ze tot nu toe maar één maal eerder werd betrapt op een schending van de mededingingsregels.285 De toekomst zal echter uitwijzen of de Commissie wel degelijk volgens deze methode te werk gaat maar op dit moment wijzen alle feiten alleszins in die richting. Volledigheidshalve dient nog te worden opgemerkt dat deze verzwarende omstandigheid ook in Chlorofeenrubber286 en Paraffinewas287 in acht werd genomen, maar hier werd geen percentage bepaald in de desbetreffende documenten. 2. Leidinggevende rol binnen het kartel of aanzetten tot de inbreuk, retorsiemaatregelen Naast recidive keert ook deze oude bekende terug in de hitlijsten van verzwarende omstandigheden, daar ze tot op heden twee keer in acht werd genomen. In Paraffinewas werd het basisbedrag van Sasol verhoogd door zich als de leider van het kartel op te werpen, het percentage wordt echter niet vermeld in de voorlopige, niet-vertrouwelijke versie van de beschikking.288 Uit Brandslangen wordt men ook niet veel wijzer daar noch de redenen waarom de betrokken ondernemingen werden bestempeld als leider, noch het percentage van de verhoging werden

3. Weigering tot medewerking of obstructie van het onderzoek Een aantal werknemers van Sony trachtte de Commissie haar onderzoek niet eens subtiel dwars te bomen. In de Professionele Videobanden zaak weigerden ze gewoonweg te antwoorden op mondelinge vragen van de inspecteurs, en één ―loyale‖ werknemer ging zelfs zo ver om in ware Hollywood stijl een aantal gevoelige documenten door de papierversnipperaar te proberen jagen. Het

285

Persmededeling, IP/09/1169, ―Commission fines suppliers of calcium carbide and magnesium based reagents over €61 million for price fixing and market sharing cartel‖, Brussel, 22 juli 2009, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1169&format=HTML&aged=0&language=EN& guiLanguage=en 286 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 5 december 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.629 — Chloropreenrubber), P.B. C 251/11 van 3 oktober 2008, punt 18. 287 Voorlopige, niet-vertrouwelijke, versie van de beschikking van de Commissie van 1 oktober 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81 EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/39181 – Paraffinewas), punt 680, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39181/provisional_public_version.pdf (geraadpleegd op 2 augustus 2009) 288 Paraffinewas, zoals in voetnoot 257, punt 681 e.v. 289 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 28 januari 2009 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/39406 – Brandslangen), punt 15, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39406/summary_decision.pdf (geraadpleegd op 7 augustus 2009)


meegedeeld in de samenvatting van de beschikking.289

62

leverde Sony een verhoging met 30% van haar basisbedrag op.290 Zoals uit Tabel 2 blijkt is dit echter de enige zaak waarin de Commissie deze verzwarende omstandigheid in acht nam. (b) Verzachtende omstandigheden De 2006 richtsnoeren voorzien in een niet exhaustieve lijst die erg lijkt op deze uit de 1998 richtsnoeren. Een aantal kleine wijzigingen werden echter wel doorgevoerd zoals hierna zal blijken. 1. Onmiddellijke beëindiging na de eerste maatregelen vanwege de Commissie Het beëindigen van de inbreuk bij de eerste maatregelen door de Commissie wordt voortaan uitdrukkelijk uitgesloten voor kartels. Op zich is dit echter niet verwonderlijk. Zoals hierboven aangetoond291 werd deze factor reeds erg restrictief toegepast naar het einde van de EC‘s boetebeleid onder de 1998 richtsnoeren, waardoor dit dus een louter verder zetten van een reeds ingeslagen weg uitmaakt. Onder het motto ―wie niet waagt, niet wint‖ probeerde Fuji in Professionele Videobanden de Commissie er toch van te overtuigen haar een vermindering op deze grond toe te staan. Het valt echter te betwijfelen of Fuji zelf oprecht verbaasd was door de afwijzing hiervan door de EC.292 Een aantal

men deze verzachtende omstandigheid vruchteloos bleef opwerpen. Ook de situatie waarin men de inbreuk heeft beëindigd voordat het onderzoek van de Commissie is begonnen, zal niet in acht worden genomen als verzachtende omstandigheid. In Paraffinewas werd duidelijk geoordeeld dat het al dan niet naleven van de wet geen beslissing is waaraan een beloning dient te worden gekoppeld, maar louter de normale verplichting van éénieder.295

290

Beschikking van de Commissie van 20 november 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.432 – Professionele Videobanden), n.n.g., punten 219 en 227, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38432/en.pdf (geraadpleegd op 3 augustus 2009) 291 Zie p. 40 en 41. 292 Professionele Videobanden, zoals in voetnoot 260, punten 228 en 229. 293 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 5 december 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.629 — Chloropreenrubber), P.B. C 251/11 van 3 oktober 2008, punt 19. 294 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 11 juni 2008 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38695 – Natriumchloraat), P.B. L 137/06 van 17 juni 2009, punt 17. 295 Voorlopige, niet-vertrouwelijke, versie van de beschikking van de Commissie van 1 oktober 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81 EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/39181 – Paraffinewas), punt 700, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39181/provisional_public_version.pdf (geraadpleegd op 2 augustus 2009)


ondernemingen was echter hardleers zoals blijkt uit Chlorofeenrubber293 en Natriumchloraat294 waar

63

2. Inbreuk uit onachtzaamheid Het plegen van inbreuken uit onachtzaamheid vormt voor kartels een quasi onmogelijke grond om vermindering van het basisbedrag te bekomen. Onder de 1998 richtsnoeren werd ze geen enkele keer aanvaard en de Commissie geeft geen indicatie verandering in dit beleid aan te brengen. Dit is vanzelfsprekend de logica zelve daar men bezwaarlijk ―per ongeluk‖ aan een kartel kan deelnemen. Dit hield een onderneming in Paraffinewas echter niet tegen to give it a go. Zo argumenteerde ze dat een vermindering van het basisbedrag op zijn plaats was omdat ze ongewild een inbreuk had gemaakt op de mededingingsregels. De Commissie repliceerde hierop dat ze bij elke technische vergadering betrokken was en bijgevolg zeer goed wist dat ze deel uitmaakte van een kartel dat inbreuken op artikel 81 EG pleegde. Dit was volgens de betrokkene echter eenvoudig te verklaren. Men was gewoon de verkeerde vergadering binnengestapt, waarop de Commissie enigszins laconiek antwoordde dat: ―The Commission does not deem it likely that […] representatives attend meetings without the intention of doing so‖296. De uitkomst van deze ―verdienstelijke‖ poging kan de lezer zelf ook wel raden …

Het opnemen van een louter passieve rol of kunnen aantonen dat men de illegale overeenkomst niet daadwerkelijk heeft toegepast, ligt als verzachtende omstandigheid volledig in de lijn van de 1998 richtsnoeren. Ook hier waagden een aantal ondernemingen in Professionele Videobanden hun kans. Ze slaagden er echter niet in de Commissie er van te overtuigen dat ze tegen de uitvoering van de illegale overeenkomst waren of het kartel op dermate fundamentele wijze hadden verstoord.297 Een zelfde lot waren de overtreders in Chlorofeenrubber298 en Paraffinewas299 beschoren. De enige uitzondering op deze reeks van afwijzingen lijkt Weichert te zijn in Bananenleveranciers, waar: ―The Commission takes into account as a mitigating circumstance that it cannot be proven that

296

Voorlopige, niet-vertrouwelijke, versie van de beschikking van de Commissie van 1 oktober 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81 EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/39181 – Paraffinewas), punten 707 en 708, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39181/provisional_public_version.pdf (geraadpleegd op 2 augustus 2009) 297 Beschikking van de Commissie van 20 november 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.432 – Professionele Videobanden), n.n.g., punten 235 en 236, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38432/en.pdf (geraadpleegd op 3 augustus 2009) 298 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 5 december 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.629 — Chloropreenrubber), P.B. C 251/11 van 3 oktober 2008, punt 19. 299 Paraffinewas, zoals in voetnoot 267, punt 693 e.v.


3. Beperkte deelname aan de inbreuk en niet uitvoering van de bestreden overeenkomst

64

Weichert was aware of or ought reasonably to have foreseen the communications between Chiquita and Dole taking place before the setting of quotation prices‖300. 4. Verlenen van medewerking buiten het toepassingsgebied van de clementieregels om Ondernemingen die onder de 1998 richtsnoeren medewerking verleende buiten de clementieregels werden daar relatief frequent voor beloond. Het valt echter af te wachten of de Commissie deze lijn zal doortrekken, omdat werd aangetoond301 dat ze dit voornamelijk deed in het licht van de aanstormende clementieregels uit 2002. Toen deze bepalingen effectief van kracht werden, was dan ook een opmerkelijke daling in het aanvaarden van deze verzachtende omstandigheid op te merken. En deze trend lijkt zich door te zetten, wat blijkt uit onder meer Professionele Videobanden zaak302, Chlorofeenrubber303, Natriumchloraat304 en Paraffinewas305 waar dit argument van de betrokken partijen steevast werd verworpen. 5. Aanmoediging

of

tolereren

van

het

mededingingsbeperkende

gedrag

door

de

overheidsinstanties Ten slotte lijkt ook het toestaan van de mededingingsbeperkende gedraging door de

Praktijkvoorbeelden kwamen in de huidige dertien beschikkingen onder de 2006 richtsnoeren dan ook nog niet voor. 3. Specifieke verhoging met het oog op afschrikking Uit deze vernieuwing blijkt duidelijk dat de Commissie een zwaarder gewicht wil toekennen aan de afschrikkende werking van boetes. Deze mogelijkheid werd voornamelijk in het leven geroepen om 300

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 15 oktober 2008 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/39.188 – Banenenleveranciers), n.n.g., punt 18, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39188/summary_decision.pdf (geraadpleegd op 29 juli 2009) 301 Zie p. 37 en 38. 302 Beschikking van de Commissie van 20 november 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.432 – Professionele Videobanden), n.n.g., punten 237 – 239, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38432/en.pdf (geraadpleegd op 3 augustus 2009) 303 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 5 december 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.629 — Chloropreenrubber), P.B. C 251/11 van 3 oktober 2008, punt 19. 304 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 11 juni 2008 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38695 – Natriumchloraat), P.B. L 137/06 van 17 juni 2009, punt 17. 305 Voorlopige, niet-vertrouwelijke, versie van de beschikking van de Commissie van 1 oktober 2008 betreffende een procedure op grond van artikel 81 EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/39181 – Paraffinewas), punten 701 e.v., beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39181/provisional_public_version.pdf (geraadpleegd op 2 augustus 2009)


overheidsinstanties een moeilijk te bewijzen factor voor de betrokken ondernemingen uit te maken.

65

ondernemingen, die een bijzonder hoge omzet hebben, bovenop het volume van hun verkopen buiten diegene waarop de inbreuk betrekking heeft, dieper in hun geldbuidel te laten tasten. Sony werd ten gevolge van deze bepaling het eerste slachtoffer van haar eigen succes. De Commissie vond namelijk dat Sony in het bijzonder een enorme omzet genereerde, buiten de de verkoop van de goederen waarop de inbreuk betrekking had. Bijgevolg werd haar boete met 10% verhoogd.306 De Commissie lijkt vast te houden aan deze verhoging met 10% zoals blijkt uit Chlorofeenrubber307, Nitril Butadien Rubber308 en Natriumchloraat309. 4. Wettelijk maximum: De bovengrens van 10% Net zoals in de 1998 richtsnoeren wordt opnieuw uitdrukkelijk bepaald dat de Commissie zal nagaan of het eindbedrag van de geldboete voor elke bij de inbreuk betrokken onderneming, niet hoger is dan 10% van de in het voorafgaande boekjaar behaalde totale omzet, een verplichting die voortvloeit uit artikel 23, lid 2 van VO 1/2003. Uit Tabel 2 (zie supra) blijkt dat deze grens tot nu toe twee maal werd overschreden. Een eerste maal in Internationale Verhuizers, onmiddellijk gevolgd door de beschikking in het Natriumchloraat kartel.

De invloed van de 2002 mededeling inzake clementie werd reeds besproken in Hoofdstuk 2, Afdeling 2 (zie supra), op de herziene versie uit 2006 zal hieronder in Afdeling 2 dieper worden ingegaan. 6. Uitzonderlijke omstandigheden: Het vermogen om te betalen Ten slotte bepalen de 2006 richtsnoeren dat de Commissie in uitzonderlijke omstandigheden, op verzoek en in een bijzondere sociale en economische context, rekening kan houden met het onvermogen van een onderneming om te betalen. Hiervoor dient de betrokken onderneming met objectieve bewijzen naar voren te treden die aantonen dat het opleggen van een boete, onder de voorwaarden bepaald in de richtsnoeren, de levensvatbaarheid van de betrokken onderneming onherroepelijk in gevaar zou brengen en haar activa volledig van hun waarde zou beroven. 306

Beschikking van de Commissie van 20 november 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.432 – Professionele Videobanden), n.n.g., punten 243 en 246, beschikbaar op http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38432/en.pdf (geraadpleegd op 3 augustus 2009) 307 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 5 december 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38.629 — Chloropreenrubber), P.B. C 251/11 van 3 oktober 2008, punt 20. 308 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 23 januari 2008 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38628 – Nitril-butadien-rubber), P.B. L 86/7 van 15 april 2009, punt 19. 309 Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 11 juni 2008 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak COMP/38695 – Natriumchloraat), P.B. L 137/06 van 17 juni 2009, punt 18.


5. De clementieregels

66

De drempel om van deze gunstmaatregel gebruik te kunnen maken wordt logischerwijze vrij hoog gelegd om judgement proofness tegen te gaan. Tot op heden heeft dan ook geen enkele onderneming van deze mogelijkheid gebruik kunnen maken onder de 2006 richtsnoeren. C. Conclusie De doelstellingen die de Commissie ditmaal vooropstelde reflecteerden in grote mate het retributieve en utilitaristische karakter van boetes waarvan in DEEL I sprake was. Ze bepaalde met name dat: ―Geldboeten op een zodanig niveau worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, niet alleen om te betrokken ondernemingen te bestraffen (retributieve functie), maar ook om andere ondernemingen ervan te weerhouden over te gaan tot inbreuken op artikel 81 […] van het Verdrag (utilitaristische functie)‖310. Net als bij de 1998 richtsnoeren werd dus ook hier sterk de nadruk gelegd op de ontradende, of afschrikkende, werking van boetes. Bij de analyse van de beschikkingspraktijk van de Commissie lijken boetes allesbehalve de optimale afschrikkende werking te bezitten die de Commissie er aan wil toedichten. De Commissie is dan ook een stuk strenger gaan optreden tegen kartels onder de 2006 richtsnoeren,

onderneming die ze tot nu toe inriep kwam van een kale reis terug, op diegene in de Bananenleveranciers zaak na. Het lijkt er meer en meer op dat de Commissie in de toekomst minder geneigd zal zijn nog veel toegevingen te doen naar ondernemingen die deel uitmaken van hard core kartels. Dit blijkt ten tweede ook uit de alsmaar hogere boetes die worden opgelegd, er werd sinds 2006 thans tweemaal tot het sanctioneren van kartels met boetes overgaan die het plafond van €1 miljard doorbraken (zie Tabel 2). Een daling in kartelzaken is echter niet te merken, waardoor men zich dan ook terecht de vraag kan stellen of het arsenaal aan sancties dat de Commissie ter beschikking heeft niet dringend dient te worden uitgebreid. Dit effect wordt nog versterkt door de verzwarende omstandigheid van recidivisme die nu reeds in 50%311 van de beschikkingen in acht werd genomen. De overtreders lijken bijgevolg niet te worden afgeschrikt door boetes als men zoals Akzo Nobel in Calcium Carbide al voor de vijfde keer op karteldeelname wordt betrapt. Het alsmaar strenger optreden tegen kartels op basis van het huidige boetebeleid lijkt bijgevolg geen oplossing te bieden, de nood aan alternatieve wijzen van sanctionering dringt zich nog meer op dan ooit tevoren om ten eerste preventief ondernemingen te ontraden van in kartel te treden, en zo toch tot betrapping wordt overgegaan een efficiënter beleid te voeren dat de betrokken overtreders ervan weerhoudt later te hervallen in deze meest schadelijke inbreuken op het mededingingsrecht. 310

2006 richtsnoeren, punt 4, in fine. 46% om precies te zijn, daar in 6 van 13 zaken werd overgegaan tot de verhoging van het basisbedrag ten gevolge van recidivisme, zie Tabel 2. 311


dit blijkt ten eerste uit haar terughoudendheid om verzachtende omstandigheden in acht te nemen, elke

67

Afdeling 2.

De clementieregels, poging drie: “Did we get it right this time?”

Driemaal is scheepsrecht moet de Commissie gedacht hebben toen ze in 2006 de derde versie van haar clementieregels uitvaardigde. De nieuwste ―mededeling betreffende immuniteit en vermindering van geldboeten in kartelzaken‖312 (hierna, ―2006 mededeling‖) kwam er na een grondige herziening van haar voorloper uit 2002. Zoals ook hierboven al werd uiteengezet kan de impact van deze bepalingen moeilijk worden onderschat. Er is bijvoorbeeld sinds de invoering van de 2006 richtsnoeren in slechts één313 van de dertien kartelzaken die tot boetes hebben geleid, geen gebruik gemaakt van ten minste een vorm van clementie. Er dient echter te worden opgemerkt dat enkel in het Brandslangen kartel thans gebruik werd gemaakt van deze nieuwe clementieregels. Bijgevolg zal de 2006 mededeling grotendeels vanuit een theoretische invalshoek worden geanalyseerd waarbij in het bijzonder aandacht zal worden besteed aan de wijzigingen die ze heeft ondergaan en in welke mate de gebreken uit de 2002 mededeling zijn weggewerkt. Daarenboven is gedurende de voorbije jaren gebleken dat de clementieregels, naast een acuut gebrek aan transparantie en voorspelbaarheid, een reëel risico voor ondernemingen inhielden om de verstrekte

de evolutie naar criminalisering in een aantal lidstaten bijkomende complicaties voor het clementiebeleid van de Commissie op te leveren.314 Er zal dan ook worden nagegaan in hoeverre de 2006 mededeling met deze nieuwe uitdagingen rekening houdt. A. De vernieuwingen ten opzichte van 2002: Een meerwaarde? Vooraleer zal worden ingegaan op de fundamentele wijzigingen die de nieuwe clementieregels hebben ondergaan dient te worden gewezen op de vaststelling dat de Commissie op subtiele wijze het toepassingsgebied van deze nieuwe clementieregels heeft trachten open te trekken in vergelijking met de 2002 mededeling. Waar deze laatste uitsluitend spreekt over het hard core type van kartel315, lijken de herziene regels een ruimer begrip te hanteren met bewoordingen als ―alle overeenkomsten en/of onderling afgestemde feitelijke gedragingen tussen twee of meer concurrenten met als doel hun 312

Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, P.B. C 298/17 van 8 december 2006. 313 Het E.ON & GDF/Suez kartel werd op basis van verassingsinspecties blootgelegd en geen van beide heeft een aanvraag tot clementie ingediend, zie http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1099&format=HTML&aged=0&language=EN& guiLanguage=en (geraadpleegd op 6 augustus 2009) 314 Twee problemen die reeds worden voorspeld door VAN BARLINGEN, zie VAN BARLINGEN, B., ―the European Commission‘s 2002 Leniency Notice after one year of operation‖, Competition Policy news letter 2003 nr.2, 22 in fine, http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2003_2.pdf (geraadpleegd op 31 mei 2009) 315 Zijnde horizontale prijsafspraken, productie- of verkoopquota, marktverdeling en in- of uitvoerbeprekingen, zie punt 1 van de 2002 mededeling.


informatie als een boemerang in het gezicht terug te krijgen in burgerlijke rechtszaken. Daarnaast lijkt

68

concurrerende handelen op de markt te coördineren en/of de relevante parameters van mededinging te beïnvloeden […]‖316. Deze, eventuele, beleidswijziging wordt echter nergens bevestigd door de Commissie maar het lijkt er dus sterk op dat hiermee de flexibiliteit van de regeling tracht te worden vergroot door zoveel mogelijk ondernemingen van deze carrot te laten proeven.317 1. Immuniteit tegen geldboeten Ondernemingen zijn economische eenheden die, normaal gezien, op een rationele basis opereren. Wanneer men deel uitmaakt van een kartel zal men dan ook de baten afwegen tegen de kosten. Het is daarom van primordiaal belang dat clementieregels op een heldere en transparante manier worden geformuleerd zodat potentiële whistleblowers niet worden afgeschrikt door eindeloze en omslachtige procedures.318 De Commissie trachtte hierop adequaat te reageren door de invoering van een aantal nieuwe technieken waardoor ze de efficiëntie van haar clementiebeleid trachtte te verhogen. (a) Marker Een eerste belangrijke innovatie onder deze afdeling is het ―marker systeem‖319. Via deze methode kan een verzoeker om immuniteit zich verzekeren van een plaats in de rij gedurende een bepaalde periode. Die tijd kan men dan spenderen aan het verzamelen van het nodige bewijsmateriaal. Deze vernieuwing

kostbare tijd verliest met het verzamelen van het relevante bewijsmateriaal. Daarenboven weet ze nu duidelijk waar ze aan toe is daar ze onmiddellijk weet in welke positie ze zich bevindt ten opzichte van haar kartelpartners. Waardoor ze weet of ze dus de race naar clementie heeft gewonnen. Deze vernieuwing creëert ook een win-win situatie in hoofde van de EC daar een verzoeker om immuniteit meer geneigd zal zijn het illegale kartel aan te geven indien men weet dat men in pole position ligt voor volledige immuniteit of, indien men vaststelt dat een andere kartelpartner haar is voor geweest, zal dit sterke incentives bieden om volledige medewerking aan de Commissie te verlenen zodat men uiteindelijk nog beroep kan doen op een vermindering van de boete die haar te wachten staat.320 De Commissie heeft in deze echter een gouden kans laten liggen om grotendeels komaf te maken met de onzekerheid waarmee ondernemingen worden geconfronteerd die een aanvraag tot immuniteit overwegen. Ze bepaalt namelijk dat ze een marker ―kan‖ verschaffen indien de betrokken onderneming haar ―verzoek rechtvaardigt‖321. Bijgevolg bestaat er geen garantie op een marker 316

Waarna pas sprake is van de opsomming zoals prijsafspraken, productie- of verkoopquota, marktverdeling en in- of uitvoerbeprekingen en andere mededingingsverstorende maatregelen tegen andere concurrenten, zie punt 1 van de 2006 mededeling. 317 FRESE, M.J., ―Het nieuwe clementiebeleid van de Commissie; een smakelijke carrot voor karteldeelnemers‖, NTER 2007, 50. 318 Zie ook p. voor de voorwaarden voor een optimaal systeem van clementieregels. 319 2006 mededeling, punt 14. 320 SANDHU, J.S., ―The European Commission‘s Leniency Policy: A Success?‖, E.C.L.R. 2007, 150. 321 2006 mededeling, punt 15.


draagt in grote mate bij tot de snelheid van de procedure, daar de betrokken onderneming niet langer

69

waardoor opnieuw een element van subjectiviteit en onzekerheid in dit systeem sluipt, hetgeen te betreuren valt.322 Ten slotte geeft de Commissie ook slechts vage indicaties van de omstandigheden waarin een marker zou kunnen worden toegekend, bijvoorbeeld: ―[…] if a new management after having taken over a company realises that the acquired company was involved in a cartel and decides to apply for immunity.‖323 Dit zou ondernemingen waarin het management zelf deel uitmaakt van een kartel er toe kunnen aanzetten niet over te gaan tot whistleblowing daar ze een volledige immuniteit applicatie zal moeten indienen, omdat ze mogelijks geen recht op een marker heeft. Dit draagt niet alleen bij tot de inefficiëntie van het systeem maar onderwerpt de leden van een kartel ook aan verschillende clementieregels, hetgeen een manifeste discriminatie tot stand brengt gezien het feit dat een marker aanvragen veel minder inspanning vergt dan een volledige applicatie tot immuniteit.324 (b) Verduidelijking van het vereiste bewijsmateriaal De precisering van het soort informatie en bewijsmateriaal dat de Commissie verlangt om volledige immuniteit toe te staan325, lijkt prima facie een volgende zinvolle vernieuwing in de strijd om meer transparantie en doorzichtigheid. De drempel om aan deze vereisten te voldoen ligt echter zo hoog dat

inzake volledige immuniteit aan het kortste eind trekt beschikt men echter nog steeds over de mogelijkheid tot vermindering van geldboete, zoals dat in 2002 ook reeds het geval was. 2. Vermindering van geldboete In het kader van deze clementiebepalingen werd de traditie van het subjectieve concept van ―significante toegevoegde waarde‖ helaas verder gezet327. Op zich is het niet onlogisch dat de Commissie stringenter optreedt tegen de betrokken ondernemingen die naast de hoofdprijs van volledige immuniteit grijpen. Ze beschikt namelijk reeds over een boel informatie die werd verstrekt door diegene die als eerste zijn tanden in de Leniency carrot zette. Maar ook hier gaat de EC opnieuw de mist in door een gebrek aan rechtszekerheid daar ze de verzoekers slechts uiterlijk aan het einde van de procedure meedeelt of de verstrekte informatie voldoet aan deze bewijsdrempel van de

322

FRESE, M.J., ―Het nieuwe clementiebeleid van de Commissie; een smakelijke carrot voor karteldeelnemers‖, NTER 2007, 52 – 53. 323 Memorandum van de Commissie, ―Competition: Commission proposes changes to the Leniency Notice – FAQ‖, 2006, beschikbaar op http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/06/357&format=HTML&aged=1&language= EN&guiLanguage=en (geraadpleegd op 29 juni 2009) 324 BILLIET, P. ―How Lenient is the EC Leniency Policy? A Matter of Certainty and Predictability‖, E.C.L.R. 2009, 15. 325 2006 mededeling, punten 8, 9 en 11. 326 Zie o.m. BILLIET, P., o.c., 16. 327 2006 mededeling, punten 24 en 25.


een aantal auteurs een verzoek tot immuniteit gelijkstellen met Russische Roulette326, indien men

70

significante toegevoegde waarde.328 Dit leidt mogelijks zelfs tot het perverse effect dat een onderneming die de Commissie overstelpt met informatie om aan deze vage norm te voldoen uiteindelijk slechter af is dan indien ze nooit naar de EC was gestapt in de eerste plaats. Bijvoorbeeld doordat een andere onderneming haasje-over speelt daar haar informatie toevallig wel aan de norm voldeed.329 Het valt dan ook te betreuren dat de Commissie het systeem van de marker niet heeft doorgetrokken tot de ondernemingen die slechts voor een vermindering van geldboeten in aanmerking komen. Ten slotte dient een onderneming voortaan een formeel verzoek in te dienen zo men van een vermindering van geldboete wil genieten. Daarbij dient bij elke vrijwillige informatieoverdracht duidelijk te worden gemaakt dat deze in het kader van de clementieaanvraag heeft plaatsgevonden. Zoniet zal, ongeacht de mogelijke waarde van die informatie, geen reductie van geldboete worden toegepast.330 3. Ondernemingsverklaringen afgelegd met het oog op een clemente behandeling De informatie en het bewijsmateriaal dat wordt verstrekt door de betrokken ondernemingen wordt opgenomen in het dossier bij de Commissie waardoor dit als bewijsmateriaal kan worden gebruikt.

onderneming. De informatie kan bijvoorbeeld tegen haar worden gebruikt door derde partijen die haar voor de rechter dagen in een burgerlijke rechtszaak in het kader van private actions for damages. Daarnaast dreigt er steevast het gevaar dat mededingingsautoriteiten hun dit bewijs voor de voeten werpen in een andere jurisdictie waar geen clementie werd verkregen, bijvoorbeeld in de Verenigde Staten, of dichter bij huis, in de lidstaten door de NCA‘s. De kartelpartners die geen medewerking aan de Commissie hebben verleend worden vaak in mindere mate aan deze gevaren blootgesteld waardoor in casu een aanzienlijke ongelijkheid wordt gecreëerd tussen de onderscheiden leden van het betrokken kartel.331 De 2006 mededeling lijkt slechts een aantal lapmiddelen te bieden om aan deze problematiek tegemoet te komen zonder in een structurele oplossing te voorzien. Zo worden bijvoorbeeld een aantal minimale

328

2006 mededeling, punt 29. SANDHU, J.S., ―The European Commission‘s leniency policy: A successs?‖, E.C.L.R. 2007, 150 - 151; BILLIET, P. ―How lenient is the EC leniency policy? A matter of certainty and predictability‖, E.C.L.R. 2009, 16. 330 2006 mededeling, punten 27 – 29. FRESE, M.J., ―Het nieuwe clementiebeleid van de Commissie; een smakelijke carrot voor karteldeelnemers‖, NTER 2007, 50. 331 SANDHU, J.S., o.c., 154 – 157; BILLIET, P. o.c., 16 – 18. 329


Deze verklaringen brengen echter een aantal onaangename gevolgen mee voor de betrokken

71

voorwaarden opgelegd waaraan dient te worden voldaan vooraleer de informatie zal worden gedeeld in het kader van het ECN met de lokale NCA‘s.332 Ten slotte kunnen deze ondernemingsverklaringen nu ook mondeling worden afgelegd waarna deze worden opgenomen en getranscribeerd door de Commissie.333 B. Conclusie De herziene clementieregels uit 2006 lijken deels tegemoet te komen aan de vooropgestelde objectieven zoals het verhogen van de transparantie en voorspelbaarheid. De invoering van het marker systeem, in combinatie met een duidelijke omschrijving van de informatie en het bewijsmateriaal dat de Commissie verlangt, scheppen hierdoor een stuk meer rechtszekerheid bij potentiële whistleblowers.334 Ten slotte heeft men ook getracht een oplossing te voorzien voor het gevaar dat ondernemingsverklaringen met zich meebrengen in onder meer private actions for damages. Ondanks al deze vernieuwingen zullen ook deze nieuwe clementieregels waarschijnlijk niet het verhoopte wondermiddel worden om kartels definitief van de interne markt te verdrijven. Het valt te betreuren dat de Commissie zich een dermate grote beoordelingsbevoegdheid heeft voorbehouden inzake het toekennen van een marker. Uit de hele geschiedenis inzake clementieregels is gebleken dat

informeren over de exacte positie waarin ze zich bevinden, indien ze naar buiten komen met bezwarend bewijsmateriaal. Ten tweede werd er wel klaar en duidelijk vooropgesteld welke informate de Commissie vereist, maar het lijkt er sterk op dat de lat waarover dit bewijsmateriaal heen moet bijzonder hoog ligt. De praktijk zal echter nog moeten uitwijzen hoe stringent de Commissie deze richtlijnen toepast. Daarenboven blijft ze onduidelijke begrippen als ―significante toegevoegde waarde‖ hanteren, hetgeen net als in 2002 te betreuren valt ten gevolge van de afname aan transparantie door dit soort subjectieve begrippen. Ten slotte lijken clementieverzoekers alsmaar meer het risico te lopen dat de informatie die ze naar buiten brengen tegen hun zal worden gebruikt in, enerzijds andere jurisdicties zoals de Verenigde Staten, en anderzijds in schadevorderingen gevorderd door slachtoffers voor de burgerlijke rechtbanken. De oplossingen voor dit opkomende probleem blijven helaas ondermaats in de nieuwe 2006 mededeling.335 Er kan worden besloten dat er ontegensprekelijk opnieuw vooruitgang werd geboekt in de ontwikkeling van de Europese clementieregels, maar de mate waarin zij in de praktijk zullen bijdragen tot het opsporen van geheime kartels zal in de komende jaren nog moeten blijken. 332

2006 mededeling, punten 33 – 35. FRESE, M.J., ―Het nieuwe clementiebeleid van de Commissie; een smakelijke carrot voor karteldeelnemers‖, NTER 2007, 53; BILLIET, P. ―How lenient is the EC leniency policy? A matter of certainty and predictability‖, E.C.L.R. 2009, 17. 333 2006 mededeling, punt 32. 334 SANDHU, J.S., ―The European Commission‘s Leniency Policy: A Success?‖, E.C.L.R. 2007, 157. 335 BILLIET, P., o.c., 14 – 21.


het verlagen van de drempel van klokkenluiders het meest efficiënt kan gebeuren door het te

72

DEEL III: Optimalisering van de sancties in het mededingingsrecht? De meest opvallende evolutie doorheen het boetebeleid van de laatste vier decennia is de almaar toenemende omvang van de boetes met als triest hoogtepunt het Autoglas kartel in 2008. Doch wordt men anno 2009 nog steeds geconfronteerd met inbreuken op artikel 81 EG en hun nadelige gevolgen. Deze ontwikkeling legt dan ook de achilleshiel van het Europese boetebeleid bloot. Enerzijds is er het beperkte arsenaal aan wapens dat de Commissie ter beschikking heeft om kartels te bestrijden en anderzijds de mogelijkheid om louter ondernemingen te viseren, en niet de personen zelf die overgaan tot het plegen van de inbreuken. De vraag die zich opwerpt is dan ook of uitsluitend pecuniaire sancties, exclusief gericht tot ondernemingen, nog volstaan om deze meest schadelijke inbreuken op het mededingingsrecht te bestrijden. Het antwoord op deze vraag zal worden aangevat met de belichting van het element efficiëntie in de beschikkingspraktijk van de voorbije jaren. Er zal met name worden geëvalueerd in welke mate de Commissie het fenomeen van de geldboeten heeft kunnen smeden tot een optimaal instrument ter sanctionering van inbreuken op artikel 81 EG. DEEL II gaf echter al sterke indiciën in de richting van een acuut gebrek aan de graad van afschrikkende werking uitgaande van deze geldboeten. Bijgevolg zullen een aantal alternatieven naar voren worden geschoven die mogelijks een oplossing voor dit probleem kunnen bieden.

Hoofdstuk 1 Geldboeten: “To deter or not to deter”336 Dat de Commissie over de jaren heen een alsmaar groter gewicht aan het afschrikkende effect van

Met de invoering van de 1998 richtsnoeren werd deze trend dan ook formeel vastgelegd in een instrument van soft law daar ze onder punt A. uitdrukkelijk vooropstelde dat: ―rekening moet worden gehouden met de daadwerkelijke economische macht van de inbreukmakers […] en bijgevolg het bedrag van de geldboete op ene zodanig niveau moeten worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat‖. Deze evolutie zette zich vervolgens verder door in de 2006 richtsnoeren waar de afschrikkende werking tot het uiterste werd gedreven, ze bepaalde in punt 4, in fine dat: ―[…] het bedrag van de geldboete op een zodanig niveau worden gesteld dat daarvan een voldoende afschrikkende werking uitgaat, niet alleen om de betrokken ondernemingen te bestraffen, maar ook om andere ondernemingen ervan te weerhouden over te gaan tot inbreuken op artikel 81 EG […]‖.

336

Deze titel werd overgenomen uit WILS, W., The optimal enforcement of EC antitrust law, Kluwer Law International, Den Haag, 2002, p. 8 – 44. 337 Zie p. 46.

DEEL III: Optimalisering van de sancties in het mededingingsrecht

boetes toekende, blijkt duidelijk uit DEEL II.337

73

Daarenboven voorzagen deze richtsnoeren nog in de mogelijkheid om een verhoging van de geldboete toe te passen met als specifiek doel de afschrikkende werking voor bepaalde ondernemingen te vergroten.338 Het lijkt er echter sterk op dat de boetes op zich niet langer een voldoende afschrikkende werking kunnen garanderen. Dit blijkt duidelijk uit Tabel 1 en 2 (zie supra) waaruit blijkt dat boetes onophoudelijk in zwaarte toenemen maar het aantal kartelinbreuken niet verminderd. Sterker nog, de laatste jaren werd de verzwarende factor recidivisme alsmaar frequenter toegepast, met als absolute veelpleger de onderneming Akzo Nobel die reeds viermaal tot deelname aan een kartel overging. Dat zij, met andere woorden, niet bepaald werd afgeschrikt door de mogelijke geldboeten is op zijn minst dan ook een understatement. Daarenboven wordt de speelruimte voor de Commissie ook alsmaar kleiner ten gevolge van de limiet van 10% van de jaarlijkse omzet die wordt voorgeschreven door VO 1/2003.339 Er is bijgevolg nog heel wat werk aan de winkel vooraleer het boetebeleid in het Europese mededingingsrecht de toets van MOTTA‘s vooropgestelde optimale formule – ∆ π < p B

340

– zal

kunnen doorstaan. Hierna zal ten gevolge van deze vaststelling worden overgegaan tot het aanreiken van oplossingen voor dit chronische gebrek aan afschrikkende werking, waardoor het sanctioneringsbeleid van de

338

2006 richtsnoeren, punten 30 en 37. MANZINI, P., ―European antitrust in search of the perfect fine‖, World Competition 31 (1) 2008, 8. 340 MOTTA, M., ―On cartel deterrence and fines in the European Union‖, E.C.L.R. 2008, 212. 339


Commissie momenteel suboptimaal functioneert.

74

Hoofdstuk 2 Naar een criminalisatie van het mededingingsrecht? Een eerste alternatief dat tot verhitte discussies in de literatuur heeft geleid, is de vraag of het invoeren van strafrechtelijke santies voor het plegen van inbreuken op het mededingingsrecht kan bijdragen aan de optimalisering ervan. Deze discussie kwam in Europa voornamelijk vanaf de tweede helft van de jaren ‘90 op gang. In deze periode gingen namelijk een aantal leden van de EU over tot het inschrijven van strafrechtelijke sancties in hun nationale recht, Ierland in 1996 en het Verenigd Koninkrijk in 1999. Hierna zal dan ook worden onderzocht in welke mate het wenselijk is dat het Europese niveau dezelfde weg opgaat, die reeds werd ingeslagen door een aantal lidstaten. Deze analyse zal worden aangevat met een afweging tussen de voor- en nadelen verbonden aan strafrechtelijke sancties en met een antwoord op de vraag of ze weldegelijk een valabel alternatief voor financiële sancties kunnen bieden. Daarna zal worden overgegaan tot een studie van de mogelijkheden die vandaag voorhanden zijn binnen het huidige juridische kader. Ten slotte zal worden onderzocht welke essentiële voorwaarden vervuld dienen te worden om deze techniek optimaal tot zijn recht te laten komen, indien de Europese autoriteiten uiteindelijk besluiten tot de invoering hiervan over te gaan.

Afdeling 1.

Strafrechtelijke sancties: Een analyse van de voor- en nadelen

Eigen aan kartels is dat ze worden opgericht, en in stand gehouden, door de personen achter de onderneming zelf, waardoor in het huidige Europese sanctieregime een gevaar van moral hazard

aan de overtreders, zij het via betere lonen of interessantere bonussen gerelateerd aan hogere winstcijfers, daar waar de nadelen, in essentie de boetes, voor rekening van de onderneming zelf zijn. Dit heeft tot gevolg dat niet de initiële overtreders worden getroffen door de geldboeten maar veeleer de andere stakeholders, bijvoorbeeld de aandeelhouders.341 Het zou dan ook erg zinvol zijn om maatregelen, die gericht zijn tot ondernemingen, te combineren met de mogelijkheid om personen individueel ter verantwoording te kunnen roepen. De sancties waarmee men het individu kan bestraffen zijn legio, gaande van boetes tot directeursdiskwalificatie of, de meest draconische maatregel, gevangenisstraffen. Het is op deze laatste mogelijkheid dat dit hoofdstuk zich zal toespitsen. Boetes gericht tot personen zullen dus niet verder worden onderzocht als

341

Zie onder meer CSERES, K.J., SCHINKEL, M.P. en VOGELAAR, F., Criminalisation of competition law enforcement: Economic and Legal implications for the EU member states, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2006, p. 180. Deze stelling wordt echter niet unaniem verdedigd in de literatuur, zie o.m. SPAGNOLO die argumenteert dat net de aandeelhouders de voordelen genieten die worden gegenereerd door kartels in hetzelfde volume.


dreigt te ontstaan. De voordelen ten gevolge van deze inbreuken op artikel 81 EG komen namelijk toe

75

valabel alternatief daar deze een erg eenvoudig verdedigingsmechanisme vanuit de bedrijfswereld kunnen opwekken, bijvoorbeeld het verzekeren van de eigen werknemers tegen dit bepaalde risico.342 A. Onmogelijk hoge boetes? Dat de deelnemers in het Autoglas kartel niet werden afgeschrikt door de boetes die hun boven het hoofd hingen mag geen verrassing blijken, WILS343 argumenteert namelijk dat er pas een optimaal afschrikkend effect wordt bekomen bij ondernemingen vanaf het opleggen van wat hij noemt ―onmogelijk hoge boetes‖. Dit is echter om verscheidene redenen onhaalbaar in de praktijk, niet in het minst omdat dit vele ondernemingen in het faillissement zou storten wat uiteraard tal van ongewenste, socio-economische neveneffecten met zich zou meebrengen, zoals een toename in werkloosheid en afname van concurrentie net ten gevolge van het verdwijnen van een speler op de markt. Dit argument, dat prima facie erg zinvol lijkt, moet echter genuanceerd worden volgens BUCCIROSSI en SPAGNOLO344, zij verdedigen dat deze visie eerder gesteund is op een politieke dan een economische basis, het mededingingsrecht heeft namelijk net als doel kartels af te schrikken. Indien boetes zo hoog zouden liggen dat overtreders bankroet gaan neemt de concurrentie inderdaad af, maar dit vormt veelal slechts een tijdelijk fenomeen345. Ex ante daarentegen kan dit risico op faillissement in grote mate bijdragen tot een afschrikkend effect naar andere ondernemingen toe die overwegen om tot kartelvorming over te gaan. Daarenboven moet worden gezorgd voor een efficiënt faillissementsrecht waardoor de gefailleerde, indien intrinsiek een gezonde onderneming, snel kan worden overgenomen met een eventuele vrijstelling van boetes voor de nieuwe eigenaars. Wanneer men ten slotte overgaat tot de koppeling van de zwaarte van de boete aan de financiële gezondheid van

zouden zich bijvoorbeeld opzettelijk financieel zwakker kunnen opstellen door het aangaan van schulden waardoor ze aan lagere boetes zouden worden blootgesteld. Niettemin blijft mijns inziens het argument van WILS overeind daar het utopisch is te stellen dat men via een efficiënte wetgeving op het faillissement de socio-economische nadelen ervan kan opvangen, 342

Zie o.m. WILS, W., The optimal enforcement of EC antitrust law, Kluwer Law International, Den Haag, 2002, p. 220; WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 155 – 201; Het is dan ook om deze redenen dat het V.K. deze sanctie verwierp, MASSEY, P. in CSERES, K.J., SCHINKEL, M.P. en VOGELAAR, F., Criminalisation of competition law enforcement: Economic and Legal implications for the EU member states, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2006, p. 182. 343 WILS gaat uit van boetes tot 150% van de jaarlijkse omzet om tot optimal deterrence te komen. WILS, W., The optimal enforcement of EC antitrust law, Kluwer Law International, Den Haag, 2002, p.199 e.v. Hij blijft ook bij dit standpunt enkele jaren later, zie WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 155 – 201. 344 BUCCIROSSI, P. en SPAGNOLO, G., ―Optimal Fines in the Era of Whistleblowers. Should Price Fixers Still Go to Prison?‖, 2005, 14-15, beschikbaar op http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=871726 (geraadpleegd op 11 juni 2009) 345 Nieuwe spelers kunnen de markt betreden, de onderneming kan worden overgenomen enz … Alsook komt hier het belang naar boven van een efficiënt faillissementsrecht dat de overname van de gefailleerde bevorderd.


een onderneming zet men de deur open voor de ontwikkeling van een aantal perverse effecten, kartels

76

het ontbreken van zulk efficiënt systeem in de praktijk nog buiten beschouwing gelaten. Daarnaast zet het aanmoedigen van overnames door het vrijstellen van boetes evenzeer de deur open voor misbruik, net datgene wat BUCCIROSSI en SPAGNOLO met hun laatste argument willen voorkomen.346 Het opleggen van torenhoge boetes die ondernemingen in moeilijkheden brengen lijkt dan ook geen optie om het mededingingsbeleid, en bij uitbereiding het boetebeleid van de EC, te optimaliseren, strafrechtelijke sancties zouden in deze een zinvol alternatief kunnen vormen. B. Gevangenisstraffen: Garantie op een optimaal “afschrikkend effect”? Naast een alternatief voor onmogelijk hoge boetes zijn er nog een aantal argumenten die pleiten in het voordeel van de invoering van gevangenisstraffen. Onder meer de sterke morele boodschap die daarmee de wereld wordt ingestuurd. In dit opzicht zorgt het publieke karakter van gevangenisstraffen niet alleen voor een afschrikkend effect bij overtreders van de kartelbepalingen maar draagt het bij tot een versterking van het ethische gevoel bij diegenen die wel spontaan de wet naleven.347 Daarnaast wijzen een aantal auteurs op het sterk afschrikkend effect dat inherent verbonden is aan het opsluiten van kaderleden of managers, de zogenaamde white-collar criminals, o.m. LIMAN348 drukt dit als volgt uit: ―For the purse snatcher, a term in the penitentiary may be little more unsettling than basic training in the army. To the businessman, however, prison is the inferno, and conventional riskreward analysis breaks down when the risk is jail. The threat of imprisonment, therefore, remains the most meaningful deterrent to antitrust violations‖. In het kader van het Amerikaanse boetebeleid bevestigt HAMMOND dit afschrikkend karakter door

Azië, deze illegale praktijk niet doorzetten in de V.S., hoewel dit perfect binnen hun mogelijkheden lag: ―Why? The answer, from the mouths of the cartel members and verified by our investigators, is that the executives did not want to risk getting caught and going to jail in the United States.‖349

346

Een eenvoudige hypothese toont deze mogelijkheid van misbruik aan. Indien A geconfronteerd wordt met een boete die leidt tot faillissement en wordt overgekocht door B met vrijstelling van boete, houdt niets C, als moedermaatschapij van A, tegen B opnieuw op te kopen. 347 WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 28 e.v. 348 LIMAN, A.L., ―The paper label sentences; Critique‖, zoals geciteerd in WILS, W., The optimal enforcement of EC antitrust law, Kluwer Law International, Den Haag, 2002, p. 220. 349 HAMMOND, S.D., ―Cornerstones of an Effective Leniency Program‖, 2004, http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm (geraadpleegd 22 juli 2009)


de vaststelling dat een aantal internationale kartels, die illegaal opereerden in onder meer Europa en

77

Ook KOLASKY onderschrijft deze stelling door er eveneens op te wijzen dat kartelpartners steeds vaker de V.S. trachten te mijden, bijvoorbeeld door er niet langer te vergaderen in het kader van kartelvorming, omwille van het risico op sancties met vrijheidberoving tot gevolg.350 C. De dreiging van gevangenisstraffen en individuele clementiergels: een droomhuwelijk? Een volgende belangrijk voordeel verbonden aan strafrechtelijke sancties is dat ze een aanzienlijke invloed kunnen uitoefenen op clementieregels, ze vormen namelijk een extra stimulans voor het individu om medewerking te verlenen in een kartelonderzoek, tegen de belangen van hun werkgever in.351 De hieraan verbonden voordelen zullen worden besproken in het licht van het Amerikaanse systeem daar de Commissie niet beschikt over een Leniency Policy for individuals. Zo het debat in Europa zou beslecht worden in het voordeel van een criminalisering van de mededingingsregels is het dan ook van primordiaal belang dat deze leemte wordt opgevuld. De baten van dit systeem zitten verborgen in het feit dat er een derde partij in de race to the courtroom door wordt gedropt, namelijk de werknemers van de betrokken ondernemingen. HAMMOND omschrijft dit bijkomende risico als volgt: ―If the company self-reports the conduct under the Corporate Leniency Policy, then the company and all of its cooperating executives will avoid criminal prosecution. However, if the company delays or decides not to report, then the company puts itself in a race for leniency with its own employees‖352. Daarnaast kunnen werknemers niet alleen uit gewetensbezwaar of angst naar de mededingingsautoriteiten stappen maar ook vanuit een drang naar wraak, de situatie waarin iemand zich gepasseerd voelt bij een promotie of, althans naar het eigen gevoelige informatie naar buiten te treden.353 De OESO merkte in een rapport uit 2002 echter op dat moet worden rekening gehouden met het averechts effect dat kan worden teweeg gebracht door individuele strafrechtelijke sancties. Ze wijst op de toenemende rechten van verdediging indien men overgaat tot het criminaliseren van de kartelregels,

350

KOLASKY, W., ―Criminalizing Cartel Activity: Lessons from the U.S. Experience‖, 2004, http://www.coleurop.be/content/gclc/documents/Kolasky%20-%20criminalizing%20cartel%20activity%20804.pdf (geraadpleegd op 29 juni 2009) 351 WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 182. 352 HAMMOND, S.D., ―Cornerstones of an Effective Leniency Program‖, 2004, http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/206611.htm (geraadpleegd 22 juli 2009) 353 BAKER, D.I., ―The Use of Criminal Law Remedies to Deter and Punish Cartels and Bid-Rigging‖, Geo. Washington Law Review, 2001 69, 693 e.v.


aanvoelen, onterecht wordt ontslagen mag niet worden onderschat als motiverende factoren om met

78

wat de procedure en bijvoorbeeld het verkrijgen van bewijs kan bemoeilijken indien de betrokken persoon weigert mee te werken.354 Daarenboven stelt er zich in een Europa nog een specifiek probleem ten gevolge van het lappendeken aan clementieregelingen dat door de jaren heen werd gecreëerd – 27 nationale regelingen gecombineerd met die van de Commissie. Een complexe situatie waarmee men in de V.S. niet wordt geconfronteerd. Dit resulteert in een gevaarlijk, additioneel risico, voor diegene die naar buiten komt met cruciale informatie daar men wel clementie binnen jurisdictie X kan aanvragen maar daardoor geen garantie op immuniteit binnen jurisdictie Y verkrijgt. Dit effect wordt nog versterkt indien de verscheidene clementiesystemen niet altijd even transparant zijn. Bij wijze van illustratie kan worden gewezen op het Verenigd Koninkrijk waar immuniteit louter zal worden verleend aan ―the most guilty‖, hetgeen natuurlijk een erg ruime marge voor interpretatie laat.355 D. “Jail time deters, let’s put people in jail”356 Het invoeren van gevangenisstraffen is echter op zichzelf niet de Heilige Graal die ervoor zal zorgen dat ondernemingen niet meer tot het vormen van kartels zouden durven overgaan, zoals zo vaak brengen de aangehaalde positieve effecten een aantal belangrijke nadelen met zich mee. Ten eerste waarschuwt REINDL voor de illusie die het invoeren van strafrechtelijke sancties zou kunnen wekken, zijnde het maximaal afschrikkend effect dat ze teweeg zouden brengen. De stelling dat gevangenisstraffen een veel groter en efficiënter effect hebben op white-collar criminals dan op, bijvoorbeeld een ordinaire pursesnatcher, is voornamelijk onderbouwd vanuit een buikgevoel, anekdotes of persoonlijke opvattingen.357 Hiertegen wordt traditioneel het argument ingebracht dat het zoals onder meer blijkt uit de rapporten en speeches van het DOJ.358 REINDL waarschuwt echter terecht dat voorzichtig dient te worden omgesprongen met zulke statistieken daar het te eenvoudig is te stellen dat het kartelbeleid in de V.S., en bij uitbereiding het boetebeleid, efficiënter geworden is door die ene factor van de strafrechtelijke sancties.

354

OESO rapport, ―Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions Against Cartels Under National Competition Laws‖, 8 april 2002, p. 16, beschikbaar op http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf (geraadpleeg op 12 juni 2009) 355 HARDING, C. en JOSHUA, J., Regulating cartels in Europe: A study of legal control of corporate delinquency, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 266. 356 Deze titel werd geleend uit het werk van REINDL, A.P. in CSERES, K.J., SCHINKEL, M.P. en VOGELAAR, F., Criminalisation of competition law enforcement: Economic and Legal implications for the EU member states, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2006, p. 114. 357 REINDL, A.P. in CSERES e.a., o.c., p. 115 – 116. 358 Zie o.m. HAMMOND, S., ―Recent Developments, Trends, and Milestones In The Antitrust Division's Criminal Enforcement Program‖, 2008, http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/232716.htm (geraadpleegd op 11 juni 2009)


invoeren van strafrechtelijke sancties in de Verenigde Staten een ontegensprekelijk succes is gebleken,

79

Niettemin lijkt, alle voor- en nadelen in acht genomen, de balans over te slaan in het voordeel van het invoeren van gevangenisstraffen in het mededingingsrecht, de vraag die zich bijgevolg opwerpt is of dit in Europa binnen het huidige juridische landschap mogelijk is of niet.

Afdeling 2.

Juridisch kader

Zoals voorheen werd aangehaald kan de Commissie haar pijlen louter tot ondernemingen richten en niet tot de personen achter de kartels, dit wordt gewaarborgd door artikel 23, lid 1 van verordening 1/2003

dat

bepaalt:

―De

Commissie

kan

bij

beschikking

aan

ondernemingen

en

ondernemersverenigingen geldboeten opleggen[…]‖. Een definitie van ―ondernemingen‖ wordt echter niet voorzien in het EG verdrag, noch in VO 1/2003 waardoor het Hof deze taak op zich heeft genomen in de Hydrotherm zaak: ―In het kader van het mededingingsrecht moet onder het begrip onderneming worden verstaan, een met betrekking tot het voorwerp van de desbetreffende overeenkomst bestaande economische eenheid gevormd door verscheidene natuurlijke of rechtspersonen‖359. Het is dus theoretisch wel mogelijk voor de Commissie om zich tot één enkele persoon te richten, wat ook wordt bevestigd in de rechtspraak van het GEA, die stelt dat: ―[…] moet worden bepaald, welke natuurlijke of rechtspersoon de onderneming exploiteerde op het ogenblik waarop de inbreuk is begaan, ten einde deze aansprakelijk te stellen.‖360 Maar in haar hele geschiedenis is de Commissie hier nooit toe overgegaan waardoor men kan besluiten dat uitsluitend ondernemingen worden geviseerd en op dit moment natuurlijke personen buiten schot blijven.361

gegeven beschikkingen geen strafrechtelijk karakter hebben‖.362 Diezelfde verordening stipuleert echter in overweging 8, laatste zin dat: ―Deze verordening niet van toepassing is op nationale wetten die strafrechtelijke sancties opleggen aan natuurlijke personen, behalve indien deze sancties het middel vormen waarmee op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels worden toegepast‖.

359

HvJ, 12 juli 1984, 170/83, Hydrotherm/Compact, Jur. 1984, 2999. GEA, 17 december 1991, T-6/89, Enichem Anic/Commissie, Jur. 1991, II-01623, r.o. 236; Zie ook HvJ, 16 november 2000, C-279/98, Cascades SA/Commissie, Jur. 2000, I-09693, r.o. 78. 361 In het kartel voor voorgeïsoleerde buizen stond één van de ondernemingen onder leiding van een natuurlijk persoon maar de Commissie lijkt specifiek moeite gedaan te hebben om de man in kwestie, Dr. W. Henss, niet individueel te bestraffen. Zie, Beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.691/E-4 - Kartel voor voorgeïsoleerde buizen), P.B. L, 24/1 van 30 januari 1999. 362 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. L 1/1 van 4 januari 2003. 360


Vervolgens bepaalt artikel 23, lid 5 VO 1/2003 zeer duidelijk dat: ―De op grond van lid 1 of lid 2

80

Dit wordt nogmaals bevestigd in artikel 5, in fine dat de mogelijkheid open laat om gebruik te maken van: ―[…] geldboeten, dwangsommen of overeenkomstig hun nationaal recht andere sancties‖. Het belang van VO 1/2003 kan dus moeilijk worden overschat in deze materie, het zet klaar en duidelijk de deur open voor lidstaten om over te gaan tot de invoering van individuele strafrechtelijke sancties, zij het dat dit tot op heden beperkt is gebleven tot een handvol landen, bijvoorbeeld Ierland en het Verenigd Koninkrijk363. De Europese instanties zelf beschikken op dit moment niet over deze mogelijkheid maar, althans juridisch, staat niets deze evolutie in de weg. Zowel WILS364 als ZULEEG365 besluiten dat het GEA perfect in staat zou zijn om individuen te veroordelen tot bijvoorbeeld gevangenisstraffen voor een overtreding van artikel 81 EG.366

Afdeling 3.

Voorwaarden

voor

een

efficiënte

criminalisering

van

het

mededingingsrecht Indien de Europese autoriteiten zouden overgaan tot het invoeren van strafrechtelijke sancties is het van primordiaal belang dat er degelijke funderingen worden gelegd waarop de Commissie een efficiënt vervolgingsbeleid kan steunen. Een efficiënt, afschrikkend effect wordt namelijk enkel gecreëerd indien de adressant een voldoende dreiging van ontdekking en bestraffing ervaart. Hierna worden dan ook een aantal richtlijnen vooropgesteld die de Europese autoriteiten in acht dienen te nemen zo wordt overgegaan tot de criminalisering van het mededingingsrecht. Het OESO rapport uit 2005 formuleert de volgende in acht te nemen factoren: ―om de efficiëntie van 367

Ten eerste wordt sterk de nadruk gelegd op de

samenwerking tussen procureurs van het openbaar ministerie indien de vervolging niet toekomt aan de NCA‘s, WILS verwoordt dit als volgt: ―Wanneer mededingingsautoriteiten een procureur, die meestal

363

Maar ook, Estland en in beperktere mate Frankrijk, Cyprus, Slovakije, … Zie o.m. WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 169. 364 WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 198. 365 ZULEEG, M., ―Criminal Sanctions to Be Imposed on Individuals As Enforcement Instruments in European Competition Law‖ in EHRLERMAN, C.D. en ATANASIU, I., European Competition Law Annual 2001: Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, Hart Publishing, Oxford, 2003, p. 453 – 462. 366 Er dient ten slotte nog te worden gewezen op een arrest van het Hof uit 2005 waarin ze bevestigde dat de Europese autoriteiten wel degelijk kunnen overgaan tot het invoeren van strafrechtelijke sancties: ―wanneer het gebruik van doeltreffende, evenredige en afschrikkende straffen door de bevoegde nationale instanties een onontbeerlijke maatregel is in de strijd tegen ernstige aantastingen van het milieu, maatregelen te nemen die verband houden met het strafrecht van de lidstaten en die hij noodzakelijk acht om de volledige doeltreffendheid van de door hem inzake milieubescherming vastgestelde normen te verzekeren‖. Dit ging weliswaar om milieurecht maar via een redenering naar analogie lijkt deze visie ook op te gaan voor bijvoorbeeld het mededingingsrecht. HvJ, 13 september 2005, C-176/03, Commissie/Raad, Jur. 2005, II-07879, r.o. 48. 367 OESO Rapport, ―Hard Core Cartels: Third report on the implementation of the 1998 Council Recommendation‖, 2005, p. 28 – 29, http://www.oecd.org/dataoecd/58/1/35863307.pdf (geraadpleegd op 26 juli 2009)


het strafrechtelijk sanctieregime te bevorderen‖.

81

reeds overwerkt is, moeten overtuigen om hun zaak te vervolgen naast een moord of een zaak van kindermisbruik, is de kans groot dat de NCA‘s aan het kortste eind trekken‖. Daarnaast beveelt de OESO in grote mate transparantie aan inzake de definiëring van het strafbare feit, onder meer het Verenigd Koninkrijk heeft dit ter harte genomen (zie infra). Specifiek voor gevangenisstraffen gaat WILS368 nog een stap verder en formuleert een aantal basisvoorwaarden om niet alleen in theorie een efficiënt systeem te bekomen maar voornamelijk een geheel van regels te creëren die praktisch werkbaar zijn. Vooreerst benadrukt WILS, net zoals de OESO, de noodzaak aan een toegewijd procureur die dient te beschikken over voldoende mogelijkheden inzake onderzoek,waarna rechters weldegelijk bereid moeten zijn om tot een veroordeling over te gaan. Hiervoor is voornamelijk een maatschappelijk draagvlak vereist dat kartels percipieert als schadelijk en concurrentieverstorend en bijgevolg bereid is deze daarvoor streng te bestraffen. Dit laatste is in het bijzonder van belang in Europa daar hier, in tegenstelling tot bijvoorbeeld in de V.S., geen traditie heerst die kartels als inherent schadelijk beschouwt.369 Ten slotte wordt de nadruk gelegd op de noodzaak aan een brede waaier aan sancties, gaande van het opleggen van boetes tot gevangenisstraffen voor de meest schadelijke kartels, de Commissie zou er dus goed aan doen niet al haar eieren in één mand te leggen, zoals ze de dag van vandaag doet.

Conclusie De invoering van strafrechtelijke sancties lijkt voornamelijk op twee vlakken een belangrijke

grote mate bijdragen tot het verhogen van het afschrikkende effect, hetgeen mogelijks niet langer lijkt te kunnen worden bereikt door het uitsluitend opleggen van geldboeten. In tweede instantie vormen ze daarenboven een niet te onderschatten hulpmiddel inzake de clementieregels, zoals blijkt in de Verenigde Staten, waardoor kartels efficiënter kunnen worden opgespoord en vervolgd. Er is dan ook ontegensprekelijk een tendens tot criminalisering aan de gang in Europa, zij het dat deze tot op heden beperkt blijft tot het niveau van de lidstaten. Er gaan echter stemmen op in de literatuur die pleiten voor het behouden van deze maatregelen op het niveau van de lidstaten. Vanuit een kostenbaten analyse lijkt dit ook zinvol daar sommige NMA‘s, bijvoorbeeld het Verenigd Koninkrijk of Ierland, volop bezig zijn met het opdoen van de nodige ervaring inzake het strafrechtelijk vervolgen van deze white-collar crime. Verderbouwen op de huidige expertise die in de lidstaten werd 368

WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 190 e.v. 369 HARDING, C. en JOSHUA, J., Regulating cartels in Europe: A study of legal control of corporate delinquency, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 46 - 51


meerwaarde te bieden inzake de optimalisering van het mededingingsrecht. Ten eerste kunnen ze in

82

opgebouwd zou dan mogelijks efficiënter zijn dan onmiddellijk een geheel nieuw systeem inzake vervolging op te zetten binnen het DG Competitie. Op deze manier kan worden geëxperimenteerd met verschillende institutionele en procedurele aspecten aangaande deze problematiek waarna de Commissie in een latere fase dit beleid eventueel meer naar zich toe kan gaan trekken.370 Verder is het van primordiaal belang dat overtreders de sanctionering met deze maatregelen als reëel aanvoelen. Enkel dan zullen zij de nodige incentives bieden om het clementiebeleid naar een hoger niveau te stuwen en significant meer kartels aan de oppervlakte brengen.371 HARDING en JOSHUA372 argumenteren mijns inziens dan ook terecht dat het invoeren van dit soort wetgeving relatief eenvoudig is – zie o.m. het Verenigd Koninkrijk – maar dat daarmee geenszins een efficiënte toepassing en vervolging in de praktijk wordt gewaarborgd. Het zal dan ook in grote mate afhangen van de politieke wil die aan de dag zal worden gelegd in Europa om tot een doeltreffende

370

REINDL, A.P. in CSERES, K.J., SCHINKEL, M.P. en VOGELAAR, F., Criminalisation of competition law enforcement: Economic and Legal implications for the EU member states, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2006, p. 126 – 127. 371 MASSEY, P., in CSERES, K.J., o.c., p. 191. 372 HARDING, C. en JOSHUA, J., Regulating cartels in Europe: A study of legal control of corporate delinquency, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 262.


criminalisatie van het mededingingsrecht in deze contreien te komen.

83

Hoofdstuk 3 “Private actions for damages” Een tweede alternatief, naast de mogelijkheid tot criminalisering, wordt volgens sommigen373 geboden door de schadevorderingen die private partijen kunnen instellen tegen ondernemingen die een inbreuk op de kartelbepalingen hebben gepleegd.Men gaat er van uit dat een potentiële overtreder het risico op deze rechtszaken in overweging zal nemen, vooraleer men besluit om al dan niet tot kartelvorming over te gaan. Bijgevolg zou ook deze techniek kunnen bijdragen tot de optimalisering van het mededingingsrecht via het verhogen van de deterrence. Courage Ltd t. Crehan374 vormde voor deze materie een mijlpaalarrest in de rechtspraak van het Hof van Justitie, in die zin dat het voor het eerst een recht op private actions for damages voor het individu vaststelde.375 Wanneer men Courage echter in samenhang leest met andere rechtspraak van het Hof, komt men tot de vaststelling dat de ratio achter dit recht op schadevordering, voor slachtoffers van inbreuken op het mededingingsrecht, voornamelijk compensatie is, en aldus niet zozeer gericht op de afschrikkende werking ervan.376 Daarenboven stelde het Ashurst Report377 in 2004 vast dat er een ―totale onderontwikkeling‖ was van private actions in de Europese lidstaten.378 Ten slotte argumenteert een belangrijke strekking in de literatuur dat publieke afdwinging van de mededingingsregels inherent superieur is aan private enforcement. Ten eerste omdat private partijen gemotiveerd zijn door persoonlijke winst, wat fundamenteel verschilt van het algemeen belang dat publieke instellingen zoals de Commissie nastreven. Ten tweede leidt dit soort sancties ook enkel maar tot een toename in de financiële last voor de betrokken overtreders. Zoals hierboven echter reeds afschrikkende werking ervan definitief uit het mededingingslandschap te laten verdwijnen.379 Zodoende zal deze techniek ook niet verder worden geëxploreerd als realistisch alternatief ter optimalisering van het Europese mededingingsrecht. 373

Zie bijvoorbeeld BASEDOW, J., Private enforcement of EC competition law, Kluwer law international, 2007, 349 p. 374 HvJ, 20 september 2001, C-453/99, Courage and Crehan, Jur. 2001, I-6297, r.o. 23 – 30. 375 Zie voor een uitgebreide analyse van deze zaak VAN GERVEN, W. in BASEDOW, J., o.c., p. 19 – 38. 376 WILS, W., ―The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages‖, World Competition 32 (1) 2009, 16. 377 Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules – Comparative Report, Ashurst, Brussel, 31 augustus 2004, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/comparative_report_clean_en.pdf (geraadpleegd op 2 maart 2009) 378 Er dient ten slotte nog te worden opgemerkt dat de Commissie deze techniek wel degelijk een kans lijkt te geven door de publicatie van een Groenboek in 2005, dat leidde tot een Witboek op 3 april 2008, maar ook hier wordt niet verder op ingegaan. 379 Zie onder meer: WILS, W., Principles of European antitrust enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2005, p. 126 – 127; WALSH, D.J., ―Carrots and sticks – Leniency and fines in EC cartel cases‖, E.C.L.R. 2009, 30-35; MONTI, G., EC competition law, Cambridge University Press, 2007, p. 424 – 437.


werd aangetoond lijken louter pecunaire sancties niet langer te volstaan om kartels via de

84

Hoofdstuk 4 Settlements in het mededingingsrecht: Een win-win situatie? Een relatief recent fenomeen in de Europese boetepraktijk zijn de zogenaamde settlements of schikkingsprocedures380. Zij bieden in het kader van de optimalisering van het mededingingsrecht slechts een beperkte meerwaarde inzake afschrikkende werking381 maar kunnen de Commissie wel toelaten haar relatief beperkte middelen een stuk efficiënter te alloceren. Dit draagt op zijn beurt dan weer onvermijdelijk bij tot de optimalisering van het boetebeleid dat de EC voert, waardoor deze techniek van naderbij zal worden onderzocht.

Afdeling 1.

De settlements ter beschikking van de Commissie

Op dit ogenblik voorziet het Europese mededingingsrecht in twee types van settlement procedures, ten eerste diegene uit artikel 9, VO 1/2003 en ten tweede de schikkingsprocedure ingevoerd door verordening 622/2008. A. De toezeggingen uit VO 1/2003 Deze techniek sloop voor het eerst het mededingingsrecht binnen met de invoering van VO 1/2003 waar artikel 9 bepaalt dat: ―Wanneer de Commissie voornemens is een beschikking tot beëindiging van een inbreuk te geven, en de betrokken ondernemingen toezeggingen doen om aan de bezorgdheden tegemoet te komen die de Commissie hun in haar voorlopige beoordeling te kennen heeft gegeven, kan de Commissie ten aanzien van deze ondernemingen bij beschikking die toezeggingen een verbindend karakter verlenen. De beschikking kan voor een bepaalde periode worden gegeven en bevat de conclusie dat er niet langer gronden voor een optreden van

Hieruit volgt dat deze toezegging een substituut voor de klassieke infringement procedure uit artikel 7 vormt. Bijgevolg kunnen geen boetes, zoals bepaald in artikel 23, lid 2, worden opgelegd, waardoor dit instrument weinig toegevoegde waarde met zich meebrengt in kartelzaken. Het sanctioneren van overtreders van artikel 81 EG met geldboeten vormt met name net de kern van het beleid dat de Commissie tegen ondernemingen voert die met elkaar in kartel treden. De toezeggingen uit VO 1/2003 vallen bijgevolg buiten het onderzoeksveld van deze masterproef en zullen niet verder worden bestudeerd.382

380

In dit onderzoek wordt voornamelijk de term ―schikkingsprocedures‖ gehanteerd en niet ―toezeggingen‖ uit VO 1/2003, daar deze laatste niet echt een valabel alternatief lijken te zijn, zie Afdeling 1. A. 381 De Commissie bepaalt in punt 1 van haar mededeling uit 2008 wel dat deze procedure de afschrikkende werking ten goede komt, maar het nut van deze procedure lijkt toch voornamelijk te liggen in het feit dat ze de Commissie toelaten een spoedigere beschikking te nemen in kartelzaken. 382 Zie voor een analyse van deze techniek evenwel, WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing Ltd., Oxford, 2008, p. 25 e.v.; JOHANSSON, M., Liber amicorum in honour of


de Commissie bestaan‖.

85

B. De schikkingsprocedure uit VO 773/2004 Interessanter in dit kader is echter de introductie door de Commissie een aantal jaren geleden van een geheel nieuwe procedure met de uitvaardiging van verordening 622/2008383 (hierna, ―VO 622‖), en de mededeling betreffende schikkingsprocedures 384 (hierna, ―2008 mededeling‖). Deze nieuwe methode tot beëindiging van inbreuken op artikel 81 EG is ook louter en alleen van toepassing in kartelzaken. Deze werkwijze beoogt in grote mate hetzelfde resultaat als de procedure uit artikel 7 VO 1/2003 te bekomen, namelijk het uitvaardigen van een beschikking die een inbreuk heeft vastgesteld met het opleggen van een geldboete tot gevolg.385 Het grote verschil ligt ditmaal evenwel in de route die wordt genomen om deze eindbestemming te bereiken. 1. Toelichting van de procedure Wanneer de Commissie een inbreuk op de kartelbepalingen ontdekt, ten gevolge van haar eigen onderzoeksbevoegdheden of op basis van een aanvraag tot clementie, zal ze nagaan welke zaken geschikt zijn om tot een schikking over te gaan. Vervolgens gaat ze na welke ondernemingen, die deel uitmaken van het kartel, bereid zijn om schikkingsgesprekken te voeren. Ze kan aan deze overtreders een termijn opleggen binnen de welke de betrokken ondernemingen schriftelijk dienen te antwoorden en waarin zij eventueel aangeven verklaringen te ondernemen met het oog op de indiening van een schikking. De Commissie hoeft echter geen rekening te houden met antwoorden die ze ontvangt na het verstrijken van deze termijn.386

wanneer ze overgaat tot het starten van een schikkingsprocedure, zoals verder zal worden aangetoond is het van doorslaggevend belang dat ondernemingen niet de illusie koesteren een inherent recht te hebben op deze gunstmaatregel.387 Verder stelt de Commissie de partijen in staat hun rechten van verdediging ten volle uit te oefenen door het mededelen van onder meer de bezwaren die zij voornemens is jegens hen te nemen aan te voeren of het bewijsmateriaal waarvan gebruik zal worden gemaakt om tot deze bezwaren te komen. Sven Norberg: a European for all seasons, Bruylant, Brussel, 2006, p. 555 – 572; FURSE, M., ―The decision to commit: Some pointers from the US‖, E.C.L.R. 2004, 5 – 10. 383 Verordening (EG) nr. 622/2008 van de Commissie van 30 juni 2008 tot wijziging van verordening (EG) nr. 773/2004 betreffende schikkingsprocedures in kartelzaken, P.B., L171/3 van 1 juli 2008. 384 Mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures met het oog op de vaststelling van beschikkingen op grond van de artikelen 7 en 23 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad in kartelzaken, P.B.C 167/1 van 2 juli 2008. 385 WILS, W., ―The Use of Settlements in Public Antitrust Enforcement: Objectives and Principles‖, 2008, 7, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1135627 (geraadpleegd op 5 augustus 2009) 386 Artikel 10bis, lid 1 VO 622. 387 2008 mededeling, punten 5 en 6..


De Commissie behoudt zich in deze dus een grote discretionaire bevoegdheid voor om te bepalen

86

Daarnaast worden onderneming ook in kennis gesteld van de bandbreedte van de mogelijke geledboeten, maar de EC maakt wel zeer duidelijk dat er niet wordt onderhandeld over het al dan niet bestaan van de inbreuk of de gepaste sanctie.388 Wanneer de bij de schikkingsgesprekken geboekte vooruitgang resulteert in een gemeenschappelijke conclusie, dienen alle betrokken ondernemingen een definitieve verklaring met het oog op een schikking in te dienen, waarin ze hun aansprakelijkheid erkennen voor de inbreuk en een indicatie aanvaarden van het maximumbedrag van de geldboeten die de Commissie hun zal opleggen.389 Daarenboven dienen ze te bevestigen dat ze afdoende zijn geïnformeerd over de bezwaren die de Commissie ten aanzien van hen overweegt te formuleren en dat ze voldoende gelegenheid hebben gekregen hun standpunten aan de Commissie kenbaar te maken. Ten slotte verlangt de Commissie de bevestiging dat ze niet overwegen een verzoek om toegang tot het dossier in te dienen, noch een verzoek om opnieuw te worden gehoord in een hoorzitting en dat ze accepteren de beslissing te ontvangen in een overeengekomen officiële taal van de EG.390 Vervolgens worden de punten van bezwaar schriftelijk medegedeeld aan de betrokken ondernemingen waarop ze een antwoord kunnen formuleren.391 Ten slotte kan de Commissie overgaan tot het nemen van een beschikking en de partijen belonen met een schikking die maximaal een vermindering van 10% van de geldboete, die normaal zou zijn opgelegd, mag inhouden.392 2. Voordelen van de nieuwe schikkingsprocedure? Twee grote nadelen verbonden aan de klassieke beëindiging van inbreuken door toepassing van artikel

Commissie opslorpen. Dit wordt bijvoorbeeld geïllustreerd door het PVC kartel waar er een tijdspanne van veertien jaar lag tussen de initiële beschikking en het laatste arrest van het HvJ in deze zaak. 393 Het is voornamelijk hier dat de schikkingsprocedures hun nut inzake de optimalisering van het mededingingsrecht ten volle kunnen ontplooien. Uiteraard is deze hele techniek gebaseerd op een tit for tat strategie waardoor kartelparticipanten bereid zijn om een schikking te overwegen. Bijgevolg dient de Commissie deze methode tot beëindiging van een inbreuk aantrekkelijker te maken dan de infringement procedure. In zekere zin oogsten de betrapte kartels dezelfde voordelen als de Commissie, een snellere afhandeling zal hun bijvoorbeeld extra juridische kosten besparen. Niettemin

388

Artikel 10bis, lid 2 VO 622. 2008 mededeling, punt 20. 390 2008 mededeling, punten 17 en 20 – 22. 391 2008 mededeling, punt 23 – 27. 392 2008 mededeling, punt 28 – 33. 393 WILS, W., ―The Use of Settlements in Public Antitrust Enforcement: Objectives and Principles‖, 2008, 12, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1135627 (geraadpleegd op 5 augustus 2009) 389


7 VO 1/2003, zijn dat deze vaak erg lang aanslepen en bijgevolg heel wat werkingsmiddelen van de

87

lijken zij met meer substantiële voordelen te worden overtuigd zoals een vermindering van de boete of kortweg een ―schikkingsbeloning‖. Wanneer men deze afweging in een economische redenering giet draagt deze techniek pas bij tot de optimalisering van het mededingingsrecht indien ―the corresponding enforcement losses are outweighed by the enforcement gains resulting from the speedier outcome of the case and the administrative cost savings‖394. De voordelen voor de overtreders liggen voornamelijk in de reductie met 10% van de geldboete die zou worden opgelegd indien de Commissie een beschikking onder artikel 7 VO 1/2003 had genomen.395 Hieruit volgt dat de baten voor de EC, ten gevolge van de toename in opgespoorde kartels en daaruitvolgende boetes, minimum 11% dient te bedragen ten gevolge van de besparingen opgeleverd door deze methode.396 De Commissie houdt zich dan ook een ruime discretionaire bevoegdheid voor waardoor bij overtreders van de mededingingsregels niet de indruk kan onstaan dat ze een inherent recht hebben op deze maatregel.397 Ten tweede dient de EC een geloofwaardige reputatie op te bouwen, en vooral te behouden, om kartels succesvol en streng te vervolgen op basis van de gewone procedure uit artikel 7, hierdoor zullen de betrokken ondernemingen sneller geneigd zijn om tot een schikking over te gaan en gebruik te maken van de 10% korting. Het GEA lijkt de Commissie in deze alleszins te steunen door recent de geldboeten opgelegd in Rubberchemicaliën niet te verlagen398. Ten slotte lijkt het verstandig voor de Commissie om niet te vroeg over te gaan tot een schikking. Het is van primordiaal belang dat de EC eerst een volledig overzicht heeft van de impact van het kartel waardoor ze er goed aan doet over te gaan tot de verzameling van zoveel mogelijk bewijsmateriaal

feite een veel grotere impact had dan eerst geschat, komt de betrokken onderneming er te goedkoop van af en wordt ze beschermd door de regels inzake ne bis in idem, waardoor deze maatregel contraproductief zou kunnen werken399

394

WILS, W., o.c., 12. 2008 mededeling, punt 32. 396 WILS, W., o.c. 13. 397 2008 mededeling, punt 5. 398 GEA, 18 december 2008, T-85/06, General Química e.a./Commissie, Jur. 2008, 00000. 399 WILS, W., o.c. 14. 395


alvorens de de optie tot schikking te overwegen. Doet ze dit niet en stelt ze later vast dat de inbreuk in

88

Besluit Het boetebeleid van de Europese Commissie heeft de laatste decennia een ware Copernicaanse revolutie ondergaan.400 De overwegend tolerante houding uit het tijdperk van Kinine en Kleurstoffen behoort dan ook permanent tot het verleden. Deze conclusie wordt ontegensprekelijk ondersteund door twee opmerkelijke evoluties die naar voren kwamen uit voorgaande analyse, enerzijds het almaar toenemende aantal geheime kartels dat wordt blootgelegd en vervolgd. Anderzijds de voortdurend stringentere positie die de Europese Commissie ten opzichte van deze meest schadelijke inbreuken op het mededingingsrecht inneemt. De eerste vaststelling blijkt duidelijk uit volgende figuur:

Kartels gesanctioneerd door de Commissie sinds 1990 35

33

30

30 25 20 15 11 10 10 5 0 1990 - 1994

1995 - 1999

2000 - 2004

2005 - 2009

Figuur 1. Een kartelzaak wordt hier beschouwd als één procedure tegen verschillende betrokken ondernemingen, bijgevolg kunnen binnen één kartel meerdere inbreuken op het mededingingsrecht worden gepleegd. Enkel die kartelzaken waarin een boete werd opgelegd werden in deze figuur opgenomen. Bron: http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf, p. 9 (geraadpleegd op 9 augustus 2009)

De steile opmars eind de jaren ‘90 is te verklaren ten gevolge van de complexe wisselwerking tussen twee fenomenen, namelijk de invoering van de 1998 richtsnoeren en de clementieregels uit 2002. Deze laatste leidde ertoe dat klokkenluiders steeds sneller bij de Commissie aanklopten, het is dan ook hoopgevend dat 16 van de 22 zaken onder deze clementieregels aan het licht kwamen op grond van

400

FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, p. 1105.

Besluit

een aanvraag tot immuniteit, vanuit één van de overtreders die deel uitmaakten van het kartel.

89

De tweede opvallende evolutie is de houding van de Commissie die met de invoering van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten steevast strenger werd. In het bijzonder sinds de invoering van de 2006 richtsnoeren swingen de boetes de pan uit, wat blijkt uit Figuren 2 en 3:

Boetes opgelegd aan kartels € 9.437.705.100

10.000.000.000 9.000.000.000 8.000.000.000 7.000.000.000 6.000.000.000 5.000.000.000

€ 3.697.516.100

4.000.000.000 3.000.000.000 2.000.000.000 1.000.000.000

€ 344.282.550

€ 296.906.000

0 1990 - 1994

1995 - 1999

2000 - 2004

2005 - 2009

Figuur 2. Bedragen opgelegd door de Commissie, deze werden niet aangepast op grond van wijzigingen ten gevolge van arresten van het GEA of HvJ. Bron: http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf, p. 2 (geraadpleegd op 9 augustus 2009)

Boetes opgelegd aan kartels 10.000.000.000

€ 9.437.705.100

9.000.000.000 8.000.000.000 7.000.000.000 6.000.000.000 5.000.000.000 4.000.000.000

€ 3.197.015.210

3.000.000.000 2.000.000.000 1.000.000.000

€ 344.282.550

€ 270.963.500

1990 - 1994

1995 - 1999

0 2000 - 2004

2005 - 2009

Besluit

Figuur 3. Bedragen aangepast op grond van wijzigingen ten gevolge van arresten van het GEA en HvJ. Bron: http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf, p. 4 (geraadpleegd op 9 augustus 2009)

90

Wanneer men zich dan ook louter op deze cijfers baseert, kan me niet anders dan vaststellen dat het boetebeleid van de Commissie de laatste jaren met reuzensrpongen vooruit ging en dat ze in een opwaartse spiraal zit waardoor kartels mogelijks mettertijd tot het verleden gaan behoren. Dit zou helaas een voorbarige conclusie zijn daar ook de EC niet aan het cliché ontsnapt dat met statistieken quasi alles te bewijzen valt. Het aantal schendingen van artikel 81 EG lijkt namelijk niet af te nemen, ondanks het opleggen van monsterboetes die de grens van €1 miljard nu reeds tweemaal te boven zijn gegaan.401 Wanneer daarenboven de OESO vooropstelt dat de hoofdzaak van boetes is kartels op een zo efficiënt mogelijke manier af te schrikken402, schiet de Commissie, ondanks al haar inspanningen, op dit moment nog te kort in haar pogingen kartels terug te dringen. De geldboeten an sich bezitten niet langer een voldoende afschrikkende werking om ondernemingen te ontraden met elkaar in kartel te treden. Deze vaststelling wordt extra in de verf gezet door de constatering dat recidivisme in het Europese mededingingsrecht heden ten dage schering en inslag is. Dit is vanzelfsprekend een zorgwekkende conclusie naar de toekomst toe. De huidige sancties waarover de Commissie beschikt volstaan namelijk niet langer om via haar boetebeleid haar eigen doelstellingen uit 1983 te kunnen naleven. Meer bepaald het sanctioneren van de overtreders, en in het bijzonder ―het verbod van het Verdrag effectiever te maken ten einde een herhaling van de inbreuken te verhinderen‖403. De Commissie is op dit moment dan ook onmondig om met de beperkte sancties die ze ter beschikking heeft een boetebeleid te ontwikkelen dat een optimale utilitaristische visie nastreeft. Er dienen mijns inziens dan ook op twee vlakken substantiële wijzigingen in de beschikkingspraktijk van de Commissie te worden aangebracht. Ten eerste is het van primordiaal belang dat naar oplossingen wordt gezocht om de afschrikkende werking van haar sanctioneringsbeleid aanzienlijk de hoogte in te drijven. Hierboven werd reeds de mogelijkheid tot invoering van strafrechtelijke sancties aangereikt, met in het bijzonder de gevangenisstraffen voor de personen achter de hard core kartels. Niettemin wijst onder meer SPAGNOLO er op dat het opschuiven in de richting van criminalisering niet noodzakelijk de volgende stap in de evolutie van een toenemende afschrikkende werking hoeft te zijn. Hij merkt dan ook terecht

Vanzelfsprekend kan dit niet via concrete cijfers worden aangetoond daar we nooit zullen weten hoeveel kartels er daadwerkelijk bestaan, het is in theorie uiteraard goed mogelijk dat er weldegelijk minder kartels bestaan, maar de beschikkingspraktijk van de Commissie geeft alvast geen indiciën in deze richting. Zie ook MOTTA, M., ―On cartel deterrence and fines in the European Union‖, E.C.L.R. 2008, 212. 402 Punt 35, http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf (geraadpleegd op 2 augusuts 2009) 403 Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid 1983, punt 62 in fine.

Besluit

401

91

op dat er nog heel wat tussenstappen in dit proces zijn die verdere aandacht verdienen, vooraleer wordt overgegaan tot deze draconische maatregel.404 Er bestaat bijvoorbeeld weldegelijk nog ruimte voor een verhoging van de boetes. Sinds de invoering van de 2006 richtsnoeren flirtte de Commissie namelijk slechts tweemaal met de bovengrens van 10% van de jaarlijkse omzet. Desalniettemin zal dat mijns inziens slechts in zeer beperkte mate bijdragen tot een verhoging van de afschrikkende werking van deze pecuniaire sancties.405 Een verderzetting van de inspanningen inzake het aanscherpen van het risico als kartel betrapt te worden lijkt echter wel erg zinvol. Hier is dan ook voornamelijk voor de clementieregels een belangrijke rol weggelegd daar het de mening van deze auteur is, zoals hierboven ook werd beargumenteerd, dat de huidige leniency policy nog op verscheidene punten voor verbetering vatbaar blijft. Daarenboven is er in de literatuur een grote eensgezindheid406 over de directe correlatie tussen de zwaarte van de sanctie en de pakkans, waardoor het aanmerkelijk verhogen van het risico op ontdekking een zeker tegengewicht kan bieden aan de suboptimale afschrikkende werking, eigen aan geldboeten. De eerste optie die de Commissie bijgevolg dient te overwegen is het verder harmoniseren van haar richtsnoeren inzake de berekening van geldboeten met haar mechanisme inzake clementieregels.407 Een tweede, meer drastische maatregel, is dan het invoeren van strafrechtelijke sancties, met in het bijzonder gevangenisstraffen. Dit lijkt op dit moment de meest realistische handelswijze om de intrinsieke afschrikkende werking van haar arsenaal aan sancties aanmerkelijk te vergroten. Het lijkt echter wel opportuun om, zoals eerder werd uiteengezet, deze evolutie geleidelijk aan te laten plaatsvinden door deze techniek vooreerst te laten rijpen op het nationale niveau. Naast het acute gebrek aan deterrence vormt de tweede hinderpaal op weg naar een geoptimaliseerd boetebeleid de vloedgolf aan juridische veldslagen die voor de Europese gerechtshoven worden uitgevochten tussen, enerzijds de Commissie en anderzijdsde betrapte kartels. Dit is ten eerste in grote mate het gevolg van de ruime discretionaire bevoegdheden die de Commissie zich blijft voorbehouden inzake de berekening van de geldboeten. Ten tweede gaan veel ondernemingen er van uit dat ze niets

Zie SPAGNOLO, G., p. 147 in CSERES, K.J., SCHINKEL, M.P. en VOGELAAR, F., Criminalisation of competition law enforcement: Economic and Legal implications for the EU member states, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2006. 405 Zie in dit kader ook WILS die besluit dat men tot 150% van de jaarlijkse omzet moet gaan om tot optimale deterrence te komen. WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, p. 155 – 201 of VELJANOVSKI die meent dat optimale boetes te hoog zullen liggen waardoor bijvoorbeeld problemen inzake judgment proofness e.a. optreden. VELJANOVSKI, C., ―Cartel fines in Europe‖, World Competition 30 (1) 2007, 29. 406 Zie onder meer, BILLIET, P. ―How Lenient is the EC Leniency Policy? A Matter of Certainty and Predictability‖, E.C.L.R. 2009, 19; WILS, W., The optimal enforcement of EC antitrust law, Kluwer Law International, Den Haag, 2002, p. 39; BUCCIROSSI, P. en SPAGNOLO, G., ―Optimal Fines in the Era of Whistleblowers. Should Price Fixers Still Go to Prison?‖, 2005, 26, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=871726 (geraadpleegd op 29 juli 2009) 407 BILLIET, P., o.c., p. 19.

Besluit

404

92

te verliezen hebben daar het GEA regelmatig tot het verlagen van een geldboete overgaat, maar daarentegen zelden tot nooit tot een verhoging ervan.408 In eerste instantie kan hieraan worden verholpen door het blijven verhogen van de transparantie en rechtszekerheid inzake de richtsnoeren. Zoals werd aangetoond blijft de Commissie zich een te ruime beoordelingsbevoegdheid voorbehouden wat betreft bijvoorbeeld de verzachtende en verzwarende omstandigheden, wat nog te leidt vaak tot nodeloze procedures voor het GEA. Een tweede oplossing voor dit probleem wordt mogelijks geboden door de opkomst van de schikkingsprocedures. Indien deze weg definitief wordt ingeslagen als valabel alternatief voor de klassieke infringement procedure, lijken ook hier mogelijkheden voor de Commissie om meer werkingsmiddelen vrij te maken, die ze bijgevolg kan besteden aan het verhogen van haar inspanningen om tot ontdekking van geheime kartels over te gaan. Er kan dan ook worden besloten dat het boetebeleid van de Europese Commissie heden ten dage verrevan het zenit van efficiëntie heeft bereikt, maar dat er wel degelijk verscheidene oplossingen in het verschiet liggen. Er zullen echter in de toekomst een aantal fundamentele beleidskeuzes dienen te worden gemaakt, waardoor de richting die de volgende jaren inzake het mededingingsrecht zal worden uitgegaan in de eerste plaats zal worden bepaald door de nieuwe Commissaris voor de mededinging. Wie dit echter ook moge zijn, hij, of zij kunnen samen met Philip Lowe en de rest van het DG Competitie moed putten uit de uitspraak waarmee George Washington reeds in 1776 zijn troepen aanmoedigde: ―Spirit and perseverance have done wonders in all ages‖…

Er dient echter te worden opgemerkt dat het GEA zelden tot een verlaging van de opgelegde geldboete in se overgaat. Wat ze daarentegen wel frequent doet is het rechtzetten van fouten die de Commissie volgens haar in de berekening ervan maakte, waardoor dit via een hercalculering resulteert in lagere sancties. Het zal ondernemingen echter een zorg wezen op basis van welke redenering hun boete omlaag gaat. Zie voor voorbeelden hiervan voetnoot 79 of, een aantal recentere herzieningen, 83% behouden in Speciaal Grafiet, GEA, 15 juni 2005, gevoegde zaken T-71/03, T-74/03, T-87/03 en T-91/03, Tokai Carbon e.a./Commissie, Jur. 2005, II-00010; Bevestigd in HvJ, 10 mei 2007, , C-328/05 P, SGL Carbon AG/Commissie, Jur. 2007, I-03921, r.o. 109 e.v.; 96% behouden in Gipsplaten GEA, 8 juli 2008, T-50/03, Saint-Gobain Gyproc Belgium NV/Commissie, n.n.g.

Besluit

408

93

Bibliografie Akten van de gemeenschapsinstellingen Wetgeving -

Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (geconsolideerde versie), P.B. C 321/73 van 29 december 2006.

-

Verordening (EEG) nr. 17/62 van de Raad van 6 februari 1962 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het verdrag, P.B. L 13/204 van 21 februari 1962.

-

Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. L 1/1 van 4 januari 2003.

-

Verordening (EG) nr. 773/2004 van de Commissie van 7 april 2004 betreffende procedures van de Commissie op grond van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag, P.B. L 123/18 van 27 april 2004.

-

Verordening (EG) nr. 622/2008 van de Commissie van 30 juni 2008 tot wijziging van verordening (EG) nr. 773/2004 betreffende schikkingsprocedures in kartelzaken, P.B., L171/3 van 1 juli 2008.

Mededelingen van de Commissie -

Mededeling van de Commissie betreffende schikkingsprocedures met het oog op de vaststelling van beschikkingen op grond van de artikelen 7 en 23 van Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad in kartelzaken, P.B.C 167/1 van 2 juli 2008.

-

Mededeling van de Commissie - Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 15, lid 2, van Verordening nr. 17, respectievelijk artikel 65, lid 5, van het EGKS-Verdrag worden opgelegd, P.B. C 9/3 van 14 januari 1998.

-

Mededeling van de Commissie - Richtsnoeren voor de berekening van geldboeten die uit hoofde van artikel 23, lid 2, onder a), van Verordening (EG) nr. 1/2003 worden opgelegd, P.B. C 210/2 van 1 september 2006.

-

Mededeling van de Commissie betreffende het niet opleggen of verminderen van geldboeten in zaken betreffende mededingingsregelingen, P.B. C 207/4 van 18 juli 1996.

94

-

Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, P.B. C 45/3 van 19 februari 2002.

-

Mededeling van de Commissie betreffende immuniteit tegen geldboeten en vermindering van geldboeten in kartelzaken, P.B. C 298/17 van 8 december 2006.

-

Mededeling van de Commissie betreffende de samenwerking binnen het netwerk van mededingingsautoriteiten, P.B. C 101/43 van 27 april 2004.

Overige akten -

Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/files_white_paper/whitepaper_nl.pdf

-

Groenboek – schadevorderingen wegens schending van communautaire antitrustregels, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2005:0672:FIN:NL:PDF

-

Speech of M. MONTI, Fighting Cartels Why and How? Why should we be concerned with cartels

and

collusive

behaviour?,

Stockholm,

11

–

12

september

2000,

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/00/295&format=HTML& aged=0&language=EN&guiLanguage=en -

Speech of N. KROES, Taking competition seriously: Anti-trust reform in Europe, speech before the International Bar Association/European Commission conference on Antitrust reform

in

Europe:

A

year

in

practice,

Brussels,

10th

march

2005,

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/05/157&format=HTML& aged=1&language=EN&guiLanguage=en -

Commissie Memorandum, ―Vraag & Antwoord over de clementieregeling‖ (MEMO/02/23), Brussel,

13

februari

2002,

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/02/23&format=HTML&age d=1&language=NL&guiLanguage=en -

Commissie Memorandum, ―Competition: Commission proposes changes to the Leniency Notice – frequently asked questions‖ (MEMO/06/357), Brussel, 29 septemeber 2006, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=MEMO/06/357&format=HTML&ag ed=1&language=EN&guiLanguage=en

-

Europese Commissie, Verslag over het mededingingsbeleid, 1983.

-


95

-


-


-


-


-


Beschikkingen -

Beschikking 69/240/EEG van de Commissie van 16 juli 1969 over een procedure op grond van artikel 85 van het Verdrag (IV/26.623 – Internationaal Kininekartel), P.B. L 192/5 van 5 augustus 1969.

-

Beschikking 69/243/EEG van de Commissie van 24 juli 1969 over een procedure op grond van artikel 85 van het E.E.G.-Verdrag (IV/26.267 - Kleurstoffen), P.B. L 195/11 van 7 augustus 1969.

-

Beschikking 73/109/EEG van de Commissie van 2 januari 1973 inzake een procedure op grond van de artikelen 85 en 86 van het E.E.G.-Verdrag (IV/26.918 - Europese Suikerindustrie), P.B. L 140/17 van 26 mei 1973.

-

Beschikking 74/431/EEG van de Commissie van 23 juli 1974 inzake een procedure op grond van

artikel

85

van

het

E.E.G.-Verdrag

(IV/426

-

Vereniging

der

Belgische

Behangselpapierfabrikanten), P.B. L 237/3 van 29 augustus 1974. -

Beschikking 80/256/EEG van de Commissie van 14 december 1979 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/29.595 - Pioneer Hi-Fi-apparatuur), P.B. L 60/28 van 5 maart 1980.

-

Beschikking 94/599/EG van de Commissie van 27 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG- Verdrag (IV/31.865, PVC), P.B. L 239/14 van 14 september 1994.

-

Beschikking 94/601/EG van de Commissie van 13 juli 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG- Verdrag (IV/C/33.833 - Karton), P.B. L 243/1 van 19 september 1994.

-

Beschikking 94/815/EG van de Commissie van 30 november 1994 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak IV/33.126 en 33.322 - Cement), P.B. L 343/1 van 30 december 1994.

96

-

Beschikking 98/247/EGKS van de Commissie van 21 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 65 van het EGKS-Verdrag (Zaak IV/35.814 "Legeringstoeslag"), P.B. L 100/55 van 1 april 1998.

-

Beschikking 98/273/EG van de Commissie van 28 januari 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (IV/35.733 – VW), P.B. L 124/60 van 25 april 1998.

-

Beschikking 98/538/EG van de Commissie van 17 juni 1998 inzake een procedure op grond van artikel 86 van het EG-Verdrag (IV/36.010-F3 - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato), P.B. L 252/47 van 12 september 1998.

-

Beschikking 1999/210/EG van de Commissie van 14 oktober 1998 betreffende een procedure krachtens artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/F-3/33.708 – British Sugar) , P.B. L 76/1 van 22 maart 1999.

-

Beschikking 1999/60/EG van de Commissie van 21 oktober 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/35.691/E-4 - Kartel voor Voorgeïsoleerde buizen), P.B. L 24/1 van 30 januari 1999.

-

Beschikking 1999/271/EG van de Commissie van 9 december 1998 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EG-Verdrag (FIV/34.466 - Griekse veerdienstmaatschappijen), P.B. L 109/24 van 27 april 1999.

-

Beschikking 2000/117/EG van de Commissie van 26 oktober 1999 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/33.884 - Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied en Technische Unie – FEG en TU), P.B. L 39/1 van 24 februari 2000.

-

Beschikking 2003/382/EG van de Commissie van 8 december 1999 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/E-1/35.860-B — Naadloze stalen buizen), P.B. L 140/1 van 6 juni 2003.

-

Beschikking 2000/627/EG van de Commissie van 16 mei 2000 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/34.018 - Far East Trade Tariff Charges and Surcharges Agreement (FETTCSA)), P.B. L 268/1 van 20 oktober 2000.

-

Beschikking 2001/418/EG van de Commissie van 7 juni 2000 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/36.545/F3 — Aminozuren), P.B. L 152/24 van 7 juni 2001.

-

Beschikking 2001/135/EG van de Commissie van 5 juli 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1. 36.516 — Nathan-Bricolux), P.B. L 54/1 van 23 februari 2001.

-

Beschikking 2001/146/EG van de Commissie van 20 september 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/36.653 — Opel), P.B. L 59/1 van 28 februari 2001.

97

-

Beschikking 2002/190/EG van de Commissie van 21 december 2000 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP.F.1/35.918 — JCB), P.B. L 69/1 van 12 maart 2002.

-

Beschikking 2001/711/EG van de Commissie van 29 juni 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/F-2/36.693 — Volkswagen), P.B. L 262/14 van 2 oktober 2001.

-

Beschikking 2002/271/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst — Zaak COMP/E1/36.490 — Grafietelektroden, P.B. L 100/1 van 16 april 2002.

-

Beschikking 2002/760/EG van de Commissie van 10 oktober 2001 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/36.264 — Mercedes-Benz), P.B. L 257/1 van 25 september 2002.

-

Beschikking 2002/742/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak Comp/E-1/36.604 — Citroenzuur), P.B. L 239/18 van 6 september 2002.

-

Beschikking 2002/759/EG van de Commissie van 5 december 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/37800/F3 — Luxemburgse brouwerĳen), P.B. L 253/21 van 21 september 2002.

-

Beschikking 2001/716/EG van de Commissie van 18 juli 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (Zaak COMP.D.2 37.444 — SAS/Maersk Air en zaak COMP.D.2 37.386 — Sun-Air vs. SAS en Maersk Air), P.B. L 265/15 van 5 oktober 2001.

-

Beschikking 2003/207/EG van de Commissie van 24 juli 2002 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/E-3/36.700 — Industriële en medische gassen), P.B. L 84/1 van 1 april 2003

-

Beschikking 2003/382/EG van de Commissie van 8 december 1999 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak IV/E-1/35.860-B — Naadloze stalen buizen), P.B. L 140/1 van 6 juni 2003.

-

Beschikking 2003/569/EG van de Commissie van 5 december 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak nr. IV/37.614/F3 PO/Interbrew en AlkenMaes), P.B. L 200/1 van 7 augustus 2003.

-

Beschikking 2003/2/EG van de Commissie van 21 november 2001 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.512 — Vitaminen), P.B. L 6/1 van 10 januari 2003.

-

Beschikking 2003/25/EG van de Commissie van 11 december 2001 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/E-1/37.919 (ex 37.391) — Bankkosten voor het wisselen van eurozonevaluta's — Duitsland), P.B. L 15/1 van 21 januari 2003.

98

-

Beschikking van de Commissie van 20 december 2001 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst — Zaak COMP/E-1/36.212 — Zelfkopiërend papier, P.B. L 115/1 van 21 april 2004.

-

Beschikking 2003/437/EG van de Commissie van 11 december 2001 in een procedure op grond van artikel 81 EG en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-1/37.027 – Zinkfosfaat), P.B. L 153/1 van 20 juni 2003.

-

Beschikking 2004/138/EG van de Commissie van 11 juni 2002 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/36.571/D-1 — Oostenrĳkse banken), P.B. L 56/1 van 24 februari 2004.

-

Beschikking 2003/674/EG van de Commissie van 2 juli 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak C.37.519 — Methionine), P.B. L 255/1 van 8 oktober 2003.

-

Beschikking 2003/207/EG van de Commissie van 24 juli 2002 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/E-3/36.700 — Industriële en medische gassen), P.B. L 84/1 van 1 april 2003.

-

Beschikking 2003/675/EG van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/35.587 PO Videospelletjes, COMP/35.706 PO Distributie van Nintendo en COMP/36.321 Omega – Nintendo), P.B. L 255/33 van 8 oktober 2003.

-

Beschikking 2005/590/EG van de Commissie van 30 oktober 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (COMP/E2/37.784 — Kunstveilinghuizen), P.B. L 200/92 van 30 juli 2005.

-

Beschikking 2005/471/EG van de Commissie van 27 november 2002 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/E-1/37.152 — Gipsplaten), P.B. L 166/8 van 28 juni 2005.

-

Beschikking 2004/104/EG van de Commissie van 27 november 2002 betreffende een procedure ingevolge artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.978 — Methylglucamine), P.B. L 38/18 van 10 februari 2004.

-

Beschikking 2004/206/EG van de Commissie van 17 december 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/C.37.671 — Smaakversterkers), P.B. L 75/1 van 12 maart 2004.

99

-

Beschikking 2006/460/EG van de Commissie van 17 december 2002 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak nr. C.37.667 — Speciaal grafiet), P.B. L 180/20 van 4 juli 2006.

-

Beschikking 2006/894/EG van de Commissie van 17 december 2002 in een procedure op grond van artikel 65 van het EGKS-Verdrag (Zaak nr. C.37.956 — Betonstaal), P.B. L 353/1 van 13 december 2006.

-

Beschikking 2003/600/EG van de Commissie van 2 april 2003 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/C.38.279/F3 — Frans rundvlees), P.B. L 209/12 van 19 augustus 2003.

-

Beschikking 2005/493/EG van de Commissie van 1 oktober 2003 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak C.37.370 — Sorbaten), P.B. L 182/20 van 13 juli 2005.

-

Beschikking 2004/420/EG van de Commissie van 3 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. C.38.359 — Elektrische en mechanische koolstof- en grafietproducten), P.B. L 125/45 van 28 april 2004.

-

Beschikking 2004/421/EG van de Commissie van 16 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak C.38.240 — Industriële buizen), P.B. L 125/50 van 28 april 2004.

-

Beschikking 2005/349/EG van de Commissie van 10 december 2003 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/E-2/37.857 –– Organische peroxides), P.B. L 110/44 van 30 april 2005.

-

Beschikking 2005/493/EG van de Commissie van 1 oktober 2003 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak C.37.370 — Sorbaten), P.B. L 182/20 van 13 juli 2005.

-

Beschikking 2006/895/EG van de Commissie inzake een procedure op grond van artikel 81 EG (Zaak nr. COMP/C-3/37.980 — Souris-Topps), P.B. L 353/6 van 13 december 2006.

-

Beschikking 2006/485/EG van de Commissie van 3 september 2004 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. C.38.069 — Koperen leidingbuizen), P.B. L 192/21 van 13 juli 2006.

-

Beschikking 2005/503/EG van de Commissie van 29 september 2004 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG (Zaak COMP/C.37.750/B2 – Brasseries Kronenbourg, Brasseries Heineken – Frans Bier), P.B. L 184/57 van 15 juli 2005.

-

Beschikking 2007/236/EG van de Commissie van 20 oktober 2004 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG (Zaak COMP/C.38/238/B.2 – Ruwe tabak – Spanje), P.B. L 102/14 van 19 april 2007.

100

-

Beschikking 2005/566/EG van de Commissie van 9 december 2004 in een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak C.37.533 — Cholinechloride), P.B. L 190/22 van 22 juli 2005.

-

Beschikking 2005/8/EG van de Commissie van 24 juni 2004 inzake een procedure op grond van artikel 81 EG (zaak COMP/A.38549 — Belgische Orde van Architecten), P.B. L 4/10 van 6 januari 2005.

-

Beschikking 2006/897/EG van de Commissie van 19 januari 2005 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak nr. C.37.773 — MCAA), P.B. L 353/12 van 13 december 2006.

-

Beschikking 2006/901/EG van de Commissie van 20 oktober 2005 in een procedure op grond van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag (Zaak nr. COMP/C.38281/B.2 — Ruwe tabak Italië), P.B. L 353/45 van 13 december 2006.

-

Beschikking 2006/902/EG van de Comissie van 21 december 2005 in een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak nr. COMP/F/C.38.443 — Rubberchemicaliën), P.B. L 353/50 van 13 december 2006.

-

Beschikking 2007/686/EG van de Commissie van 30 november 2005 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/38354 — Industriezakken), P.B. L 282/41 van 26 oktober 2007.

-

Beschikking 2006/903/EG van de Commissie van 3 mei 2006 in een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/F/C.38.620 — Waterstofperoxide en perboraat), P.B. L 353/54 van 13 december 2006.

-

Beschikking 2006/793/EG van de Commissie van 31 mei 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EER-Overeenkomst (Zaak nr. COMP/F/38.645 — Methacrylaat), P.B. L 322/20 van 22 november 2006.

-

Beschikking 2007/534/EG van de Commissie van 13 september 2006 in een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (Zaak COMP/F/38.456 — Bitumen (Nederland)), P.B. L 196/40 van 28 juli 2007.

-

Beschikking 2007/691/EG van de Commissie van 20 september 2006 betreffende een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en artikel 53 van de EER-overeenkomst (Zaak COMP/F/38.121 — Fittingen), P.B. L 283/63 van 27 oktober 2007.

101

Samenvattingen van beschikkingen409 -

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 8 november 2006 betreffende een procedure op grond van artikel 65 van het EGKS-Verdrag (Zaak COMP/C.38.907 – Stalen balken), P.B. C 235/4 van 13 september 2008. (NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38907/fr.pdf)

-

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 29 november 2006 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EEROvereenkomst (Zaak COMP/F/38.638 — BR/ESBR), P.B. C 7/11 van 12 januari 2008. (NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38638/en.pdf)

-

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 24 januari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap en artikel 53

van

de

EER-Overeenkomst

(Zaak

COMP/38.899

—

Gasgeïsoleerd

schakelmateriaal), P.B. C 5/7 van 10 januari 2008. (NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38899/non_conf_dec_fin.pdf) -

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 21 februari 2007 in een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (Zaak COMP/E-1/38.823 — Liften en roltrappen), P.B. C 75/19 van 26 maart 2008. (NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38823/en.pdf)

-

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 18 april 2007 in een procedure op grond van artikel 81 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (Zaak COMP/B/37.766 – Nederlandse biermarkt), P.B. C 122/1 van 20 mei 2008. (NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/37766/nl.pdf)

-

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 19 september 2007 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag (Zaak COMP/39.168 – Kledingsluitingen), P.B. C 47/8 van 26 februari 2009.

-

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 20 november 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EEROvereenkomst (Zaak COMP/38.432 — Professionele videobanden), P.B. C 57/10 van 1 maart 2008. (NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38432/en.pdf)

-

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 28 november 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EEROvereenkomst (Zaak COMP/39.165 — Vlakglas), P.B. C 127/11 van 24 mei 2008. (NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39165/en.pdf

409

De zaken die hieronder geklasseerd staan werden voorlopig enkel in samenvattende beschikking gepubliceerd door de Commissie, waar mogelijk zal de ―niet-vertrouwelijke versie voor het internet‖ (hierna, ―NVV‖) er worden bijgezet. 102

-

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 5 december 2007 inzake een procedure op grond van artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EEROvereenkomst (Zaak COMP/38.629 — Chloropreenrubber), P.B. C 251/11 van 3 oktober 2008.

-

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 23 januari 2008 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EEROvereenkomst (Zaak COMP/38628 – Nitril-butadien-rubber), P.B. L 86/7 van 15 april 2009.

-

Samenvatting van de beschikking van de Commissie van 11 juni 2008 betreffende een procedure overeenkomstig artikel 81 van het EG-Verdrag en artikel 53 van de EEROvereenkomst (Zaak COMP/38695 – Natriumchloraat), P.B. L 137/06 van 17 juni 2009.

Persmededelingen410 -

Cement, IP/94/1108, ―De Commissie legt boetes op aan een kartel van cementproducenten‖, 30

november

1994,

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/94/1108&format=HTML&aged= 1&language=NL&guiLanguage=en -

Bitumen Spanje, IP/07/1438, ―Commission fines bitumen suppliers € 183 million for market sharing

and

price

coordination

in

Spain‖,

Brussel,

3

oktober

2007,

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/07/1438&format=HTML&aged= 0&language=EN&guiLanguage=en -

Internationale Verhuizers, IP/08/415, ―Commissie legt in complex kartel van internationale verhuizers in België meer dan 32.7 miljoen EUR geldboeten op‖, Brussel, 11 maart 2008, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/415&format=HTML&aged=1 &language=NL&guiLanguage=en NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/38543/fr.pdf

-

Aluminium Fluoride, IP/08/1007, ―Commission fines aluminium fluoride producers € 4.97 million

for

price

fixing

cartel‖,

Brussel,

25

juni

2008,


Paraffinewas, IP/08/1434, ―Commissie legt producenten paraffinewas voor 676 miljoen EUR geldboeten op wegens kartel met prijsafspraken en marktverdeling‖, Brussel, 1 oktober 2008, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1434&format=HTML&aged= 0&language=NL&guiLanguage=en

410

Voor de meest recente zaken is vaak niets meer dan een persmededeling ter beschikking met eventueel een ―niet-vertrouwelijke versie voor het internet‖ (hierna, ―NVV‖), deze laatste zal opnieuw worden voorzien waar mogelijk. 103

NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39181/provisional_public_version.pd f -

Bananenleveranciers, IP/08/1509, ―Commissie legt bananenleveranciers een geldboete op van 60,3 miljoen euro wegens het organiseren van een prijskartel‖, Brussel, 15 oktober 2008, http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1509&format=HTML&aged= 0&language=NL&guiLanguage=en NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39188/summary_decision.pdf

-

Autoglas, IP/08/1685, ―Commissie legt autoglasproducenten boete op van meer dan 1,3 miljard euro

wegens kartel met marktverdeling‖, Brussel, 12 november 2008,

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/08/1685&format=HTML&aged= 0&language=NL&guiLanguage=en -

Brandslangen, IP/09/137, ―Commission fines marine hose producers € 131 million for market sharing

and

price-fixing

cartel‖,

Brussel,

28

januari

2009,

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/137&format=HTML&aged=0 &language=EN&guiLanguage=en NVV, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/decisions/39406/summary_decision.pdf -

E.ON/GDF Suez, IP/09/1099, ―Commission fines E.ON and GDF Suez €553 million each for market-sharing

in

French

and

German

gas

markets‖,

Brussel,

8

juli

2009,


Calcium Carbide, IP/09/1169, ―Commission fines suppliers of calcium carbide and magnesium based reagents over €61 million for price fixing and market sharing cartel‖, Brussel,

22

juli

2009,

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=IP/09/1169&format=HTML&aged= 0&language=EN&guiLanguage=en

104

Rechtspraak Gerecht van Eerste Aanleg -

GEA, 17 december 1991, T-6/89, Enichem Anic/Commissie, Jur. 1991, II-01623.

-

GEA, 6 april 1995, T-147/89, Société Metallurgique de Normandie/Commissie, Jur. 1995, II01057.

-

GEA, 6 april 1995, T-148/89, Trefilunion SA/Commissie, Jur. 1995, II-01063.

-

GEA, 6 april 1995, T-151/89, Société des Treillis et Panneuax Soudes/Commissie, Jur. 1995, II-01191.

-

GEA, 14 mei 1998, T-308/94, Cascades/Commissie, Jur. 1998, II-00925.

-

GEA, 20 april 1999, gevoegde zaken T-305/94, T-306/94, T-307/94, T-313/94 tot T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 en T-335/94, Limburgse Vinyl maatschappij e.a./Commissie, Jur. 1999, II-00931.

-

GEA, 13 december 2001, T-45/98, Krupp Thyssen Stainless/Commissie, Jur. 2001, II-3757.

-

GEA, 20 maart 2002, T-23/99, LR AF 1998/Commissie, Jur. 2002, II-01705.

-

GEA, 19 maart 2003, T-213/00, CMA GGM/Commissie, Jur. 2003, II-00913.

-

GEA, 9 juli 2003, T-220/00, Cheil Jedang/Commissie, Jur. 2003, II-2473.

-

GEA, 9 juli 2003, T-224/00, Archer Daniels/Commissie, Jur. 2003, II-02597.

-

GEA, 8 juli 2004, T-50/00, Dalmine/Commissie, Jur. 2004 II-02395.

-

GEA, 15 juni 2005, gevoegde zaken T-71/03, T-74/03, T-87/03 en T-91/03, Tokai Carbon e.a./Commissie, Jur. 2005, II-00010.

-

GEA, 25 oktober 2005, T-38/02, Groupe Danone/Commissie, Jur. 2005, II-04407.

-

GEA, 29 november 2005, T-33/02, Britannia Alloys & Chemicals Ltd/Commissie, Jur. 2005, II-04973.

-

GEA, 5 april 2006, Degussa AG/Commissie, T-279/02, Jur. 2006, II-00897.

-

GEA, 5 december 2006, T-303/02, Westfalen Gassen Nederland/Commissie, Jur. 2006, II04567.

105

-

GEA, 26 april 2007, Bolloré SA e.a./Commissie, gevoegde zaken T-109/02, T-118/02, T122/02, T-125/02, T-126/02, T-128/02, T-129/02, T-132/02 en T-136/02, Jur. 2007, II-00947.

-

GEA, 12 september 2007, T-30/05, William Prym GmbH e.a./Commissie, Jur. 2007, II00107.

-

GEA, 12 december 2007, BASF AG/Commissie, gevoegde zaken T-101/05 en T-111/05, Jur. 2007, II-04949.

-

GEA, 8 juli 2008, T-50/03, Saint-Gobain Gyproc Belgium NV/Commissie, n.n.g.

-

GEA, 18 december 2008, T-85/06, General Química e.a./Commissie, Jur. 2008, 00000.

Hof van Justitie -

HvJ, 15 juli 1970, 41/69, Chemiefarma/Commissie, Jur. 1970, I-661.

-

HvJ, 7 juni 1983, 100/80, Musique Diffusion française/Commissie, Jur. 1983, I-1825.

-

HvJ, 12 juli 1984, 170/83, Hydrotherm/Compact, Jur. 1984, I-2999.

-

HvJ, 28 februari 1991, C-234/89, Stergios Delimitis/Henninger Bräu AG, Jur. 1991, I-00935.

-

HvJ, 31 maart 1993, gevoegde zaken C-89/85 e.a., Ahlström Osakeyhtiö e.a./Commissie, Jur. 1993, I-01307.

-

HvJ, 17 juli 1997, C-219/95 P, Ferriere Nord/Commissie, Jur. 1997, I-4411.

-

HvJ, 16 november 2000, C-279/98, Cascades SA/Commissie, Jur. 2000, I-09693.

-

HvJ, 14 december 2000, C-344/98, Masterfoods Ltd/HB Ice Cream Ltd, Jur. 2000, I-11369.

-

HvJ, 20 september 2001, C-453/99, Courage and Crehan, Jur. 2001, I-6297.

-

HvJ, 13 september 2005, C-176/03, Commissie/Raad, Jur. 2005, II-07879.

-

HvJ, 29 juni 2006, C-289/04 P, Showa Denko/Commissie, Jur. 2006, I-5859.

-

HvJ, 8 februari 2007, C-3/06 P, Groupe Danone/Commissie, Jur. 2007, I-01331.

-

HvJ, 10 mei 2007, , C-328/05 P, SGL Carbon AG/Commissie, Jur. 2007, I-03921.

-

HvJ, 7 juni 2007, C-76/06 P, Britannia Alloys & Chemicals Ltd/Commissie, Jur. 2007, I04405.

-

HvJ, 22 mei 2008, C-266/06 P, Evonik Degussa GmbH/Commissie, Jur. 2008, I-00081.

106

Rechtsleer Boeken -

AMATO, G. en EHLERMAN, C-D., EC competition law: A critical assessment, Hart Publishing, Oxford, 2007, 836 p.

-

ANDENAS, M., HUTCHINGS, M. en MARSDEN, P., Current competition law: Volume III, The British Institute of International and Comparative Law, London, 2005, 524 p.

-

ANDREANGELI, A., EU Competition Enforcement and Human Rights, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2008, 272 p.

-

BASEDOW, J., Private enforcement of EC competition law, Kluwer law international, 2007, 349 p.

-

CSERES, K.J., SCHINKEL, M.P. en VOGELAAR, F., Criminalisation of competition law enforcement: economic and legal implications for the EU member states, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2006, 356 p.

-

DABBAH, M.M., EC and UK competition law: Commentary, cases and materials, Cambridge University Press, Cambridge, 2004, 725 p.

-

DANNECKER, G., en JANSEN, O., Competition law sanctioning in the European Union: The EU-law influence on the national law system of sanctions in the European area, Kluwer international, Den Haag, 2004, 895 p.

-

EHRLERMAN, C.D. en ATANASIU, I., European Competition Law Annual 2001: Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, Hart Publishing, Oxford, 2003, 478 p.

-

FAULL, J. en NIKPAY, A., The EC Law Of Competition, Oxford University Press, Oxford, 2007, 1844 p.

-

GAVIL, A.I., KOVACIC, W.E. en BAKER, J.B., Antitrust law in perspective: cases, concepts and problems in competition policy, Thomson-West, 2002, 1040 p.

-

JEPHCOTT, M., Horizontal agreements and EU competition law, Richmond Law & Tax Ltd, 2005, p. 233.

-

JEPHCOTT, M. en LÜBBIG, T., Law of cartels, Jordan Publishing Ltd., Bristol, 2003, 495 p.

-

JOHANSSON, M., Liber amicorum in honour of Sven Norberg: a European for all seasons, Bruylant, Brussel, 2006, 572 p.

-

JONES, A., en SUFRIN, B., EC Competition law, Oxford University Press, Oxford, 2004, 1303 p.

-

HARDING, C. en JOSHUA, J., Regulating cartels in Europe: A study of legal control of corporate delinquency, Oxford University Press, Oxford, 2003, p. 301.

-

HAWK, B.E., EC competition law reform, Juris Publishing Inc., Huntington NY, 2003, 577 p.

107

-

HIRSCH, G., MONTAG, F. en SÄCKER, F.J., Competition law: European Community practice and procedure, Sweet & Maxwell, London, 2008, 2845 p.

-

KERSE, C. en KHAN, N., EC Antitrust Procedure, Sweet and Maxwell, London, 2005, 686 p.

-

KORAH, V., An introductory guide to EC competition law and practice, Hart Publishing, Oxford, 2007, 539 p.

-

MONTI, G., EC competition law, Cambridge University Press, 2007, 527 p.

-

MOTTA, M., Competition policy. Theory and practice, Cambridge University Press, 2004, 616 p.

-

ODUDU, O., The boundaries of EC competition law: The scope of article 81, Oxford University Press, Oxford, 2006, 228 p.

-

O‘NEIL, E. en SANDERS, E., UK competition procedure, Oxford University Press, Oxford, 2007, 763 p.

-

ORTIZ BLANCO, L., European Community Competition Procedure, Oxford University Press, Oxford, 2006, 1655 p.

-

PACE, L.F., European antitrust law: Prohibitions, merger control and procedures, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2007, 413 p.

-

ULLRICH, H., The evolution of European competition law, Edward Elgar Publishing Ltd., Cheltenham, 2006, 370 p.

-

VOGELAAR, F.O.W., The European competition rules: Landmark cases of the European Courts and the Commission, Europa Law Publishing, Groningen, 2007, 390 p.

-

WILS, W., The optimal enforcement of EC antitrust law, Kluwer Law International, Den Haag, 2002, 322 p.

-

WILS, W., Principles of European antitrust enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2005, 187 p.

-

WILS, W., Efficiency and Justice in European Antitrust Enforcement, Hart Publishing, Oxford, 2008, 206 p.

-

ZIMRING, F.E. en HAWKINS, G.J., Deterrence and the Legal Threat in Crime Control, University of Chicago Press, Chicago, 1973, 376 p.

Tijdschriften -

ARBAULT, F. en PEIRO, F., ―The Commission‘s new notice on immunity and reduction of fines in cartel cases: building on success‖, Competition Policy news letter 2002, nr. 2, http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2002_2.pdf.

-

AZEVEDO, J.P., ―Crime and Punishment in the Fight Against Cartels: The Gathering Storm‖, E.C.L.R. 2003, 400 – 407.

108

-

BECKER, G., ―Crime and Punishment: An Economic Approach‖, Journal of Political Economy (Vol. 76), 1968, 169 – 217.

-

BILLIET, P. ―How lenient is the EC leniency policy? A matter of certainty and predictability‖, E.C.L.R. 2009, 14 - 21.

-

BUCCIROSSI, P. en SPAGNOLO, G., ―Optimal Fines in the Era of Whistleblowers. Should Price Fixers

Still

Go

to

Prison?‖,

2005,

53

p.,

beschikbaar

op

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=871726

-

CAMILLI, E.L., ―Optimal fines in cartel cases and the actual EC fining policy‖, World Competition 29 (4) 2006, 575 - 605.

-

CARLE, J., LINDEBORG, S.P. en SEGENMARK, E., ―The new leniency notes‖, E.C.L.R. 2002, 265 - 272.

-

DE BROCA, H., ―The Commission revises its guidelines for setting fines in antitrust cases‖, Competition

Policy

Newsletter

2006,

nr.

3,

http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2006_3.pdf. -

FRESE, M.J., ―Het nieuwe clementiebeleid van de Commissie; een smakelijke carrot voor karteldeelnemers‖, NTER 2007, 49 - 54.

-

FURSE, M., ―The decision to commit: Some pointers from the US‖, E.C.L.R. 2004, 5 – 10.

-

GERADIN, D. en HENRY, D., ―The EC fining policy for violations of competition law: An Empirical Review of Commission Decisional Practice and the Community Courts‘ Judgements‖,

2005,

58

p,

http://www.coleurop.be/content/gclc/documents/GCLC%20WP%2003-05.pdf -

JARRETT ARP, D. en SWAAK, C.R.A., ―Immunity from fines Fines for Cartel Conduct Under the European Commission‘s New Leniency Notice‖, Antitrust Summer 2002, 59 – 64.

-

JEPHCOTT, M., ―The European Commission‘s new Leniency Notice. Whistling the Right Tune?‖, ELCR 2002, 378 – 385.

-

JOSHUA, J., ―Hold of fold? The Commission‘s new Leniency Notice‖, Eur. Antitrust Rev. 2003, 1 – 4.

-

JOSHUA, J., ―The European cartel enforcement regime post-modernization: How is it working?‖, Geo. Mason L. Rev. 2006, 1247 - 1271.

-

MANZINI, P., ―European antitrust in search of the perfect fine‖, World Competition 31 (1) 2008, 3 - 17.

109

-

MOTTA, M., ―On cartel deterrence and fines in the European Union‖, E.C.L.R. 2008, 209 220.

-

NORDLANDER, K., ―Discovering Discovery – US Discovery of EC Leniency Statements‖, E.C.L.R. 2004, 646 – 659.

-

KOLASKY, W., ―Criminalizing Cartel Activity: Lessons from the U.S. Experience‖, 2004, http://www.coleurop.be/content/gclc/documents/Kolasky%20%20criminalizing%20cartel%20activity%208-04.pdf

-

LOWE, P., ―Preserving and promoting competition: A European response‖, Competition Policy

News

Letter,

2006,

nr.

2,

http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2006_2.pdf. -

OOSTERHUIS, G., ―Kroniek Europees kartelrecht 2007 & eerste helft 2008‖, NTER 2008, 265 - 275.

-

PETR, M., ―The ne bis in idem principle in competition law‖, E.C.L.R. 2008, 392 – 400.

-

PIERNAS LÓPEZ, J.J., ―The Aggravating Circumstance of Recidivism and the Principle of Legality in the EC Fining Policy: Nulla Poena Sine Lege?‖, World Competition 29 (3) 2006, 441 – 457.

-

RAWLS, J., ―Two Concepts of Rules‖, Philosophical Review (Vol. 64), 1955, 3 – 32.

-

REYNOLDS, M.J. en ANDERSON, D.G., ―Immunity and Leniency in EU Cartel Cases: Current Issues‖, E.C.L.R. 2006, 82 - 90.

-

RICHARDSON, R., ―Guidance without guidance – A European revolution in fining policy? The Commissions‘s guidelines on fines‖, E.C.L.R. 1999, 360 - 371.

-

SCHINKEL, M.P., ―Effective cartel enforcement in Europe‖, World Competition 30 (4) 2007, 539 - 572.

-

SANDHU, J.S., ―The European Commission‘s leniency policy: A successs?‖, E.C.L.R. 2007, 148 - 157.

-

SINGLA, T., ―The remedies (not) available for breaches of article 81 EC‖, E.C.L.R. 2008, 201-205.

-

SUURNÄKKI, S. en TIERNO CENTELLA, M.L., ―Commission adopts revised Leniency Notice to reward companies that report hard-core cartels‖, Competition Policy Newsletter 2007, nr. 1, http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2007_1.pdf.

110

-

SWAAK, C. en MOLLICA, M.R., ―Leniency applicants face to modernisation of EC competition law‖, E.C.L.R. 2005, 507-517.

-

VAN BAEL, I., ―The lottery of EU competition law‖, E.C.L.R. 1995, 237 - 243.

-

VAN BARLINGEN, B., ―the European Commission‘s 2002 Leniency Notice after one year of operation‖,

Competition

Policy

news

letter

2003,

nr.

2,

http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2003_2.pdf -

VAN BARLINGEN, B. en BARENNES, M., ―The European Commission‘s 2002 Leniency Notice

in

practice‖,

Competition

Policy

news

letter

2005,

nr.

3,

http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/cpn2005_3.pdf -

VELJANOVSKI, C., ―Cartel fines in Europe‖, World Competition 30 (1) 2007, 65 – 86.

-

WALSH, D.J., ―Carrots and sticks – Leniency and fines in EC cartel cases‖, E.C.L.R. 2009, 30-35.

-

WILS, W., ―The Use of Settlements in Public Antitrust Enforcement: Objectives and Principles‖, 2008, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1135627

-

WILS, W., ―The Relationship between Public Antitrust Enforcement and Private Actions for Damages‖, World Competition 32 (1) 2009, 3 – 26.

Websites -

http://eur-lex.europa.eu/

-

http://curia.europa.eu/jcms/jcms/Jo1_6308/

-

http://ec.europa.eu/competition/index_nl.html

-

http://ec.europa.eu/competition/cartels/overview/index_en.html

-

http://ec.europa.eu/competition/cartels/overview/faqs_en.html

-

http://ec.europa.eu/competition/cartels/statistics/statistics.pdf

-

http://ec.europa.eu/competition/annual_reports/

-

http://ec.europa.eu/competition/publications/cpn/

-

http://ec.europa.eu/competition/speeches/

-

http://www.usdoj.gov/atr/public/speeches/232716.pdf

-

http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0091.pdf, US Department of Justice, Corporate Leniency Policy, 10 augustus 1993.

-

http://www.usdoj.gov/atr/public/guidelines/0092.htm, US Department of Justice, Leniency Policy for Individuals, 10 augustus 1994.

111

-

http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf, OESO Rapport, ―Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions Against Cartels Under National Competition Laws‖, 8 april 2002.

-

http://www.oecd.org/dataoecd/58/1/35863307.pdf, OESO Rapport, ―Hard Core Cartels: Third report on the implementation of the 1998 Council Recommendation‖, 2005,

-

http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/comparative_report_clean_en.pdf, Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules – Comparative Report, Ashurst, Brussel, 31 augustus 2004.

112

Boetebeleid en clementieregels in het Europese mededingingsrecht: De bestrijding van kartels door de Commissie

Recommend Documents