Bewijslast voor de Europese Commissie in kartelzaken; een overzicht van recente uitspraken van het gerecht

A c t u a l i t e i ten Me de din g ing sre cht

nummer 9-10 • decemb e r 2 0 1 1

209

Actualiteiten Internationaal

Bewijslast voor de Europese Commissie in kartelzaken; een overzicht van recente uitspraken van het gerecht In 2011 heeft het Gerecht in een aantal kartelzaken de boete verlaagd of zelfs de beschikking vernietigd ten aanzien van de onderneming die in beroep was gegaan, omdat de bewijskracht van de gegevens in het dossier van de Europese Commissie onvoldoende werd geacht om tot de conclusie te komen dat er sprake was van een inbreuk op de mededingingsregels. In dit artikel wordt naar aanleiding van deze uitspraken ingegaan op de bewijslast die geldt voor de Commissie in kartelzaken.

In een aantal zaken heeft het Gerecht zich dit jaar moeten buigen over vragen ten aanzien van de bewijslast. Dit betreft de beroepen van Aalberts Industries 1 N.V. (‘Aalberts’) in het fittingenkartel, van Solvay N.V. 2 (‘Solvay’) in het Waterstofperoxide en perboraatkartel, 3 van Trade-Stomil sp. z o.o. (‘Trade-Stomil’) en Unipetrol 4 a.s. (‘Unipetrol’) in het rubberkartel en van Koninklijke 5 Grolsch N.V. (‘Grolsch’) in het Nederlandse bierkartel. Na een korte samenvatting van deze zaken wordt geanalyseerd wanneer er volgens het Gerecht in deze zaken onvoldoende bewijs is voor het bestaan van een inbreuk.

Fittingenkartel In 2006 legde de Europese Commissie (‘Commissie’) een boete op aan Aalberts vanwege de betrokkenheid van de Aalberts-groep bij het fittingenkartel. In beroep betoogde Aalberts onder andere dat de Commissie onvoldoende bewijs had om een inbreuk van art. 81 VWEU te constateren. Aalberts betwiste niet dat de laakbare contacten hadden plaatsgevonden, maar wel dat deze een mededingingsbeperkend karakter hadden. Het Gerecht herinnert aan de vaste rechtspraak dat een verklaring van een clementieaanvrager onvoldoende bewijs is als de juistheid van deze verklaring wordt betwist. De clementieaanvrager had de verklaring ondersteund met drie schriftelijke bewijsstukken: handgeschreven notities van een medewerker. Met betrekking tot de betekenis van twee van deze notities waren echter verschillende verklaringen gegeven door de clementieaanvrager. Bleef over de handgeschreven

1 2 3 4 5 Sdu Uitgevers

Arrest van 24 maart 2011 in zaak T-385/06 (Aalberts e.a./Commissie). Arrest van 16 juni 2011 in zaak T-186/06 (Solvay/Commissie). Arrest van 13 juli 2011 in zaak T-53/07 (Trade-Stomil/Commissie). Arrest van13 juli 2011 in zaak T-45/07 (Unipetrol/Commissie). Arrest van 15 september 2011 in zaak T-234/07 (Grolsch/Commissie).

notitie van een telefoongesprek. Alhoewel op basis van deze aantekeningen aangenomen kon worden dat tijdens dit gesprek over prijsverhogingen was gesproken, was niet uitgesloten dat het een gesprek betrof met een onafhankelijke distributeur van Simplex (Simplex is een dochteronderneming van Aalberts) die de prijzen wilde verhogen. Met betrekking tot een ander contact tussen de concurrenten (een ontmoeting op een beurs) was door de clementieaanvrager een verklaring verstrekt, maar die werd tegengesproken door twee verklaringen van medewerkers van de betreffende dochteronderneming van Aalberts. Volgens het Gerecht is er geen reden om aan de verklaring van de clementieaanvrager meer waarde te hechten dan aan die van de dochteronderneming van Aalberts. Het Gerecht vernietigt derhalve de beschikking van de Commissie.

Waterstofperoxide en perboraatkartel De Commissie had een boete opgelegd aan Solvay voor deelname aan een kartel met betrekking tot waterstofperoxide en perboraat van 31 januari 1994 tot en met 31 december 2000 . In beroep betwistte Solvay onder andere dat zij vóór mei 1995 had deelgenomen aan het kartel. De Commissie baseerde de conclusie dat Solvay vanaf januari 1994 betrokken was op (i) een verklaring in het kader van een clementieverzoek van Degussa, (ii) bewijsstukken van EKA Chemicals en (iii) verklaringen van Arkema (beide ondernemingen hadden ook een clementieverzoek ingediend). Ook in deze zaak herinnert het Gerecht aan de vaste rechtspraak dat een verklaring van een clementieaanvrager onvoldoende bewijs is als de juistheid van deze verklaring wordt betwist. De verklaring van Degussa was te algemeen en verwees niet expliciet naar Solvay en kon daarom niet dienen als bewijs van de betrokkenheid van Solvay. Het document van EKA Chemicals betreft een gesprek met Kemira, waarin de laatste gezegd had dat de gesprekken met een derde marktpartij “geen al te beste resultaten hadden opgeleverd”. Hieruit werd door de Commissie afgeleid dat de onderhandelingen met Solvay beter waren verlopen. Het Gerecht acht dit onvoldoende om de clementieverklaring van Degussa te ondersteunen omdat het “een indirect bewijs [is] dat afkomstig is van een onderneming die niet aan de vermeende gesprekken met verzoekster heeft deelgenomen en dat niet door Kemira

210

Act ual it e it e n Mede d i n gi n gs re ch t

n u mme r 9- 10 • de ce mbe r 2011

Actualiteiten Internationaal

is bevestigd. Bovendien kan uit de gegevens in het betrokken document niet worden afgeleid waarover de betrokken gesprekken gingen.” De verklaringen van Arkema waren evenmin concreet genoeg om de betrokkenheid van Solvay aan te tonen met betrekking tot de periode vóór mei 1995. Het Gerecht vernietigt dan ook de beschikking voor zover de Commissie daarin heeft vastgesteld dat Solvay in de periode vóór mei 1995 aan de inbreuk heeft deelgenomen.

Rubberkartel In 2006 heeft de Commissie aan een groot aantal ondernemingen, waaronder Trade-Stomil en Unipetrol boetes opgelegd vanwege betrokkenheid bij prijs- en marktverdelingsafspraken met betrekking tot styreen6 butadieenrubber (‘SBR’). De mededingingsbeperkende bijeenkomsten vonden plaats voor of na de bijeenkomsten van de European Synthetic Rubber Association (‘ESRA’), maar het stond vast dat vertegenwoordigers van de ESRA niet betrokken waren bij het kartel. In de beroepszaken van Trade-Stomil en van Unipetrol was de cruciale vraag of de betreffende onderneming aanwezig was geweest bij een kartelbijeenkomst op 15 en 16 november 1999 in Frankfurt (voor of na een bijeenkomst van de ESRA op 16 november 1999 in de ochtend). Het Gerecht overweegt in beide zaken dat uit het dossier blijkt dat de vertegenwoordiger van Bayer, die een belangrijke rol speelde bij de bijeenkomst op de avond van 16 november 1999 niet in Frankfurt was. Voorts bevat de beschikking van de Commissie tegenstrijdigheden over het juiste tijdstip van de ongeoorloofde bijeenkomst: gesproken wordt over ‘de avond en [...] de nacht van 16 november 1999’, de ‘nacht van 15 op 16 november 1999’, ‘15 en 16 november 1999’ en in het dispositief van de beschikking wordt 16 november 1999 als de begindatum van de inbreuk van beide ondernemingen genomen. Ook het dossier bevat tegenstrijdigheden over de datum van de laakbare bijeenkomst. Zo is de onkostennota van een vertegenwoordiger van Bayer (een barrekening) betaald op 15 november, terwijl de huur van de vergaderzaal door een vertegenwoordiger van Dow betaald was op 16 november. De handgeschreven notities van de laatste vermeldden ook alleen de datum van 16 november. Tevens had Dow verklaard dat de ongeoorloofde bijeenkomst had plaatsgevonden na de vergadering van de ESRA op 16 november. Dow had ook verklaard dat de deelnemers elkaar in de

6 Beschikking van 29 november 2006, zaak COMP/F/38.638. De Commissie constateerde in diezelfde beschikking ook een overtreding met betrekking tot Butadieenrubber(‘BS’), maar de hiervoor genoemde ondernemingen waren bij deze overtreding niet betrokken.

bar hadden ontmoet alvorens een vergaderzaal te huren. Uit de onkostennota van Bayer blijkt dat tijdens de ontmoeting in de bar ook een vertegenwoordiger van ESRA aanwezig was, waarvan vaststaat dat deze niet betrokken was bij het kartel. Daaruit leidt het Gerecht af dat in de bar niet gesproken kan zijn over ongeoorloofde onderwerpen. De vertegenwoordiger van de dochteronderneming van Unipetrol wordt in het geheel niet genoemd op de onkostennota van Bayer. Met betrekking tot deze vertegenwoordiger geldt voorts dat deze altijd met de auto reisde naar de ESRA-bijeenkomsten (met uitzondering van die in het Verenigd Koninkrijk). Alhoewel het volgens het Gerecht ‘een bijzondere inspanning’ vergt om vanuit Praag op tijd bij de bijeenkomst in Frankfurt te zijn (een reis van ongeveer vijf uur), is niet uitgesloten dat de betrokkene in de ochtend van 16 november 1999 rechtstreeks naar Frankfurt is gekomen. Ten slotte worden in de notities van een vertegenwoordiger van Dow van 16 november 1999 naast de namen van de vermeende aanwezige producenten ook concurrenten genoemd die niet betrokken waren bij het kartel. Volgens het Gerecht kan derhalve niet worden uitgesloten dat de aantekeningen zien op ramingen van bepaalde producenten zonder dat Unipetrol en/of TradeStomil daarbij aanwezig zijn geweest. Op basis van al deze elementen is het Gerecht van oordeel dat er twijfel bestaat over de deelneming van Unipetrol en Trade-Stomil aan een ongeoorloofde bijeenkomst in Frankfurt op 15 en 16 november 1999 en wordt de beschikking vernietigd.

Nederlands bierkartel In het beroep van Grolsch was het belangrijkste argument dat de Commissie ten onrechte Grolsch betrokkenheid bij het kartel had verweten, omdat het werknemers van een dochteronderneming waren die de gelaakte bijeenkomsten hadden bijgewoond. Het Gerecht diende vervolgens te onderzoeken in hoeverre (ook) werknemers van Grolsch de bijeenkomsten hadden bijgewoond. De betrokkenheid van Grolsch was gebaseerd op drie elementen: een verklaring van InBev (de clementieaanvrager), aantekeningen van een medewerker van Grolsch op de uitnodiging voor een bijeenkomst op 8 januari 1999 en bij Heineken ontdekte documenten waarin wordt verwezen naar twee telefonische contacten van dezelfde medewerker van Grolsch met de directie van Heineken omstreeks 5 juli 1999. De verklaring van Inbev was op de relevante punten te algemeen om de betrokkenheid van de betreffende medewerker van Grolsch vast te stellen. De schriftelijke bewijsstukken (waarvan twee betrekking hadden op een bilateraal contact met Heineken) zijn in de ogen van het Gerecht onvoldoende om vast te stellen dat Grolsch betrokken was bij “een door de vier betrokken brouwers tot stand gebracht complex systeem van onderlinge afstemming, Sdu Uitgevers

A c t u a l i t e i ten Me de din g ing sre cht

nummer 9-10 • decemb e r 2 0 1 1

211

Actualiteiten Internationaal

waarvoor dus een regelmatig contact gedurende een lange periode noodzakelijk was”.

Analyse Wat kan uit de voorgaande arresten geconcludeerd worden met betrekking tot de bewijslast die geldt voor de Commissie in kartelzaken? De vaste rechtspraak met betrekking tot de bewijslast, zoals ook door het Gerecht in een aantal van deze zaken is aangehaald, is vrij algemeen, maar worden door deze arresten nader ingevuld. In zijn algemeenheid geldt dat de Commissie de door haar vastgestelde inbreuken moet bewijzen en de elementen moet aandragen die het bestaan van de feiten die een inbreuk vormen, rechtens genoegzaam bewijzen. Dit betekent dat de Commissie “nauwkeurige en onderling overeenstemmende bewijzen [dient] aan te dragen die de vaste overtuiging kunnen dragen dat de inbreuk is gepleegd”. Indien de rechter twijfels heeft, dienen deze twijfels in 7 het voordeel te spelen van de betrokken onderneming. Er wordt daarentegen wel rekening gehouden met het feit dat vanwege het heimelijke karakter van kartelgedrag de documentatie meestal beperkt is. Dat betekent dat de Commissie vaak door deductie feiten moet reconstrueren en dat zij het bestaan van een mededingingsbeperkende gedraging moet afleiden uit een samenloop van omstandigheden. Dit kan bij gebreke van een andere coherente verklaring voldoende bewijs opleveren van 8 een schending van het mededingingsrecht. Dus enerzijds moet het bewijs voldoende nauwkeurig en onderling overeenstemmend zijn, maar anderzijds mag een overtreding ook worden afgeleid uit een samenloop van omstandigheden. Dit biedt weinig concrete handvatten voor de weging van het bewijs in kartelzaken. De hiervoor genoemde uitspraken die invulling geven aan dit algemene kader, zijn dan ook zeer welkom. De belangrijkste bewijsmiddelen van de Commissie zijn grofweg te verdelen in twee categorieën: schriftelijke of mondelinge verklaringen (meestal in het kader van een clementieaanvraag) en contemporaine schriftelijke bewijsstukken. Ook de consistentie van de beschikking van de Commissie is van belang, zo blijkt uit de arresten Trade-Stomil en Unipetrol. Verklaringen (schriftelijk of mondeling) Duidelijk is dat een verklaring in het kader van een

7 Zie bijvoorbeeld het arrest Trade-Stomil (eerder aangehaald), punt 63 met een verwijzing naar de arresten van het Hof van 17 december 1998, C-185/95 P (Baustahlgewebe/Commissie), punt 58 en van 8 juli 1999 (Commissie/Anic Partecipazioni), punt 86 en naar de arresten van het Gerecht van 6 juli 2000, T-62/98, (Volkswagen/Commissie), punt 43 en van 25 oktober 2005, T-38/02 (Groupe Danone/Commissie), punt 215. 8 Zie bijvoorbeeld het arrest Trade-Stomil (eerder aangehaald), punt 64 met een verwijzing naar de arresten van het Hof van 7 januari 2004, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P en C-219/00 P (Aalborg Portland e.a./Commissie), punten 55-57; en van 25 januari 2007, C-403/04 P en C-405/04 P (Sumitomo Metal Industries en Nippon Steel/Commissie), punt 51. Sdu Uitgevers

clementieaanvraag onvoldoende bewijs is indien de juistheid van deze verklaring wordt betwist en de verklaring niet wordt ondersteund door ander bewijs. Waar in het verleden voor het Gerecht werd gerefereerd aan 9 betwisting door meer dan één onderneming, blijkt uit de arresten Solvay en Aalberts dat dit ook geldt indien de juistheid van de verklaring door één onderneming wordt betwist. Ook worden eisen gesteld aan de inhoud van de clementieverklaring zelf. Indien deze te algemeen, tegenstrijdig en/of vaag is, kan deze niet of slechts in beperkte mate als (ondersteunend) bewijs dienen. In het Solvay-arrest overwoog het Gerecht ten aanzien van de bewijskracht van een clementieverklaring die wordt betwist, dat deze verklaring met name ondersteund moet worden indien de bewoordingen van de 10 verklaring algemeen zijn. In diezelfde zaak werden ook de verklaringen van een latere clementieaanvrager te algemeen en onduidelijk geacht om te kunnen dienen als ondersteunend bewijs met betrekking tot de aan11 vang van de betrokkenheid van Solvay bij de inbreuk. In de Grolsch-zaak werd door de clementieaanvrager slechts in algemene termen naar de betrokkenheid van de Grolsch-groep verwezen en niet specifiek naar de betrokkenheid van de entiteit Koninklijke Grolsch N.V. Deze algemene bewoordingen waren onvoldoende om te dienen als bewijs van die betreffende vennootschap. Wanneer verklaringen van dezelfde onderneming tegenstrijdig zijn, heeft dit ook gevolgen voor de bewijskracht van de inhoud daarvan. In de zaak Unipetrol had Bayer verklaard dat een vertegenwoordiger van Unipetrol aanwezig was bij een bijeenkomst in 2002 terwijl anderzijds diezelfde medewerker van Bayer elders had verklaard dat deze vertegenwoordiger van Unipetrol van november 1996 tot eind 1999 betrokken was bij de inbreukmakende bijeenkomsten. Volgens het Gerecht dient de twijfel over de aanwezigheid bij de bijeenkomst in 2002 in het voordeel van Unipetrol te spelen. Overige schriftelijke stukken Schriftelijke stukken worden vaak gebruikt ter ondersteuning van een verklaring in het kader van een clementieaanvraag. Al in 1991 concludeerde advocaat-generaal Vesterdorf met betrekking tot de bewijskracht van een schriftelijk stuk dat dit moet worden beoordeeld aan de hand van

9 Zie arrest van het Gerecht van 8 juli 2004, gevoegde zaken T-67/00, T-68/00, T-71/00 en T-78/00 (JFE Engineering e.a./Commissie), punt 219. 10 Solvay-arrest (hiervoor aangehaald), punt 108. 11 Men kan zich afvragen of clementieaanvragen die te algemeen zijn in hun bewoordingen wel in aanmerking kunnen komen voor clementie, zeker onder de huidige Mededeling van de Commissie. Immers, vereist is onder andere dat de clementieaanvraag gedetailleerde informatie bevat of, indien men niet de eerste aanvrager is, dat het verstrekte bewijs significant toegevoegde waarde heeft. Het is wel denkbaar dat een clementieaanvraag niet op alle onderdelen even gedetailleerd en concreet is, zodat het op bepaalde onderdelen van de (vermeende) inbreuk minder bewijskracht heeft.

212

n u mme r 9- 10 • de ce mbe r 2011

Act ual it e it e n Mede d i n gi n gs re ch t

Actualiteiten Internationaal

de feitelijke context. Van belang is met name “van wie het stuk afkomstig is, onder welke omstandigheden het tot stand is gekomen, tot wie het is gericht, en of het gelet op zijn inhoud 12 redelijk en geloofwaardig overkomt.” 13 In de Grolsch-zaak waren de enige bewijsstukken: (i) schriftelijke aantekeningen van een medewerker van Grolsch op een uitnodiging voor een vergadering op januari 1999 en (ii) bij Heineken ontdekte documenten, die verwijzen naar twee telefonische contacten van een medewerker van Grolsch met Heineken. Los van de precieze inhoud van de documenten concludeert het Gerecht dat het eerste document onvoldoende is om te bewijzen dat Grolsch betrokken was bij een ‘complex systeem van onderlinge afstemming’, aangezien hiervoor regelmatig contact gedurende een lange periode noodzakelijk was. De eventuele aanwezigheid van Grolsch bij één bijeenkomst is hiervoor ontoereikend. De tweede categorie bewijsstukken (de documenten afkomstig van Heineken) betrof een bilateraal contact en is derhalve onvoldoende om te bewijzen dat verzoekster heeft deelgenomen aan een voortgezette multilateraal overleg tussen vier brouwers (zoals de Commissie had vastgesteld in de bestreden beschikking).

Het Gerecht heeft in de zaken Trade-Stomil en Unipetrol ook gedetailleerd gekeken naar de consistentie van de schriftelijke bewijsstukken, zowel onderling als in verhouding tot een verklaring van een clementieaanvrager. In die zaken waren de bewijsstukken niet consistent; in het bijzonder wees een onkostennota naar een andere datum dan de verklaring en de overige twee bewijsstuk14 ken. Hoewel er in deze zaken ook andere elementen waren die twijfel opriepen bij het Gerecht over de juiste vaststelling van de inbreuk door de Commissie, kan niet uitgesloten worden dat alleen een dergelijke tegenstrijdigheid, met name wanneer het een elementair onderdeel van de (vermeende) inbreuk betreft, voldoende is om een beschikking (gedeeltelijk) te vernietigen. Vaak zijn schriftelijke stukken voor meerdere interpretaties vatbaar. Waar de Commissie een stuk vaak zal uitleggen in het licht van de verdenkingen die de Commissie jegens een onderneming heeft, hetgeen niet onbegrijpelijk is, blijkt uit het arrest Aalberts dat het Gerecht serieus in overweging neemt of een andere interpretatie dan die van de Commissie aannemelijk is. In die zaak was daarvan volgens het Gerecht sprake en konden de betreffende notities niet dienen als bewijs van een inbreuk. Overigens overwoog het Gerecht ook dat het betreffende document, los van de andere betekenis die er door Aalberts aan werd gegeven, geen bewijs kon zijn van een voortdurende inbreuk, omdat het con-

12 Conclusie van 10 juli 1991, zaak T-1/89 (Rhône-Poulenc/Commissie), paragraaf E.4. Het Gerecht heeft gerefereerd aan deze Conclusie in een arrest van 15 maart 2000, zaak T-25/95 (Cimenteries CBR NV/Commissie), punt 1838. 13 De Commissie had zich ook gebaseerd op een verklaring van Inbev, maar deze werd onvoldoende geacht om de betrokkenheid van de betreffende Grolsch entiteit te bewijzen (zie hiervoor). 14 Trade-Stomil-arrest (hiervoor aangehaald), punten 70-71 en Unipetrol-arrest (hiervoor aangehaald), punten 55-56.

tact een op zichzelf staand incident kon zijn geweest. Die redenering lijkt op die in het Grolsch-arrest, zoals in de vorige alinea besproken. Iets vergelijkbaars speelde ook in de zaken Trade-Stomil en Unipetrol. In de handgeschreven notities van een van de aanwezigen bij een kartelbijeenkomst werden naast de betrokkenen bij de vermeende inbreuk, inclusief Trade-Stomil en Unipetrol, ook andere marktpartijen genoemd. Volgens het Gerecht kon niet worden uitgesloten dat de aantekeningen met betrekking tot Trade-Stomil en Unipetrol eveneens ramingen van de aanwezigen bij de vergadering betroffen. Ook aannames van de Commissie ten aanzien van de aanwezigheid bij een bepaalde bijeenkomst worden kritisch beoordeeld door het Gerecht. Wanneer op een onkostennota een naam ontbreekt van een vermeende deelnemer bij de overeenkomst (terwijl namen van overige aanwezigen wel genoemd worden), kan volgens het Gerecht niet zonder meer aangenomen worden dat deze persoon wel heeft deelgenomen aan het over15 leg. Ook de aanname dat vertegenwoordigers van alle betrokken ondernemingen de avond voor een legitiem overleg in het kader van een Europese ondernemersvereniging naar de betreffende plaats zijn gereisd (en dus op de plaats van bestemming waren ten tijde van het mededingingsbeperkende ‘vooroverleg’ de voorafgaande avond), is niet zonder risico voor de Commissie. In de zaak Unipetrol werd betoogd dat de betreffende medewerker doorgaans met de auto naar dergelijke bijeenkomsten reisde en dus heel goed ’s morgens op de dag van het overleg van de ondernemersvereniging ter plaatse was aangekomen (dit vereiste een vertrek midden in de nacht vanuit Praag om tijdig aan te komen in Frankfurt). Het Gerecht acht dit niet onmogelijk, ook al vergt dit ‘een bijzondere inspanning’. In het Solvay-arrest is het Gerecht ook kritisch ten aanzien van een a contrario redenering met betrekking tot de inhoud van een stuk door de Commissie. Het document van EKA Chemicals waarin gesteld werd dat gesprekken met een derde marktpartij ‘geen al te beste resultaten hadden opgeleverd’, is onvoldoende om te concluderen dat de onderhandelingen met Solvay beter waren verlopen. Het betreft immers indirect bewijs en vereist aanvullend bewijs dat deze conclusie ondersteunt. Consistentie beschikking Ten slotte is ook relevant hoe consistent de Commissie is in de beoordeling van de informatie in het dossier. Indien de Commissie zelf in de beschikking tegenstrijdige conclusies trekt , kan dit leiden tot twijfel van het Gerecht ten aanzien van de (mate van) betrokkenheid van een of meerdere ondernemingen bij een inbreuk - welke twijfel in het voordeel van de betreffende onderneming(en) zal uitvallen - met name wanneer er ook andere elementen bestaan die twijfel oproepen bij 16 het Gerecht. 15 Unipetrol-arrest (hiervoor aangehaald), punt 57. 16 Trade-Stomil-arrest (hiervoor aangehaald), punt 69 en Unipetrol-arrest (hiervoor Sdu Uitgevers

A c t u a l i t e i ten Me de din g ing sre cht

nummer 9-10 • decemb e r 2 0 1 1

213

Actualiteiten Internationaal

Conclusie De Commissie hanteert in sommige kartelzaken een lage bewijsstandaard, zeker in verhouding tot de steeds hogere boetes die worden opgelegd. Tegen die achtergrond is het positief dat het Gerecht duiding geeft met betrekking tot de bewijslast voor de Commissie en de bewijskracht van de informatie in het dossier, zowel met betrekking tot individuele bewijsmiddelen als het bewijs in onderlinge samenhang. Anders dan de Commissie in een aantal van de in dit artikel besproken zaken van mening lijkt te zijn, maakt het Gerecht duidelijk dat het niet zo kan zijn dat twee zwakke bewijsstukken beschouwd kunnen worden als één deugdelijk bewijsmiddel voor (onderdelen) van de overtreding. Het Gerecht beoordeelt de bewijsstukken niet alleen in onderlinge samenhang, maar ook individueel en sluit, indien toepasselijk, bewijsstukken uit, met name wanneer de inhoud innerlijk tegenstrijdig of te algemeen is. Aannames van de Commissie die niet rusten op deugdelijk bewijs worden ook kritisch beoordeeld door het Gerecht, met name wanneer er een alternatieve verklaring bestaat die niet onmogelijk is in het licht van de informatie in het dossier van de Commissie.

teraal contact tussen twee van deze ondernemingen onvoldoende is als bewijs van betrokkenheid bij het multilaterale overleg (behoudens aanvullend bewijs ten aanzien van het multilaterale karakter, uiteraard). Evenzo is het bewijs van aanwezigheid bij één bijeenkomst onvoldoende om te concluderen dat de betreffende onderneming betrokken was bij een ‘complex systeem van onderlinge afstemming’, aangezien dit vereist dat er gedurende een lange periode regelmatig contact is geweest. De voorgaande uitspraken van het Gerecht zijn ook relevant voor de Nederlandse praktijk. Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (‘CBb’) heeft immers onder verwijzing naar het Europees recht overwogen dat de bewijslast voor inbreuken op de Mededingingswet bij de NMa ligt. In een uitspraak in een van de bouwkartelzaken werd daarbij expliciet verwezen naar het Europese recht: “Hierbij rust de bewijslast overeenkomstig artikel 6 EVRM, artikel 2 Verordening 1/2003 en artikel 56 17 Mw bij NMa.” Dat betekent dat ook de NMa gehouden zal zijn aan de hiervoor genoemde rechtspraak van het Gerecht. BN

Duidelijk is ook dat wanneer de Commissie de inbreuk kwalificeert als een multilaterale overeenkomst of onderling afgestemde gedraging, het bewijs van bilaaangehaald), punt 54.

Sdu Uitgevers

17 CBb 18 november 2010, AWB 08/972 (LJN BO4962), r.o. 3.3.4.5.