Beperking van kansrekening tot diefstal van parkeerplaats -zaken

VERVOERRECHT Prof. mr. M.H. Claringbould*

Beperking van kansrekening tot ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken 1

Bewuste roekeloosheid en kansrekening sinds de 5 januari-arresten

Het heeft meer dan tien jaar geduurd voordat er indringend is geschreven over het Hoge Raadcriterium betreffende ‘bewuste roekeloosheid’. Onder de titel ‘De kwade kans van bewuste 2 roekeloosheid’ richt Haak zijn pijlen op het tweede criterium, het element van de subjectieve aard. Zelf heb ik het eerste element, de drempelvoorwaarde die beheerst wordt door de 3 kansrekening, aan een diepgaande analyse onderworpen. Dat heeft weer geleid tot een uit4 voerige reactie van Janssen onder de mooie titel ‘Weg met de drempelvoorwaarde en kans5 rekening’ waar hij naar aanleiding van Maat/Traxys betoogt dat de hoogte van de drempelvoorwaarde niet moet worden vastgesteld aan de hand van een cijfermatige kansrekening. Ik blijf van mening dat die drempelvoorwaarde met bijbehorende kansrekening een nuttige, rechtseconomische rol speelt en gehandhaafd moet worden bij ‘diefstal van parkeerplaats’zaken. Dat neemt niet weg dat er voor die kansrekening geen plaats is als er door rood licht wordt gereden of een schip buiten het betonde vaarwater op de keien vaart. 1.

BEWUSTE ROEKELOOSHEID EN KANSREKENING

Als we het hebben over ‘bewuste roekeloosheid’ is het toch nodig om zowel het oorspronkelijke criterium uit het verdrag6 en de wet7 aan te halen als de invulling die de Hoge Raad aan dit criterium heeft gegeven: Verdrag en wet: ‘Roekeloos en met de wetenschap dat die8 schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien.’ Hoge Raad: ‘Van gedrag, dat moet worden aangemerkt als roekeloos en met de wetenschap dat de schade er waarschijnlijk uit zou voortvloeien, is sprake, wanneer degene die zich aldus gedraagt het aan de gedraging verbonden gevaar kent en zich ervan bewust is dat de kans dat het gevaar zich zal

verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren, maar zich door dit een en ander niet van dit gedrag laat weerhouden.’ Strikwerda heeft dit criterium van ‘bewuste roekeloosheid’ in drie elementen ontleed.9 Het eerste element kwalificeert hij als drempelvoorwaarde: als die drempel niet wordt gehaald hoeven we niet meer naar de andere twee elementen te kijken: het element van subjectieve aard en de roekeloosheid van het gedrag. De drempelvoorwaarde benoemt Strikwerda als volgt: ‘Het eerste element is dat aan de gedraging gevaar verbonden is en dat de kans dat dit gevaar zich zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan de kans dat dit niet zal gebeuren.’

*

Prof. mr. M.H. Claringbould is hoogleraar Zeerecht te Leiden en advocaat bij Van Traa Advocaten te Rotterdam.

1.

HR 5 januari 2001, S&S 2001, 61; NJ 2001, 391 (Cigna/Overbeek) en HR 5 januari 2001, S&S 2001, 62; NJ 2001, 392, m.nt. K.F. Haak (Philip Morris/Van de Graaf). K.F. Haak, ‘De kwade kans van bewuste roekeloosheid’, in: Th.M. de Boer e.a. (red.), Strikwerda’s conclusies, Deventer: Kluwer 2011, p. 107-119; hierna aangehaald als Haak 2011. M.H. Claringbould, ‘Bewuste roekeloosheid en kansrekening’, in: M.H. Claringbould e.a. (red.), Verbindend recht, Deventer: Kluwer 2012, p. 145-164; hierna aangehaald als Claringbould 2012. B.S. Janssen, ‘Weg met de drempelvoorwaarde en kansrekening’, NTHR 2013-1, p. 32-41; hierna aangehaald als Janssen 2013. HR 10 augustus 2012, NJ 2012, 652, m.nt. K.F. Haak, S&S 2012, 120. De eerste keer in art. 25 Warschau/Haags Protocol 1955, zie ook Janssen 2013, p. 39, en daarna – in iets aangepaste bewoordingen – de limitatieverdragen en andere verdragen betreffende vervoer van goederen of personen. Art. 8:1108 BW, art. 8:388 lid 5 BW, art. 8:906 BW en art. 8:1185 BW. In art. 8:1108 BW staat ‘die schade’; de bewuste roekeloosheid moet dus niet gericht zijn op het toebrengen van schade in het algemeen maar van die specifieke schade. Zie ook H. Schadee, Comparitie, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991, bij art. 8:388 lid 5 onder 3 BW, p. 60. De drie elementen die Strikwerda destilleert uit het door de Hoge Raad gehanteerde criterium, worden opgesomd in zijn conclusie onder nr. 14 bij de Hoge Raad 11 oktober 2001, S&S 2003, 61, NJ 2002, 598 (CTV/K-Line); zie ook K.F. Haak 2011, p. 115.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8.

9.

208

Nederlands Tijdschrift voor Handelsrecht 2013-4

Beperking van kansrekening tot ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken

In feite is dit eerste element een vorm van objectieve kansrekening.10 Van belang is dat Strikwerda in zijn conclusie aangeeft hoe met die kansrekening moet worden omgegaan. Hij voegt toe: ‘Dit is een objectief element; beslissend is of – naar de ervaring leert – het gestelde gedrag in de gegeven omstandigheden gevaarlijk is en of – naar de ervaring leert – de kans dat het gevaar zich in de gegeven omstandigheden zal verwezenlijken aanzienlijk groter is dan dat dit niet gebeurt.’ De ontstaansgeschiedenis van die objectieve kansrekening heb ik uitgebreid behandeld in mijn bijdrage voor het liber amicorum voor Haak.11 Ik kom tot de conclusie dat we de oorspronkelijke gedachte over afweging van kansen al terugvinden bij Drion,12 maar de Hoge Raad heeft in de ‘5 januari-arresten’ een eigen, vooral objectieve invulling aan die kansrekening gegeven waarbij niet gekeken wordt naar de ernst van de gevolgen van het voorval. Ook moet de kans op verwezenlijking van het gevaar aanzienlijk groter zijn, dan de kans dat dit niet zal gebeuren. Die eigen invulling van de objectieve kansrekening door de Hoge Raad heb ik vervolgens met behulp van collega Gill13 uitgewerkt in enkele cijfermatige kansrekeningen14 ontleend aan de bekende ‘diefstal van parkeerplaats’-zaak, te weten CTV/K-Line.15 Graag wil ik nog eens benadrukken dat het voor de juridisch geschoolde lezer die weinig of niets van kansrekening weet, de moeite waard is zich de daar gebruikte kansrekeningformules eigen te maken. Pas dan realiseer je je terdege dat die kansrekening is gebaseerd op het onderscheid tussen de kans op diefstal van een ‘goedkope’ vrachtwagen en de veel grotere kans (in mijn voorbeeld een 35 keer grotere kans) op diefstal van een ‘dure’ vrachtwagen. Aan de hand van die kansrekening (P = 1/5 x 35 q + 4/5 x q = 1/10 00016) kom ik in CTV/K-Line tot de slotsom dat onder de aannames dat 1 op de 10 000 vrachtwagens op die parkeerplaats wordt gestolen, dat 1 op de 5 van de daar geparkeerde vrachtwagens een ‘dure’ wagen is en dat de kans op diefstal van een dure wagen ten opzichte van een goedkope wagen 35 keer groter is, de kans op diefstal van een dure vrachtwagen gedurende het weekend op die parkeerplaats 1 op de 1000 is. Het hanteren van die kansrekening laat ook nog iets anders zien. Namelijk dat de kans op diefstal op de betreffende parkeerplaats niet verandert omdat de chauffeur instructies heeft genegeerd om op een bewaakte parkeer-

plaats te gaan staan. Die kans op diefstal van de onbewaakte parkeerplaats (juist die nacht stelen de dieven de vrachtwagen van deze parkeerplaats) blijft objectief gezien even klein, in ons voorbeeld 1 op de 1000. Dat de vrachtwagen van de bewaakte parkeerplaats niet zou zijn gestolen, verandert nu eenmaal niet de nu zeer kleine kans op diefstal van het onbewaakte terrein. Het negeren van de instructies komt pas aan de orde als het bewust roekeloze gedrag bij de chauffeur zelf moet worden vastgesteld, het tweede en derde element waarover Haak17 zo beeldend schrijft.18 Deze cijfermatige objectieve kansrekening laat twee dingen zien: 1. Deze kansrekening kan worden toegepast bij ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken waarbij de kans op diefstal van een ‘goedkope’ vrachtwagen vergeleken wordt met de veel grotere kans op diefstal van een ‘dure’ vrachtwagen waarvan er veel minder op de parkeerplaats staan dan ‘goedkope’ vrachtwagens. Uiteindelijk berekenen we aan de hand van een cijfermatige formule hoe groot de kans is dat dieven die van buitenaf komen (de gedragingen van de chauffeur doen er niet meer toe want de vrachtwagen staat al op de parkeerplaats) die nacht deze ‘dure’ vrachtwagen komen stelen. 2. Het negeren van instructies beïnvloedt niet de objectieve kansrekening. Het geeft wel inkleuring aan het subjectief roekeloze gedrag van de chauffeur (‘Hoe stom kon je zijn!’). 2.

KRITIEK OP DE KANSREKENING

Janssen heeft kritiek op het toepassen van de kansrekening en hij illustreert dat aan de hand van een oude Engelse zaak Horabin v. BOAC.19 Het gaat om twee chauffeurs die ieder op hetzelfde kruispunt door het rode licht rijden. De eerste chauffeur rijdt min of meer ‘per ongeluk’ door het rode licht en veroorzaakt zo het verkeersongeval. De Engelse rechter kwalificeert dit gedrag als misconduct. De tweede chauffeur rijdt hard, hij weet uit ervaring dat uit de betreffende zijweg (daar stond het licht inmiddels op groen) zelden verkeer komt; toch veroorzaakt ook hij een verkeersongeval. Nu oordeelt de rechter dat het gaat om wilful misconduct. Janssen werkt deze casus uit. Hij laat de verkeersdeskundigen vaststellen dat de kans op een verkeersongeval met daaruit voortvloeiende ladingschade hooguit 30% is. Janssen stelt vast dat op basis van de drempelvoorwaarde (de kansrekening; MHC) de doorbreking van de CMR-limiet van tafel is; de vervoer-

10. Aanvankelijk gebruikte ik het woord ‘kansberekening’ maar dat is volgens Van Dale verouderd. Een synoniem van ‘kansrekening’ is waarschijnlijkheidsleer. 11. Claringbould 2012, p. 147-149. Janssen 2013, p. 39-40. 12. H. Drion, Limitation of liabilities in international air law, The Hague: Martinus Nijhoff 1954, nr. 186; hierna aangehaald als Drion 1954. 13. Prof. dr. Richard D. Gill, hoogleraar Statistiek aan het Mathematisch Instituut te Leiden. Veel informatie over Richard Gill en meer in het bijzonder over statistiek is te vinden op zijn homepage www.math.leidenuniv.nl/~gill. Zo zijn daar inleidende colleges Statistiek te vinden waarin bekende strafzaken als Lucia de Berk worden besproken. 14. Claringbould 2012, p. 149-155. 15. HR 11 oktober 2002, NJ 2002, 598, S&S 2003, 61. 16. Voor de uitleg van deze formule zie Claringbould 2012, p. 153. 17. Haak 2011, p. 107-119. 18. Claringbould 2012, p. 155. 19. Janssen 2013, p. 38-39. Horabin v. BOAC [1952] 2 ALL ER 1016; [1952] 2 Lloyd’s Rep. 450.


209


der is slechts aansprakelijk tot de CMR-limiet. Janssen werkt dit voorbeeld verder uit. Stel dat de verkeersdeskundigen wél tot de conclusie komen dat het handelen van de chauffeur de kans op schade aanzienlijk groter moet hebben gemaakt dan wanneer hij voor het rode licht was gestopt. Dan komt het tweede, subjectieve element in beeld en wel of die chauffeur zich van die kans daadwerkelijk bewust was geweest. De betreffende chauffeur verklaart onder ede dat hij dat niet was. Volgens Janssen dient er in dat geval geen twijfel over te bestaan dat de schade, die het handelen van chauffeur 2 heeft toegebracht aan de goederen, vergoed dient te worden op basis van doorbreking van de limiet van art. 29 CMR. Hij eindigt zijn betoog met de verzuchting: ‘Indien hier geen sprake is van bewust roekeloos handelen, wanneer dan wel? Toch biedt de huidige norm van de Hoge Raad, zo lijkt mij, hier geen soelaas.’ Overigens ga ik ervan uit dat Janssen chauffeur 1 die ‘per ongeluk’, ‘gedachteloos’ door het rode licht reed, geen wilful misconduct met bijbehorende doorbreking van de CMR-limiet wil aanwrijven. Ik heb het vonnis van mr. Justice Barry in Horabin v. British Overseas Airways Corporation nog eens nagelezen en ook hetgeen Drion daarover schrijft in zijn onvolprezen proefschrift20 uit 195421 bij de behandeling van de term ‘wilful misconduct’. De zaak Horabin v. BOAC betreft een vliegtuigcrash in 1947 waarbij mr. Thomas Lewis Horabin22 ernstig been- en handletsel oploopt. Op de vlucht van Londen naar Lagos kan de piloot de noodzakelijke tussenlanding in Bordeaux wegens slecht weer niet maken. In plaats van uit te wijken naar een Frans vliegveld in de buurt besluit de piloot terug te keren naar Londen, maar net over Het Kanaal crasht de Dakota wegens tekort aan brandstof bij Stowting, tussen Folkstone en Ashford. BOAC biedt de onder de Carriage by Air Act 193223 toepasselijke limiet aan (125 000 goudfranken, toentertijd £ 2937); Horabin wil onbeperkte schadevergoeding nu de crash het gevolg was van wilful misconduct van de piloot. In deze juryzaak moet de rechter aan de juryleden uitleggen wat wilful misconduct juridisch inhoudt. De jury moet aan de hand van het feitencomplex bepalen of hier sprake is van wilful misconduct van de piloot. In dat verband komt Judge Barry met het voorbeeld van de chauffeurs die door het rode licht rijden. Als je dat voorbeeld in de context leest van wat het begrip ‘wilful misconduct’ kan inhouden, wordt duidelijk dat het geenszins gaat om objectieve kansrekening (de objectieve kans dat er een auto uit de zijweg komt is zeer klein) maar dat het uitsluitend gaat over wat wij nu noemen de

subjectief bewuste roekeloosheid (het tweede element) en de roekeloosheid van het gedrag (het derde element). Interessant is om te zien dat de jury na al die voorlichting over de betekenis van wilful misconduct (30 dichtbedrukte pagina’s tekst!; de jury heeft zich twee keer teruggetrokken voor beraad) niet tot een oordeel heeft kunnen komen en dat zij de zaak onbeslist heeft teruggegeven;24 Judge Barry zendt de jury heen. Horabin schikt de zaak voor £ 3017 (de limiet voor letselschade plus de limiet voor bagageschade); BOAC maakt geen aanspraak op vergoeding van de proceskosten. Kortom, deze zaak geeft heel veel informatie hoe Engelsen denken over het begrip ‘wilful misconduct’, maar het zegt niets over het toepassen van regels over objectieve kansrekening. Het enige dat Judge Barry doet is de chauffeurs laten afwegen of de kans op een ongeval groot is als zij door het rode licht rijden. Typisch een inkleuring van het tweede element van bewuste roekeloosheid dat immers van subjectieve aard is. Dat heeft dus niets te maken van een objectieve kansrekening, vast te stellen door deskundigen, hoe groot de kans is dat op dat moment van de dag een auto uit de zijweg komt rijden. 3.

GEEN KANSREKENING BIJ VERKEERSONGEVALLEN

Ik ben het dan ook niet eens met Janssen25 wanneer hij stelt dat als de verkeersdeskundigen tot de conclusie komen dat de kans op een verkeersongeval hooguit 30% is geweest, de goederenclaim op basis van art. 29 CMR (onbeperkte aansprakelijkheid) van tafel gaat, juist omdat de drempelvoorwaarde niet gehaald wordt. Op dit soort aanrijdingszaken moet je helemaal geen objectieve kansrekening toepassen. Dat kan evenmin bij de vliegtuigcrash. Objectief gezien kun je achteraf vaststellen dat het vliegtuig onvoldoende brandstof had om naar Londen terug te vliegen en dat de kans op een crash 100% was als de piloot besluit naar Londen te vliegen en niet te landen op een Franse luchthaven. Ook Judge Barry komt bij dit voorbeeld van de chauffeurs die door het rode licht rijden, tot conclusie van wilful misconduct: ‘None the less, he [chauffeur 2; MHC] took a risk which he knew he ought not to take, and in those circumstances he could be rightly found to have committed an act of wilful misconduct.’26 Die objectieve kansrekening past ook niet bij de ‘aflevering in Moskou’-zaken:27

20. H. Drion 1954, m.n. nr. 183 waarin hij de passage over de chauffeurs die door het rode licht rijden, letterlijk aanhaalt, nr. 187 en 189. 21. Het Engelstalige proefschrift verscheen precies één jaar voor het Haags Protocol 1955 bij het Verdrag van Warschau; in art. 25 Warschau/Haags Protocol is voor het eerst de nieuwe tekst voor opzet en ‘bewuste roekeloosheid’ opgenomen: ‘(…) done with intent to cause damage or recklessly and with knowledge that damage would probably result.’ 22. Mr. Horabin, Queen’s Court, was Member of Parliament voor Noord-Cornwall sinds 1939. 23. Het Verdrag van Warschau 1929 werd met deze Act in de Engelse wetgeving opgenomen. 24. ‘They [de jury; MHC] were deeply conscious of the complexity of the case and the seriousness of the matter to both the plaintiff and the defendants.’ 25. Janssen 2013, p. 38 r.k. 26. [1952] 2 Lloyd’s Rep. 460. 27. Claringbould 2012, par. 7, p. 160-161.

210



‘Als je de dure lading meegeeft aan iemand die een boef blijkt te zijn, hoef je geen objectieve kansrekening meer te maken namelijk in die zin dat de kans op diefstal objectief gezien waarschijnlijk was. Die kans is dan zeker.’ Tot slot van dit lange betoog over de Horabin v. BOAC-zaak wil ik graag de omschrijving van wilful misconduct aanhalen zoals Judge Barry die op verzoek van de voorman van de jury geheel aan het einde van zijn meer dan 30 bladzijden lange speech geeft:28 ‘But to assist you, I will repeat this short definition which really provides the whole key to the question: “To be guilty of wilful misconduct, the person concerned must appreciate that he is acting wrongfully omitting to act, and yet persists in so acting or omitting to act regardless of the consequences, or acts or omits to act with reckless indifference as to what the results may be.”’ Kortom, deze omschrijving van wilful misconduct die volgens mij nog steeds geldt in Engeland is een inkleuring van de subjectief bewuste roekeloosheid, het tweede en derde element. Ik ben het dus uiteindelijk wel eens met Janssen dat je op dit soort verkeersongevallen geen cijfermatige kansrekening moet toepassen, in die zin van ‘de kans dat er een auto uit de zijweg zou komen, is zeer klein’. Ten eerste, de chauffeur overtreedt een publiekrechtelijke (verkeers)regel. De geconstateerde overtreding leidt tot een sanctie (boete) ook al is er geen ongeval ontstaan. Ten tweede is er een direct verband tussen het overtreden van de regel (het rijden door rood licht) en het ontstaan van het ongeval. Als de chauffeur niet door het rode licht was gereden, was er geen ongeluk gebeurd. Dezelfde redenering heb ik al gevolgd bij de schadevaring buiten het betonde vaarwater.29 Rondom een wrak wordt kardinale betonning geplaatst die aangeeft dat binnen dat betonde gebied niet gevaren mag worden. Er bestaat immers het gevaar dat je, als je wel binnen dit gebied komt, op het wrak vaart met schade tot gevolg. Overigens is de objectieve kans dat je precies tegen het wrak van het jacht aanvaart zeer klein, want van het met tonnen afgezette gebied van 100 bij 100 meter (10 000 m2) ligt slechts 10 m2 net onder de waterspiegel. Toch moet je ook op deze zaak de cijfermatige kansrekening of beter gezegd het halen van de drempelvoorwaarde niet toepassen. Deze kardinale betonning is een publiekrechtelijk gebod aan de scheepvaart om niet binnen het met betonning afgezette gebied te varen. Vaar je toch binnen het gebied en vaar je op het wrak, dan is er direct verband tussen het overtreden van de publiekrechtelijke regel en het ongeval.

De publiekrechtelijke verbodsregel wordt mede ingesteld omdat de overheid een gevaar (het ontstaan van een ongeval) aanwezig acht. Het gevaar is er al, immers het wrak ligt er al, de ondiepte is er al. Ook Judge Barry is van mening dat het opzettelijk overtreden van regulations waarvan de ‘overtredende’ persoon wist dat hij dat in de gegeven omstandigheden niet moest doen, tot wilful misconduct leidt.30 4.

WEL KANSREKENING BIJ ‘DIEFSTAL VAN PARKEERPLAATS’-ZAKEN

Wat dat betreft is er een verschil met de ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken. Bij diefstalzaken komt het gevaar van ‘buiten’. We weten niet of de dief die nacht naar de parkeerplaats komt. Belangrijker nog – en dat geldt dan met name bij het ‘rijden door rood licht’-zaken – vind ik dat bij dat soort zaken een publiekrechtelijke regel (een gebod of verbod) wordt overtreden, welke overtreding direct leidt tot het ongeval. Daar hoort geen cijfermatige kansrekening bij dat de kans op het ongeval zeer klein was. Bij de ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken wordt geen enkel publiekrechtelijk voorschrift overtreden. Hoogstens negeert de vervoerder respectievelijk de chauffeur de privaatrechtelijke instructie om niet op een onbewaakte parkeerplaats te parkeren, maar daarmee wordt de kans dat dieven die nacht de ‘dure’ vrachtwagen van die onbewaakte parkeerplaats gaan stelen niet vergroot. Die objectieve kans op diefstal blijft even groot of – meer waarschijnlijk – even klein. Natuurlijk, de objectieve kans dat je net op dat wrak vaart of dat je op dat normaal ‘lege’ kruispunt net tegen een auto rijdt die uit de zijweg komt, blijft zeer klein. Maar door een publiekrechtelijke regel die mede is gegeven om een gevaarlijke situatie te voorkomen, te overtreden, heb je zelf concreet de kans geschapen dat het al aanwezige gevaar zich zal verwezenlijken. Dat is en blijft in mijn optiek toch iets anders dan een ‘dure’ vrachtwagen, wellicht in strijd met de instructies, op een onbewaakte parkeerplaats voor de nacht te parkeren, van welke parkeerplaats zelden ‘dure’ vrachtwagens worden gestolen. 5.

UNIFORME UITLEG VAN ART. 29 CMR?

Terecht wijst Janssen31 erop dat doorbreking van de CMR-limiet niet meer zo eenvoudig is als vroeger. In dat verband verwijs ik graag naar het zojuist gepubliceerde overzichtsartikel van Van Iterson ‘Artikel 29 CMR in Frankrijk: van faute lourde naar faute inexcusable’.32 In navolging van wat er in die drie landen gebeurt bepleit Janssen een wat ruimere aansprakelijkheid onder art. 29 CMR, ‘(…) dan kruipen wij als CMR-landen weer aardig naar elkaar toe met betrekking tot de toepassing van artikel 29 CMR’. Janssen hoopt dat het aldus gedaan zal zijn

28. 29. 30. 31.

[1952] 2 Lloyd’s Rep. 489. Claringbould 2012, p. 162-163. [1952] 2 Lloyd’s Rep. 489 l.k. Ook aangehaald door Drion 1954, nr. 183. Janssen 2013, p. 41 l.k. Zie ook M.L. Hendrikse, N.J. Margetson & T.M. Maters, ‘Doorbreking van de bescherming van de CMR-vervoerder’, TVR 2007-2, p. 42-51. 32. K.J.A. van Iterson-de Jonge, TVR 2013-3, p. 63-71.


211


met het circus van forumshoppen door middel van de ‘verklaring voor recht’-procedures met allerlei wisselende uitspraken tot gevolg. En dat zullen – zo eindigt hij zijn betoog – toch ook degenen die rechtszekerheid een warm hart toedragen willen nastreven. Daar valt het nodige tegen in te brengen. In dit soort rechtsvergelijkende overzichten vergeten we altijd België, dat in feite alleen ‘opzet’ kent. Met als gevolg dat er in België eigenlijk nooit over doorbreking van de CMR-limiet wordt geprocedeerd. Sinds de 5 januari-arresten uit 2001 zijn er in Nederland veel minder doorbrekingszaken bij diefstal van parkeerplaatsen begonnen dan voor 200133 met dien verstande dat het in Traxys/Maat34 nog één keer – en bijna met succes – werd geprobeerd. Maar in Traxys/Maat dachten ladingbelanghebbenden in eerste instantie aan een inside job door personeel van Maat of de chauffeur, maar dat konden zij (net) niet bewijzen.35 Juist door de 5 januari-arresten die rechtszekerheid bieden omtrent het begrip ‘bewuste roekeloosheid’ bij met name ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken, zien we in de praktijk dat daarover veel minder wordt geprocedeerd dan voorheen. Dat is wel anders in Duitsland waar nog immer driftig wordt geprocedeerd over ‘Leichtfertig und im Bewusstsein das sein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde’.36 Daar komt bij dat eveneens in de praktijk blijkt dat het sinds TNT/Axa37 met de ‘verklaring voor recht’ procedures in diefstalzaken zo goed als gedaan is. Kennelijk hebben de ladingverzekeraars en de wegvervoerdersaansprakelijkheidsverzekeraars er geen behoefte meer aan om met een race tegen de klok te gaan forumshoppen.

land en Frankrijk gebeurt (maar kennelijk niet in België) dan zal in Nederland het aantal doorbrekingszaken bij diefstal van parkeerplaatsen zeker toenemen: weg rechtszekerheid! Vanuit een rechtseconomisch perspectief lijkt mij dat geen goede zaak, behalve natuurlijk voor advocaten. Net zoals bij de onbreekbare limiet van Montreal weten we bij de toepassing van de drempelvoorwaarde die gebaseerd is op objectieve kansrekening, bij ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken waar we aan toe zijn: in principe geen doorbreking van de limiet. Daar hoeven we dan niet meer over te procederen. Maar die cijfermatige objectieve kansrekening past niet bij het door rood licht rijden of het passeren van kardinale betonning waar een publiekrechtelijk gebod of verbod wordt overtreden en de overtreding direct tot de schade leidt. Hetzelfde geldt voor de ‘aflevering in Moskou’zaken: als je de goederen aflevert aan een dief is de kans op diefstal 100%! Het artikel van Janssen laat in ieder geval zien dat we voorzichtig moeten zijn met het toepassen van de drempelvoorwaarde waarin de objectieve, cijfermatige kansrekening zit besloten. En inderdaad, die kansrekening hoort niet thuis bij gevallen waar de schade in een direct verband staat met het feit dat een publiekrechtelijk gebod of verbod is overtreden. Maar die objectieve cijfermatige kansrekening past heel goed bij ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken. In een periode van ruim tien jaar heeft de Hoge Raad dat nu vijf keer bevestigd. Dat geeft in Nederland rechtszekerheid en dat willen wij allen – ik citeer wederom Janssen39 – nastreven.

Kortom, rechtszekerheid komt tot stand door duidelijk de grenzen aan te geven. Bij luchtvervoer onder toepasselijkheid van het Verdrag van Montreal heeft die duidelijkheid ertoe geleid dat er vrijwel niet meer geprocedeerd wordt in geval van ladingschades: de vervoerder is eigenlijk altijd aansprakelijk (art. 18 lid 1 en 2 Montreal) en zelfs bij opzet van de directie of van ondergeschikten blijft een beroep op de limiet van 19 SDR per kilo mogelijk (art. 22 lid 3 Montreal).38 Diezelfde rechtszekerheid hebben we nu bereikt in de ‘diefstal van parkeerplaats’-zaken zoals de Hoge Raad nog eens heeft bevestigd in Traxys/Maat. 6.

CONCLUSIE

Als we bij de uitleg van het begrip ‘opzet of schuld welke volgens de wet van het gerecht, waar de vordering aanhangig is, met opzet gelijkgesteld wordt’ (art. 29 CMR) meer gaan kijken hoe dat met name in Duitsland, Enge-

33. HR 11 oktober 2001, S&S 2003, 61, NJ 2002, 598 (CTV/K-Line) en HR 22 februari 2002, S&S 2002, 94 (De Jong & Grauss) zijn ruim voor 2001 aangevangen. 34. HR 10 augustus 2012, NJ 2012, 652, m.nt. K.F. Haak, S&S 2012, 120. 35. Hof ’s-Hertogenbosch, r.o. 4.4.1-4.4.3, te kennen uit HR 10 augustus 2012, S&S 2012, 120. 36. Zie voor een recent overzicht van de grote hoeveelheid jurisprudentie betreffende ‘Abstellen des Fahrzeuges’: Thume, CMR-Kommentar, Art. 29, Rdnr. 43-45. 37. HvJ EU 4 mei 2010, NJ 2010, 482, m.nt. K.F. Haak, S&S 2010, 95. 38. Doorbreking van de limieten is alleen mogelijk bij vertragingsschade van passagiers en bij bagageclaims (art. 22 lid 5 Montreal). 39. Janssen 2013, p. 41 l.k.

212


Beperking van kansrekening tot diefstal van parkeerplaats -zaken

Recommend Documents