Ekelmans & Meijer
Beoordelingsruimte AFM bij besluiten op grond van artikel 32 BGfo
In opdracht van : Verbond van Verzekeraars Contactpersoon : A. van Kaam
Jan Ekelmans Anita Nijboer Sarah Vredeveld Ekelmans & Meijer Versie: november 2014
Inhoudsopgave Vraagstelling ............................................................................................................................................ 2 Conclusie ................................................................................................................................................. 2 Opbouw van deze notitie ........................................................................................................................ 4 Geraadpleegde bronnen ......................................................................................................................... 4 Toepasselijke bepalingen ........................................................................................................................ 5 Wettelijke regeling PARP ..................................................................................................................... 5 Grondslag van de wettelijke regeling .................................................................................................. 5 Zorgplicht van 4:23 Wft ...................................................................................................................... 6 Toezichtsbevoegdheden ..................................................................................................................... 7 Mate van toetsing door de AFM ............................................................................................................. 8 Marginale versus integrale toetsing ................................................................................................ 8 Wet en de memorie van toelichting: geen duidelijkheid ................................................................ 8 Literatuur: geen duidelijkheid ....................................................................................................... 10 Jurisprudentie: aanknopingspunten voor marginale toetsing ...................................................... 11
1
Vraagstelling Financiële producten zijn aan regelgeving onderworpen. De Autoriteit Financiële Markten (AFM) houdt toezicht op de naleving van de voorschriften door financiële instellingen. Op grond van artikel 32 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (BGfo) moeten financiële ondernemingen procedures en maatregelen vastleggen waarmee wordt gewaarborgd dat bij de ontwikkeling van een financieel product niet alleen de belangen van de financiële instelling maar ook de belangen van anderen, zoals de consument, worden meegenomen. Op dit moment wordt de naleving van artikel 32 BGfo door de AFM ten volle getoetst. De AFM maakt een eigen belangenafweging en beoordeelt zelfstandig of de gehanteerde procedures en maatregelen voldoen aan artikel 32 BGfo. In de praktijk gaat de AFM in schaduwanalyses in discussie over de inhoud van een product. De vraag is of de toets van de AFM hiermee niet te ver gaat. Met andere woorden: hoe ver reikt de bevoegdheid van de AFM bij het toezicht op de naleving van artikel 32 BGfo? Mag de AFM ten volle toetsen of mag de AFM slechts marginaal toetsen? Van een indringende toets is sprake als de AFM de besluitvorming van de financiële instelling overdoet: de AFM maakt een eigen belangenafweging en stelt haar oordeel in plaats van het oordeel van de financiële instelling. Bij een marginale toets vindt een minder indringende toets plaats. De AFM beoordeelt slechts of het bestuursorgaan in redelijkheid tot het besluit heeft kunnen komen.
Conclusie Aan de hand van de toepasselijke wetgeving, wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie is gekeken naar de vraag op welke wijze de AFM dient te toetsen. Uit de wetgeving, wetsgeschiedenis en literatuur kan geen zekerheid worden gegeven over de toegestane intensiteit van toetsing door de AFM bij het bepalen of financiële instellingen voldoen aan artikel 32 BGfo. Aanknopingspunten voor een terughoudende toetsing zijn echter wel te vinden in de geschiedenis van totstandkoming van art. 32 BGfo. De minister heeft immers voorafgaand aan de opstelling van de regeling opgemerkt dat die er toe zou strekken om massaschade voortvloeiend uit pertinent slechte financiële producten, te voorkomen. Ingevolge de Nota van Toelichting hebben de financiële instellingen de verantwoordelijkheid om aan artikel 32 BGfo te voldoen. Een integrale toetsing door het AFM lijkt minder te passen bij het hier benadrukken van de eigen verantwoordelijkheid van instellingen. Aldus bezien biedt de Nota van Toelichting steun voor de gedachte dat de AFM marginaal dient te toetsen.
2
Dit beeld wordt bevestigd in de bestudeerde jurisprudentie. Uit een uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 23 december 20111 volgt dat een systeem van zelfregulering ertoe kan leiden dat de AFM bestaande kwaliteitssystemen binnen de bestaande kwaliteitsbeheersingssystemen dient de respecteren, en slechts marginaal mag toetsen. Deze benadering lijkt ook in dit geval toepasbaar nu ingevolge de Nota van Toelichting financiële instellingen de verantwoordelijkheid hebben gekregen de voorschriften van het BGfo na te leven. Dit duidt erop dat de AFM bij het uitoefenen van haar toezichtsbevoegdheden de keuze van financiële instellingen dient te respecteren en marginaal dient te toetsen, of artikel 32 BGfo is overtreden. In een uitspraak van de rechtbank van de Rechtbank Rotterdam van 9 juni 20112 wordt ten aanzien van de zorgplicht van artikel 4:23 Wft bepaald dat de AFM slechts naar objectieve maatstaven mag toetsen of aan de zorgplicht wordt voldaan. Niet bepalend is of het gegeven advies naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is. Nu deze uitspraak uitgaat van een marginale toetsing van de open norm van artikel 4:23 Wft, en artikel 32 BGfo een vergelijkbare open norm betreft, is het aannemelijk dat de AFM overtredingen van artikel 32 BGfo eveneens marginaal dient te toetsen. In een recente uitspraak van het College van 10 september 2013 3 wordt deze benadering bevestigd. Hier oordeelde het College uitdrukkelijk dat indien sprake is van een open norm, gericht aan de financiële instelling, de toezichthouder de invulling van deze open norm door de financiële instelling terughoudend (dat wil zeggen marginaal) zal moeten toetsen. Er bestaan dan ook goede gronden om aan te nemen dat de AFM de naleving van artikel 32 BGfo marginaal dient te toetsen.
1
Cbb 23 december 2011 , ECLI:NL:CBB:2011:BU9582. Rechtbank Rotterdam, 9 juni 2011, LJN:BQ8039 (Inhout). 3 Cbb 10 september 2013 , ECLI:NL:CBB:2013:104. 2
3
Opbouw van het rapport In het navolgende zal aan de hand van de hier aan de orde zijnde wetgeving alsmede aan de hand van literatuur en jurisprudentie op dit gebied worden beoordeeld hoe ver de toezichthoudende bevoegdheid van het AFM strekt.
Geraadpleegde bronnen In het kader van dit onderzoek is gebruik gemaakt van de toepasselijke wetgeving: de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (hierna: BGfo). Verder is gezocht in de Memorie van Toelichting bij de wijzigingen van de Wft in de periode van 2006 tot nu, die betrekking hebben op de van toepassing zijnde bepalingen, te weten artikelen 4:14, 4:15 en 1:75, 1:79 en 1:80 Wft. Verder is de Nota van toelichting bij het BGfo, specifiek ten aanzien van artikel 32 BGfo, nader bestudeerd. In de documenten is gezocht naar specifieke informatie over de toepassing van de genoemde bepalingen. In literatuur is gezocht naar informatie betreffende de uitoefening van toezicht door toezichthouders in het algemeen en uitoefening van toezichthoudende bevoegdheden door de AFM in het bijzonder. De ten behoeve van deze memo bestudeerde literatuur betreft: B. Bierman e.a., Hoofdlijnen Wft, Deventer: Kluwer 2013. H.E. Bröring & E.M. van Vorselen, ‘Lex certa en het financieel bestuursrecht’, Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2013, p. 115-142. C.A. Doets & A.J.P. Tillema, ‘Toezicht en Handhaving’, in: D.R. Doorenbos, S.C.J.J. Kortmann & M.P. Nieuwe Weme (red.), Handboek Marktmisbruik, Deventer: Kluwer 2008. M. van Eersel, Handhaving in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013. C.M. Grundmann- van de Krol, Koersen door het effectenrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006. C.M. Grundmann- van de Krol & J.B.S. Hijink, Koersen door de Wet op het financieel toezicht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012. I.P. Palm- Steyerberg, ‘Handhaving door de AFM: de toezichthouder op bezoek’, in A. Wielenga e.a., Jaarboek Compliance 2009, Nieuwerkerk aan de IJssel: Gelling Publishing 2009, p. 35-50. R. Stijnen, ‘De zorgplicht van artikel 4:23 Wft: geschikte financiële dienstverlening door financiële ondernemingen’, in R. Stijnen & R. Kruisdijk (red.), Zorgplicht en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2011. Verder is jurisprudentieonderzoek gedaan. Er is gezocht op artikelen 4:14, 4:15 en 1:75, 1:79 en 1:80 Wft en artikel 32 BGfo en specifiek op de termen: “toezicht”, “toezichthouder”, “AFM”, “DNB” en “financiële instelling” in combinatie met “marginale toetsing”, “integrale toetsing”, “volle toets”, “discretionaire bevoegdheid” en “lex certa”. Gezien de beschikbare tijd en de verwachte omvang van het onderzoek is de Memorie van Toelichting van vóór 2006 niet nader bestudeerd. Verder is er vooralsnog geen onderzoek gedaan naar noch een vergelijking gemaakt met de uitoefening van bevoegdheden door toezichthouders in andere rechtsgebieden (bijvoorbeeld het milieurecht).
4
Toepasselijke bepalingen In dit hoofdstuk zijn de toepasselijke artikelen uit de Wft en het BGfo opgenomen.
Wettelijke regeling PARP In artikel 32 BGfo is (voor zover hier relevant) bepaald: “1.
2. a. b.
c. d.
Een financiële onderneming als bedoeld in artikel 4:14 of 4:15 van de wet die financiële producten aanbiedt of samenstelt en in de markt verkrijgbaar stelt, beschikt over adequate procedures en maatregelen die waarborgen dat bij de ontwikkeling van het financieel product op een evenwichtige wijze rekening wordt gehouden met de belangen van de consument, cliënt en, indien van toepassing, de begunstigde van het financieel product en dat het financieel product aantoonbaar het resultaat is van deze belangenafweging. De procedures en maatregelen, bedoeld in het eerste lid, worden vastgelegd en waarborgen in ieder geval dat: de doelgroep van het financieel product is afgebakend, waarbij is geanalyseerd en omschreven wat de beoogde doelstelling van de doelgroep is; analyses worden uitgevoerd waarin de werking van het financieel product als geheel en de afzonderlijke onderdelen daarvan in verschillende scenario’s wordt vastgesteld en waaruit blijkt dat het financieel product, gelet op de aard van het product, geen afbreuk doet aan de doelstelling, bedoeld in onderdeel a; de productinformatie en, voor zover redelijkerwijs mag worden verwacht, de distributie van het financieel product is afgestemd op de doelgroep, bedoeld in onderdeel a; en regelmatig een controle en indien nodig een gepaste bijstelling van de procedures en maatregelen, bedoeld in het eerste lid, plaatsvindt. ”
Grondslag van de wettelijke regeling Artikel 32 BGfo is vastgesteld op grond van artikelen 4:14, tweede lid, aanhef en onderdeel c, en 4:15, tweede lid, aanhef en onderdeel b, onder 2°, van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). In artikel 4:14 Wft is bepaald (voor zover relevant): “1.
Een beheerder van een beleggingsinstelling, een beheerder van een icbe4, beleggingsinstelling, icbe, beleggingsonderneming, bewaarder van een beleggingsinstelling, bewaarder van een icbe of pensioenbewaarder richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn onderscheidenlijk haar bedrijf waarborgt. 2. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op: a. het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s; b. integriteit, waaronder wordt verstaan het tegengaan van: 1°. belangenverstrengeling; 2°. het begaan van strafbare feiten of andere wetsovertredingen door de financiële onderneming of haar werknemers die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden; 3°. relaties met cliënten of deelnemers die het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten kunnen schaden; en 4°. andere handelingen door de financiële onderneming of haar werknemers die op een dusdanige wijze ingaan tegen hetgeen volgens het ongeschreven recht in het 4
Icbe staat voor instelling voor collectieve belegging in effecten
5
maatschappelijk verkeer betaamt, dat hierdoor het vertrouwen in de financiële onderneming of in de financiële markten ernstig kan worden geschaad; en c. ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten en deelnemers, waaronder wordt verstaan: 1°. het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of deelnemers; 2°. het waarborgen van de vastlegging van de relatie met de cliënten of deelnemers; 3°. het waarborgen van de zorgvuldige behandeling van cliënten of deelnemers; 4°. het tegengaan van belangenconflicten tussen de financiële onderneming en cliënten of deelnemers en tussen de cliënten of deelnemers onderling; 5°. het waarborgen van de rechten van cliënten of deelnemers; en 6°. andere bij algemene maatregel van bestuur te bepalen onderwerpen. […]”
In artikel 4:15 Wft is bepaald (voor zover relevant): “1.
2.
3.
Een financiële dienstverlener die niet het bedrijf van financiële instelling, bank of verzekeraar uitoefent, richt de bedrijfsvoering zodanig in dat deze een beheerste en integere uitoefening van zijn bedrijf waarborgt. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot het eerste lid. Deze regels hebben betrekking op: a. integriteit, waaronder wordt verstaan: 1°. het tegengaan van het begaan van strafbare feiten en andere wetsovertredingen door de financiële dienstverlener of zijn werknemers die het vertrouwen in de financiële dienstverlener of in de financiële markten kunnen schaden; en 2°. het nemen van maatregelen met betrekking tot andere bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen onderwerpen die tot de integere uitoefening van het bedrijf van een financiële dienstverlener worden gerekend; en b. ordelijke en transparante financiële marktprocessen, zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten en consumenten, waaronder wordt verstaan: 1°. het waarborgen van de informatieverstrekking aan cliënten of consumenten; en 2°. het waarborgen van de zorgvuldige behandeling van cliënten of consumenten. Het ingevolge het tweede lid, aanhef en onderdeel b, bepaalde is van overeenkomstige toepassing op financiële dienstverleners die het bedrijf van financiële instelling, bank of verzekeraar uitoefenen.
[…]” Zorgplicht van 4:23 Wft
Artikel 32 BGfo hangt samen met de zorgplicht van financiële instellingen bij het adviseren van cliënten (artikel 4:23 Wft). Deze zorgplicht betreft een algemene verplichting voor de financiële instelling om informatie in te winnen over de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid van cliënt en haar advies (in het belang van de cliënt) hierop af te stemmen. In artikel 4:23 Wft is bepaald (voor zover relevant): “1.
Indien een financiële onderneming een consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, cliënt adviseert of een individueel vermogen beheert: a. wint zij in het belang van de consument onderscheidenlijk de cliënt informatie in over diens financiële positie, kennis, ervaring,
6
2.
3.
doelstellingen en risicobereidheid, voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies of het beheren van het individuele vermogen; b. draagt zij er zorg voor dat haar advies of de wijze van het beheer van het individueel vermogen, voorzover redelijkerwijs mogelijk, mede is gebaseerd op de in onderdeel a bedoelde informatie; en c. licht zij, indien het advisering betreft met betrekking tot financiële producten die geen financiële instrumenten zijn, de overwegingen toe die ten grondslag liggen aan haar advies voorzover dit nodig is voor een goed begrip van haar advies. Indien een financiële onderneming bij het verlenen van een financiële dienst die geen beleggingsdienst is, een consument of, indien het een verzekering betreft, cliënt niet adviseert, maakt zij dat bij aanvang van haar werkzaamheden ten behoeve van de consument onderscheidenlijk de cliënt aan deze kenbaar. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot: a. de informatie, bedoeld in het eerste lid, onderdeel a, en de wijze waarop deze informatie wordt ingewonnen; b. de wijze, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, waarop een beleggingsonderneming bij haar advies over financiële instrumenten of het beheren van het individueel vermogen rekening houdt met de ingewonnen informatie; c. de wijze waarop de toelichting, bedoeld in het eerste lid, onderdeel c, wordt gegeven; en d. de wijze waarop de financiële onderneming de consument onderscheidenlijk de cliënt kenbaar maakt dat zij niet adviseert.
[…]”
Toezichtsbevoegdheden De AFM kan op grond van artikel 1:75 Wft aanwijzingen geven indien niet aan de voorschriften van artikel 4:14 en 4:15 Wft (en daarmee aan artikel 32 BGfo) wordt voldaan. In artikel 1:75 Wft is bepaald (voor zover relevant): “1.
De toezichthouder kan een hierna bedoelde persoon die niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, door middel van het geven van een aanwijzing verplichten om binnen een door de toezichthouder gestelde redelijke termijn ten aanzien van in de aanwijzingsbeschikking aan te geven punten een bepaalde gedragslijn te volgen:
[…] 3.
Een op grond van het eerste of tweede lid aan een persoon gegeven aanwijzing strekt niet tot aantasting van overeenkomsten tussen die persoon en derden.”
Verder kan door de AFM op grond van artikel 1:79 Wft een last onder dwangsom worden opgelegd, nu artikelen 4:14 lid 2 en 4:15 lid 2 Wft in de bijlage bij de Wft zijn opgenomen: “1.
De toezichthouder kan een last onder dwangsom opleggen terzake van een overtreding van: a. voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen;
[…]”
7
Tot slot kan de AFM op grond van artikel 1:80 Wft een bestuurlijke boete opleggen, nu artikelen 4:14 lid 2 en 4:15 lid 2 Wft eveneens in de bijlage bij artikel 1:80 Wft zijn opgenomen. “1.
De toezichthouder kan een bestuurlijke boete opleggen terzake van overtreding van: a. voorschriften, gesteld ingevolge de in de bijlage bij dit artikel genoemde artikelen;
[…]”
Mate van toetsing door de AFM Marginale versus integrale toetsing Wet en de memorie van toelichting: geen duidelijkheid
Uit de tekst van de hiervoor opgenomen artikelen blijkt niet of een toezichthouder zoals de AFM, het handelen van financiële instellingen marginaal of integraal dient te toetsen. Artikel 32 BGfo richt zich tot de financiële instelling en biedt een zekere ruimte aan de financiële instelling om op de door hem gewenste wijze aan het voorschrift te voldoen (middels een open norm). Artikelen 1:75, 1:79 en 1:80 van de Wft maken het voor de toezichthouder mogelijk handhavend op te treden in geval van schending van voorschriften van (onder meer) het BGfo door een financiële instelling. Deze voorschriften laten ruimte aan de toezichthouder om te beoordelen of sprake is van een schending van het voorschrift. Wel volgt uit artikel 1:75 lid 3 van de Wft dat de door de toezichthouder gegeven aanwijzing niet mag strekken tot een aantasting van overeenkomsten tussen de financiële instelling en derden. De toezichthouder dient zodoende de verhouding tussen de financiële instelling en derden niet te verstoren. Uit de tekst van de wet kan echter geen nadere zekerheid worden verkregen hoe de bevoegdheden zich tot elkaar verhouden en in welke mate de toezichthouder de invulling van artikel 32 BGfo door een financiële instelling dient te respecteren. Uit de artikelsgewijze toelichting bij artikelen 4:14 en 4:15 van de Wft wordt dit evenmin duidelijk. In de Memorie van Toelichting bij artikel 4:14 Wft is slechts opgenomen: “De artikelen 4:14, tweede lid, en 4:15, tweede lid, van de Wft bevatten een grondslag om bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regels te stellen waarmee het mogelijk wordt voor de AFM om toezicht te houden op het productontwikkelings- en distributieproces van de betreffende financiële ondernemingen. De norm ten aanzien van het productontwikkelings- en distributieproces en de eisen die hier aan worden gesteld zullen [red. verwijderd: bij] middels lagere regelgeving worden uitgewerkt.”5
De Memorie van Toelichting ten aanzien van de handhavingsbevoegdheden van artikelen 1:75, 1:79 en 1:80 Wft geeft evenmin inzicht in de vraag hoe de bevoegdheid van de toezichthouder tot handhaven zich verhoudt tot de bevoegdheid van de financiële instelling om open normen nader in te vullen. In het algemene deel van de memorie van toelichting wordt vermeld: 5
Kamerstukken II 2011/12, 33236, nr. 3, p. 11.
8
“Mocht in het kader van het toezicht op de naleving blijken dat een financiële onderneming handelt in strijd met regels bij of krachtens het wetsvoorstel, dan kan dit aanleiding zijn om de handhavingsbevoegdheden van hoofdstuk4 van het Algemeen deel aan te wenden. Het betreft de algemene en bijzondere aanwijzingsbevoegdheden, de last onder dwangsom en de bestuurlijke boete. Al deze handhavingsinstrumenten staan de toezichthouders ook thans reeds ter beschikking op grond van de bestaande financiële toezichtwetgeving. In het wetsvoorstel zal slechts een harmonisatie plaatsvinden met betrekking tot de aanwijzingsbevoegdheden; de last onder dwangsom en bestuurlijke boete (per 1 januari 2000 toegevoegd aan de huidige financiële toezichtwetten via de Wet invoering dwangsom en bestuurlijke boete) blijven ongewijzigd.”6
Voor het toezicht van AFM in het kader van artikel 32 BGfo is de beraadslaging in de tweede kamer naar aanleiding van het Parlementair onderzoek financieel stelsel relevant. Naar aanleiding van dit parlementair onderzoek zijn aan de AFM extra bevoegdheden toegekend bij haar toezicht op het productontwikkelingsproces van financiële instellingen. Dit heeft geleid tot de regeling van artikel 32 BGfo. In de kamerstukken bij het Parlementair onderzoek financieel stelsel wordt het doel van het toezicht door de AFM op het productontwikkelingsproces nader beschreven: “Het achterliggende doel van toezicht op het productontwikkelingsproces door de Autoriteit Financiële Markten (AFM) is het voorkomen van massaschade voor consument en maatschappij door pertinent slechte financiële producten.”7 De toezichtsbevoegdheid van de AFM op het productontwikkelingsproces lijkt zodoende beperkt: de AFM lijkt alleen handhavend te kunnen optreden bij evident slechte financiële producten. Dit lijkt ook van belang voor de handhavingsbevoegdheden van de AFM op grond van artikel 32 BGfo. Artikel 32 BGfo ziet immers op het productontwikkelingsproces van financiële instellingen en het artikel is naar aanleiding van het Parlementair onderzoek financieel stelsel in haar huidige vorm ingevoerd. In de Nota van Toelichting bij artikel 32 BGfo is hierover vermeld: “Vanuit het perspectief van het gedragstoezicht is het aangewezen om een duidelijke grondslag te scheppen zodat de AFM ten aanzien van het productontwikkelingsproces handhavend kan optreden.” 8
De bevoegdheid tot handhaving van de AFM op grond van overtredingen van artikel 32 BGfo lijkt dan ook beperkt tot gevallen waar sprake is van evident slechte producten. Dit zou maken dat aan de financiële instelling veel ruimte wordt gelaten bij het productontwikkelingsproces.
6
Kamerstukken II 2003/04, 29708, nr. 3, p. 17. Kamerstukken II 2010/11, 31890, nr. 49. 8 Stb. 2012, 695, p. 35. 7
9
Andere passages uit de toelichting bij artikel 32 BGfo lijken dit te bevestigen. De passages lijken erop te duiden dat de (primaire) verantwoordelijkheid voor het naleven van de voorschriften van het BGfo bij de verzekeraar ligt: “Het achterliggende doel van toezicht op het productontwikkelingsproces is het voorkomen van massaschade voor de consument en de maatschappij door pertinent slechte financiële producten. De AFM zal op basis van deze wettelijke bevoegdheid toezicht kunnen houden op het productontwikkelingsproces van financiële ondernemingen en indien nodig eisen kunnen stellen aan dit proces. De financiële onderneming blijft uiteraard verantwoordelijk voor haar interne productontwikkelingsproces en voor de producten die hieruit voortkomen.”9 “De verantwoordelijkheid voor de manier waarop deze afweging wordt gemaakt ligt bij de financiële onderneming zelf.”10 “Net als bij de belangenafweging in het eerste lid, is het aan de financiële onderneming zelf om de wijze te bepalen waarop deze, en andere, onderdelen worden ingericht en toegepast.”11
De beperking van de handhavingsbevoegdheid van de AFM tot pertinent slechte financiële producten en de nadruk op de eigen verantwoordelijkheid bij het naleven van de voorschriften door de financiële instelling, lijken zich niet goed te verdragen met een integrale toets door de AFM bij het uitoefenen van haar toezichtsbevoegdheden. De Nota van Toelichting bij het BGfo lijkt zodoende te duiden op een marginale toetsing door de AFM bij het bepalen of aan artikel 32 BGfo wordt voldaan. Enkel op basis van de Nota van Toelichting kan hierover echter geen zekerheid worden verkregen. In het navolgende zal dan ook nader in worden gegaan op de bevindingen uit literatuur en jurisprudentieonderzoek. Literatuur: geen duidelijkheid
De literatuur over dit onderwerp verschaft geen nadere zekerheid over de vraag of de AFM integraal of marginaal dient te toetsen of aan artikel 32 BGfo wordt voldaan. Hier zal ik alleen de literatuur bespreken waarin nader wordt ingegaan op de wijze van toetsing door de AFM. Van Eersel schrijft dat de wijze waarop de bepalingen van de Wet op het financieel toezicht (Wft) zijn vormgegeven bepalend is voor de wijze van toetsing van de AFM12. Hij maakt onderscheid tussen ‘rule-based artikelen’ en ‘principle-based artikelen’. In ‘rulebased’ regelgeving wordt in detailniveau aangegeven welk gedrag dient te worden getoond of vermeden om aan de wet te voldoen. ‘Principle-based‘ regelgeving gaat daarentegen uit van relatief open normen aan de hand waarvan marktpartijen zelf moeten bepalen hoe te handelen in overeenstemming met het doel en de strekking van de wet.13 In de Wft zijn naast gedetailleerde gedragsvoorschriften voor de normadressaten (financiële dienstverleners), open normen opgenomen. In de open normen komen veelal algemene 9
Stb. 2012, 695, p. 36. Stb. 2012, 695, p. 71.
10 11
Stb. 2012, 695, p. 71.
12
Zo volgt uit M. van Eersel, Handhaving in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 113.
13
M. van Eersel, Handhaving in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 113.
10
principes tot uiting, zoals integriteit van de betrokken marktactoren. De wet is in zoverre principle-based. Van Eersel acht het onderscheid tussen principle-based wetgeving en rule-based regelgeving met name van belang voor de wijze van handhaving14. Principle-based regelgeving zou eerder vragen om informeel optreden nu discussie kan bestaan over de norm en daarmee over de vraag of er al dan niet een overtreding plaatsvindt. Van Eersel spreekt niet over een verschil in de wijze waarop de AFM mag toetsen of een voorschrift is overtreden (marginaal dan wel integraal), hij noemt, zoals gezegd, alleen een verschil in de wijze van handhaving als de overtreding eenmaal is vastgesteld. Van Eersel gaat verder nader in op de discretionaire bevoegdheid van de toezichthouder en de wijze, waarop de rechter de uitoefening van die bevoegdheid toetst15. Hij maakt onderscheid tussen beleidsvrijheid, beoordelingsvrijheid en beoordelingsruimte. De discretionaire bevoegdheid van de toezichthouder heeft gevolgen voor de wijze van toetsing van de besluiten van de AFM door de rechter. Indien de AFM beleidsvrijheid en beoordelingsvrijheid heeft bij het nemen van besluiten dan toetst de rechter het besluit van de AFM marginaal. Als de AFM geen beleidsvrijheid of beoordelingsvrijheid heeft maar slechts beoordelingsruimte heeft bij het nemen van besluiten dan toetst de rechter de besluiten van de AFM integraal. Dit onderscheid heeft derhalve betrekking op de mate van indringendheid van toetsing door de rechter van besluiten van de AFM. In een artikel van Bröring en van Vorselen16 wordt evenmin specifiek ingegaan op de indringendheid van toetsing door de AFM. Hier wordt slechts opgemerkt dat open normen het voor toezichthouders mogelijk maken te anticiperen op wijzigingen in de dynamische en onvoorspelbare financiële markten. Aan de hand van bovenstaande literatuur kan dan ook geen oordeel worden gevormd over de vraag of de AFM integraal of marginaal moet toetsen. Jurisprudentie: aanknopingspunten voor marginale toetsing
Jurisprudentie over de wijze van toetsing door de AFM is schaars. Cbb 23 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9582 In een uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 23 december 201117 werd de wijze van toetsing van de AFM wel aan de orde gesteld. De uitspraak betrof de weigering van een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, van de Wet toezicht accountantsorganisaties (hierna Wta) voor het verrichten van wettelijke controles. De uitspraak maakt inzichtelijk aan de hand waarvan kan worden beoordeeld op welke wijze (integraal of marginaal) de AFM moet toetsen.
14
M. van Eersel, Handhaving in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 113. M. van Eersel, Handhaving in de financiële sector, Deventer: Kluwer 2013, p. 140. 16 H.E. Bröring & E.M. van Vorselen, ‘Lex certa en het financieel bestuursrecht’, Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2013, p. 115-142, p. 115. 17 Cbb 23 december 2011, ECLI:NL:CBB:2011:BU9582. 15
11
In de uitspraak werd door de aanvrager van de vergunning aangevoerd dat de AFM de aanvraag ten onrechte uitgebreid en intensief had beoordeeld, waardoor de aanvraag geweigerd was. Dit zou in strijd zijn met de Memorie van Toelichting bij de Wta. Uit de uitspraak volgt dat de AFM de aanvrager van een vergunning in beginsel niet aan een indringende toetsing mocht onderwerpen, tenzij er aanwijzingen zijn dat er niet aan bij of krachtens de Wta gestelde voorschriften wordt voldaan. In deze uitspraak bleek de Memorie van Toelichting inzicht te verschaffen in de wijze waarop de AFM diende te toetsen. Ten aanzien van de beoordeling van de vergunningaanvraag door de AFM overweegt het College het volgende: “In artikel 6 Wta is bepaald dat de accountantsorganisatie die een vergunning als bedoeld in artikel 5, eerste lid, Wta aanvraagt, dient aan te tonen dat hijzelf en de bij hem werkzame of aan hem verbonden externe accountants voldoen aan het bij of krachtens paragraaf 3.1.2 en afdeling 3.2 van de Wta bepaalde. Hieruit volgt dat het aan de accountantsorganisatie - in dit geval A - is om aan te tonen dat wordt voldaan aan de vereisten voor het verkrijgen van een vergunning voor het verrichten van wettelijke controles. Tevens volgt uit de hiervoor bedoelde bepalingen dat AFM een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft bij het nemen van een besluit op de aanvraag voor deze vergunning. 5.4.1 Omtrent de vergunningverlening is in de memorie van toelichting bij de Wta (Kamerstukken II 2003 2004, 29 658, nr. 3) onder meer het volgende overwogen. "Een vergunning zal worden verleend aan accountantsorganisaties die voldoen aan de in het wetsvoorstel gestelde eisen. Om transparant te maken aan de markt welke accountantsorganisaties naar het oordeel van de AFM daadwerkelijk aan de eisen voldoen, wordt het aanvragen van een vergunning verplicht gesteld. Bij de vergunningverlening is het de bedoeling dat de AFM gebruik maakt van de bestaande kwaliteitsbeheersingsystemen binnen de zelfregulering. Dit faciliteert een quick-scanachtige aanpak waarin de AFM soepel en flexibel tot vergunningverlening zou moeten kunnen overgaan. Daarin ligt dus niet besloten dat de AFM de sector bij eerste vergunningverlening in den brede de maat neemt en aan een diepgravende vergunningverleningprocedure onderwerpt. Dit lijdt vanzelfsprekend uitzondering in die gevallen waarin contra-indicaties aanwezig zijn gezien vanuit het doel van de wet.” Het College begrijpt bovenstaande passage in de memorie van toelichting bij de Wta aldus dat de wetgever er vanuit gaat dat AFM de aanvrager van een Wta-vergunning bij de eerste vergunningverlening in beginsel niet aan een indringende toetsing onderwerpt, tenzij er aanwijzingen zijn dat niet aan bij of krachtens de Wta gestelde voorschriften wordt voldaan.”
Op grond van bovenstaande uitspraak kan betoogd worden dat de AFM ook marginaal dient te toetsen bij het uitoefenen van haar toezichtsbevoegdheden op grond van artikel 32 BGfo. Uit de uitspraak volgt dat het systeem van zelfregulering zoals in de Wta aan de orde is, ertoe kan leiden dat de AFM bestaande kwaliteitssystemen binnen de bestaande 12
kwaliteitsbeheersingssystemen dient de respecteren, en aanvragers van een Wta-vergunning slechts aan een marginale toets mag onderwerpen. Alhoewel uit de Nota van Toelichting bij het BGfo niet expliciet volgt dat sprake is van een systeem van zelfregulering, kan dit wel uit de tekst van de Nota van Toelichting worden afgeleid. De Nota van Toelichting beschrijft een systeem waar financiële instellingen verantwoordelijk zijn voor het naleven van de normen van het BGfo. Dit veronderstelt een kwaliteitsbeheersingssysteem op grond waarvan de financiële instellingen ook in staat zijn de eindverantwoordelijkheid te dragen. Bovenstaande uitspraak biedt dan ook steun voor de opvatting dat de AFM bij het uitoefenen van haar toezichtsbevoegdheden de keuze van financiële instellingen dient te respecteren en marginaal dient te toetsen, of artikel 32 BGfo is overtreden. Rb. Rotterdam 9 juni 2011, LJN: BQ8039 (Inhout) Dit beeld wordt bevestigd in een uitspraak van de Rechtbank Rotterdam van 9 juni 2011. Hier werd door de rechtbank geoordeeld dat de toezichthouder slechts marginaal mag toetsen of een financiële onderneming aan de zorgplicht van artikel 4:23 Wft voldoet. De uitspraak betrof een opgelegde last onder dwangsom aan Inhout Sales & More B.V. (hierna: Inhout). Inhout zou artikel 4:23, eerste lid van de Wft hebben overtreden. Volgens de AFM zou Inhout in vijf onderzochte dossiers hebben geadviseerd te investeren in bepaalde beleggingsobjecten, zonder daarbij voldoende informatie in te winnen over de consument terwijl de adviezen verder niet aansloten bij de wel beschikbare informatie. Inhout betoogde dat er geen sprake was van een overtreding van artikel 4:23, eerste lid van de Wft. Zij stelde dat zij gebruik had gemaakt van een klantprofiel. Aan de hand van dit profiel had Inhout de nodige vragen aan de consument gesteld met het oog op haar advies. Bij haar advies had zij aangesloten bij de algemeen bekende feiten, interpretatie, ervaring met en kennis van bestaande klanten. Verder was ze ingegaan op klantgegevens. Inhout zegt structureel gebruik te hebben gemaakt van het klantprofiel voor informatie-inwinning, verder zou er meermaals klantcontact zijn geweest, en zou de advisering in ieder geval mede op de ingewonnen informatie zijn gebaseerd. De rechtbank overweegt (voor zover hier relevant) dat: “Artikel 4:23, eer eerste lid, onderdeel b, van de Wft aldus moet worden uitgelegd dat bij de vraag of Inhout aan haar daarin geformuleerde zorgplicht heeft voldaan, te weten het geven van een geschikt advies, niet als maatstaf dient worden gehanteerd of het advies van Inhout naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is, maar of gelet op de voorhanden gegevens als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kon worden gegeven. Een redelijke bewijslastverdeling brengt verder met zich dat op AFM de bewijslast rust aan te tonen dat niet is voldaan aan de in artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, van de Wft neergelegde zorgplicht en dat op Inhout de bewijslast rust aan te tonen dat zij de nodige informatie heeft ingewonnen als bedoeld in onderdeel a van dat artikellid, met dien verstande dat, indien Inhout aantoonbaar informatie heeft ingewonnen, het op de weg van AFM ligt om aannemelijk te maken dat de beschikbare informatie niet toereikend is om een zorgvuldig advies te kunnen geven.”
13
De rechtbank komt met toepassing van deze terughoudende maatstaf vervolgens tot het oordeel dat de AFM heeft kunnen besluiten dat sprake was van een overtreding van artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onder a en b Wft. Op basis van de voorhanden gegevens kon de AFM concluderen dat het advies naar objectieve maatstaven, in redelijkheid niet kon worden gegeven. Zo was door de AFM onweersproken vastgesteld dat verkoopmedewerkers telefonisch contact legden met de klant en vervolgens het financiële product aanbevalen voordat de benodigde informatie van de klant werd ingewonnen, en Inhout de informatie pas verkreeg na het sluiten van de overeenkomst. Verder was door de AFM onweersproken vastgesteld dat Inhout bij spanningen in het beleggingsprofiel tussen de verschillende deelgebieden van het profiel en onderlinge tegenstrijdige klanten niet had doorgevraagd. Uit de uitspraak blijkt dat de AFM een marginale toets dient uit te voeren bij de vraag of het advies van een financiële instelling aan de zorgplicht van artikel 4:23 Wft voldoet. De AFM dient te toetsen of de financiële instelling het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kon geven. Alhoewel deze uitspraak een overtreding van artikel 4:23 Wft betreft, en niet nader wordt ingegaan op artikel 32 BGfo, is de uitspraak ook bij de uitleg van de toezichtsbevoegdheden op grond van artikel 32 BGfo relevant. Artikel 32 BGfo betreft, evenals artikel 4:23 Wft, immers eveneens een open norm. Ten aanzien van bovenstaande uitspraak schrijft Stijnen18: “De inhoudelijke norm die de rechtbank formuleert, is dat niet pas sprake kan zijn van geschikte advisering indien het best mogelijke advies wordt gegeven, maar dat maatgevend is of gelet op de ingewonnen gegevens het advies – naar objectieve maatstaven – in redelijkheid kan worden gegeven. Hieruit volgt dat de AFM geen subjectieve beoordelingsruimte toekomt. Het gaat bij art. 4:23 lid 1, onderdeel b Wft weliswaar om een open norm, maar de rechter dient die zelf uit te leggen, terwijl inzake de feitenvaststelling sowieso een volle toetsing moet worden gehanteerd. Omdat de toezichthouder op overtreding van art. 4:23 Wft kan reageren met bestraffende en herstelsancties kan het inzicht van de toezichthouder niet bepalend zijn voor de vraag of de wettelijke norm is geschonden. Een vergelijking kan hier worden getrokken met het verbod van overkreditering. Kredietverstrekkers zullen zelf gestalte moeten geven aan de open norm van art. 4:34 lid 2 Wft. In die zin moet art. 115 lid 1 BGfo ook worden bezien. Ook hier gaat het om principle-based regelgeving. De kredietverstrekker moet immers zelf criteria vastleggen om overkreditering te voorkomen en dient conform deze criteria te handelen. AFM gaat er bij de handhaving van art. 115 BGfo vanuit dat de verstrekkers van de hypothecaire leningen de Gedragscode Hypothecaire Financiering kunnen overnemen en dat aanbieders van consumentenkrediet de normen van de Vereniging van Financieringsondernemingen in Nederland en de Nederlandse Vereniging van Banken kunnen hanteren als minimumnormen. Indien een (deels) afwijkend beleid wordt gehanteerd is dit in orde, mits dit niet leidt tot overkreditering in concrete gevallen (de norm van artikel 4:34 lid 2 Wft. De rechtbank Rotterdam was van oordeel dat de AFM de open normstelling van art. 4:34 lid 2 Wft juist had uitgelegd door in beide gevallen als uitgangspunt te nemen dat met de 18
R. Stijnen, ‘De zorgplicht van artikel 4:23 Wft: geschikte financiële dienstverlening door financiële ondernemingen’, in R. Stijnen & R. Kruisdijk (red.), Zorgplicht en financieel toezicht, Deventer: Kluwer 2011, p. 31.
14
door de branche zelf vastgelegde gedragscode aan die norm kon worden voldaan. ” Volgens Stijnen volgt uit de uitspraak dat de AFM geen subjectieve beoordelingsruimte toekomt bij de vraag of sprake is van een overtreding van een open norm door de financiële instelling. Het is volgens hem juist aan de financiële instelling invulling te geven aan de norm. De AFM dient dit terughoudend te toetsen: er moet worden gekeken of de financiële instelling in redelijkheid tot de invulling van de norm heeft kunnen komen. Artikel 4:23 Wft is net als artikel 32 BGfo een open norm. De uitspraak en de geciteerde literatuur lijken dan ook te duiden op een marginale toets door de AFM ten aanzien van overtredingen van artikel 32 BGfo. De AFM zou dan alleen op grond van objectieve gegevens kunnen toetsen of de financiële instelling in redelijkheid tot een bepaald product heeft kunnen komen. Cbb 10 september 2013, ECLI:NL:CBB:2013:104 Het College is in een uitspraak van 10 september 2013 tot eenzelfde oordeel gekomen. In deze uitspraak oordeelde het College dat wanneer het gaat om een open norm die is gericht aan de financiële instelling, de toezichthouder terughoudend dient te toetsen of aan de open norm is voldaan. Ik bespreek de uitspraak hieronder nader. In deze zaak ging het om een aanwijzing van De Nederlandse Bank (hierna: DNB) aan een pensioenfonds. DNB had de aanwijzing gegeven omdat het pensioenfonds de prudentpersonregel in artikel 135 Pensioenwet (Pw) en artikel 13, eerste, tweede en vijfde lid, Besluit financieel toetsingskader pensioenfondsen zou hebben overtreden door 13% van zijn totale beleggingen in fysiek goud te beleggen. Volgens DNB had het pensioenfonds hiermee geen prudent beleggingsbeleid gevoerd en toegepast. Goud zou niet zijn te beschouwen als een liquide middel, maar als een risicovolle belegging. Artikel 135 Pw luidt als volgt: “1.
2. 3.
Een pensioenfonds voert een beleggingsbeleid dat in overeenstemming is met de prudent-person regel en met name gebaseerd is op de volgende uitgangspunten: a. de waarden worden belegd in het belang van aanspraak- en pensioengerechtigden; en b. beleggingen in de bijdragende onderneming worden beperkt tot ten hoogste 5% van de portefeuille als geheel, en ingeval de bijdragende onderneming tot een groep behoort, worden beleggingen in de ondernemingen die tot dezelfde groep als de bijdragende onderneming behoren, beperkt tot ten hoogste 10% van de portefeuille. Wanneer een groep van ondernemingen aan het pensioenfonds premies betaalt, geschieden beleggingen in deze bijdragende ondernemingen prudent, waarbij rekening wordt gehouden met de noodzaak van een behoorlijke diversificatie; c. de beleggingen worden gewaardeerd op basis van marktwaardering. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden ter waarborging van het prudente beleggingsbeleid nadere regels gesteld. De eisen die zijn opgenomen in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, en de regels die op grond van het tweede lid worden gesteld ten aanzien van de 15
diversificatie van waarden zijn niet van toepassing op beleggingen in staatsobligaties. 4.
Een pensioenfonds vermeldt in zijn jaarverslag op welke wijze in het beleggingsbeleid rekening wordt gehouden met milieu en klimaat, mensenrechten en sociale verhoudingen.”
In hoger beroep lag de vraag voor of het in eerste instantie aan DNB of aan het pensioenfonds was om de prudent-person regel in te vullen. Het College overweegt hier als volgt: “Met betrekking tot de eerste beroepsgrond van DNB, inhoudende dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het in eerste instantie aan het pensioenfonds is om de prudent-person regel uit te leggen en aan de toezichthouder om te controleren of de open norm van artikel 135 Pw op een goede wijze is ingevuld, overweegt het College als volgt. Het College wijst erop dat in artikel 135, eerste lid, Pw een norm – de prudent-person regel – wordt gehanteerd, die is gericht tot de pensioenfondsen. Ook de nadere invulling van deze open norm in artikel 13 Besluit FTK is gericht tot de pensioenfondsen. Blijkens de formulering van deze bepalingen strekken zij ertoe grenzen te stellen aan de vrijheid van pensioenfondsen om een beleggingsbeleid te voeren. Het College wijst er voorts op - zoals ook de rechtbank heeft gedaan - dat, hoewel artikel 18, vijfde lid, van Richtlijn 2003/41/EG van het Europese Parlement en de Raad betreffende de werkzaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening van 3 juni 2003 de mogelijkheid biedt om kwantitatieve voorschriften ten aanzien van beleggingen door pensioenfondsen vast te stellen, de nationale wetgever daar bewust van heeft afgezien (Kamerstukken II 2005/2006, 30 413, nr. 3, p. 258-259). Om deze reden is in de Pw en het Besluit FTK volstaan met in algemene bewoordingen gestelde uitgangspunten waaraan het beleggingsbeleid van pensioenfondsen moet voldoen. In artikel 171, eerste lid, Pw is DNB de bevoegdheid gegeven om, indien een pensioenuitvoerder niet voldoet aan hetgeen bij of krachtens deze wet is bepaald, deze door middel van het geven van een aanwijzing te verplichten een bepaalde gedragslijn te volgen. Uit de in het vorenstaande besloten liggende systematiek volgt naar het oordeel van het College dat het in eerste instantie aan het pensioenfonds is om de prudent-person regel uit te leggen en zijn beleggingsbeleid daarop af te stemmen. Het is vervolgens aan DNB als toezichthouder om te toetsen of het pensioenfonds dit op juiste wijze heeft gedaan en of het pensioenfonds aldus aan de tot hem gerichte open norm heeft voldaan. Bij deze toets zal DNB in aanmerking moeten nemen dat het gegeven dat het hier gaat om een tot de pensioenfondsen gerichte open norm met zich brengt dat de pensioenfondsen een zekere ruimte hebben om hun beleggingsbeleid zo in te richten dat aan de norm wordt voldaan. Daarbij zullen zij keuzes moeten maken die DNB, zolang die keuzes er niet toe leiden dat niet aan de norm wordt voldaan, heeft te respecteren. Bij zijn toets zal DNB telkens de specifieke omstandigheden van het pensioenfonds in kwestie moeten betrekken en per geval moeten onderzoeken of aan de prudent-person regel wordt voldaan. Het is dan ook niet zozeer DNB die hier ruimte heeft om te beoordelen of aan genoemde regel wordt voldaan, maar veeleer het pensioenfonds dat ruimte toekomt bij de inrichting van het beleggingsbeleid, welke ruimte als gezegd beperkt wordt door de prudent-person regel. Van een door de rechter te verrichten marginale toetsing van het standpunt van DNB aangaande de toepassing van de prudent-person regel is derhalve – anders dan DNB meent – geen sprake.”
16
Uit deze uitspraak blijkt dat als sprake is van een open norm, die gericht is aan de financiële instelling en waarbij de invulling van de open norm aan de financiële instelling is gelaten, het aan de financiële instelling is om de regel uit te leggen. De toezichthouder dient marginaal te toetsen of aan de open norm wordt voldaan. Deze uitspraak is ook ten aanzien van artikel 32 BGfo van belang. Zoals gezegd betreft artikel 32 BGfo immers een open norm die is gericht tot financiële instellingen en waarbij de invulling van de norm aan de financiële instellingen is gelaten. Evenals in artikel 135 Pw is in artikel 32 BGfo een aantal minimumeisen gesteld waaraan de procedures en maatregelen van artikel 32 BGfo moeten voldoen. Gelet op deze overeenkomsten, bestaan er goede gronden om aan te nemen dat de AFM overtredingen op grond van artikel 32 BGfo slechts marginaal zal mogen toetsen.
Conclusie Aan de hand van de toepasselijke wetgeving, wetsgeschiedenis, literatuur en jurisprudentie is gekeken naar de vraag op welke wijze de AFM dient te toetsen. Uit de wetgeving, wetsgeschiedenis en literatuur kan geen zekerheid worden gegeven over de toegestane intensiteit van toetsing door de AFM bij het bepalen of financiële instellingen voldoen aan artikel 32 BGfo. Aanknopingspunten voor een terughoudende toetsing zijn echter wel te vinden in de geschiedenis van totstandkoming van art. 32 BGfo. De minister heeft immers voorafgaand aan de opstelling van de regeling opgemerkt dat die er toe zou strekken om massaschade voortvloeiend uit pertinent slechte financiële producten, te voorkomen. Ingevolge de Nota van Toelichting hebben de financiële instellingen de verantwoordelijkheid om aan artikel 32 BGfo te voldoen. Een integrale toetsing door het AFM lijkt minder te passen bij het hier benadrukken van de eigen verantwoordelijkheid van instellingen. Aldus bezien biedt de Nota van Toelichting steun voor de gedachte dat de AFM marginaal dient te toetsen. Dit beeld wordt bevestigd in de bestudeerde jurisprudentie. Uit een uitspraak van het College van beroep voor het bedrijfsleven (hierna: het College) van 23 december 201119 volgt dat een systeem van zelfregulering ertoe kan leiden dat de AFM bestaande kwaliteitssystemen binnen de bestaande kwaliteitsbeheersingssystemen dient de respecteren, en slechts marginaal mag toetsen. Deze benadering lijkt ook in dit geval toepasbaar nu ingevolge de Nota van Toelichting financiële instellingen de verantwoordelijkheid hebben gekregen de voorschriften van het BGfo na te leven. Dit duidt erop dat de AFM bij het uitoefenen van haar toezichtsbevoegdheden de keuze van financiële instellingen dient te respecteren en marginaal dient te toetsen, of artikel 32 BGfo is overtreden. In een uitspraak van de rechtbank van de Rechtbank Rotterdam van 9 juni 201120 wordt ten aanzien van de zorgplicht van artikel 4:23 Wft bepaald dat de AFM slechts naar objectieve maatstaven mag toetsen of aan de zorgplicht wordt voldaan. Niet bepalend is of het gegeven advies naar het oordeel van de toezichthouder het best mogelijke advies is. Nu deze uitspraak 19 20
Cbb 23 december 2011 , ECLI:NL:CBB:2011:BU9582. Rechtbank Rotterdam, 9 juni 2011, LJN:BQ8039 (Inhout).
17
uitgaat van een marginale toetsing van de open norm van artikel 4:23 Wft, en artikel 32 BGfo een vergelijkbare open norm betreft, is het aannemelijk dat de AFM overtredingen van artikel 32 BGfo eveneens marginaal dient te toetsen. In een recente uitspraak van het College van 10 september 2013 21 wordt deze benadering bevestigd. Hier oordeelde het College uitdrukkelijk dat indien sprake is van een open norm, gericht aan de financiële instelling, de toezichthouder de invulling van deze open norm door de financiële instelling terughoudend (dat wil zeggen marginaal) zal moeten toetsen. Er bestaan dan ook goede gronden om aan te nemen dat de AFM de naleving van artikel 32 BGfo marginaal dient te toetsen.
21
Cbb 10 september 2013 , ECLI:NL:CBB:2013:104.
18
