Beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een disfunctionerende werknemer: het UWV WERKbedrijf of de kantonrechter?

Beëindiging van een arbeidsovereenkomst met een disfunctionerende werknemer: het UWV WERKbedrijf of de kantonrechter?

Auteur:

Marinda van Noorloos

Opleiding:

Master Ondernemingsrecht

Opleidingsinstelling:

Universiteit van Tilburg

ANR:

158120

Studentnummer:

U1235966

Afstudeerdatum:

28 maart 2012

Afstudeercommissie:

Mr. A.D.M. van Rijs Mr. Dr. J. van Drongelen

Voorwoord Voor u ligt mijn masterscriptie ter afronding van de studie Ondernemingsrecht aan de Universiteit van Tilburg. Deze scriptie gaat over de verschillen tussen het opzeggen van een arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer via het UWV WERKbedrijf en het ontbinden van de arbeidsovereenkomst met een disfunctionerende werknemer bij de kantonrechter. Ik heb bewust de keuze gemaakt voor een afstudeeronderwerp op het gebied van arbeidsrecht omdat dit mijn interesse wekt. Het schrijven van de afstudeerscriptie heb ik als interessant en leerzaam ervaren.

Een woord van dank is in dit voorwoord op zijn plaats. Allereerst wil ik mijn scriptiebegeleider, de heer mr. A.D.M. van Rijs, bedanken voor de goede begeleiding bij het schrijven van deze scriptie. Daarnaast wil ik mijn ouders, vriend en zussen bedanken, hun steun was onmisbaar tijdens het volgen van mijn studie en het schrijven van deze scriptie.

Ik wens u veel plezier bij het lezen van deze scriptie.

Marinda van Noorloos Breda, maart 2012

2

Inhoudsopgave

Managementsamenvatting

5

Lijst van afkortingen

7

Inleiding

8

Hoofdstuk 1 Het Nederlandse ontslagrecht

11

1.1

De geschiedenis van het Nederlandse ontslagstelsel

11

1.2

Het huidige ontslagstelsel in Nederland

18

1.3

Conclusie

21

Hoofdstuk 2 Beëindiging door ontbinding

22

2.1

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

22

2.2

De ontbindingsprocedure

23

2.3

Opzegverboden

24

2.4

Ontslagvergoeding

25

2.5

Ontslagzaken via de kantonrechter

26

2.6

Conclusie

27

Hoofdstuk 3 Beëindiging door opzegging

28

3.1

Opzeggen van de arbeidsovereenkomst

28

3.2

De UWV-procedure

29

3.3

Het besluit van het UWV WERKbedrijf

34

3.4

Conclusie

36

Hoofdstuk 4 Disfunctionerende werknemers

37

4.1

Disfunctioneren van werknemers

37

4.2

Disfunctionerende werknemers en de kantonrechter

38

4.3

Disfunctionerende werknemers en het UWV WERKbedrijf

39

4.4

Conclusie

47

Hoofdstuk 5 Dossieropbouw

49

5.1

Dossieropbouw bij opzeggen van de arbeidsverhouding

49

5.2

Dossieropbouw bij ontbinden van de arbeidsovereenkomst

50

5.3

Conclusie

56

Hoofdstuk 6 Vergelijking procedures bij disfunctionerende werknemers 6.1

Verschillen tussen de procedures

58 58

3

6.2

Werkgevers en de procedures

60

6.3

Conclusie

61

Hoofdstuk 7 Conclusie en slotbeschouwing

63

7.1

De onderzoeksvraag

63

7.2

De geschiedenis van het ontslagrecht en het huidige ontslagstelsel

63

7.3

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst door ontbinding

64

7.4

Beëindiging van de arbeidsverhouding door opzegging

64

7.5

Disfunctionerende werknemers

65

7.6

Dossieropbouw

67

7.7

Vergelijking procedures bij disfunctionerende werknemers

67

7.8

Conclusies en slotbeschouwing

68

Literatuurlijst

72

Jurisprudentielijst

77

Bijlage 1: Interviewvragen

79

Bijlage 2: Handvatten voor beoordeling van opzegging op grond van disfunctioneren

81

4

Managementsamenvatting

Het huidige ontslagrecht in Nederland is een complex geheel met een lange geschiedenis. Het ontslagstelsel kent een hoog beschermingsgehalte voor werknemers. Er zijn vijf manieren om een arbeidsovereenkomst te (laten) beëindigen met twee belangrijke kenmerken: het is zowel preventief als duaal van karakter. Het preventieve karakter blijkt uit art. 6 BBA waarin werkgevers worden verboden de arbeidsverhouding eenzijdig te beëindigen zonder voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf. De duale aard uit zich in twee hoofdroutes waartussen de werkgever kan kiezen om toestemming te krijgen voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst: ontbinding via de kantonrechter op grond van art. 7:685 BW of opzegging via de UWV-procedure op grond van art. 6 BBA. Bij beide procedures is het mogelijk ontslag aan te vragen op grond van het disfunctioneren van de werknemer. De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt als volgt:

In hoeverre zijn er verschillen tussen de beoordeling van een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren door de kantonrechter tijdens de ontbindingsprocedure en de beoordeling van een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren door het UWV WERKbedrijf tijdens de opzeggingsprocedure?

Er bestaat geen wettelijke omschrijving van het begrip disfunctioneren. In de beleidsregels en regelgeving van het UWV WERKbedrijf is het omschreven als in onvoldoende mate kunnen voldoen aan de gestelde functie-eisen; het niet op de juiste wijze vervullen van taken door de werknemer. Dit is al een punt waar naar mijn mening verschillen kunnen ontstaan tussen de opvatting van het UWV WERKbedrijf en de kantonrechter. Uitgangspunt van het Nederlandse ontslagrecht is dat een arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer beëindigd moet kunnen worden. De werkgever dient zich in te spannen door tijdig voldoende contact met de werknemer te hebben met als doel het functioneren te verbeteren en de werknemer niet te overvallen met het verzoek om beëindiging van het dienstverband. Zowel de kantonrechter als het UWV WERKbedrijf wegen de inspanningsverplichting van de werkgever om het functioneren van de werknemer te verbeteren als belangrijke overweging mee in hun beslissing. Tevens wordt de leeftijd van de werknemer en duur van het dienstverband meegewogen in de beslissing in beide procedures. De werkgever dient een dossier te kunnen overhandigen waaruit blijkt dat alles is geprobeerd om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Beide procedures hebben eigen voor- en nadelen waardoor naar mijn mening niet op voorhand kan worden vastgesteld welke procedure in welke situatie de meeste voordelen oplevert. De meerderheid van de werkgevers heeft in een onderzoek aangegeven de voorkeur aan ontslag via de kantonrechter te geven, vanwege de transparantie van de procedure en de uitkomst. UWV WERKbedrijf laat de weegschaal bij twijfel over het disfunctioneren afhangen van de werknemer. Bij de kantonrechter

5

bestaat meer zekerheid over de uitkomst, waardoor bij een dossier wat niet volledig aan alle eisen voldoet, de voorkeur kan worden gegeven aan de procedure via de kantonrechter. Wel dient dan rekening gehouden te worden met de mogelijkheid op een hoge ontslagvergoeding voor de werkgever. Concluderend kan naar mijn mening worden gesteld dat beide procedures zowel positieve als negatieve punten kennen en dat per geval zal moeten worden bepaald welke procedure de meeste voordelen zal opleveren, maar dat in de meeste gevallen de kantonrechtersprocedure de voorkeur heeft.

6

Lijst van afkortingen Art.

-

Artikel

Awb

-

Algemene wet bestuursrecht

BBA

-

Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945

Bijl.

-

bijlage

BW

-

Burgerlijk Wetboek

CWI

-

Centrale organisatie voor Werk en Inkomen

EVRM

-

(Europees) Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden

Handelingen II

-

Handelingen van de Tweede Kamer der Staten-Generaal

hfdst.

-

hoofdstuk

Hof

-

gerechtshof

HR

-

Hoge Raad der Nederlanden

JAR

-

Jurisprudentie Arbeidsrecht

Kamerstukken II

-

Kamerstukken (Tweede Kamer)

Ktr.

-

kantonrechter

LJN

-

Landelijk Jurisprudentie Nummer

m.nt.

-

met noot van

MvJ

-

Ministerie van Justitie

NJ

-

Nederlandse Jurisprudentie

NJB

-

Nederlands Juristenblad

OESO

-

Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

p.

-

bladzijde

par.

-

paragraaf / paragrafen

Rb.

-

rechtbank

Rv

-

Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

RvdW

-

Rechtspraak van de Week

SER

-

Sociaal-Economische Raad

SZW

-

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

UWV

-

Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen

WMCO

-

Wet Melding Collectief Ontslag

WW

-

Werkloosheidswet

7

Inleiding

In Nederland kan het beëindigen van een arbeidsovereenkomst in beginsel op vijf manieren plaatsvinden: van rechtswege, met wederzijds goedvinden, op staande voet vanwege een dringende reden, door middel van opzegging via de ontslagvergunningsprocedure bij het UWV WERKbedrijf of door middel van ontbinding via de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Bij deze laatste twee beëindigingwijzen is sprake van onvrijwillig ontslag. Een van de partijen dient een verzoek in bij een onafhankelijke derde om het ontslag te beoordelen. Bij het indienen van zo’n ontslagverzoek dient de ontslaggrond aangegeven te worden. Op basis hiervan gaat de kantonrechter of het UWV WERKbedrijf het ontslag beoordelen.

Bij ontslag via het UWV WERKbedrijf word onderscheid gemaakt tussen ontslag om bedrijfseconomische redenen en ontslag om persoonsgebonden redenen. Bij ontslag om persoonsgebonden redenen kan de werkgever kiezen uit verschillende ontslaggronden. 1 Een van die ontslaggronden is het disfunctioneren van de werknemer.

De arbeidsovereenkomst kan tevens door middel van ontbinding via de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter worden beëindigd. Zowel werkgever als werknemer kunnen zich te allen tijde tot de rechter wenden met het schriftelijke verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens gewichtige redenen. 2 Onder gewichtige redenen worden verschillende gronden verstaan. Een van die ontslaggronden is, evenals bij opzegging van de arbeidsovereenkomst via het UWV WERKbedrijf, het disfunctioneren van de werknemer. Dit brengt mij tot de onderzoeksvraag van deze scriptie:

In hoeverre zijn er verschillen tussen de beoordeling van een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren door de kantonrechter tijdens de ontbindingsprocedure en de beoordeling van een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren door het UWV WERKbedrijf tijdens de opzeggingsprocedure?

Om bovenstaande onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zijn hieronder zes deelvragen geformuleerd die in de hoofdstukken worden behandeld.

Deelvraag 1:

Hoe ziet het huidige ontslagstelsel in Nederland eruit en welke geschiedenis heeft

het arbeidsrecht in Nederland doorlopen om tot het huidige ontslagstelsel te komen?

1 2

Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011. P. 144. Art. 7:685 BW.

8

Deelvraag 2:

Wat is de procedure die een werkgever doorloopt om de arbeidsovereenkomst

met een werknemer te ontbinden via de kantonrechter?

Deelvraag 3:

Wat is de procedure die een werkgever doorloopt om de arbeidsverhouding met

een werknemer te mogen opzeggen via de vergunningsprocedure bij het UWV WERKbedrijf?

Deelvraag 4:

Wanneer is er sprake van disfunctioneren door de werknemer en hoe denken het

UWV WERKbedrijf en de kantonrechter over afbakenen van de grond disfunctioneren van een werknemer?

Deelvraag 5:

Welke vereisten stellen het UWV WERKbedrijf en de kantonrechter aan het

dossier bij een ontslagaanvraag van een disfunctionerende werknemer? Wat zijn de verschillen tussen deze dossiervereisten?

Deelvraag 6:

Wat zijn de verschillen tussen de opzeggingsprocedure via het UWV WERKbedrijf

en de ontbindingsprocedure via de kantonrechter bij disfunctionerende werknemers en hoe denken werkgevers over het doorlopen van deze procedures bij een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren?

Onderzoeksmethode Dit onderzoek is gebaseerd op een literatuurstudie gecombineerd met (diepte-)interviews met juristen en een consulent van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van het UWV WERKbedrijf. De interviews zijn gehouden op basis van een vooraf gemaakte vragenlijst die is opgenomen in bijlage 1 van deze scriptie. Vanwege de anonimiteit van de geïnterviewden zijn de uitgewerkte interviews niet toegevoegd. Het voordeel van het afnemen van interviews is dat het zorgt voor kwalitatieve antwoorden en praktijkervaring die in de scriptie zijn verwerkt.

Opbouw van de scriptie Deze scriptie is als volgt opgebouwd: het eerste hoofdstuk beschrijft de geschiedenis van het Nederlandse ontslagrecht om een duidelijk begrip te krijgen van het huidige ontslagstelsel. Vervolgens wordt het huidige ontslagstelsel beschreven die in de volgende twee hoofdstukken nader wordt toegelicht. In het tweede hoofdstuk wordt de ontbindingsprocedure via de kantonrechter uiteengezet en in het derde hoofdstuk wordt de opzeggingsprocedure via het UWV WERKbedrijf beschreven.

Het vierde hoofdstuk beschrijft hoe er in het algemeen tegen disfunctioneren van werknemers wordt aangekeken. Vervolgens wordt toegelicht hoe de kantonrechter en het UWV WERKbedrijf tegen disfunctioneren aankijken.

9

Het vijfde hoofdstuk geeft een omschrijving van de dossieropbouw bij een opzeggingsprocedure via het UWV WERKbedrijf en de vereisten aan het dossier bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst via de kantonrechter. Vervolgens worden deze dossiervereisten vergeleken en worden hieruit conclusies getrokken.

Het zesde hoofdstuk licht de verschillen tussen de procedures bij disfunctionerende werknemers toe. Tevens beschrijft dit hoofdstuk hoe werkgevers tegen deze procedures aankijken en welke procedure de voorkeur heeft wanneer zij de arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer willen beëindigen.

Ten slotte wordt deze scriptie in het zevende hoofdstuk afgesloten met een conclusie en slotbeschouwing waarin de onderzoeksvraag wordt beantwoord.

10

Hoofdstuk 1: Het Nederlandse ontslagrecht

Dit hoofdstuk beschrijft de geschiedenis van het Nederlandse ontslagrecht om een duidelijk begrip te krijgen van het huidige ontslagstelsel. Vervolgens wordt het huidige ontslagstelsel beschreven die in de hoofdstukken 2 en 3 verder wordt toegelicht. 1.1

De geschiedenis van het Nederlandse ontslagstelsel

Het Nederlandse ontslagrecht kenmerkt zich door een geschiedenis met een uitbreiding van de rechtsbescherming van de werknemer jegens ontslag. 3 Tot en met de periode van de middeleeuwen geldt een scherp onderscheid tussen arbeid op het platteland en in de steden. Verschillende juridische concepten die in deze tijd zijn ontwikkeld spelen een rol in de discussies bij de ontwikkeling van het moderne ontslagrecht. 4 Aan het eind van deze middeleeuwse periode wordt onderscheid gemaakt tussen een ‘Romeinsrechtelijk’ en een ‘Germaansrechtelijk’ concept. Deze twee types staan voor twee verschillende visies op het ontslagrecht die tot op heden kenmerkend zijn voor de verschillende percepties op het ontslagrecht.5 In 1838 wordt het ‘Wetboek Napoleon ingerigt voor het koningrijk Holland’ vervangen door het eigen Burgerlijk Wetboek. Het Burgerlijk Wetboek uit 1838 volgde in grote lijnen de Franse Code Civil.6

Het ontslagrecht is in 1907 volledig abstract, werkgevers en werknemers kunnen zonder reden ontslag geven en nemen. Er hoeft enkel rekening gehouden te worden met de geldende opzegtermijn.7 Aan het begin van 1900 worden regelingen omtrent het arbeidscontract in het Burgerlijk Wetboek ingevoerd. Hierbij worden tevens bepalingen betreffende het ontslag ingevoerd. De werknemer krijgt met deze regelingen bescherming vanwege zijn maatschappelijk zwakke positie. Het nieuwe ontwerp heeft als kenmerk de nieuwe gedachte dat de partijen niet gelijk zijn en de arbeider als afzonderlijk individu steeds de economisch zwakkere partij is, wiens belangen daardoor in verdrukking kunnen komen.8

Het ontslagrecht biedt in die tijd in beginsel drie beëindigingsmethoden: beëindiging van rechtswege, beëindiging door een partijhandeling en beëindiging door de rechter. Buiten deze drie methoden blijft de uit het algemene overeenkomstenrecht voortvloeiende mogelijkheid van

3

G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992. P. 22. G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992. P. 23. 5 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992. P. 25. 6 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992. P. 28. 7 Dop e.a., Handboek Ontslagrecht, Apeldoorn: Maklu 2008. P.12. 8 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992. P. 33-34. 4

11

beëindiging bij overeenkomst bestaan. Het Burgerlijk Wetboek gaat uit van het principe dat de arbeidsovereenkomst niet tegen de wil van één der partijen behoeft te worden voortgezet.9

In de jaren twintig en dertig heeft de economische crisis ernstige gevolgen voor de positie van vele arbeiders. Massale werkeloosheid is het gevolg van grote aantallen ontslagen. Na het intreden van de Duitse bezetting in 1940 vindt uit sociaaleconomische overwegingen preventieve toetsing en de redelijkheidtoetsing van ontslag plaats. In de tweede helft van de bezettingsperiode wordt de rol van het arbeidsbureau geïntroduceerd. Daarnaast werd ontslag zonder vergunning nietig verklaard en hebben werknemers de plicht om een vergunning voor ontslag aan te vragen. Deze laatste regeling is vooral om te voorkomen dat werknemers tewerkstelling in Duitsland ontvluchten.10 Het ontslagvergunningenstelsel wordt na de Tweede Wereldoorlog gehandhaafd en resulteert op 5 oktober 1945 in het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA 1945).11 In art. 6 BBA wordt vastgelegd dat een eenzijdige beëindiging van de arbeidsverhouding afhankelijk is van een vergunning van de directeur van het Gewestelijke Arbeidsbureau.12

In de jaren hierna wordt de aandacht gericht op groepen werknemers die ontslagbescherming met

een

bijzondere

regelingen

eisen,

zoals

ouderen,

zieken,

gehandicapten,

werknemersvertegenwoordigers, specifieke deskundigen, vrouwen en buitenlanders. De positie van deze bijzondere groepen wordt versterkt.13

Het

eerste

kabinet-Lubbers

zet

vrijwel

direct

na

zijn

aantreden

eind

1982

een

dereguleringsoperatie in gang. Nadat de economie midden jaren tachtig uit het dal komt en de werkgelegenheid toeneemt wordt de koers bijgesteld. Het systeem van ontslagrecht is echter inmiddels verzwakt als gevolg van de vele ontwijkingsmogelijkheden. 14

In 1984 adviseert de Stichting van de Arbeid en de Commissie Deregulering Inkomensvorming en Arbeidsmarkt om de duur van de preventieve ontslagtoets te beperken tot ongeveer vier weken, tenzij de betrokken werkgever en werknemer meer dan eenmaal worden gehoord.15 Dit advies leidt in 1985 tot de invoering van een uniforme, grotendeels schriftelijke procedure voor de preventieve ontslagtoets die, als het verzoek om toestemming goed is onderbouwd, niet langer dan zes weken mag duren.16

9

G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992. P. 35-36. G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992. P. 60-67. 11 R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. P. 12. 12 Dop e.a., Handboek Ontslagrecht, Apeldoorn: Maklu 2008. P. 13. 13 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992. P. 81-94. 14 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992. P. 101-119. 15 Kamerstukken II 1982/83, 17 931, nr. 5, p. 4 (Deregulering Inkomensvorming en Arbeidsmarkt). 16 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 14. 10

12

1.1.1

Invloeden van de laatste decennia op het ontslagrecht

In de jaren negentig van de vorige eeuw is een wetsvoorstel tot herziening van het ontslagrecht bij het parlement ingediend.17 Dit voorstel is gebaseerd op een unaniem advies van de SER 18 en gaat uit van het handhaven van de preventieve ontslagtoets. Dit ligt echter niet goed in de Tweede Kamer en de bewindslieden moeten een evaluatie van deze preventieve ontslagtoets toezeggen en in de Tweede Kamer ter discussie stellen.19 Na discussie in de Tweede Kamer en advies van de SER wordt een wetsvoorstel voorbereid waarin art. 6 BBA 1945 wordt afgeschaft en de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek over beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangevuld en gewijzigd. Dit wetsvoorstel heeft als essentie dat een arbeidsovereenkomst alleen kan worden opgezegd als deze opzegging redelijk is. Deze rechtvaardiging is alleen aanwezig als hij verband houdt met de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de arbeid of een andere in de persoon van de werknemer gelegen grond of als de opzegging verband houdt met bedrijfseconomische of bedrijfsorganisatorische gronden. 20 Het wetsvoorstel komt niet verder dan de Raad van State en is in augustus 1994 ingetrokken omdat de regering op dat moment weer de voorkeur geeft aan het stelsel van de preventieve ontslagtoets. 21 In 1997 wordt een nieuw wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend met de naam Flexibiliteit en zekerheid.22 De Wet Flexibiliteit en zekerheid treedt op 1 januari 1999 in werking. De wijzigingen op het terrein van het ontslagrecht zijn als volgt: -

verkorting van de procedure van het verzoek om permissie om de arbeidsverhouding te mogen opzeggen;

-

het tegengaan van cumulatie tussen de behandelingsduur van het verzoek om toestemming en de in acht te nemen opzegtermijn;

-

het kunnen opzeggen van de arbeidsverhouding tijdens ziekte van de werknemer als de werknemer zich pas ziek meldt na ontvangst van het verzoek om toestemming bij de toestemmingverlener;

-

vereenvoudiging van de opzegtermijnen.23

17

Kamerstukken II 1989/90, 21 479, nr. 1-3. SER, Advies 1988/12. 19 Zie Kamerstukken II 1990/91, 21 479, nr. 8, p. 3 en 8, en Handelingen II 1991/92, p. 2790 en 2799. 20 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 15 en P.F. van der Heijden e.a., Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995. 21 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 15. 22 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 16. 23 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 16. 18

13

1.1.2

Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel

Op 25 februari 1999 is het besluit genomen de Adviescommissie Duaal ontslagstelsel, ook wel Commissie-Rood vernoemd naar zijn voorzitter, in te stellen om zich te buigen over het ontslagrecht en hierover aanbevelingen te doen. 24 De adviescommissie heeft op 15 november 2000 haar rapport over de toekomstige inrichting van het ontslagstelsel uitgebracht. Het rapport ‘Afscheid van het Duale Ontslagrecht’25 is uitgebracht aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Justitie. Tevens is het aan de Tweede Kamer gestuurd en voor advies aan diverse organen en organisaties voorgelegd. 26 De commissie blijkt een warm voorstander van een repressief ontslagstelsel vanwege de volgende overwegingen: -

een repressief ontslagstelsel sluit beter aan bij de huidige rolverdeling tussen overheid en sociale partners in het sociaal recht;

-

het beslissen van geschillen over arbeidsovereenkomsten is bij uitstek een taak voor de burgerlijke rechter;

-

in een repressief stelsel kunnen de redelijkheid van het ontslag en de financiële afwikkeling ervan beter in samenhang worden veroordeeld;

-

er wordt betwijfeld of een preventief stelsel wel toegevoegde waarde heeft voor de bescherming van groepen met een zwakke arbeidsmarktpositie of voor de beheersing van het volume van de sociale zekerheid. 27

De werkgever kan de arbeidsovereenkomst volgens dit ontslagstelsel opzeggen zonder tussenkomst van een derde partij mits de opzegging berust op een redelijke grond die verband houdt met de geschiktheid of het gedrag van de werknemer of is gebaseerd op vereisten voor het functioneren van de onderneming.28 De werknemer kan binnen twee maanden de vernietigbaarheid van de opzegging inroepen als een dergelijke grond ontbreekt. De werkgever kan pas opzeggen nadat hij de werknemer heeft gehoord, tenzij er sprake is van een uitzondering. Als de werkgever de wettelijk verplichte hoorprocedure niet naleeft kan de werknemer binnen twee maanden de vernietigbaarheid van de opzegging inroepen. 29 In het voorstel van de Commissie Rood is geen plaats voor de preventieve ontslagtoets en wordt het

24

J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 17. 25 Dit rapport is gepubliceerd in: Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000. 26 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 17. 27 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 17. 28 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 17. 29 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 17.

14

duale karakter van ons ontslagstelsel afgeschaft. Als de werknemer het niet eens is met de opzegging kan hij zelf naar de rechter stappen om zijn oordeel te vragen.30

Met de uitkomsten van het onderzoek van de commissie is niets gebeurd. Op 18 december 2003 is door de Tweede Kamer een motie, bekend als motie-Verburg, aangenomen waarin het kabinet wordt verzocht om het dienstjaren- of anciënniteitbeginsel dat bij de beoordeling van bedrijfseconomische ontslagaanvragen in het kader van de preventieve toets wordt toegepast te heroverwegen.31

32

In mei 2004 stuurt de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een

notitie naar de Tweede Kamer waarin de heroverweging wordt aangekondigd.

33

Met het nieuwe

beginsel dient recht te worden gedaan aan de belangen van de diverse groepen van werknemers en aan die van werkgevers. Het verplichte evenredigheid of afspiegelingsbeginsel doet hierbij zijn intrede.34 Het evenredigheid- of afspiegelingsbeginsel wordt verder toegelicht in par. 3.2.1.

Per 1 maart 2006 is het dienstjaren- of anciënniteitbeginsel vervangen door het evenredigheid- of afspiegelingsbeginsel.35 Op 27 juni 2007 is als gevolg van het regeerakkoord van het kabinetBalkenende IV een participatietop belegd. De opdracht voor de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is een groots banenplan voor 200.000 werklozen in ruil voor een simpelere, snellere en goedkopere ontslagprocedure voor werkgevers die om wat voor reden dan ook van personeel af willen.36 Het huidige preventieve stelsel zou worden afgeschaft en een ‘kantonrechtersformule voor iedere werknemer’ zou hier tegenover staan. 37 Het ontslagrecht wordt als onoverzichtelijk beschouwd en het ‘heeft geleid tot een steeds verdergaande juridisering van ontslag en tot een vergoedingenpraktijk waarbij vraagtekens kunnen worden gezet’ volgens de brief van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de Stichting van de Arbeid.38 Vanuit het perspectief van werkgevers vormt het huidige stelsel een potentiële belemmering om personen in (vaste) dienst te nemen volgens de adviesaanvraag van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.39 Werkgevers en het kabinet

30

J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 18. 31 Handelingen II 2003/04, p. 2888. 32 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 19. 33 Zie Kamerstukken II 2003/04, 29 200 XV nr. 87 (Notitie Heroverweging van het last in first out-beginsel bij bedrijfseconomisch ontslag). 34 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 19. 35 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 25. 36 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 29. 37 F.B.J. Grapperhaus, ‘The act you’ve known for all these years. Over de participatietop.’, Ondernemingsrecht 2007, 116. 38 Zie brief van 3 juli 2007, AV /IR/2007/23064, p. 2. 39 Zie brief van 3 juli 2007, AV /IR/2007/23064, p. 2.

15

verwachten met een versoepeling van het ontslagrecht een meer dynamische arbeidsmarkt te creëren, een lage werkloosheid en stijgende arbeidsproductiviteit.40 Er zijn echter verschillende percepties op dit vraagstuk, zo concludeert het CPB in 2006 dat het netto-effect van ontslagbescherming op het niveau van werkloosheid, de werkgelegenheid en het arbeidsaanbod beperkt is.41 Tevens wordt gesteld door van Drongelen en van Rijs dat werkgevers mensen aannemen als er ook daadwerkelijk werk voor hen voorhanden is en zij daar dus voordeel van hebben en dat zij deze mensen niet aannemen omdat zij ze gemakkelijk kunnen ontslaan.42

De Minister van Sociale zaken en werkgelegenheid maakt tijdens het CDA-congres op 10 november 2007 kenbaar dat hij de hervorming toch wil doorvoeren ook al leidt het niet tot meer werkgelegenheid.43 De minister stelt voor ontslag een administratieve procedure te maken met een vaste ontslagvergoeding van één maand per dienstjaar waarbij voor hogere inkomens een maximum van één jaarsalaris geldt en voor lagere inkomens een maximum van 75.000 euro. Wanneer de werknemer het niet eens is met het ontslag kan deze zelf naar de rechter stappen. Bij ontslag op economische gronden blijft de UWV-procedure van toepassing. Dit voorstel haalt het niet bij de vakbeweging en coalitiepartij PvdA. Hierop besluit de minister om CommissieBakker te benoemen.44

1.1.3

Commissie Bakker

De commissie onder leiding van TNT-topman Peter Bakker mocht zich zonder inhoudelijke beperkingen over de arbeidsparticipatie buigen, maar de houding ter linkerzijde was duidelijk volgens Scheer en Vijselaar: handen af van het ontslagrecht. 45 De commissie denkt met allerlei maatregelen in de periode tot 2016 zo’n 400.000 mensen extra aan het werk te kunnen krijgen. 46 Commissie Bakker heeft deze voorstellen gepresenteerd onder de titel: ‘Naar een toekomst die werkt’.47 De procedure bij het UWV WERKbedrijf zou moeten komen te vervallen en pas als er geen overeenstemming wordt bereikt over ontslag, kan het ontslag op initiatief van de werknemer bij de rechter worden getoetst. 48 Het nadeel in deze procedure voor de werknemer is dat in

40

Zie brief van 3 juli 2007, AV /IR/2007/23064, p. 2. Zie Handelingen II 2007/08, p.1450-1451. 42 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 31. 43 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 31. 44 P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontslag á la Bakker’, WWW < http://www.vnoncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_la_Bakker_9327.aspx>, 20 juni 2008. 45 P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontslag á la Bakker’, WWW < http://www.vnoncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_la_Bakker_9327.aspx>, 20 juni 2008. 46 P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontslag á la Bakker’, WWW < http://www.vnoncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_la_Bakker_9327.aspx>, 20 juni 2008. 47 Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, 16 juni 2008. 48 P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontslag á la Bakker’, WWW < http://www.vnoncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_la_Bakker_9327.aspx>, 20 juni 2008. 41

16

vergelijking tot de huidige ontbindingsprocedure de werknemer zelf het procesinitiatief moet nemen.49

De commissie heeft drie sporen bedacht om de kabinetsdoelstelling van een participatiegraad van 80% van de beroepsbevolking te kunnen naderen.50 Het eerste spoor heeft als doel zo snel mogelijk meer mensen aan het werk te krijgen waarvoor voorstellen worden gedaan op vijf terreinen: verbetering re-integratie, meer uren werken door deeltijders, werken tot de AOW leeftijd, verbetering van de aansluiting tussen onderwijs en arbeidsmarkt en het vergroten van de inzetbaarheid van mensen.51 Het tweede spoor vervangt vervolgens het huidige ontslagstelsel door een systeem van werkzekerheid: de eerste zes maanden blijft een werknemer in dienst en helpt de werkgever bij het zoeken naar ander werk voor de werknemer, de tweede zes maanden worden andere re-integratiepartijen ingeschakeld; sociale partners dragen in sectorverband de financiële lasten.52 Het derde spoor heeft als doel om duurzame arbeidsparticipatie te creëren waarbij ouderen hun steentje moeten bijdragen, zo wordt de AOW-leeftijd geleidelijk verhoogd en wordt de AOW gefiscaliseerd.53

De beoogde veranderingen in deze rapporten heeft tot op heden echter nog niet geleid tot wezenlijke veranderingen in het ontslagrecht. Het kabinet heeft tot op heden nog geen gehoor gegeven aan de wens om het duale ontslagrecht te wijzigen. Op 1 januari 2009 heeft de Kring van Kantonrechters wel een wijziging aangebracht waardoor ontslag in het algemeen goedkoper is geworden voor de werkgever.54 De kantonrechtersformule is namelijk gewijzigd, waardoor bij berekening van de ontslagvergoeding de gewerkte jaren op jonge leeftijd minder zwaar meewegen. Dit zal leiden tot een lagere ontslagvergoeding.55 Hierbij is echter geen sprake van een drastische verandering van de kantonrechtersformule. 1.2

Het huidige ontslagstelsel in Nederland

Het stelsel van regels en normen wat in Nederland wordt gebruikt als ontslagstelsel is een complex geheel. Het doel van dit stelsel is om ontslag op zorgvuldige wijze te laten geschieden. Het Nederlandse ontslagstelsel kent een hoog beschermingsgehalte voor werknemers. Binnen

49

Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, 16 juni 2008. P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontslag á la Bakker’, WWW < http://www.vnoncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_la_Bakker_9327.aspx>, 20 juni 2008. 51 P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontslag á la Bakker’, WWW < http://www.vnoncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_la_Bakker_9327.aspx>, 20 juni 2008. 52 P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontslag á la Bakker’, WWW < http://www.vnoncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_la_Bakker_9327.aspx>, 20 juni 2008. 53 P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontslag á la Bakker’, WWW < http://www.vnoncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_la_Bakker_9327.aspx>, 20 juni 2008. 54 P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontslag á la Bakker, WWW < http://www.vnoncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_a_la_Bakker_9327.aspx >, 20 juni 2008. 55 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 4, p. 2. 50

17

de Nederlandse systematiek van het ontslagrecht zijn vijf manieren om een arbeidsovereenkomst te (laten) beëindigen, namelijk:

-

door wederzijds goedvinden van werkgever en werknemer;

-

door beëindiging van rechtswege;

-

ontslag op staande voet wegens een dringende reden;

-

door ontbinding door de rechter;

-

door opzegging door werkgever of werknemer. 56

Bij de eerste manier, het beëindigen van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, komen beide partijen overeen dat de overeenkomst moet eindigen. Dit is de meest eenvoudige manier om een arbeidsovereenkomst te laten eindigen. Hiernaast kan een arbeidsovereenkomst tevens van rechtswege eindigen, in dat geval eindigt de overeenkomst automatisch en is er geen handeling nodig. Dit kan zijn vanwege het overlijden van werknemer, een ontbindende voorwaarde binnen de overeenkomst wordt vervuld of wanneer de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd afloopt. Volgens art. 7:677 BW is ieder der partijen tevens bevoegd de arbeidsovereenkomst op te zeggen om een dringende reden. Wat onder een dringende reden wordt verstaan is opgenomen in art. 7:678 BW voor de werkgever en art. 7:679 BW voor de werknemer. Bij de overige twee manieren, ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter of opzegging door de werkgever of de werknemer, is er steeds sprake van één partij die tegen de zin van de andere partij een einde aan de arbeidsovereenkomst kan (laten) maken. 57 Een onafhankelijke derde beoordeelt in deze gevallen het ontslag: bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst is dit de kantonrechter, bij opzegging van de arbeidsverhouding het UWV WERKbedrijf.58

Het Nederlandse ontslagrecht heeft twee fundamentele kenmerken: het is zowel preventief als duaal van karakter. Het preventieve kenmerk komt voort uit de invoering van wettelijke bepalingen tijdens de Tweede Wereldoorlog, zie hiervoor paragraaf 1.1. Artikel 6 van het BBA verbiedt werkgevers de arbeidsverhouding eenzijdig te beëindigen zonder voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf. Het BBA 1945 en de daarbij horende procedure om voorafgaand aan het ontslag toestemming voor opzegging te vragen geeft het ontslagrecht een preventief karakter.59 Naast dit algemene opzegverbod heeft de wetgever in het Burgerlijk Wetboek drie bijzondere opzegverboden opgenomen, dit is het verbod tot discriminatoir ontslag, verbod tot opzegging van werknemers die binnen het bedrijf een bepaalde functie vervullen waarbij een onafhankelijk optreden tegenover de werkgever van belang is en een verbod tot

56

Hollants e.a., Praktijkgids Arbeidsrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009. P. 459. R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. P. 11. 58 R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. P. 11. 59 R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. P. 12. 57

18

victimisatieontslag, dat wil zeggen ontslag dat de werkgever aan de werknemer geeft omdat die een beroep heeft gedaan op rechten die hem volgens de wet toekomen, ten slotte is er tevens een verbod tot opzegging in specifieke situaties zoals ziekte, zwangerschap of militaire dienst. 60 Het preventieve karakter uit zich dus doordat eerst toestemming moet zijn verkregen alvorens een arbeidsovereenkomst mag worden beëindigd of een arbeidsverhouding mag worden opgezegd. Het duale karakter van het ontslagrecht uit zich in de twee hoofdroutes waartussen de werkgever in beginsel de keuze heeft voor het beëindigen van een arbeidsverhouding: toestemming voor het opzeggen van de arbeidsverhouding aanvragen bij het UWV WERKbedrijf of toestemming van de kantonrechter voor het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. Het UWV WERKbedrijf kan de toestemming geven of weigeren, tegen deze beslissing is geen beroep mogelijk. Verleent het UWV WERKbedrijf geen toestemming, dan kan de werkgever alsnog kiezen voor de andere mogelijkheid binnen het duale ontslagstelsel: ontbinding van de arbeidsovereenkomst na toestemming van de kantonrechter op grond van art. 7:685 BW.61

Dit heeft als gevolg dat de werkgever bij een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd de keuze heeft tussen het opzeggen en het ontbinden van de arbeidsovereenkomst. De noodzaak voor de wekgever om van het UWV WERKbedrijf toestemming te krijgen om de arbeidsverhouding te mogen opeggen, dus het preventieve element en daarmee samenhangend het duale ontslagstelsel leidt regelmatig tot discussie. 62 Par. 1.2.1 toont een schematisch overzicht van de beëindigingwijzen. De twee mogelijkheden voor het beëindigen van de individuele arbeidsovereenkomst binnen het duale ontslagstelsel worden in hoofdstuk 2 en 3 verder toegelicht.

60

R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. P. 12. R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. P. 13. 62 J. van Drongelen e.a. Individueel Arbeidsrecht deel 3, ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009. P. 25. 61

19

1.2.1

Schema van beëindigingwijzen 63

Wederzijds goedvinden (tweezijdige rechtshandeling)

Aanbod, gevolgd door aanvaarding (art. 6:217 BW)

Verstrijken van een bepaalde tijdseenheid (art. 7:667 BW) Van rechtswege (onafhankelijk van de wil van partijen)

Dood van een werknemer (art. 7:674 BW)

Ontbindende voorwaarde

Wegens wantprestatie (art. 7:686 jo 6:265 BW)

Ontbinding door de kantonrechter

Dringende reden (art. 7:685 lid 2 BW)

Wegens gewichtige redenen (art. 7:685 BW)

Veranderde omstandigheden (art. 7:685 lid 2 BW)

Tijdens proeftijd (art. 7:676 BW) Onmiddellijke beëindiging Wegens een dringende reden (art. 7:677 BW)

Opzegging (eenzijdige rechtshandeling art. 7:669 BW) Met inachtneming van de voorgeschreven opzegdag en – termijn (art. 7:672 BW), voorafgaande toestemming UWV WERKbedrijf vereist (art. 6 BBA)

63

J. van Drongelen e.a., Individueel Arbeidsrecht Deel 3. Ontslagrecht, Zutphen: Uitgeverij Paris 2009, p. 26.

20

1.3

Conclusie

Het huidige ontslagstelsel in Nederland heeft een lange geschiedenis. Voornamelijk de laatste decennia wordt veel gediscussieerd over het afschaffen van het duale ontslagstelsel en de preventieve ontslagtoets. Zo is in 2000 door de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel een rapport uitgebracht met als titel: ‘Afscheid van het Duale Ontslagstelsel’ waaruit blijkt dat de commissie een voorstander is van een repressief ontslagstelsel en afschaffing van het duale karakter van ons ontslagstelsel. Er is echter nog weinig verandering in het ontslagstelsel merkbaar. In 2006 is het anciënniteitbeginsel vervangen door het verplichte afspiegelingsbeginsel waardoor bij bedrijfseconomische ontslagen niet langer het last-in-first-out principe van toepassing is. In de jaren die hierop volgen is nog een participatietop en de commissie Bakker opgericht waaruit verschillende rapporten volgen die uiteindelijk tot geen concrete veranderingen in het huidige ontslagstelsel hebben geleid. De meest recente aanpassing heeft plaatsgevonden in 2009. Toen heeft de Kring van Kantonrechters een wijziging aangebracht waardoor bij berekening van de ontslagvergoeding de gewerkte jaren op jonge leeftijd minder zwaar meewegen waardoor ontslag in het algemeen goedkoper is geworden voor de werkgever.

Het Nederlandse ontslagstelsel kent een hoog beschermingsgehalte voor werknemers. Er zijn vijf manier om een arbeidsovereenkomst te (laten) beëindigen. Dit geheel heeft twee belangrijke kenmerken: het is zowel preventief als duaal van karakter. Het preventieve karakter vloeit voort uit art. 6 BBA die werkgevers verbied de arbeidsverhouding eenzijdig te beëindigen zonder voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf. Het duale karakter van het ontslagrecht uit zich in de twee hoofdroutes waartussen een werkgever in beginsel keuze heeft om een arbeidsovereenkomst te beëindigen: toestemming van het UWV WERKbedrijf of toestemming van de kantonrechter.

21

Hoofdstuk 2: Beëindiging door ontbinding

Dit hoofdstuk beschrijft de procedure die de werkgever doorloopt om de arbeidsovereenkomst met een werknemer te ontbinden via de kantonrechter. Allereerst wordt de algemene ontbinding van de arbeidsovereenkomst beschreven, vervolgens wordt de ontbindingsprocedure toegelicht. Daaropvolgend worden de opzegverboden die gelden bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst besproken. Vervolgens wordt de ontslagvergoeding die de kantonrechter kan toekennen bij het ontbinden van de arbeidsovereenkomst toegelicht en worden enkele ontslagzaken via de kantonrechter beschreven. Dit hoofdstuk sluit af met een conclusie. 2.1

Ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Volgens art. 7:685 BW is ieder der partijen te allen tijde bevoegd de kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Onder kantonrechter wordt ook verstaan arbitragecommissie of een bindend-adviescommissie als dat in de arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld in een arbitraal beding of bindend adviesclausule is opgenomen. Wanneer dit het geval is, is de kantonrechter niet bevoegd.64

In art. 7:685 BW zijn de gronden (gewichtige redenen) opgenomen op basis waarvan ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan worden verzocht. Het verzoek om ontbinding dient te worden ingediend via een verzoekschrift dat wordt ingediend bij de kantonrechter. Werknemer en werkgever zijn niet verplicht deze procedure met een advocaat of jurist te voeren. 65 Onder de gewichtige redenen wordt volgens art. 7:685 lid 2 BW verstaan:

1. omstandigheden die een dringende reden voor ontslag op staande voet opleveren als bedoeld in art. 7:677 lid 1 BW; 2. veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te worden beëindigd.

De kantonrechter bepaalt, los van de reden die in het verzoekschrift wordt aangevoerd, welke reden volgens hem op zijn plaats is.66 Als de werkgever van mening is dat er een dringende reden 67 voor ontslag van de werknemer is, maar hij niet het risico wil lopen dat een ontslag op staande voet geen stand houdt bij de kantonrechter kan hij in plaats van het geven van ontslag op staande voet een 64

Dop e.a., Handboek Ontslagrecht, Apeldoorn: Maklu 2008. P. 123. T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 25-26. 66 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 25-26. 67 Art. 7:678 BW en art. 7:679 BW beschrijven de dringende redenen voor werkgever en werknemer. 65

22

ontbindingsverzoek indienen en dit verzoek baseren op die dringende reden. 68 Uit art. 7:685 lid 8 BW blijkt dat het enkel is toegestaan voor de kantonrechter om een vergoeding op te leggen als het verzoek om ontbinding op grond van verandering in omstandigheden wordt toegewezen, er kan dus geen vergoeding worden opgelegd als het gaat om een dringende reden. De praktijk laat zien dat kantonrechters zich niet vaak willen buigen over een dringende reden omdat men vindt dat een ontbindingsprocedure zich niet leent voor een beoordeling van een dringende reden. 69 De tewerkstellings- en loonvorderingsprocedures waarin normaal gesproken ontslag op staande voet wordt beoordeeld, lenen zich hier beter voor vanwege de mogelijkheid van het inbrengen van bewijs en het horen van getuigen. 70

Wanneer een verzoek wordt ingediend op basis van een verandering van omstandigheden kunnen diverse gronden worden gegeven als oorzaak van het beëindigen van de arbeidsovereenkomst: -

disfunctioneren van de werknemer;

-

bedrijfseconomische oorzaak;

-

verstoring in de relatie tussen werknemer en werkgever;

-

twee jaar arbeidsongeschiktheid zonder zicht op herstel binnen zes maanden.71

Wanneer er sprake is van een bedrijfseconomische reden dan zal de kantonrechter, hoewel daartoe niet verplicht, in beginsel rekening houden met het afspiegelingsbeginsel en nagaan of dit correct is toegepast.72 Verdere toelichting op het afspiegelingsbeginsel bevindt zich in par. 3.2. 2.2

De ontbindingsprocedure

Zoals besproken is er bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst sprake van een verzoekschriftprocedure. Naast de algemene voorschriften voor een dergelijke procedure (art. 261-291 Rv) geeft art. 7:685 BW nog een aantal nadere processuele regels.73 Na ontvangst van een verzoekschrift leidt de kantonrechter dit verzoek door naar de verwerende partij waarna deze de mogelijkheid heeft om zich schriftelijk te verweren.74 Op grond van art. 7:685 lid 6 BW begint de mondelinge behandeling niet later dan in de vierde week waarop het

68

T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 26. 69 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 26. 70 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 26-27. 71 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 27. 72 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 27. 73 J. van Drongelen e.a. Individueel Arbeidsrecht deel 3, ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009. P. 310. 74 J. van Drongelen e.a. Individueel Arbeidsrecht deel 3, ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009. P. 310.

23

verzoek is ingediend. In de schriftelijke fase moeten de partijen bewijsstukken en andere bescheiden in het geding brengen zodat zowel de kantonrechter als de wederpartij in de gelegenheid is om ervan kennis te nemen. 75 Art. 7:685 lid 7 BW bepaalt dat er bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen opzegtermijn in acht hoeft te worden genomen aangezien het aan de kantonrechter is om de datum van de ontbinding te bepalen. Art 7:685 lid 11 BW sluit het instellen van hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking uit. De wetgever heeft hiermee willen voorkomen dat de werkgever en werknemer nog jarenlang in onzekerheid zouden verkeren over het wel of niet bestaan van de arbeidsovereenkomst.76 Er bestaat de nodige kritiek op de uitsluiting van hoger beroep en cassatie tegen ontbindingsbeschikkingen. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat hoger beroep en cassatie in de volgende drie gevallen mogelijk is:

-

kantonrechter heeft ten onrechte art. 7:685 BW toegepast;

-

kantonrechter heeft art. 7:685 BW ten onrechte buiten toepassing gelaten;

-

er is sprake van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel waardoor er mogelijk geen sprake is van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak. Bijvoorbeeld bij schending van het beginsel van hoor en wederhoor. 77 78

Er zijn in de loop der jaren diverse pogingen gedaan om meer doorbrekingsgronden aanvaard te krijgen maar op grond van vaste rechtspraak loopt dit telkens vast.79 Zo is het op onjuiste wijze toepassen van art. 7:685 BW geen doorbrekingsgrond 80 en tevens zijn te ernstige gevolgen van een uitspraak geen punt om ter discussie te stellen.81 Hoger beroep en ontbindingsbeschikkingen is dus wel mogelijk. Om ontvankelijk en succesvol te kunnen zijn, zal de appellerende werknemer of

werkgever

moeten

stellen

dat

een

of

meer

van

de

drie

hierboven

vermelde

doorbrekingsgronden zijn geschonden.82 2.3

Opzegverboden

Naast het algemene opzegverbod waardoor een arbeidsverhouding enkel kan worden opgezegd na toestemming van het UWV WERKbedrijf of de kantonrechter zijn er tevens bijzondere opzegverboden van toepassing. Voordat de kantonrechter overgaat tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal hij controleren of het verzoek verband houdt met de aanwezigheid van een bijzonder opzegverbod. Omdat het gaat om opzegverboden, zijn het verboden die gelden

75

J. van Drongelen e.a. Individueel Arbeidsrecht deel 3, ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009. P. 310-311. J. van Drongelen e.a. Individueel Arbeidsrecht deel 3, ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009. P. 313. 77 HR 29 maart 1985, NJ 1985/242 en opnieuw bevestigd in HR 1 april 2011, NJ 2011/220, r.o. 3.4.3. 78 N.T. Dempsey, ‘De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking’, ArbeidsRecht 2011/53. 79 N.T. Dempsey, ‘De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking’, ArbeidsRecht 2011/53. 80 HR 24 april 1992, NJ 1992/672. 81 Hof Amsterdam 1 maart 2011, LJN BP6449. 82 N.T. Dempsey, ‘De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking’, ArbeidsRecht 2011/53. 76

24

voor de opzegging van de arbeidsverhouding en heeft een rechter strikt geredeneerd bij de ontbinding van de arbeidsovereenkomst dus geen boodschap aan verboden die alleen voor de opzegging gelden, zo strikt heeft de praktijk echter nooit gewerkt.83 Wanneer er sprake is van een opzegverbod, zal de kantonrechter het verzoek afwijzen, tenzij zich andere omstandigheden voordoen die een gewichtige reden voor ontbinding vormen. Deze doorwerking van opzegverboden in de ontbindingsprocedure noemt men wel de reflexwerking van de opzegverboden.

84

De reflexwerking van de opzegverboden ligt vast in het eerste lid van art.

7:685 BW. Bij opzegverboden kan bijvoorbeeld gedacht worden aan art. 7:670 BW: opzeggen van de arbeidsovereenkomst ziekte, zwangerschap en/of bevalling van werknemer. Het bestaan van een opzegverbod sluit het ontbinden van de arbeidsovereenkomst niet uit 85, veelal zal dit echter gepaard gaan met een hogere ontslagvergoeding. Zoals bij een uitspraak van de kantonrechter Zwolle waarbij deze oordeelde dat ondanks het opzegverbod bij zwangerschap en bevalling de arbeidsovereenkomst diende te worden ontbonden wegen een verstoorde arbeidsrelatie, maar wel onder toekenning van een vergoeding met een c-factor van 1,8.86 Zie voor toelichting op de vergoeding hoofdstuk 2.4. 2.4

Ontslagvergoeding

Als een kantonrechter oordeelt dat een ontbinding op zijn plaats is, is de vraag die vervolgens beantwoord dient te worden of daar een vergoeding aan gekoppeld wordt die de werkgever gewoonlijk aan de werknemer dient te betalen, en zo ja, wat de hoogte daarvan zou moeten zijn.87 De hoogte van de vergoeding wordt bepaald aan de hand van de kantonrechtersformule. Deze formule luidt A x B x C, waarbij:

A = aantal gewogen dienstjaren B = beloning C = correctiefactor

Het aantal gewogen dienstjaren zijn het aantal jaren dat een werknemer bij de werkgever werkt op het moment van ontbinding waarbij de diensttijd wordt afgerond op volle jaren.88 Dit aantal dienstjaren wordt vervolgens vermenigvuldigd met een leeftijdsgetal dat tot het vijfendertigste levensjaar (dus tot en met 34 jaar) 0,5 bedraagt, van het vijfendertigste levensjaar tot het vijfenveertigste levensjaar (dus met ingang van 35 jaar tot en met 44 jaar) 1, van het vijfenveertigste tot het vijfenvijftigste levensjaar (dus met ingang van 45 jaar tot en met 54 jaar) 83

R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. P. 137. R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. P. 137-138. 85 J. van Drongelen e.a. Individueel Arbeidsrecht deel 3, ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009. P. 280. 86 Ktr. Zwolle 4 mei 2010, LJN BM7368. 87 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 28. 88 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 41. 84

25

1,5 en vanaf het vijfenvijftigste levensjaar (dus met ingang van 55 jaar) 2. Deze berekening leidt tot ‘gewogen dienstjaren’. 89 Zoals in hoofdstuk 1.1.4 is beschreven zijn per 1 januari 2009 de aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters van kracht geworden waardoor de gewogen dienstjaren op jonge leeftijd minder zwaar meewegen. 90 91

Bij de beloningsfactor wordt uitgegaan van het bruto-maandsalaris van de werknemer vermeerderd met vaste en overeengekomen loononderdelen, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag. 92 Het werkgeversdeel pensioenpremie, auto van de zaak, onkostenvergoeding, werkgeversaandeel in een ziektekostenverzekering en incidentele en niet overeengekomen looncomponenten worden niet tot de beloningsfactor meegerekend. 93 Dit laatste onderdeel is per 1 januari 2009 gewijzigd. In de ‘oude situatie’ werd er gesproken over een ‘niet structurele winstdeling die niet meedoet in de factor B’ terwijl in de huidige situatie wordt gesproken over ‘incidentele en niet overeengekomen looncomponenten’. Dit blijft een onderwerp van discussie omdat het vaak onduidelijk is wanneer het gaat om een incidenteel of een vast looncomponent. 94

De correctiefactor geeft aan of de voor de ontbinding aangevoerde grond in de risicosfeer van de werkgever of de werknemer ligt.95 Als de ontbinding in de risicosfeer van de werkgever valt dan wordt de C-factor op 1 gesteld, valt de ontbinding in de risicosfeer van de werknemer dan wordt de C-factor op 0 gesteld. Met deze factor wordt tevens tot uitdrukking gebracht of het de werkgever en/of werknemer een verwijt te maken valt.96 Uit jurisprudentie blijkt dat in de praktijk de C-factor tussen 0 en 2 ligt. Bij oudere werknemers zal de vergoeding niet hoger zijn dan de verwachte inkomstenderving tot de pensioengerechtigde leeftijd.97 De wijziging per 1 januari 2009 heeft bij de bepaling van de C-factor gezorgd dat als er sprake is van bijzondere omstandigheden van het geval, de correctiefactor naar boven of beneden kan worden bijgesteld. 98 Hierbij wordt

89

T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 41. 90 P. Scheer & J. Vijselaar, ‘Ontslag á la Bakker, WWW < http://www.vnoncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_a_la_Bakker_9327.aspx >, 20 juni 2008. 91 D.J. Rutgers, ‘Wijziging Kantonrechtersformule per 1 januari 2009’, Bb 2008, 72. 92 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 41. 93 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 42. 94 D.J. Rutgers, ‘Wijziging Kantonrechtersformule per 1 januari 2009’, Bb 2008, 72. 95 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 41. 96 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 41. 97 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 42. 98 D.J. Rutgers, ‘Wijziging Kantonrechtersformule per 1 januari 2009’, Bb 2008, 72.

26

genoemd ‘de (slechte) financiële positie van de werkgever of de afwijkende arbeidsmarktpositie van de werknemer’ volgens aanbeveling 3.4.4 van de Kring van Kantonrechters. 99 2.5

Ontslagzaken via de kantonrechter

Het aantal ontbindingsverzoeken is sterk gedaald van ruim 75.000 in 2003 naar ruim 22.000 in 2010.100 Dit werd vooral veroorzaakt door de ontwikkeling in geregelde zaken: dat aantal daalde van bijna 65.000 in 2003 naar minder dan 17.000 in 2008. 101 Geregelde zaken zijn zaken waarbij ten tijde van het indienen van het verzoekschrift nog geen overeenstemming tussen partijen over de ontbinding van de arbeidsovereenkomst en de hoogte van de vergoeding bestond, doch tijdens de procedure hebben partijen alsnog overeenstemming bereikt, waarbij partijen de kantonrechter hebben gevraagd de regeling in de beschikking vast te leggen.102 Bij de nietgeregelde zaken uit de jaren 2003-2008 is in 92% van de gevallen de indiener van het verzoek om ontbinding de werkgever en in 8% van de gevallen is dit de werknemer, van de door de werkgever ingediende verzoeken is 81% toegekend en 17% afgewezen.103 Verreweg de belangrijkste reden voor het afwijzen van een ontbindingsverzoek is het bestaan van onvoldoende ontslaggrond (85% van de afwijzingen). Daarnaast constateert de rechter in 17% van de gevallen onjuiste ontslagredenen en is onvoldoende onderbouwing van het verzoek bij 7% een reden voor de afwijzing.104 2.6

Conclusie

Ontbinding

van

een

individuele

arbeidsovereenkomst

vindt

plaats

via

een

verzoekschriftprocedure op grond van art. 7:685 BW. Onder gewichtige redenen vallen alle omstandigheden die ontslag op staande voet opleveren op grond van art. 7:677 lid 1 BW en omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te worden beëindigd. Beroep en cassatie is bij deze procedure niet toegestaan tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie. Bij het behandelen van een ontbindingszaak zal de rechter rekening houden met de bijzondere opzegverboden. Wanneer een kantonrechter oordeelt dat een ontbinding op zijn plaats is, dient vervolgens de vraag beantwoordt te worden of daar een vergoeding aan gekoppeld wordt en zo ja, hoe hoog deze zou moeten zijn. Dit baseert de kantonrechter op basis van de kantonrechtersformule. Het aantal ontbindingsverzoeken is sterk gedaald van ruim 75.000 in 2003 naar ruim 21.000 in 2008. In de jaren 2003-2008 is in 92% van de gevallen de indiener van het verzoek om ontbinding de werkgever en in 8% van de gevallen de werknemer.

99

Redactie Arbeidsrecht, ‘De nieuwe aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters’, ArbeidsRecht 2008, 61. P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011, 25. 101 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 21, tabel 3.1. 102 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 21. 103 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 21, tabel 3.2. 104 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 22, tabel 3.3. 100

27

Hoofdstuk 3: Beëindiging door opzegging

Dit hoofdstuk beschrijft het opzeggen van de arbeidsverhouding via het UWV WERKbedrijf. Er wordt een beschrijving gegeven van de procedure zelf en de UWV-procedure wordt vergeleken met de ontbindingsprocedure via de kantonrechter. 3.1

Opzeggen van de arbeidsverhouding

Het opzeggen van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wil zeggen dat hetzij de werkgever, hetzij de werknemer kenbaar maakt dat hij de arbeidsverhouding hetzij direct wegens een dringende reden, hetzij op termijn wil beëindigen. Beide partijen zijn hiermee op de hoogte van elkaars bedoelingen en kunnen zo voorzieningen treffen om eventuele gevolgen op te vangen.105 Tenzij het binnen de proeftijd valt, kan de werkgever de arbeidsverhouding enkel rechtsgeldig opzeggen als hij beschikt over een ontslagvergunning van het UWV WERKbedrijf.106 De werknemer hoeft geen ontslagvergunning aan te vragen maar enkel rekening te houden met het geldende opzegtermijn. Opzegging zonder de vereiste toestemming is vernietigbaar. 107 Bij het nemen van de beslissing van ontslagverzoeken is het UWV WERKbedrijf gebonden aan het Ontslagbesluit. Om een uniforme toepassing van deze regels te realiseren heeft het UWV WERKbedrijf gedetailleerde regels uiteengezet in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf.108

Zoals in hoofdstuk 1.2 beschreven, bevat het BBA een algemeen opzegverbod dat bepaalt dat een

arbeidsverhouding

alleen

kan

worden

opgezegd

als

men

beschikt

over

een

ontslagvergunning van het UWV WERKbedrijf. Het UWV WERKbedrijf heeft in het Besluit Beleidsregels Ontslagtaak UWV opgenomen welk beleid zij per onderwerp hanteert bij de uitvoering van artikel 6 BBA. 109 Deze beleidsregels bevatten een toelichting op de procedure en de toetsingscriteria voor de beoordeling van een verzoek om een ontslagvergunning. 110 Over de toetsingscriteria die het UWV WERKbedrijf hanteert voor disfunctionerende werknemers wordt uitvoeriger ingegaan in par. 4.3.

Naast het eerder omschreven algemene opzegverbod waardoor niet zonder vooraf verkregen toestemming de arbeidsverhouding mag worden opgezegd, zijn er tevens bijzondere situaties waarvoor een bijzonder opzegverbod geldt zoals genoemd in par. 2.3. Deze opzegverboden zijn

105

J. van Drongelen e.a. Individueel Arbeidsrecht deel 3, ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009. P. 53. Volgens art. 6 BBA. 107 Volgens art. 9 BBA. 108 Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 216. 109 Deze beleidsregels zijn opgenomen in Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. 110 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 18. 106

28

te vinden in verschillende wetten en ieder verbod kent zijn eigen specifieke regeling. Hierbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan het opzegverbod bij ziekte, zwangerschap en bevalling. 111 Mocht een arbeidsverhouding zijn opgezegd terwijl er een vernietigingsgrond gold, moet een beroep worden gedaan op de vernietigingsgrond als men het daar niet mee eens is. 112 Als dit gebeurt, blijft de arbeidsverhouding in stand en behoudt de werknemer zijn werk en zijn aanspraak op loon. De rechtsvordering tot betaling van loon moet dan wel binnen zes maanden na de dag waarop de arbeidsverhouding wordt geëindigd, worden ingesteld bij de kantonrechter.113 3.2

De UWV-procedure

Om een arbeidsverhouding op te mogen zeggen dient de werkgever een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV WERKbedrijf, voorheen Centrale Organisatie voor Werk en Inkomen (CWI). Het UWV WERKbedrijf is ingedeeld in districten, welke vervolgens zijn ingedeeld in vestigingen en werkgebieden.114 Via de werkgebieden kan worden bepaald bij welk district de werkgever

terecht

kan

voor

een

ontslagaanvraag.

Bij

de

afdeling

Arbeidsjuridische

dienstverlening van het betreffende district moet de ontslagaanvraag worden ingediend. Wanneer de werknemer in meer werkgebieden arbeid verricht, wordt het werkgebied aangehouden waar de standplaats van de werknemer is en als dat er niet is, houdt de werkgever het gebied aan waar hij officieel gevestigd is.115 Mocht de ontslagaanvraag naar het verkeerde district zijn gestuurd, dan stuurt het UWV WERKbedrijf de aanvraag door naar het juiste district volgens de Algemene wet bestuursrecht.116

Het UWV WERKbedrijf beoordeelt ontslagaanvragen aan de hand van de criteria die in het Ontslagbesluit zijn opgenomen en in de Beleidsregels en Regelgeving van het UWV WERKbedrijf verder zijn uitgewerkt. Art. 3:1 Ontslagbesluit is de toetsingsmaatstaf voor het UWV WERKbedrijf en deze bepaalt dat bij het beoordelen van een ontslagaanvraag moet worden nagaan of het voorgenomen ontslag redelijk is. Dit ‘redelijkheidsbeginsel’ is een algemene toetsingsmaatstaf en is in het Ontslagbesluit uitgewerkt voor een aantal in de praktijk veel voorkomende situaties. 117

111

Volgens art. 7:670 BW. T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 21. 113 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 21. 114 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 25. 115 Op grond van art. 4 Besluit werkgebieden UWV WERKbedrijf 2012. 116 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 25. 117 Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 216. 112

29

In het Ontslagbesluit staan de meest voorkomende redenen genoemd die aan een ontslagaanvraag ten grondslag kunnen worden gelegd. Er wordt onderscheid gemaakt tussen twee hoofdcategorieën: -

bedrijfseconomische redenen volgens art. 4:1 Ontslagbesluit;

-

niet-bedrijfseconomische redenen volgens art. 5:1 Ontslagbesluit.

De werkgever dient het verzoek in op grond van een van deze redenen en het UWV WERKbedrijf toetst of deze reden aannemelijk en zwaarwegend genoeg is om een ontslagvergunning te verlenen.118

De ontslagprocedure bij het UWV WERKbedrijf is in beginsel een schriftelijke procedure. Er zijn vaste termijnen voor de ontslagprocedure, die kunnen worden verlengd als zich bijzondere omstandigheden voordoen. 119 De dag van het indienen van de aanvraag geldt als ingangsdatum voor de procedure. Als alle benodigde informatie en stukken zijn ingesloten, krijgt de werknemer twee weken de tijd om hierop te reageren. 120 Mocht er informatie ontbreken dan heeft werkgever acht dagen de tijd om deze informatie aan te vullen. 121 Na ontvangst van het verweer van de werknemer kan het UWV WERKbedrijf zowel de werkgever als de werknemer nog een tweede ronde geven van tien dagen. Als het UWV WERKbedrijf vervolgens voldoende is geïnformeerd, stuurt zij de aanvraag door naar de Ontslagadviescommissie.122 Deze commissie bestaat uit vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers. Na ontvangst van het advies van die commissie neemt het UWV WERKbedrijf zijn beslissing.123

In totaal is met de reguliere procedure waarin de werknemer inhoudelijk verweer voert, al snel zes tot acht weken verstreken.124 Tegen beslissingen van het UWV WERKbedrijf betreffende het verlenen van toestemming voor opzegging staat geen beroep open. De regering stelt zich in het standpunt dat dit niet in strijd is met het EVRM, art 6 BBA. 125 Mocht er iemand willen klagen over de handelswijze van het UWV WERKbedrijf dan kan deze bij de Nationale Ombudsman terecht. Als een partij door de handelswijze van het UWV WERKbedrijf schade lijdt, kan zij ook een vordering uit onrechtmatige daad aanhangig maken jegens het UWV WERKbedrijf.126 De

118

T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 26. 119 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 27. 120 Art. 2:2 lid 1 Ontslagbesluit. 121 Art. 2:1 Ontslagbesluit. 122 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 27. 123 Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011. P. 142. 124 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 27. 125 Kamerstukken I 1997/98, 263, nr. 132b, p. 8. 126 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 27.

30

Nationale Ombudsman heeft in februari 2007 een onderzoek ingesteld naar de deugdelijkheid van de ontslagprocedure van het toenmalige CWI. Tijdens dit onderzoek is voornamelijk aandacht besteed aan de transparantie en controleerbaarheid van de ontslagprocedure.127 Het onderzoek is ingesteld naar aanleiding van twee klachten welke de Nationale ombudsman in februari 2007 heeft behandeld over ongeoorloofde belangenverstrengeling en de schijn van partijdigheid tijdens de ontslagprocedure.128 De voornaamste conclusie van de Nationale Ombudsman was dat de procedure er voornamelijk op gericht leek te zijn de werkgever vlot te dienen en de werknemer in een nadelige positie plaatst. De Nationale Ombudsman heeft elf aanbevelingen verbonden aan het rapport om de procedure voor werkgever en werknemer meer in evenwicht te krijgen.129 Hierbij heeft de Nationale Ombudsman tevens aangegeven hoe het CWI dient te handelen om deze aanbevelingen over te nemen. 130 Het CWI heeft deze aanbevelingen echter slechts in beperkte mate overgenomen. De Nationale Ombudsman heeft in een brief van 22 oktober 2008 aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal aangegeven dat de indertijd geplande fusie van de CWI met het UWV wellicht een goed moment zou zijn om de naar zijn mening noodzakelijke cultuuromslag binnen het CWI vorm te geven.131 In de toekomst zal moeten uitwijzen of het daadwerkelijk de door de Nationale Ombudsman gewenste cultuuromslag als gevolg zal hebben.132

3.2.1

Opzegging wegens bedrijfseconomische redenen

In de ontslagaanvraag moet de werkgever zijn keuze voor het ontslag van de werknemer(s) rechtvaardigen. De aard van de onderbouwing van deze keuze is afhankelijk van de aan de ontslagaanvraag ten grondslag gelegde reden. 133 Zoals eerder in dit hoofdstuk beschreven zijn er zowel bedrijfseconomische als niet-bedrijfseconomische redenen welke aan de ontslagaanvraag ten grondslag kunnen liggen. In deze paragraaf worden de bedrijfseconomische gronden besproken.

De reden die de werkgever aan de ontslagaanvraag ten grondslag legt, werkt door in de (bewijs)positie van de werkgever in de UWV-procedure. De werkgever moet aannemelijk maken dat op grond van deze bedrijfseconomische reden een of meer arbeidsplaatsen moeten

127

T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 27. 128 L. van den Berg, ‘Nationale ombudsman start onderzoek functioneren ontslagprocedure bij de CWI’, Ondernemingsrecht 2007, 76. 129 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 28. 130 Brief van 22 oktober 2008, vindplaats < http://www.nationaleombudsmannieuws.nl/sites/default/files/brief_aan_tweede_kamer_over_ontslagprocedure_cwi.pdf > 131 Brief van 22 oktober 2008, vindplaats < http://www.nationaleombudsmannieuws.nl/sites/default/files/brief_aan_tweede_kamer_over_ontslagprocedure_cwi.pdf > 132 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 28. 133 E.M. Kostense, ‘Aanvraag ontslagvergunning (voor zover vereist)’, Modellen voor de Rechtspraak, VIII.5.7.

31

vervallen.134 Bij bedrijfseconomische redenen kan er bijvoorbeeld sprake zijn van een slechte financiële positie van de organisatie of werk- en omzetvermindering. Wanneer er geen financiële noodzaak is, maar de onderneming haar financiële positie graag wil verbeteren, kan een ontslagaanvraag wegens reorganisatie of technologische veranderingen worden aangevraagd. 135 Herstructurering kan bijvoorbeeld uit het oogpunt voor winstmaximalisatie of efficiency wenselijk zijn, zonder dat er financiële noodzaak toe is. Een ondernemer mag zijn onderneming in principe naar eigen inzicht inrichten, de eigen beleidsvrijheid van de ondernemer wordt gerespecteerd. 136 Niet alle UWV WERKbedrijven passen het hiervoor beschreven beleid toe, bij een ontslagaanvraag wegens organisatorische veranderingen of reorganisatie kan daarom worden verwezen naar een recente uitspraak van de Raad van Bestuur van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen welke dit heeft bepaald.137 Naast de hiervoor genoemde redenen, zijn tevens mogelijke bedrijfseconomische redenen voor de ontslagaanvraag: technologische veranderingen, beëindiging van (een deel van) de bedrijfsactiviteiten, bedrijfsverhuizing of het vervallen van (loonkosten)subsidie.

138

Bij ontslag om bedrijfseconomische redenen is de werkgever niet vrij in het kiezen van de af te vloeien

werknemers.139

Sinds

1

maart

2006

geldt

bij

alle

ontslagaanvragen

om

bedrijfseconomische redenen het afspiegelingsbeginsel zoals beschreven in art. 4:2 lid 1 Ontslagbesluit. Dit artikel bepaalt de ontslagvolgorde als volgt: ´Voor zover het bij de te vervallen functies om uitwisselbare functies gaat, worden per leeftijdsgroep binnen een categorie uitwisselbare functies van de bedrijfsvestiging de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht, waarbij het aantal werknemers dat per leeftijdscategorie voor ontslag in aanmerking wordt gebracht zover mogelijk overeenkomt met de onderlinge verhouding van het aantal werknemers in elk van de leeftijdsgroepen binnen de betreffende categorie uitwisselbare functies. De in de eerste volzin bedoelde leeftijdsgroepen zijn de groepen van 15-25 jaar, van 25-35 jaar, van 35-45 jaar, van 45-55 jaar en van 55 jaar en ouder.´ Wanneer er zich bijzonderheden voordoen dient dit standaardmodel te worden aangepast.140 Onder bedrijfsvestiging valt in beginsel elke in de maatschappij als zelfstandige eenheid opererend organisatorisch verband, bijvoorbeeld een rechtspersoon, winkelvestiging of bankfiliaal. Onder uitwisselbare functies worden functies die naar functie-inhoud, vereiste kennis en vaardigheid en vereiste competenties vergelijkbaar en naar niveau en beloning gelijkwaardig

134

E.M. Kostense, ‘Aanvraag ontslagvergunning (voor zover vereist)’, Modellen voor de Rechtspraak, VIII.5.7. Van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 217. 136 Van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P 218. 137 Uitspraak Raad van Bestuur van de Centrale Organisatie Werk en Inkomen van 22 december 2008 (Jurisprudentie Arbeidsrecht 2009/77). 138 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 28-53. 139 Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011.P. 144. 140 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 55. 135

32

zijn. De toetsing van de uitwisselbaarheid is objectief gerelateerd aan de functie en niet subjectief aan de medewerker. 141

Het aantal opzeggingen wegens bedrijfseconomische redenen heeft de laatste jaren een sterke stijging gekend, in 2007 was het aantal ontslagvergunningen wegens bedrijfseconomische redenen nog 13.203 en in 2009 is dit gestegen naar 39.898. 142 Dit is verklaarbaar vanwege het grote aantal collectieve ontslagen als gevolg van de economische crises. In 2010 is het aantal ontslagvergunningsprocedures vanwege bedrijfseconomische redenen gedaald naar 26.395 waardoor

volgens

Kruit

en

Loonstra

kan

worden

geconstateerd

dat

het

ergste

bedrijfseconomische leed geleden is. De verwachting is dat het aantal in 2011 nog verder terug is gelopen.143

3.2.2

Opzegging wegens andere dan bedrijfseconomische redenen

Naast bedrijfseconomische gronden voor een werkgever om de arbeidsverhouding met de werknemer op te zeggen, kan er ook sprake zijn van een niet-bedrijfseconomische reden. Er kan sprake zijn van ongeschiktheid voor de functie of disfunctioneren. Op grond van artikel 5:1 lid 1 van het Ontslagbesluit moet de werkgever de ongeschiktheid aannemelijk maken en voldoende contact met de werknemer hebben gehad om zijn functioneren te verbeteren. Dit zal hij tevens aantoonbaar moeten maken met bijvoorbeeld beoordelings- en functioneringsgesprekken en verslagen.144 De werknemer moet op de hoogte zijn geweest van zijn disfunctioneren en in de gelegenheid zijn gesteld om via een verbetertraject, waarin duidelijk staat wat van hem wordt verwacht, zijn functioneren te verbeteren.145 Hierover meer in hoofdstuk 4.

Wanneer er sprake is van arbeidsongeschiktheid van ten minste twee jaar, kan wegens langdurige ziekte of arbeidsongeschiktheid een ontslagaanvraag worden ingediend volgens art. 5:2 Ontslagbesluit. Binnen deze twee jaar is het opzegverbod volgens art. 7:670 lid 1 BW nog van toepassing en is opzeggen of ontbinden van de arbeidsovereenkomst niet mogelijk. Wanneer de werkgever de ontslagaanvraag indient wegens langdurige ziekte, moet hij op grond van art. 5:2 lid 1 Ontslagbesluit aannemelijk maken dat er binnen 26 weken geen herstel te verwachten is. Daarnaast moet werkgever aannemelijk maken dat hij redelijkerwijs niet de mogelijkheid heeft om de werknemer binnen 26 weken, indien nodig door middel van scholing, te herplaatsen in een

141

T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 54-56. 142 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011, 25. 143 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011, 25. 144 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 57-58. 145 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 58.

33

aangepaste, dan wel passende functie binnen zijn eigen onderneming.146 Het UWV WERKbedrijf vraagt indien zij dit noodzakelijk acht intern deskundig advies van een arbeidsdeskundige en/of een verzekeringsgeneeskundige binnen het UWV.147 Het UWV past de zogenaamde ‘poortwachtertoets’ toe om na te gaan of de werkgever zich voldoende heeft ingespannen voor de re-integratie en als wordt geconcludeerd dat aan alle verplichtingen is voldaan, geldt er geen opzegverbod meer en is er geen ontslagvergunning nodig. 148 Naast de werkgever heeft ook de werknemer de verplichting om mee te werken aan de re-integratie volgens de op 1 april 2002 ingevoerde Wet verbetering poortwachter.149 Als uit de poortwachtertoets volgt dat de werknemer onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, zal er sprake kunnen zijn van verwijtbare werkloosheid en in dat geval zal een sanctie op de WW-uitkering worden toegepast.150 3.3

Het besluit van het UWV WERKbedrijf

Zodra de gehele ontslagprocedure doorlopen is, beslist het UWV WERKbedrijf op basis van het advies van de Ontslagadviescommissie over het wel of niet afgeven van een ontslagvergunning. De Ontslagadviescommissie van het UWV WERKbedrijf bestaat uit werkgevers- en werknemersvertegenwoordigers.151 Een besluit dat zij nemen hoeft niet unaniem te zijn, een unaniem besluit wordt gewoonlijk opgevolgd. Uit de interviews die in het kader van deze scriptie zijn gehouden met juristen en de consulent van het UWV WERKbedrijf blijkt echter dat dit in de praktijk niet altijd het geval is. Een advies van de ontslagadviescommissie wordt niet altijd opgevolgd. De reden hiervan is volgens het UWV WERKbedrijf dat de leden van de commissie niet altijd het advies deugdelijk kunnen onderbouwen. Als het UWV WERKbedrijf dit advies dan opvolgt zou dit betekenen dat zij geen goede argumenten kunnen geven voor hun beslissing waardoor het UWV WERKbedrijf toch zijn eigen weg gaat.

Wanneer het gaat om een ontslagaanvraag wegens bedrijfseconomische redenen, verbindt het UWV WERKbedrijf altijd een voorwaarde aan de toestemming tot afgifte van een vergunning: de wederindiensttredingsvoorwaarde volgens art. 4:5 Ontslagbesluit. Deze voorwaarde houdt volgens dit artikel in dat de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van de ontslagvergunning geen werknemer in dienst mag nemen voor ‘werk van dezelfde aard’, zonder deze werknemer in de gelegenheid te stellen om zijn vroegere werkzaamheden te hervatten. Als de werkgever deze wederindiensttredingsvoorwaarde overtreedt, vervalt de toestemming aan de

146

T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 58. 147 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 59. 148 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 59. 149 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 59. 150 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 59. 151 Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011. P. 142.

34

opzegging met terugwerkende kracht omdat er dan sprake is van strijdigheid met art. 6 BBA.152 De beslissing van het UWV WERKbedrijf is een eindbeslissing waartegen geen hoger beroep mogelijk is.153

Het UWV WERKbedrijf oordeelt slechts over de vraag of de opzegging wel of niet mag plaatsvinden. De instantie heeft niet de bevoegdheid te oordelen over de vraag of de werkgever een ontslagvergoeding moet betalen en zo ja hoeveel.154

Na opzegging door werkgever van de arbeidsverhouding met werknemer met gebruikmaking van een ontslagvergunning, heeft de werknemer nog de mogelijkheid om een kennelijk-onredelijkontslagprocedure te starten. 155 Deze procedure moet binnen zes maanden na het einde van de arbeidsverhouding worden gestart. Art. 7:681 BW noemt enkele redenen die in deze procedure kunnen

worden

aangevoerd.

De

werknemer

schadevergoeding van werkgever vorderen.

156

kan

in

deze

procedure

alsnog

een

Uit de praktijk blijkt dat kans van slagen voor

werknemer voornamelijk aanwezig is wanneer er sprake is van een lang dienstverband en/of een arbeidsongeschiktheid die werkgerelateerd is. Voor de hoogte van de vergoeding wordt aansluiting

gezocht

bij

de

kantonrechtersformule

ontbindingsprocedures, zie hiervoor hoofdstuk 2.

zoals

deze

wordt

gebruikt

bij

157

Als de werkgever de arbeidsverhouding met de werknemer opzegt zonder over een geldige ontslagvergunning te beschikken, wordt niet op een rechtsgeldige wijze opgezegd en kan de werknemer de nietigheid van die opzegging inroepen. 158 Volgens art. 9 BBA moet de werknemer dit wel doen binnen zes maanden na de dag waarop de opzegging is gedaan. In de praktijk wordt deze bepaling voornamelijk ingeroepen wanneer er sprake is van ontslag op staande voet wegens een dringende reden. 159

In 2010 werd voor 40.530 werknemers een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV WERKbedrijf.160 Dit is een daling ten opzichte van het voorgaande jaar, in 2009 was het aantal

152

Van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 224. T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 84-86. 154 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-Carcinoom, Deventer: Kluwer 2010. P. 6. 155 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 86. 156 T.M..J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 86. 157 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 87. 158 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 19. 159 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 19. 160 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011, 25. 153

35

opzeggingsaanvragen namelijk 60.064. De grote afname van het aantal ontslagprocedures zou er volgens Kruit en Loonstra op kunnen duiden dat de economische crisis hun grootste weerslag op de arbeidsmarkt hebben gehad. 161 Het merendeel van de aanvragen betreft een aanvraag voor ontslag om bedrijfseconomische redenen (84%), ruim 11% betreft arbeidsongeschiktheid en 4% betreft niet-bedrijfseconomische redenen. 48.011 ontslagaanvragen zijn in 2009 door het UWV WERKbedrijf afgehandeld. Van alle afgehandelde ontslagaanvragen werd 76% verleend, 8% geweigerd en 16% werd ingetrokken. Van het aantal ingediende ontslagaanvragen wegens niet-bedrijfseconomische redenen werd 67% verleend.162 3.4

Conclusie

Op grond van art. 6 BBA dient een werkgever een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV WERKbedrijf om een arbeidsverhouding te mogen opzeggen. Het UWV WERKbedrijf beoordeelt de ontslagaanvragen aan de hand van de criteria die in het Ontslagbesluit zijn opgenomen en zijn uitgewerkt in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf. Er kunnen bedrijfseconomische en niet-bedrijfseconomische redenen ten grondslag liggen van een ontslagaanvraag. Werkgevers geven in de aanvraag aan op grond van welke reden zij de arbeidsverhouding willen opzeggen en het UWV WERKbedrijf toetst of deze reden aannemelijk en zwaarwegend genoeg is om een ontslagvergunning te verlenen. Het UWV WERKbedrijf stuurt de aanvraag door naar de ontslagadviescommissie en die geeft advies over het wel of niet verlenen van de ontslagvergunning. In beginsel wordt het advies van de Ontslagadviescommissie opgevolgd, maar uit de gehouden interviews blijkt dat dit in de praktijk in sommige gevallen niet wordt gevolgd. De voornaamste ontslagaanvragen (84%) waren in 2009 op basis van een bedrijfseconomische reden. In de ontslagaanvraag moet de werkgever zijn keuze voor het ontslag van de werknemer onderbouwen. De Ontslagcommissie van het UWV WERKbedrijf geeft een advies over het afgeven van een ontslagvergunning en op basis hiervan beslist het UWV WERKbedrijf. Tegen de beslissing van het UWV WERKbedrijf is geen hoger beroep mogelijk.

161

P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011, 25. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, Directie Arbeidsverhoudingen, Ontslagstatistiek. Jaarrapportage 2009. Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, juni 2010. 162

36

Hoofdstuk 4: Disfunctionerende werknemers

Dit hoofdstuk geeft een omschrijving van het disfunctioneren van werknemers en hoe hier door de kantonrechter en het UWV WERKbedrijf mee wordt omgegaan. Het hoofdstuk sluit af met een conclusie. 4.1

Disfunctioneren van werknemers

De belangrijkste verplichting van de werknemer is het naar behoren verrichten van arbeid. Wanneer arbeid naar behoren wordt verricht is echter een subjectief punt. De meeste werkgevers en werknemers kunnen zich een goede voorstelling maken van wat van een goed werknemer in een bepaalde functie verwacht mag worden.163 Toch is er geen duidelijke omschrijving van het begrip functioneren of disfunctioneren. Disfunctioneren wordt met regelmaat opgevat als het (vakinhoudelijk) niet goed vervullen van de opgedragen taken, het niet kunnen voldoen aan de gestelde functie-eisen.164 Ook wel: vakinhoudelijk zijn de door de werknemer geleverde prestaties en/of zijn gedrag onder de maat.165 Een schilder blijkt niet te kunnen schilderen, een boekhouder maakt rekenfouten en een secretaresse kan niet typen.166 Naast disfunctioneren wordt ook gesproken over wangedrag van werknemers. Wangedrag is een extreme vorm van disfunctioneren en betreft meestal een verwijtbare vorm van disfunctioneren. Toch is er een duidelijk verschil tussen deze begrippen volgens Koevoets 167: het begrip ‘disfunctioneren’ is neutraal, in die zin dat een werknemer lang niet altijd een verwijt kan worden gemaakt ten aanzien van het niet voldoen aan de gestelde functie-eisen. Om die reden kan ook arbeidsongeschiktheid als een vorm van disfunctioneren worden aangemerkt.168 De werknemer is fysiek of mentaal door ziekte niet in staat om de bedongen arbeid te verrichten. Vaak valt het onderscheid tussen disfunctioneren en wangedrag samen met het onderscheid tussen onmacht of onkunde (disfunctioneren) en onwil of moedwil (wangedrag).169 Wanneer sprake is van wangedrag valt dit onder het begrip verwijtbaar handelen en wordt het ontslag ook op deze grond aangevraagd bij het UWV WERKbedrijf of ingediend bij de kantonrechter en niet op grond van disfunctioneren.

Er kunnen verschillende redenen zijn die verklaren waarom de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet. De werknemer kan bijvoorbeeld het werk niet aan, het

163 164

D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007. P. 9. E. Verhulp & W. A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008. P.

2.

165

J.M.P. Blom, ‘Disfunctioneren als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2002, 61. R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. P. 122. 167 M.M. Koevoets, Wangedrag van werknemers, Den Haag: BJu 2006. P. 3. 168 K.P.D. Vermeulen, ‘Het poortwachtersmodel als stramien bij disfunctioneren’, ArbeidsRecht 2004, 25. 169 K.P.D. Vermeulen, ‘Het poortwachtersmodel als stramien bij disfunctioneren’, ArbeidsRecht 2004, 25. 166

37

niveau van het werk ligt te hoog, de werknemer blijkt onvoldoende mee te groeien met zijn functie, de werknemer maakt te veel fouten, etc. 170

Een werkgever kan op verschillende manieren reageren op het disfunctioneren van de werknemer.171 Vaak zal eerst, bijvoorbeeld in de vorm van een functionerings- of beoordelingsgesprek aan de orde komen dat er sprake is van kritiek op het functioneren van de werknemer, wat hier de oorzaak van is en in hoeverre dat kan worden opgelost door een verbetertraject of door scholing. 172 Volgens art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit zal de werkgever zich moeten inspannen door voldoende contact met de werknemer te hebben om het functioneren te verbeteren. Als de werknemer niet voldoet aan de verwachtingen van de werknemer kan dit doorwerken in het salaris van de werknemer. Werkgever kan binnen de grenzen die de arbeidsovereenkomst of CAO daaraan eventueel stelt geen periodieke salarisverhoging toekennen. Een terugval in functie zal in sommige gevallen plaatsvinden, als door taak- of functiewijzigingen een andere, beter op de capaciteiten van de werknemer aansluitende functie beschikbaar is die binnen de contractuele relatie van de partijen valt.173

Het disfunctioneren mag niet toe te rekenen zijn aan onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. 174 Wanneer werkgever geen mogelijkheid meer ziet tot het verbeteren van het functioneren van werknemer kan hij kiezen voor de opzegging van de arbeidsverhouding op

grond

van

disfunctioneren

bij

het

UWV

WERKbedrijf

of

ontbinden

van

de

arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren bij de Kantonrechter. Of disfunctioneren uiteindelijk een ontslag rechtvaardigt, hangt sterk af van de omstandigheden van het geval. Vooral de ernst van het disfunctioneren is van belang. Wanneer er sprake is van tijdelijk disfunctioneren, zal er minder reden zijn tot ontslag over te gaan dan wanneer het disfunctioneren permanent is blijkt uit het interview met de consulent van het UWV WERKbedrijf die in kader van deze scriptie is gehouden. Daarnaast zullen de initiatieven van de werkgever richting de werknemer tevens van belang zijn voor de beslissing van de kantonrechter of UWV WERKbedrijf, hierover meer in paragraaf

4.2 en 4.3. Uitgangspunt van het Nederlandse ontslagrecht is dat een

arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer beëindigd moet kunnen worden. 175 4.2

Disfunctionerende werknemers en de kantonrechter

Wanneer de werkgever een verzoek om ontbinding bij de kantonrechter indient en als grondslag het disfunctioneren van de werknemer aanvoert, wegen de kantonrechters de zorgplicht van de

170

C.E.M. van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Deventer: Kluwer 1992. P. 139-140. K.P.D. Vermeulen, ‘Het poortwachtersmodel als stramien bij disfunctioneren’, ArbeidsRecht 2004, 25. 172 D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007. P. 12. 173 D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007. P. 12. 174 Van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 221. 175 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 213. 171

38

werkgever zwaar mee, de werknemer moet voldoende tijd en gelegenheid krijgen om zich te bewijzen.176 Werknemer moet daarnaast goed worden ingewerkt en zorgvuldig worden begeleid. Bovendien zal van de werkgever worden verlangd dat hij, als hij vindt dat werknemer onvoldoende functioneert, de werknemer daar tijdig op aanspreekt en aangeeft wat de gevolgen zijn van het niet nakomen van de gemaakte afspraken. 177

Uit de jurisprudentie blijkt hoe de rechter in de ontbindingsprocedure omgaat met ontslag wegens disfunctioneren. Zo blijkt dat de werkgever zijn kritiek duidelijk en vroegtijdig moet communiceren178, alert en op goede wijze moet reageren als hij disfunctioneren vaststelt en de werknemer een redelijke tijd moet gunnen zich te verbeteren.179

180

Daarnaast moet de

werknemer meewerken om de ontslagvergoeding niet in gevaar te brengen. 181

Wanneer een werknemer disfunctioneert kan dit niet alleen op grond van art. 7:685 BW een grond vormen voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Wanneer een werknemer gedurende langere of kortere tijd in ernstige mate onvoldoende presteert, zou dat ook een reden kunnen opleveren voor ontbinding wegens tekortkoming in de nakoming.182 Al wordt dit niet snel toegewezen in de praktijk.183 Daarnaast wordt disfunctioneren in art. 7:678 lid 2 BW genoemd als dringende reden voor een ontslag op staande voet. De werkgever zal dit echter vaak een te zwaar middel vinden en proberen op een andere manier het ontslag te bewerkstelligen. 184 4.3

Disfunctionerende werknemers en het UWV WERKbedrijf

Voor opzegging van de arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer heeft werkgever volgens art. 6 lid 1 BBA vooraf toestemming nodig van het UWV WERKbedrijf. Art. 5:1 Ontslagbesluit geeft aan hoe het UWV WERKbedrijf moet oordelen over een ontslagaanvraag voor een disfunctionerende werknemer. In art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit is bepaald dat indien de werkgever als grond voor de opzegging van de arbeidsverhouding aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, slechts toestemming kan worden verleend indien de werkgever ‘deze ongeschiktheid aannemelijk heeft gemaakt, en is vastgesteld dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, en de werkgever voldoende contact met de werknemer heeft gehad teneinde te trachten verbetering teweeg te brengen in diens functioneren, en aannemelijk is dat het functioneren van de werknemer niet toe te schrijven is aan onvoldoende zorg voor de

176

J. van Drongelen e.a. Individueel Arbeidsrecht deel 3, ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009. P. 274. J. van Drongelen e.a. Individueel Arbeidsrecht deel 3, ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009. P. 274. 178 Ktr. Breda 26 februari 2002, JAR 2002/86. 179 Ktr. Amsterdam 21 januari 1997, JAR 1997/56. 180 Ktr. Amsterdam 5 april 2001, JAR 2001/100. 181 Ktr. Amsterdam 16 maart 1999, JAR 1999/87 en Ktr. Delft 24 februari 2000, JAR 2000/49. 182 J.M.P. Blom, ‘Disfunctioneren als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2002, 61. 183 HR 20 april 1990, NJ 1990/702. 184 R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003. P. 122. 177

39

arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever’. Het uitgangspunt van deze regel blijft dat het mogelijk moet kunnen zijn om een arbeidsverhouding met een werknemer die disfunctioneert te kunnen beëindigen.185 Er is geen vereiste dat het disfunctioneren de werknemer te verwijten valt. Alhoewel er situaties zijn waarin beide partijen hun uiterste best doen om het functioneren van werknemer te verbeteren, blijft het denkbaar dat het desondanks niet van de werkgever verwacht kan worden een disfunctionerende werknemer in dienst te houden.186

Het UWV WERKbedrijf omschrijft disfunctioneren als het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen; het niet op de juiste wijze vervullen van taken door de werknemer. Wanneer de werkgever als reden voor de ontslagaanvraag aanvoert dat de werknemer niet goed functioneert, dan betekent dit in zijn algemeenheid dat de prestaties van de werknemer niet voldoen aan de verwachtingen die de werkgever daarvan heeft.

187

Het uitgangspunt van het eerste lid van artikel 5:1 Ontslagbesluit is dat de arbeidsverhouding met een werknemer die in onvoldoende mate aan de gestelde functie-eisen voldoet en derhalve ongeschikt is voor zijn functie, of een disfunctionerende werknemer moet kunnen worden beëindigd.188 Het artikel geeft aan dat de werkgever de ongeschiktheid van de werknemer aannemelijk moet maken aan het UWV WERKbedrijf. Het moet tevens geen verrassing zijn voor de werknemer dat het verzoek voor opzeggen van de arbeidsverhouding op deze grond is aangevraagd. Vandaar dat art. 5:1 Ontslagbesluit voorschrijft dat de werkgever dit bij de werknemer voorafgaande aan het verzoek om ontslagvergunning bekend maakt en probeert het functioneren van de werknemer te verbeteren. Ontslag kan een voorbarige maatregel zijn als blijkt dat er nooit duidelijk over het functioneren van de werknemer is gesproken.189

190

In een

ontslagzaak waarin dit laatste onvoldoende was onderzocht, met name omdat het UWV WERKbedrijf (toen nog CWI) had afgezien van een tweede ronde van hoor en wederhoor, keurde de Nationale ombudsman de wijze van toetsen van het CWI af.191 Ten slotte bepaalt het artikel dat het aannemelijk moet zijn dat het disfunctioneren niet is toe te schrijven aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever en dat het disfunctioneren niet mag voortvloeien uit ziekte of gebreken van de werknemer.

192

185

Van Drongelen & van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI,Deventer: Kluwer 2008. P. 209. Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 214. 187 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 214. 188 J. van Drongelen e.a. Ontslagwetgeving. Tekst en toelichting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004. P. 167. 189 Ktr. Nijmegen 10 december 1993, JAR 2002, 86. 190 J. van Drongelen e.a. Ontslagwetgeving. Tekst en toelichting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004. P. 167. 191 Nationale ombudsman 18 april 2006, JAR 2006, 140. 192 J. van Drongelen e.a. Ontslagwetgeving. Tekst en toelichting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004. P. 167. 186

40

Als er sprake is van ontevredenheid van de werkgever over de functie-uitoefening van de werknemer zal de werkgever aannemelijk moeten maken dat een werknemer niet voldoet aan de gestelde functie-eisen. Hiervoor zal allereerst duidelijk moeten zijn wat die functie-eisen zijn. Daarom is het belangrijk te beschikken over een uitvoerige functiebeschrijving met de daarbij behorende functie-eisen zoals opleidingsvereisten, productie- en kwaliteitsnormen. Deze functieeisen zullen bij het aangaan van de arbeidsverhouding of bij een functiewijziging ook duidelijk aan de werknemer kenbaar moeten zijn gemaakt.193 Aan de hand van deze informatie zal het UWV WERKbedrijf onderzoeken welke onderdelen van de functie in een bepaalde ontslagkwestie ter discussie staan en welke niet. Er moet een causaal verband bestaan tussen de functie-eisen waar de werknemer niet aan voldoet en de ongeschiktheid van de functie. 194 Uit de interviews met juristen blijkt dat werkgevers in de praktijk vaak niet beschikken over een uitgebreide functiebeschrijving, de consulent van het UWV WERKbedrijf geeft echter aan dat dit bij een aanvraag voor opzegging van de arbeidsverhouding een belangrijk onderdeel van het aannemelijk

maken

van

het

disfunctioneren

is.

Het

ontbreken

van

een

duidelijke

functieomschrijving kan dus leiden tot weigering van de ontslagvergunning door het UWV WERKbedrijf. Tevens blijkt uit het interview met het de consulent van het UWV WERKbedrijf dat verandering van de functie-eisen door bijvoorbeeld technologische veranderingen die de werknemer niet kan volgen ook regelmatig als oorzaak voor het disfunctioneren wordt aangegeven. UWV WERKbedrijf gaat hierbij na of de werknemer door bijscholing de veranderingen zou kunnen volgen en als dit niet zo blijkt te zijn wordt de vergunning verleent.

Het disfunctioneren kan tevens gebaseerd zijn op aspecten die liggen in de persoon van de werknemer (karakter, houding, gedrag). Het dient hier echter niet te gaan om verwijtbaar handelen in de zin van art. 5:1 lid 4 Ontslagbesluit zoals besproken in par. 4.1. Bijvoorbeeld wanneer een werknemer niet in de bedrijfscultuur van de werkgever past, valt dit de werknemer niet te verwijten. Of deze meer in de persoon gelegen aspecten van ongeschiktheid vervolgens leiden tot toestemming voor ontslag hangt af van alle omstandigheden van het geval.195

Bij het vaststellen of een werknemer disfunctioneert gaat het UWV WERKbedrijf na of werknemer een verklaring kan geven voor zijn niet functioneren volgens verwachting van werkgever. Wanneer er sprake is van een ‘beweerdelijk’ disfunctioneren zou hier een raakvlak met het de ontslaggrond ‘verstoorde arbeidsrelatie’ kunnen zijn. 196

193

Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 215. 194 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 215. 195 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 216. 196 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 216.

Den Haag: Sdu Uitgevers Den Haag: Sdu Uitgevers Den Haag: Sdu Uitgevers Den Haag: Sdu Uitgevers

41

Uit het Ontslagbesluit kan worden geconcludeerd dat geen harde bewijzen op tafel hoeven te komen om aan te tonen dat er sprake is van disfunctioneren. Het is voldoende wanneer de werkgever het disfunctioneren van de werknemer aannemelijk maakt.197 Oftewel de ongeschiktheid voor de functie moet door de werkgever aannemelijk worden gemaakt. Nu lijkt het begrip ‘ongeschiktheid’ een objectief vaststelbare situatie, het is echter een subjectief begrip dat door de werkgever is vastgesteld.198 Het UWV WERKbedrijf kan aan de hand van hetgeen werkgever heeft aangevoerd en hetgeen werknemer daar in het kader van zijn verweer tegenin heeft gebracht, tot het oordeel komen dat bepaalde stellingen voldoende aannemelijk zijn geworden voor het toekennen van een ontslagvergunning.

199

Het disfunctioneren moet dus wel

voldoende concreet zijn gemaakt en worden onderbouwd door de werkgever. Hij kan dit bewijzen door bijvoorbeeld correspondentie uit een personeelsdossier te overleggen, gespreksverslagen en een functieomschrijving, arbeidsverhouding, overzicht van loopbaanbegeleiding, opleidingen, trainingen, evaluatiegesprekken etc.200 Daarnaast dient de werkgever aan te tonen sinds wanneer er sprake is van disfunctioneren en of dit kan worden gegrond met praktijkvoorbeelden, bijvoorbeeld door verslagen van tussentijdse gesprekken te overhandigen. De mate waarin beoordelingsgesprekken en verslagen bijdragen aan het aannemelijk maken van de ontslaggrond is relatief, er kunnen bijvoorbeeld doelen worden gesteld voor de werknemer welke onhaalbaar zijn, daarnaast hoeft bijvoorbeeld het niet halen van de gewenste omzet niet per definitie een ontslaggrond te zijn aangezien de mindere resultaten tevens veroorzaakt kunnen worden door externe factoren.201 Het proces van personeelsbeoordelingen kan binnen een organisatie onder invloed van verschillende factoren relatief subjectief zijn. Hiervan moet het UWV WERKbedrijf zich bewust zijn. Tevens dient het UWV WERKbedrijf rekening te houden met de mogelijkheid van discriminatie en aanwijzingen hiervan te herkennen. 202 Als een werknemer niet voldoende is meegegroeid in zijn functie, kan vanwege de redelijkheidstoets relevant zijn mee te wegen in hoeverre de werkgever verantwoordelijk kan worden gehouden hiervoor. 203 De vraag is hier of de werkgever voldoende ondersteuning heeft geboden aan de werknemer om in de functie mee te groeien. Wanneer het UWV WERKbedrijf een ontslagaanvraag beoordeelt kan ook de duur van de functie-uitoefening een rol spelen. Naarmate een werknemer langer een bepaalde functie

197

Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 216. 198 Verhulp & Zondag, Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008. P. 111. 199 Van Drongelen & van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI, Deventer: Kluwer 2008. P. 209. 200 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 216. 201 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 216-217. 202 Van Drongelen & van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI, Deventer: Kluwer 2008. P 210. 203 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 217.

42

vervult, zal ongeschiktheid voor de functie minder snel aannemelijk worden geacht. Zeker wanneer de werknemer al jaren naar tevredenheid van de werkgever heeft gefunctioneerd. 204

Ingevolge art. 5:1 lid 1 sub b Ontslagbesluit mag het disfunctioneren niet voortvloeien uit ziekte of gebreken van de werknemer. Als de werknemer dit in zijn verweer aanvoert, dient het UWV WERKbedrijf dit te onderzoeken. Er bestaat de mogelijkheid dat de werknemer een werknemer is met een arbeidshandicap in de zin van art. 4:4 lid 2 Ontslagbesluit. In geval van onduidelijkheid omtrent de vraag of de werknemer kan worden aangemerkt als een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van art. 4:4 lid 2 Ontslagbesluit, moet het UWV WERKbedrijf dit eerst onderzoeken.205 Dit dient te worden nagevraagd bij de werknemer. In het geval dat de werknemer kan worden aangemerkt als een werknemer met een arbeidshandicap dient de werkgever aannemelijk te maken dat de ongeschiktheid voor de functie niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer. Werkgever kan hiervoor bijvoorbeeld een verklaring van de bedrijfsarts overleggen. UWV WERKbedrijf dient het UWV vervolgens om advies te vragen inzake het verband tussen het disfunctioneren en ziekte of gebreken van de werknemer.206 Wanneer de werknemer geen werknemer is met een arbeidshandicap in de zin van art. 4:4 lid 2 Ontslagbesluit, maar in zijn verweer aanvoert dat zijn disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebrek, wordt door het UWV WERKbedrijf van de werknemer verlangd dat hij het verweer onderbouwt met relevante informatie en documenten waaruit dit verband blijkt.207 Het UWV WERKbedrijf kan dit vervolgens voor een reactie voorleggen aan de werkgever met de vraag om hierop gemotiveerd te antwoorden, bijvoorbeeld met een verklaring van een bedrijfsarts. Advies van het UWV is in deze situatie niet verplicht. Als werkgever en werknemer van mening blijven verschillen zal het UWV WERKbedrijf het UWV echter wel om advies vragen. Het UWV zal dit dan door een externe deskundige laten beoordelen.208

Als het UWV tot oordeel komt dat het disfunctioneren wel voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer, dan is art. 5:1 Ontslagbesluit niet van toepassing, maar art. 5:2 Ontslagbesluit. De ontslagaanvraag zal in zo’n geval wanneer ze is ingediend op grond van disfunctioneren moeten worden geweigerd. Voor het UWV WERKbedrijf het besluit neemt om de ontslagaanvraag te weigeren, stuurt de ontslagconsulent eerst ter informatie de eindconclusie van het UWV-advies aan werkgever en het integrale UWV-advies aan de werknemer, onder gelijktijdige mededeling

204

Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 217. 205 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 217. 206 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 218. 207 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 218. 208 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 218.

Den Haag: Sdu Uitgevers Den Haag: Sdu Uitgevers Den Haag: Sdu Uitgevers Den Haag: Sdu Uitgevers Den Haag: Sdu Uitgevers

43

aan beide partijen dat de uitkomst van het UWV-advies naar alle waarschijnlijkheid zal leiden tot een weigering.209 Vanuit het UWV WERKbedrijf wordt echter geen contact gelegd met de werkgever om hem in de gelegenheid te stellen de ontslagaanvraag alsnog in te trekken. Werkgever kan dit natuurlijk wel op eigen initiatief doen. Werkgever kan eventueel een nieuwe ontslagaanvraag indienen met als ontslaggrond arbeidsongeschiktheid. Het kan echter zijn dat het opzegverbod op dat moment nog wel geldt. 210 Ingevolge art. 5:1 lid 1 sub c Ontslagbesluit wordt de werkgever verplicht om voldoende contact met de werknemer te hebben om verbetering teweeg te brengen in het functioneren van de werknemer. Het contact tussen werkgever en werknemer moet gericht zijn op verbetering. Het is dus onvoldoende als enkel het tekortschietende functioneren van de werknemer wordt vastgelegd. De Toelichting verplicht de werkgever een poging te doen om, via aanbod van een alternatieve functie, ontslag te voorkomen.211 De werkgever dient te bewijzen dat hij voldoende contact heeft gehad met de werknemer om diens functioneren te verbeteren. 212 213

Sinds wanneer er sprake is van onvoldoende functioneren is van belang voor de beoordeling van de vergunningsaanvraag door het UWV WERKbedrijf. Daarnaast wordt gekeken of de werknemer is gewezen op de mogelijke gevolgen van het niet verbeteren van het functioneren.214 De vraag is wat in het kader van de redelijkheid van de werkgever verwacht mag worden. Is het voldoende als werkgever een gesprek heeft met werknemer waarin wordt medegedeeld dat werknemer disfunctioneert of dient werkgever ook verdergaande maatregelen te nemen om verbetering in het functioneren teweeg te brengen en ontslag te voorkomen? 215

Aan de hand van jurisprudentie van de kantonrechter worden handvatten gegeven aan het UWV WERKbedrijf voor het beantwoorden van deze vraag. Deze aanknopingspunten zijn beschreven in de Beleidsregels en regelgeving van het UWV WERKbedrijf en opgenomen in bijlage 2 van deze scriptie.216

209

Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 219. 210 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 219. 211 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 219. 212 Nationale ombudsman 27 juni 2008, JAR 2008/190. 213 Van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 221. 214 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 220. 215 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 220. 216 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 220-221.

44

Uit deze handvatten en tevens het interview met de consulent van het UWV WERKbedrijf blijkt dat van een grote onderneming meer gevergd wordt dan van een kleine middenstander en dat elke aanvraag maatwerk is omdat alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen.

Voor het UWV WERKbedrijf dient aannemelijk te zijn dat het disfunctioneren van de werknemer niet te wijten is aan onvoldoende zorg van de werkgever voor arbeidsomstandigheden. Bij twijfel hierover kan de Arbeidsinspectie om advies worden gevraagd door het UWV WERKbedrijf alvorens zij een beslissing afgeven. De Arbeidsinspectie stelt zo nodig een onderzoek in en adviseert binnen 14 dagen. 217 Dit advies van de Arbeidsinspectie wordt ter kennisneming aan de partijen verzonden.218 In een begeleidend schrijven wordt partijen medegedeeld dat de ontslagaanvraag zal worden geagendeerd in de Ontslagcommissievergadering. Als de werkgever het niet eens is met het advies en dit gemotiveerd weerspreekt, dan verdient het de voorkeur dat UWV WERKbedrijf hierover contact opneemt met de Arbeidsinspectie, zodat deze in staat wordt gesteld te reageren op deze informatie.219 Deze reactie wordt teruggekoppeld aan de partijen. UWV WERKbedrijf kan met deze werkwijze over voldoende informatie beschikken om een juiste beslissing te nemen. Wanneer van het advies wordt afgeweken moet de reden daarvan worden vermeld in de beschikking en de Arbeidsinspectie moet daarvan op de hoogte worden gesteld.

4.3.1

220

Toetsing

De onderwerpen die worden getoetst door het UWV WERKbedrijf en welke vragen worden gesteld om te beoordelen of een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren aan de eisen van art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit voldoet ligt vast in het stappenplan van het UWV WERKbedrijf die is gepubliceerd in de Beleidsregels en regelgeving.221

Als de werkgever aanvoert dat de werknemer in onvoldoende mate aan de functie-eisen voldoet en dat de werknemer derhalve ongeschikt is voor de functie, dan kan volgens het stappenplan door het UWV WERKbedrijf slechts toestemming worden verleend indien de navolgende vraagpunten allen met ‘ja’ zijn beantwoord:

1. Heeft de werkgever de ongeschiktheid aannemelijk gemaakt? en

217

Zie art. 2:3 Ontslagbesluit. Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 221. 219 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 222. 220 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 222. 221 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, 2010. P. 222. 218

Den Haag: Sdu Uitgevers Den Haag: Sdu Uitgevers Den Haag: Sdu Uitgevers Den Haag: Sdu Uitgevers

45

2. Staat vast dat deze ongeschiktheid niet voortvloeit uit ziekte of gebreken van de werknemer? a. Zo ja, deskundigenadvies inwinnen om te beoordelen of het disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken. b. Is onduidelijk of het een werknemer met een arbeidshandicap in de zin van art. 4:4 lid 2 Ontslagbesluit betreft? Dan eerst onderzoeken of dat het geval is. Zo ja, deskundigenadvies alsnog inwinnen om te beoordelen of het disfunctioneren voortvloeit uit ziekte of gebreken. c. Ook als werknemer geen werknemer is met arbeidshandicap, kan UWV WERKbedrijf een deskundigenadvies vragen in die gevallen waarin de relatie tussen het disfunctioneren en ziekte of gebreken onduidelijk blijft en deze onduidelijkheid niet door werkgever en/of werknemer weggenomen kan worden. en 3. Heeft de werkgever voldoende contact gehad met de werknemer teneinde te trachten: a. Verbetering teweeg te brengen in zijn functioneren? (Welke maatregelen heeft werkgever genomen en was dit redelijkerwijs voldoende?) b. Anderszins ontslag te voorkomen (her- of terugplaatsing, alternatieve functie)? en 4. Is aannemelijk dat het disfunctioneren niet is toe te schrijven aan onvoldoende zorg voor de arbeidsomstandigheden van de zijde van de werkgever? 222

Zoals blijkt zijn er zeer uitgebreide beleidsregels en regelgeving opgesteld door het UWV WERKbedrijf waar aan moet worden voldaan om een ontslagvergunning van het UWV WERKbedrijf te verkrijgen op grond van disfunctioneren. Uit het interview met de consulent blijkt dat de regels ook door de consulenten van het UWV WERKbedrijf zeer uitgebreid worden bevonden. Dit wordt wel als handvat gezien voor de werkgever om een ontslagaanvraag op te stellen. Wanneer aan alle regels is voldaan wordt een ontslagvergunning verleend waardoor het voor de werkgever duidelijk is aan welke eisen hij moet voldoen. De consulenten zien het beoordelen van de vergunningsaanvragen wel als maatwerk waarbij de verantwoordelijkheid bij de werkgever ligt om een goede onderbouwing van het verzoek te verstrekken. Uit deze onderbouwing moet blijken dat het voor het UWV WERKbedrijf aannemelijk is dat er sprake is van disfunctioneren van de werknemer. Het blijft echter afhankelijk van alle omstandigheden van het geval of de vergunning wordt verleend, de consulent geeft aan dat hij absoluut overtuigd moet zijn dat het op deze manier niet meer verder kan alvorens er een ontslagvergunning wordt verleend.

222

Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 222-223.

46

In de praktijk is volgens Verburg jaren geleden al een vluchtroute gevonden in de ontbindingsprocedure via de kantonrechter omdat de preventieve toetsing op grond van het BBA als knellend werd ervaren, zeker ten aanzien van de ontslaggrond disfunctioneren. 223 Dit lag aan de procedure, de wijze waarop hier invulling aan werd gegeven en aan de eisen waaraan een werkgever moet voldoen. Het bedrijfsleven ervoer en ervaart een gehanteerde meetlat bij dit soort ontslagkwesties als een lastig neembare horde. 224 In 2007 heeft de Nationale ombudsman een onderzoek gedaan naar de transparantie en controleerbaarheid van de ontslagprocedure bij het UWV WERKbedrijf (toen CWI).225 Het Economic Survey van de OESO van januari 2008 stelt over de procedure via het UWV WERKbedrijf dat deze als bureaucratisch wordt ervaren met onvoorspelbare resultaten. 226 Feit blijft dat de UWV-procedure met aannemelijkheden werkt en in beginsel geen beroepsmogelijkheid kent. Er komt geen onpartijdige rechter aan te pas als bedoeld in art. 6 EVRM en art. 47 van het Handvest voor de Grondrechten van de EU en de namen van de leden van de ontslagcommissie zijn onbekend. 227 Uit afgenomen interviews in het kader van deze scriptie blijkt dat het UWV WERKbedrijf door de juristen tevens als onrechtvaardig wordt ervaren aangezien uit ervaring blijkt dat beslissingen soms worden genomen tegen advies van de ontslagcommissie in. Dit geeft naar mijn mening de indruk dat er geen duidelijke controle op onpartijdigheid plaatsvindt binnen het UWV WERKbedrijf. 4.4

Conclusie

Het begrip disfunctionerende werknemers is geen afgebakend begrip. Het wordt in de praktijk vaak omschreven als het niet kunnen voldoen aan de gestelde functie-eisen. Naast disfunctioneren kan ook sprake zijn van wangedrag van werknemers, dit is een extreme, meestal verwijtbare, vorm van disfunctioneren. Wanneer sprake is van wangedrag kan het ontslag op grond van verwijtbaar handelen worden aangevraagd bij het UWV WERKbedrijf of kantonrechter. Uitgangspunt van het Nederlandse ontslagrecht is dat een arbeidsovereenkomst met een disfunctionerende werknemer beëindigd moet kunnen worden. De kantonrechter weegt bij het behandelen van ontslagzaken op grond van disfunctioneren de zorgplicht van de werkgever zwaar mee. Uit jurisprudentie van de kantonrechter blijkt dat de werkgever zijn kritiek op de werknemer duidelijk en vroegtijdig moet communiceren, alert en op goede wijze moet reageren als hij disfunctioneren vaststelt en de werknemer een redelijke tijd moet gunnen zich te verbeteren. Werknemer dient tevens mee te werken om de ontslagvergoeding niet in gevaar te brengen.

223

L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-Carcinoom, Deventer: Kluwer 2010. P. 6. L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-Carcinoom, Deventer: Kluwer 2010. P. 6. 225 L. van den Berg, ‘Nationale ombudsman start onderzoek functioneren ontslagprocedure bij de CWI’, Ondernemingsrecht 2007, 76. 226 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-Carcinoom, Deventer: Kluwer 2010. P. 7. 227 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-Carcinoom, Deventer: Kluwer 2010. P. 9. 224

47

Het UWV WERKbedrijf ziet disfunctioneren als het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen. Om het UWV WERKbedrijf te overtuigen dat een werknemer niet aan deze eisen voldoet, zal allereerst duidelijk moeten zijn wat die functie-eisen zijn. Er dient vervolgens een causaal verband te zijn tussen de functie-eisen waar de werknemer niet aan voldoet en de ongeschiktheid van de functie. Uit het Ontslagbesluit blijkt dat er geen harde bewijzen op tafel hoeven te komen dat er sprake is van disfunctioneren, het is voldoende wanneer de werkgever het disfunctioneren aannemelijk maakt. Het is tevens van belang dat de werknemer niet door de ontslagaanvraag wegens disfunctioneren wordt overvallen. De werkgever dient hierover al met werknemer te hebben gesproken in de weken voorafgaand aan het ontslagverzoek. Aan de hand van jurisprudentie zijn handvatten gegeven aan het UWV WERKbedrijf in hoeverre werkgever maatregelen dient te nemen om verbetering in functioneren teweeg te brengen en ontslag te voorkomen. Hieruit kan worden geconcludeerd dat van een grote onderneming meer verwacht kan worden dan van een kleine middenstander en dat alle omstandigheden van het geval dienen te worden meegewogen.

In de praktijk wordt de route via de kantonrechter gezien als een vluchtroute om procedure via het UWV WERKbedrijf bij disfunctionerende werknemers te voorkomen. De eisen welke worden gesteld bij de ontslaggrond disfunctioneren zijn volgens partijen te hoog en de procedure wordt als bureaucratisch ervaren met onvoorspelbare resultaten.

48

Hoofdstuk 5 Dossieropbouw

Een werkgever moet bij een ontslagaanvraag of ontbindingsverzoek van de arbeidsovereenkomst aannemelijk maken dat er sprake is van disfunctioneren van de werknemer. In dit hoofdstuk worden de eisen beschreven welke de kantonrechter en het UWV WERKbedrijf stellen aan de opbouw van het dossier wanneer ontbinding of opzegging van de arbeidsovereenkomst wordt aangevraagd op grond van disfunctioneren. 5.1

Dossieropbouw bij opzeggen van de arbeidsverhouding

De werkgever zal het disfunctioneren van de werknemer aan het UWV WERKbedrijf aannemelijk moeten maken. Zoals in het vorige hoofdstuk beschreven mag de werknemer niet door het verzoek van werkgever om de arbeidsverhouding op te zeggen wegens disfunctioneren worden ‘overvallen’.228 De werkgever moet een dossier hebben waaruit blijkt dat er van alles is geprobeerd om het functioneren van de werknemer te verbeteren, maar dat niets heeft geholpen.229 Bij de onderbouwing van de werkgever van het disfunctioneren van werknemer kunnen bijvoorbeeld personeelsbeoordelingen en verslagen van functioneringsgesprekken een rol spelen.230 Hierbij speelt wel dat personeelsbeoordeling in organisaties onder invloed van verschillende factoren relatief subjectief kunnen zijn. Het kan van belang zijn voor de werkgever om aan te geven wat hij voor de betrokken werknemer heeft gedaan met betrekking tot loopbaanbegeleiding.231 Als een werkgever niet meer onderbouwing heeft dan de enkele verklaring dat de werknemer disfunctioneert, zal geen toestemming tot opzegging worden verleend door het UWV WERKbedrijf.

Op de website van het UWV WERKbedrijf is in een brochure terug te vinden wat in de toelichting moet staan welke de werkgever moet indienen bij het aanvragen van toestemming voor het opzeggen van de arbeidsverhouding.232 Hier staat beschreven dat de toelichting het volgende in moet houden: -

de datum sinds wanneer de werknemer de huidige functie heeft;

-

een duidelijke omschrijving van de functie en/of het takenpakket van de werknemer;

-

de punten waarop de werknemer niet voldoet aan de voor de functie gestelde eisen. Geef voorbeelden uit de praktijk;

228

J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 209. 229 C.J. Loonstra & W. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010. P. 398. 230 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 216-217. 231 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008. P. 210. 232 Brochure 2010 ‘Ontslag om persoonlijke redenen’, < www.werk.nl > (zoek op ontslag om persoonlijke redenen).

49

-

de oorzaak van het onvoldoende functioneren van de werknemer;

-

uitleg of het onvoldoende functioneren mogelijk wordt veroorzaakt door ziekte of gebreken van de werknemer;

-

uitleg over de tijdstippen en wijze waarop de werknemer is aangesproken om zijn functioneren te verbeteren;

-

de mogelijkheid om de werknemer over te plaatsen;

-

uitleg of het onvoldoende functioneren te maken heeft met de arbeidsomstandigheden.

Naast deze toelichting wordt aangegeven dat alle documenten die de aanvraag kunnen verduidelijken dienen te worden toegevoegd.233

Uit de interviews welke zijn gehouden in het kader van deze scriptie blijkt dat juristen deze dossiervereisten als erg zwaar ervaren en op basis hiervan vaak kiezen om niet de route via het UWV WERKbedrijf te doorlopen. Er gaat erg veel tijd en geld zitten in het opbouwen van een dossier welke voldoet aan de vereisten van het UWV WERKbedrijf waardoor in de praktijk veelal wordt gekozen voor de kantonrechterprocedure. De consulent van het UWV WERKbedrijf geeft aan dat werkgevers een goed opgebouwd dossier dienen aan te leveren willen zij voor de ontslagvergunning in aanmerking komen. De consulent geeft tevens aan dat er uit dat dossier geen enkele twijfel mag blijken over de inspanning van de werkgever om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Daarnaast wordt volgens de consulent tevens rekening gehouden met de medewerking van de werknemer aan de voorstellen van de werkgever om het functioneren van de werknemer te verbeteren. Als blijkt uit het dossier dat de werkgever voorstellen heeft gedaan aan de werknemer om het functioneren te verbeteren maar de werknemer hier niet overwegend positief op heeft gereageerd wordt dit meegenomen in de beslissing van het UWV WERKbedrijf over het al dan niet verlenen van de ontslagvergunning. 5.2

Dossieropbouw bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst

Kantonrechters gaan bij de beoordeling van ontbindingsverzoeken na of er voldoende relevante feiten en omstandigheden aan het beroep op disfunctioneren van de werknemer ten grondslag zijn gelegd.234 Een enkel voorval duidt niet op disfunctioneren. 235 Wanneer de werkgever en werknemer tegenover elkaar staan wegens het (dis)functioneren van de werknemer, moeten beide partijen zich inspannen om het functioneren van de werknemer weer op een behoorlijk niveau te krijgen.236 Om aan deze inspanningsverplichting te voldoen is het volgens de Vries en Deelen nodig dat werkgevers drie letters onthouden: R E P: Reageer, Evalueer en Presteer (of

233

Brochure 2010 ‘Ontslag om persoonlijke redenen’, < www.werk.nl > (zoek op ontslag om persoonlijke redenen). 234 Ktr. Eindhoven 26 juni 2001, Prg. 2001 nr. 5715. 235 Ktr. Lelystad 29 maart 2000, JAR 2000/141. 236 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13.

50

Procedeer).

De

letters

functioneringstraject.

237

van

dit

model

staan

voor

de

verschillende

fasen

in

een

In hun onderzoek hebben de Vries en Deelen aan de hand van de

gepubliceerde jurisprudentie onderzocht of deze fasen daarin terug te vinden zijn en wat het de gevolgen kunnen zijn van het niet (goed) doorlopen van deze fasen. De fasen die de Vries en Deelen in hun onderzoek onderscheiden zijn als volgt ingedeeld: -

In de eerste fase reageert de werkgever op het functioneren van de werknemer. Hij ontdekt het disfunctioneren en dient de werknemer zo snel mogelijk daarop aan te spreken. Daarbij moet de werkgever het ongewenste gedrag zo concreet mogelijk omschrijven en aangeven wat en hoe er verbeterd dient te worden. Dit wordt uitgewerkt in het verbetertraject. Binnen dit traject worden afspraken gemaakt over termijnen, voorwaarden en de ondersteuning die de werkgever de werknemer biedt om zijn functioneren te verbeteren. Er dient een juiste balans te worden gevonden tussen hetgeen de werkgever en de werknemer van elkaar mogen verwachten. Een redelijk korte periode om het functioneren te verbeteren kan verkeerd uitpakken. Wat een redelijke periode is zal afhangen van de verschillende omstandigheden van het geval (duur van het dienstverband, eerdere waarschuwingen, het aspect van het functioneren dat verbeterd moet worden, enz.).

-

In de tweede fase evalueren de werkgever en werknemer de afspraken die zij hebben gemaakt. Zijn de afspraken nagekomen? Is het functioneren voldoende verbeterd? Dient de werknemer nog een (laatste) kans te krijgen om zijn functioneren (meer) te verbeteren? Indien de werkgever in de eerste fase duidelijke afspraken heeft gemaakt en de werknemer kon weten wat er van hem werd verwacht, zal ook vrij snel duidelijk zijn of de werknemer het gewenste niveau heeft bereikt. Hoe concreter het verbeterpunt, des te eenvoudiger de evaluatie.

-

In de derde en laatste fase neemt de werkgever een beslissing. Indien de werknemer naar behoren presteert kan het dossier (voorlopig) worden gesloten. In het andere geval zal een werkgever doorgaans onderzoeken of een minnelijke regeling om de arbeidsovereenkomst te beëindigen mogelijk is. Blijkt dat niet mogelijk, dan kan de werkgever procederen om de arbeidsovereenkomst te laten eindigen. 238

De Vries en Deelen bespreken in hun onderzoek aan de hand van deze drie fasen de gepubliceerde jurisprudentie van 2009 en het eerste kwartaal van 2010. Per fase hebben zij uitspraken ondergebracht in die fase. Uit het onderzoek blijkt dat in de eerste fase veel ontbindingsverzoeken worden afgewezen, meestal omdat de rechter oordeelde dat de werkgever

237

D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 238 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13.

51

de werknemer onvoldoende gelegenheid had geboden om het functioneren te verbeteren. In de gevallen waarin de rechter het verzoek toewees volgde daar meestal een ontbindingsvergoeding op die hoger lag dan correctiefactor 1. 239 Hierover meer in paragraaf 5.2.1.

De Kantonrechter Maastricht biedt een voorbeeld waarbij de werkgever de reageerfase niet goed heeft doorlopen. 240 In dit geval verzocht de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst van zijn directeur. De werknemer was acht jaar in dienst en werd op 4 februari 2009 uit zijn functie ontheven omdat het bestuur het vertrouwen in hem had verloren. Volgens de werkgever miste de werknemer de juiste vaardigheden en attitude, ontbrak een professionele aansturing, was hij niet in staat de financiële exploitatie te beoordelen en kon hij niet goed de relatie met het bestuur inschatten.241 Kantonrechter oordeelde dat er geen deugdelijke gespreksverslagen waren waarin de werknemer op zijn functioneren werd aangesproken en er was tevens geen verbeterplan aanwezig. De kantonrechter heeft dit als volgt samengevat: ‘Een werkgever kan niet volstaan met signaleren van tekortkomingen bij een werknemer, zeker als deze al jaren tot genoegen heeft gefunctioneerd, maar dient ook concrete middelen in te zetten om tot de gewenste verbetering te raken’. Kantonrechter wees het ontbindingsverzoek af.242

Als een werkgever de evalueerfase goed doorloopt, kan deze een zeer uitgebreid en goed opgebouwd dossier overleggen waaruit blijkt dat de werknemer herhaaldelijk op zijn functioneren is aangesproken en duidelijk was dat de werkgever hem een laatste kans had gegeven om zijn functioneren te verbeteren. Volgens kantonrechter Zwolle had werkgever in de volgende situatie niet meer kunnen doen om het functioneren van de werknemer op het verlangde niveau te krijgen.243 Uit deze uitspraak blijkt dat de werkgever de werknemer kans op kans had gegeven om zijn functioneren te verbeteren, de tweede fase had de werkgever veel tijd en energie gekost. Werknemer had de kritiek telkens van zich af laten glijden en ook in de procedure nauwelijks inhoudelijk verweer gevoerd. Waardoor kantonrechter het ontbindingsverzoek heeft toegekend zonder vergoeding. Hieruit kan worden geconcludeerd dat niet enkel de werkgever de verplichting heeft om zich in te spannen voor verbetering van het functioneren van de werknemer, maar tevens de werknemer dient initiatief te tonen. Kantonrechter Amsterdam oordeelde tevens dat een werkgever die twee jaar lang pogingen had gedaan om een werknemer met een alcoholprobleem te helpen van zijn verslaving af en telkens concrete afspraken met de werknemer had gemaakt had voldaan aan zijn zorgplicht ingevolge art. 7:611 BW .244 Het

239

D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 240 Ktr. Maastricht 28 april 2009, LJN BI3164. 241 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 242 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 243 Ktr. Zwolle 14 juli 2009, LJN BJ6959. 244 Ktr. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK2771.

52

ontbindingsverzoek werd daardoor ook toegewezen met een correctiefactor van 0,3 vanwege de lengte van het dienstverband (25 jaar) en de bereidheid van de werknemer om zijn probleem aan te pakken.

Er zijn grote verschillen in het doorlopen van de tweede fase door de werkgever zo blijkt uit het toekennen van de correctiefactor. Kantonrechter Rotterdam oordeelt bijvoorbeeld dat de werkgever bij het beoordelen van de werknemer onvoldoende consequent is geweest en onduidelijk of het functioneren was verbeterd.245 Met deze overweging besluit kantonrechter om correctiefactor 1,5 toe te kennen. Volgens de Vries en Deelen is er een duidelijk verschil te zien tussen de situaties waarbij de werkgever serieus een poging doet om het functioneren van de werknemer te verbeteren en de situatie waarbij de werkgever voor de goede orde de fase doorloopt, maar zich feitelijk niet inspant om de werknemer beter te laten presteren. 246 Wanneer de werkgever een werkelijke poging heeft gedaan om het functioneren van werknemer te verbeteren is de kans groot dat een ontbindingsverzoek wordt toegekend zonder toewijzen van een vergoeding. In de tweede situatie is de kans aanwezig dat het ontbindingsverzoek wordt afgewezen dan wel toegewezen met een correctiefactor groter dan 1.247

In de derde fase komt het beslismoment. De vraag die hier geldt is of de werknemer weer naar behoren functioneert. Is dit niet het geval dan zal de werkgever aansturen op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst.248 Als de partijen er samen niet uitkomen zal de kantonrechter of het UWV WERKbedrijf moeten beoordelen of de werknemer disfunctioneert en of de werkgever de werknemer een reële kans heeft geboden om het functioneren te verbeteren. 249

Het belang dat de werkgever de fasen goed doorloopt en niet slechts beweert dit te doen, blijkt uit een uitspraak van de kantonrechter Dordrecht. 250 De kantonrechter oordeelde in deze zaak dat ´de werkgever klip en klaar aangeeft wat er aan het functioneren mankeert en wat de concrete verbeterpunten zijn. Deze verbeterpunten dienen objectief van aard en meetbaar te zijn, zodat deze adequaat kunnen worden geëvalueerd.´ Kantonrechter oordeelde dat de leerdoelen in deze zaak niet aan deze criteria voldeden. Op basis hiervan oordeelde de kantonrechter dat de werkgever zich niet serieus had ingespannen om aan eventuele verbeterpunten te werken en

245

Ktr. Rotterdam 9 juni 2009, LJN BJ5173. D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 247 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 248 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 249 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 250 Ktr. Dordrecht 13 februari 2009, LJN BH6085. 246

53

daaraan een positieve bijdrage te leveren. 251 Kantonrechter ging nog verder en oordeelde dat gelet op het aantal functioneringsgesprekken en de verslaglegging daarvan het eerder leek dat de werkgever bezig is geweest met dossieropbouw om van de werkneemster af te komen in plaats van de begeleiding om de werknemer beter te laten functioneren. Kantonrechter wees het ontbindingsverzoek af.252

Uit dit alles blijkt dat kantonrechters het toch echt belonen wanneer de fasen van het REP-model goed zijn doorlopen en het afstraffen wanneer dit niet is gebeurd. Hieruit blijkt dat het doorlopen van voornamelijk de eerste twee fasen van grote invloed is op de ontbindingsvergoeding en een bijdrage levert aan het opbouwen van een solide ontslagdossier.253

5.2.1

Het disfunctioneren en de correctiefactor

Bij tweederde van de zaken waarin het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, wordt een vergoeding toegekend. 254 In een kwart van alle ontslagzaken waarin een vergoeding wordt toegekend is de C-factor ongeveer 1. In 42% van de gevallen is deze lager dan 1 en in 32% hoger. Een C-factor van 2 of hoger komt voor bij 8% van de zaken waarin een vergoeding is toegekend.255

Zo kwam de kantonrechter Arnhem tot een vergoeding met een correctiefactor van 1,5 bij een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren.256 De werknemer was vier jaar in dienst bij werkgever, toen hij binnen een maand na een fusie in een lagere functie werd geplaatst en na zes maanden op non-actief werd gesteld. Werknemer had steeds goede beoordelingen gekregen en volgens de kantonrechter geen kans gekregen om zijn functioneren aan te passen aan de visie van de nieuwe directie. De kantonrechter kende de werknemer de vergoeding toe waarom hij gevraagd had.257

Wat je als werkgever van je werknemer mag verlangen en in hoeverre je als werknemer moet meegaan in de wensen van je werkgever blijkt uit een recentelijk uitspraak van de Rechtbank Arnhem. Op 25 januari 2012 werd een uitspraak gepubliceerd waarbij een ontbindingsverzoek op grond van disfunctioneren werd toegewezen met correctiefactor 0,5. In deze situatie had de werkgever de werknemer verschillende mogelijkheden geboden om het functioneren te

251

D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 252 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 253 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 254 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 24. 255 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 24, tabel 3.5. 256 Ktr. Arnhem 12 oktober 2009, LJN BK3302. 257 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13.

54

verbeteren maar had de werkneemster deze geweigerd. Volgens de rechter staat een werknemer vrij in de keuze van welke instrumenten hij gebruik maakt, maar kan deze niet oneindig blijven weigeren. In deze zaak vond de rechter de voornaamste verwijten aan de kant van de werknemer vandaar de correctiefactor van de helft van de neutrale formule.258

In veel situaties wordt door de kantonrechter het ontbindingsverzoek afgewezen vanwege het onjuist doorlopen van de reageerfase. Dit is in de meeste gevallen vanwege het ontbreken van de verbetermogelijkheid259 of vanwege onvoldoende onderbouwing van het disfunctioneren door de werkgever260.261 In sommige situaties wordt het ontbindingsverzoek wel toegewezen maar met een hoge correctiefactor. De rechter wijst een net gepromoveerde manager een correctiefactor van 1,75 toe wanneer de manager een ander functie wordt geboden zonder mogelijkheid zich in de nieuwe functie te verbeteren262. Wegens het ontbreken van de onderbouwing waarom de werknemer na een reorganisatie de doorgevoerde functiewijziging niet kan uitvoeren wijst de kantonrechter het ontbindingsverzoek toe met een correctiefactor van 1,5. 263 Kantonrechter wijst een ontbindingsverzoek wegens disfunctioneren toe met een correctiefactor van 2 wanneer hij de werkgever onzorgvuldig handelen verwijt.264 Kantonrechter acht het disfunctioneren niet aangetoond en er is tevens geen andere functie aangeboden. Kantonrechter straft dit af met een hoge vergoeding voor werknemer na 37 jaar dienstverband. 265 Uit jurisprudentie blijkt tevens dat wanneer er een onherstelbare breuk is ontstaan tussen werkgever en werknemer, het afhankelijk is van degene die de breuk heeft gecreëerd welke invloed dit heeft op de correctiefactor. 266 267

In de beschikking staat zelden expliciet genoemd hoe zwaar iedere individuele overweging meeweegt in de beslissing en welke doorslaggevend zijn. Via regressieanalyse is in 2009 onderzocht welke overwegingen samengaan met een hoge of lage C-factor.268

In 2003-2008 heeft bij 72% van de gevallen het gedrag van de werknemer invloed gehad bij het vaststellen van de hoogte van de C-factor, in 25% hiervan was dit wegens het functioneren van werknemer.269 Bij 41% van alle gevallen speelde het gedrag van werkgever een rol in het

258

Ktr. Arnhem 27 juli 2011, LJN BV1788. O.a. Ktr. ’s Gravenhage 14 januari 2009, JAR 2009/118, Ktr. Amsterdam 25 augustus 2009, LJN BJ 8579. 260 O.a. Ktr. Sittard-Geleen 1 oktober 2009, JAR 2009/279, Arbitragecommissie KNVB 7 januari 2009, JAR 2009/40. 261 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 262 Ktr. Amsterdam 25 augustus 2009, LJN BJ8579. 263 Ktr. Assen 12 november 2009, LJN BK3557. 264 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 265 Ktr. Roermond 27 januari 2010, LJN BL1876. 266 Ktr. Zwolle 3 februari 2010, LJN BL4241. 267 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 268 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. 269 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 26, tabel 3.9. 259

55

vaststellen van de hoogte van de C-factor.270 Hieruit kan worden geconcludeerd dat het gedrag van werknemer van grotere invloed is bij het vaststellen van de hoogte van de C-factor dan het gedrag van werkgever. Wanneer enkel wordt gekeken naar de ontslag op grond van disfunctioneren blijkt uit de gehouden interviews echter dat het gedrag van de werkgever van groter belang is dan het gedrag van werknemer. Het is dus van groter belang hoe de werkgever heeft gereageerd op het disfunctioneren van de werknemer dan de mate van disfunctioneren van de werknemer. Dit kan tevens worden geconcludeerd uit de vereisten voor het ontslaan van een disfunctionerende werknemer. Hieruit blijkt dat veel waarde wordt gehecht aan de zorgplicht van de werkgever.

Motivatie van de kantonrechter om de C-factor op 0,80 of lager te zette is vaak vanwege het gedrag van werknemer, bijvoorbeeld vanwege onvoldoende communicatie van werknemer richting werkgever.271 In zaken waarbij de C-factor op 1,2 of hoger wordt gesteld is in 70% sprake van verwijtbaar bedrag van de werkgever, bijvoorbeeld wanneer de werknemer wel goed functioneert of de werkgever slecht communiceert naar werknemer.272 In 8% van de gevallen waarin een vergoeding wordt toegekend is de C-factor 2 of hoger.273 De reden voor deze hoge vergoeding is in bijna alle gevallen (90%) verwijtbaar gedrag van de werkgever.274 Het gaat in deze gevallen relatief vaak om slechte communicatie door werkgever, het (geheel) schuldig zijn van de werkgever aan de verstoorde arbeidsrelatie en slecht werkgeverschap met betrekking tot het functioneren van de werknemer.275 In de gevallen waarbij de rechter geen vergoeding aan de werknemer toekent, geldt in een kwart van de zaken dat de werknemer al een tijd geen werk meer heeft verricht, maar wel salaris heeft ontvangen. Daarnaast vormen slechte communicatie van werknemer naar werkgever (26%), het zich niet houden aan de bedrijfsregels (21%) en strafbaar of onbehoorlijk gedrag door de werknemer (18%) vaak een overweging voor de kantonrechter.276 5.3

Conclusie

Voor het aannemelijk maken van het disfunctioneren van een werknemer dient de werkgever een dossier aan te leveren bij het UWV WERKbedrijf of de kantonrechter. Als een werkgever niet meer heeft dan de enkele verklaring dat de werknemer disfunctioneert, zal geen toestemming tot opzegging worden verleend. UWV WERKbedrijf heeft in een brochure gedetailleerd uiteengezet wat dient te worden opgenomen in het dossier ter onderbouwing van de aanvraag van toestemming voor het opzeggen van de arbeidsverhouding. Kantonrechters gaan bij de

270

Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P.26. Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P 29, tabel 3.10. 272 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 31, tabel 3.11. 273 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 32. 274 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 33, tabel 3.12. 275 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 33. 276 Von Bergh e.a., ‘Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008’, Tilburg: IVA 2009. P. 34. 271

56

beoordeling van ontbindingsverzoeken na of

er wel voldoende relevante feiten en

omstandigheden aan het beroep op disfunctioneren van de werknemer ten grondslag zijn gelegd.

De Vries en Deelen onderscheiden in ontslagzaken drie fasen die goed doorlopen dienen te worden om een dossier op te bouwen waarbij de werkgever kan aantonen dat hij aan de inspanningsverplichting heeft voldaan. Uit het dossier dient te blijken dat de werkgever de werknemer herhaaldelijk op zijn functioneren heeft aangesproken en hem de gelegenheid heeft geboden om het functioneren te verbeteren. Uit jurisprudentie blijkt dat de kantonrechter de inspanningsverplichting van de werkgever

in grote mate de correctiefactor van de

ontbindingsvergoeding laat beïnvloeden. Uit jurisprudentie blijkt tevens dat het goed doorlopen van de fasen die zijn opgesteld door de Vries en Deelen wordt beloond door kantonrechters, dit is van grote invloed op de ontbindingsvergoeding.

Als een werkgever een goed opgebouwd dossier heeft waaruit blijkt dat hij alles wat redelijk is heeft geprobeerd om de arbeidsverhouding te behouden en het functioneren te verbeteren en bewijs heeft van het disfunctioneren van de werknemer zal naar mijn mening de UWV-procedure de voorkeur kennen. In de praktijk beschikt een werkgever echter niet vaak over een zodanig dossier en zal in veel situaties de kantonrechterprocedure de voorkeur hebben vanwege de mogelijkheid om het dossier mondeling toe te lichten en opheldering te kunnen geven over ontbrekende stukken.

57

Hoofdstuk 6 Vergelijking procedures bij disfunctionerende werknemers

Dit hoofdstuk vergelijkt de opzeggingsprocedure voor een arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer via het UWV WERKbedrijf met de ontbindingsprocedure via de kantonrechter. Er wordt afgesloten met een conclusie. 6.1

Verschillen tussen de procedures

Er kan op voorhand niet worden vastgesteld welke procedure de meeste voordelen oplevert. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Beide procedures hebben eigen voor- en nadelen waardoor naar de omstandigheden van het geval dient te worden gekeken welke procedure het meest geschikt is.277 Een voordeel van de procedure via UWV WERKbedrijf in zijn algemeen kan zijn dat een werkgever niet verplicht kan worden tot het betalen van een vergoeding aan de werknemer. Een groot nadeel van de UWV-ontslagprocedure is echter dat het geen nut heeft om een ontslagvergunning aan te vragen als de werknemer arbeidsongeschikt is.278 Tevens kan als nadeel gelden dat na het verkrijgen van een ontslagvergunning nog moet worden opgezegd met inachtneming van de geldende opzegtermijn waardoor bij haast dus de voorkeur zou kunnen gaan naar ontbinding via de kantonrechter.279 Na het doorlopen van de ontslagprocedure bij het UWV WERKbedrijf bestaat de mogelijkheid om een kennelijk-onredelijk-ontslag procedure te starten door de werknemer. De kans van slagen hiervan is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.280 Een voordeel van de ontbindingsprocedure via de kantonrechter is dat partijen meteen weten waar ze aan toe zijn met betrekking tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst en de te betalen ontslagvergoeding.281 Daarnaast is een maximum looptijd van acht weken vastgesteld waardoor van tevoren dus vrij goed valt in te schatten wanneer de arbeidsovereenkomst ten einde zal komen.282 Partijen zien het tevens als voordeel dat er sprake is van hoor- en wederhoor waardoor partijen hun standpunt persoonlijk kunnen toelichten. Dit blijkt zowel uit interviews met juristen als uit een onderzoek welke gedaan is naar de ervaringen van werkgevers met het

277

T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 93. 278 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 94. 279 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 94. 280 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 94. 281 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de Ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 63. 282 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de Ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 63.

58

Nederlands ontslagrecht. 283 Hoewel het vooraf niet vast staat wat het antwoord van de kantonrechter zal zijn op de vraag of de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden, zal toewijzing van het verzoek in de meeste situaties plaatsvinden als voldoende duidelijk is dat de verhouding tussen werknemer en werkgever verstoord is, er bestaat hierdoor dus een hoge mate van zekerheid over de uitkomst van de procedure. 284 Het grootste nadeel van de ontbindingsprocedure is de mogelijkheid tot het opleggen van een ontslagvergoeding. 285 Ten slotte is een nadeel van de ontbindingsprocedure via de kantonrechter dat deze veelal hoge kosten met zich mee zal brengen zoals griffierechten en eventueel de kosten voor een advocaat of jurist.286 Bij een ontslag op grond van disfunctioneren is het echter niet altijd financieel voordeliger om de procedure via het UWV WERKbedrijf te voeren. Er moet in dit geval naar de totale kosten worden gekeken waarbij ook rekening gehouden dient te worden met de kosten die bij het UWV WERKbedrijf komen kijken voor het opbouwen van het ontslagdossier. Hier worden erg strenge eisen aan gesteld zoals blijkt uit hoofdstuk 5.1 en de afgenomen interviews, waardoor het nog de vraag is of de totale kosten hiervan lager zijn dan de kosten voor een ontslagprocedure via de kantonrechter. Bij het UWV WERKbedrijf dienen stukken aangeleverd te worden van functionerings- en beoordelingsgesprekken, cursussen e.d. waar veel tijd en geld in gestoken dient te worden door de organisatie. Werkgevers geven tevens in het onderzoek dat door het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is gehouden naar de ervaring van werkgevers met het ontslagrecht aan dat zij hoge kosten moeten maken bij het aanvragen van een ontslagvergunning bij het UWV WERKbedrijf vanwege de eigen tijd die zij erin dienen te steken.287 Werkgevers geven aan dat zij deze kosten reëel vinden en bij werkgeverschap horen maar dit maakt de procedure via het UWV WERKbedrijf wel kostbaarder. Daarnaast kan het enige tijd duren voor dit dossier voldoende is opgebouwd om de ontslagaanvraag bij het UWV WERKbedrijf in te dienen waardoor de werknemer gedurende deze tijd ondanks het disfunctioneren dient te worden doorbetaald. Werkgevers geven aan dat zij de kosten van het doorbetalen van het loon te hoog vinden en dat de procedure minder ingewikkeld zou moeten zijn zodat deze sneller kan verlopen en de werknemer eerder kan worden ontslagen. 288 Uiteindelijk kunnen de totale kosten van de verschillende procedures dus weinig van elkaar verschillen en is het aan de werkgever voor welke procedure hij de voorkeur heeft.

283

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. 284 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. 285 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 95. 286 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009. P. 58. 287 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 40, tabel 4.7. 288 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 40, tabel 4.7.

59

In de afgelopen jaren is de verhouding tussen het aantal ontbindingsprocedures en ontslagvergunningsprocedures redelijk stabiel gebleven, enkel het laatste jaar is er een sterke stijging

in

het

aantal

ontslagvergunningen

merkbaar.

In

2003

was

de

verhouding

ontbindingsprocedure en ontslagvergunningsprocedure 1:1,1, in 2007 1: 0,9 en in 2010 1: 1,8. 289 De stijging van het aantal ontslagvergunningsprocedures in 2010 t.o.v. 2007 kan naar mijn mening en volgens Kruit & Loonstra worden verklaard vanwege de economische crisis en als gevolg hiervan de toename van het aantal bedrijfseconomische ontslagen, waarbij veelal de route via het UWV WERKbedrijf wordt gevolgd.290 Deze verklaring dekt echter niet alles, zo blijkt uit nader onderzoek dat de verschuiving in de verhouding tussen opzegging en ontbinding grotendeels voortvloeit uit het feit dat het aantal pro forma-procedures ten opzichte van 2007 flink is afgenomen, volgens Kruit en Loonstra is dit vanwege de wijziging van de verwijtbaarheidstoets in art. 24 lid 2 WW waardoor het geldend maken van de WW-uitkering niet langer aan het sluiten van een beëindigingovereenkomst in de weg staat.291 6.2

Werkgevers en de procedures

Uit onderzoek van het Ministerie van Sociale zaken en werkgelegenheid in 2006 is gebleken dat werkgevers meer ervaring hebben met de route via de kantonrechter dan via het UWV WERKbedrijf (toen nog CWI). 91% van de ondervraagde bedrijven had de route via de kantonrechter weleens bewandeld, terwijl de route van het UWV WERKbedrijf door 61% van de ondervraagden is gevolgd.292 Werkgevers geven aan dat er over het algemeen wordt gestreefd naar beëindiging met wederzijds goedvinden om zo externe procedures te voorkomen, dit blijkt tevens uit de afgenomen interviews met de juristen in het kader van deze scriptie. Werkgevers geven in het onderzoek aan dat het sterkste punt van het Nederlandse ontslagrecht is dat werknemers worden beschermd tegen ‘willekeur’. Men bedoelt hiermee dat werknemers niet zomaar op straat gezet kunnen worden.293 44% van de ondervraagde werkgevers gaf aan dat dit zowel een sterk als een zwak punt is omdat zij vinden dat de wetgeving teveel gericht is op bescherming van de werknemer in vergelijking tot de belangen van de werkgever. Bij de zwakke punten van het Nederlandse ontslagrecht wordt door de werkgevers als belangrijkste punten genoemd dat de werknemersbescherming te hoog is en er teveel eisen worden gesteld aan de bewijsvorming, zoals de opbouw van het dossier. De helft van de respondenten geeft tevens aan dat de kosten van ontslag te hoog zijn. 294

289

P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011, 25. P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011, 25. 291 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011, 25. 292 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 34, tabel 4.1. 293 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 35, tabel 4.2. 294 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 36, tabel 4.3. 290

60

De belangrijkste reden voor werkgevers om te kiezen voor een ontslagprocedure via het UWV WERKbedrijf is omdat het UWV WERKbedrijf geen ontslagvergoeding toekent. 295 De afhandeling van ontslagaanvragen door het UWV WERKbedrijf werd door de werkgevers met een kleine voldoende gewaardeerd (6,2). De belangrijkste reden voor werkgevers om geen hoger cijfer toe te kennen is vanwege de door werkgevers genoemde bureaucratie bij de afwikkeling. Werkgevers geven aan dat de afhandeling sterk afhankelijk is van de persoon waarmee men bij het UWV WERKbedrijf te maken heeft.296

De reden voor werkgevers om de ontslagprocedure via de kantonrechter te voeren is voornamelijk vanwege de snelheid en duidelijkheid aangezien via deze route vrij snel kan worden overgegaan tot ontslag. 297 Bij de route via het UWV WERKbedrijf vinden werkgevers het onduidelijk of uiteindelijk kan worden overgegaan tot ontslag. 61% van de ondervraagde werkgevers geeft aan te allen tijde de voorkeur aan ontslag via de kantonrechter te geven, ongeacht de reden voor het ontslag.298 Uit het onderzoek blijkt niet waar de werkgevers specifiek de voorkeur aan geven bij ontslag op grond van disfunctioneren. Wel blijkt dat werkgevers bij ontslag om een persoonlijke reden of een conflictsituatie in 71% van de gevallen voor de kantonrechter kiezen.299 53% van de werkgevers geeft aan dat de grond van het ontslag niet van invloed is voor de keuze van de ontslagroute en 28% van de ondervraagden geeft aan dat bij bepaalde redenen gekozen wordt voor ontslag via het UWV WERKbedrijf. Van deze groep geeft 6% aan dat er bij onvoldoende presteren waarbij er voldoende dossier is wordt gekozen voor ontslag via het UWV WERKbedrijf.300 Hieruit kan tevens worden geconcludeerd dat de werkgevers in het algemeen een voorkeur hebben voor de ontslagprocedure via de kantonrechter.

Werkgevers hebben tijdens dit onderzoek tevens de vraag gekregen hoe het ideale ontslagstelsel er volgens hen uit zou zien. Hierbij hebben zij aangegeven dat het functioneren en de competenties van de werknemer een belangrijker criterium zou moeten zijn voor ontslag. 301 Hieruit kan worden geconcludeerd dat werkgevers vinden dat het (dis)functioneren van de werknemer niet zwaar genoeg wordt meegerekend bij de beoordeling van een ontslag. Uit de

295

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 37, tabel 4.4. 296 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 38. 297 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 41, tabel 4.8. 298 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 47, tabel 4.12. 299 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 47, tabel 4.12. 300 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 47, tabel 4.12. 301 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’ < http://docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf >. P. 100, tabel 8.5.

61

interviews blijkt dat tevens juristen vinden dat voornamelijk naar het handelen van de werkgever wordt gekeken wanneer disfunctioneren bij een werknemer wordt vastgesteld en minder naar het disfunctioneren van de werknemer zelf. 6.3

Conclusie

Beide procedures hebben eigen voor- en nadelen. Welke procedure de meeste voordelen oplevert kan op voorhand niet worden vastgesteld. Dit hangt af van alle omstandigheden van het geval. Voor een werkgever kan een groot voordeel van de procedure via het UWV WERKbedrijf zijn

dat

er

geen

ontslagvergoeding

toegekend

kan

worden.

Daarnaast

heeft

de

kantonrechterprocedure als voordeel dat partijen meteen weten waar ze aan toe zijn met betrekking tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst en de te betalen ontslagvergoeding. De mogelijkheid tot hoor- en wederhoor binnen de procedure bij de kantonrechter vinden zowel juristen als werkgevers een groot voordeel omdat zij zich zo mondeling kunnen toelichten. Daarnaast bestaat er

een hogere mate van zekerheid over

de uitkomst van de

ontbindingsprocedure. Een nadeel van de ontbindingsprocedure is daarentegen dat deze hoge kosten met zich meebrengt zoals griffierechten en eventuele kosten voor een jurist. In de praktijk is het echter niet altijd zo dat deze procedure hogere kosten met zich meebrengt. Bij ontslag op grond van disfunctioneren moet bij het UWV WERKbedrijf een dusdanig dossier worden aangeleverd waar veel tijd en dus ook geld in gaat zitten. Werkgevers streven over het algemeen naar beëindiging met wederzijds goedvinden om zo een procedure te voorkomen. 60% van de werkgevers geven bij ontslagprocedures de voorkeur aan de kantonrechter vanwege de duidelijkheid. Zij geven aan dat bij de procedure via het UWV WERKbedrijf te veel onduidelijkheid heerst over de uitkomst. 53% van de ondervraagde werkgevers geeft aan dat de grond van het ontslag niet van invloed is voor de keuze van de ontslagroute. Uit het onderzoek kan worden geconcludeerd dat werkgevers een voorkeur hebben voor de ontslagprocedure via de kantonrechter. Daarnaast geven werkgevers aan dat het (dis)functioneren van de werknemer niet zwaar genoeg wordt meegerekend bij de beoordeling van een ontslag. Er worden teveel eisen gesteld aan het handelen van de werkgever in tegenstelling tot de eisen aan het functioneren van de werknemer.

62

Hoofdstuk 7 Conclusie en slotbeschouwing

Dit laatste hoofdstuk beschrijft de conclusie en slotbeschouwing. Allereerst wordt terug gegaan naar de onderzoeksvraag van deze scriptie zoals die in de inleiding is geformuleerd. Aan de hand van de deelvragen, die tevens in de inleiding kunnen worden teruggevonden, wordt antwoord gegeven op de onderzoeksvraag. Dit hoofdstuk beschrijft de belangrijkste conclusies per deelvraag en tot slot de algehele conclusie. 7.1

De onderzoeksvraag

Zoals in de inleiding geformuleerd, is de onderzoeksvraag van deze scriptie als volgt:

In hoeverre zijn er verschillen tussen de beoordeling van een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren door de kantonrechter tijdens de ontbindingsprocedure en de beoordeling van de ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren door het UWV WERKbedrijf tijdens de opzeggingsprocedure?

Om deze onderzoeksvraag te kunnen beantwoorden zijn in de inleiding zes deelvragen geformuleerd. Deze deelvragen zijn per hoofdstuk beantwoordt. De belangrijkste conclusies worden nu per deelvraag toegelicht. 7.2

De geschiedenis van het ontslagrecht en het huidige ontslagstelsel

Het huidige ontslagstelsel in Nederland is een complex geheel met een lange geschiedenis. Voornamelijk de laatste decennia wordt veel gediscussieerd over het afschaffen van het duale ontslagstelsel en de preventieve ontslagtoets. In 2000 is door de Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel een rapport uitgebracht aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de Minister van Justitie met de titel: ‘Afscheid van het Duale Ontslagstelsel’ waaruit blijkt dat de commissie een warm voorstander is van een repressief ontslagstelsel en afschaffing van het duale karakter van ons ontslagrecht. De laatste jaren is echter nog weinig verandering in het ontslagstelsel merkbaar. In 2006 is het anciënniteitbeginsel vervangen door het verplichte afspiegelingsbeginsel waardoor bij bedrijfseconomische ontslagen niet langer het last-in-first-out principe van toepassing is. In de jaren die hierop volgden is nog een participatietop en de commissie Bakker opgericht waaruit verschillende rapporten volgen welke uiteindelijk tot op heden nog geen concrete veranderingen in het huidige Nederlandse ontslagstelsel hebben geleid. De meest recente aanpassing heeft plaatsgevonden in 2009. Toen heeft de Kring van Kantonrechters een wijziging aangebracht in de berekening van de ontslagvergoeding waardoor de gewerkte jaren op jonge leeftijd minder zwaar meewegen en ontslag in het algemeen goedkoper is geworden voor de werkgever.

63

Het huidige Nederlandse ontslagstelsel kent een hoog beschermingsgehalte voor werknemers. Er zijn vijf manieren om een arbeidsovereenkomst te (laten) beëindigen: van rechtswege, met wederzijds goedvinden, op staande voet op grond van een dringende reden, door middel van opzegging via de ontslagvergunningsprocedure bij het UWV WERKbedrijf of door middel van ontbinding via de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter. Dit geheel heeft twee belangrijke kenmerken: het is zowel preventief als duaal van karakter. Het preventieve karakter blijkt uit art. 6 BBA waarin werkgevers worden verboden de arbeidsverhouding eenzijdig te beëindigen zonder voorafgaande toestemming van het UWV WERKbedrijf. Het duale karakter uit zich in de twee hoofdroutes waartussen een werkgever kan kiezen om toestemming te krijgen voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst: ontbinding via de kantonrechter op grond van art. 7:685 BW of opzegging via de UWV-procedure op grond van art. 6 BBA. 7.3

Beëindiging van de arbeidsovereenkomst door ontbinding

Op grond van art. 7:685 BW is ieder der partijen te allen tijde bevoegd de kantonrechter te verzoeken om de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. De ontbindingsprocedure vindt vervolgens plaats via de verzoekschriftprocedure. Onder gewichtige redenen vallen alle omstandigheden die ontslag op staande voet opleveren op grond van art. 7:677 lid 1 BW en omstandigheden die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te worden beëindigd. Beroep en cassatie is bij deze procedure niet toegestaan tenzij sprake is van een uitzonderingssituatie. De rechter zal bij het behandelen van ontbindingszaken rekening houden met bijzonder opzegverboden die het ontbinden van de arbeidsovereenkomst belemmeren zoals ontbinding bij ziekte, zwangerschap of bevalling van de werknemer. Wanneer een kantonrechter oordeelt dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst op zijn plaats is, dient vervolgens de vraag te worden beantwoordt of daar een vergoeding aan gekoppeld wordt en zo ja, hoe hoog deze zou moeten zijn. De hoogte van de vergoeding baseert de kantonrechter op de kantonrechtersformule. De laatste jaren is het aantal ontbindingsverzoeken sterk gedaald. In bijna alle zaken (92%) was de indiener van het verzoek om ontbinding de werkgever. 7.4

Beëindiging van de arbeidsverhouding door opzegging

Op grond van art. 6 BBA dient een werkgever om een arbeidsverhouding te mogen opzeggen een ontslagvergunning aan te vragen bij het UWV WERKbedrijf. Het UWV WERKbedrijf beoordeelt deze ontslagaanvragen op grond van gedetailleerde regels die zijn vastgelegd in de Beleidsregels Ontslagtaak UWV WERKbedrijf. De procedure via het UWV WERKbedrijf is in beginsel schriftelijk. Er kunnen bedrijfseconomische (art. 4:1 Ontslagbesluit) en nietbedrijfseconomische (art. 5:1 Ontslagbesluit) redenen ten grondslag liggen van een ontslagaanvraag. Werkgevers geven in de aanvraag aan op grond van welke reden zij het ontslag willen aanvragen en het UWV WERKbedrijf toetst of deze reden aannemelijk en

64

zwaarwegend genoeg is om een ontslagvergunning te verlenen. Bedrijfseconomische motieven kunnen er volgens de beleidsregels zeven zijn, waaronder slechte financiële positie, reorganisatie of technologische veranderingen. Andere dan bedrijfseconomische redenen kan bijvoorbeeld ongeschiktheid voor de functie of disfunctioneren zijn. Het UWV WERKbedrijf stuurt de aanvraag door naar de Ontslagadviescommissie en deze commissie geeft advies over het wel of niet verlenen van de ontslagvergunning. In beginsel wordt het advies van de Ontslagadviescommissie opgevolgd door het UWV WERKbedrijf, uit de gehouden interviews in het kader van deze scriptie blijkt echter dat dit in de praktijk niet altijd het geval is.

Tegen beslissing van het UWV WERKbedrijf staat geen beroep open. Wel kan een klacht worden ingediend over de handelswijze van het UWV WERKbedrijf bij de Nationale Ombudsman. In 2007 heeft de Nationale Ombudsman een onderzoek ingesteld naar de deugdelijkheid van de ontslagprocedure van het (toenmalige) CWI. De conclusie van de Nationale Ombudsman in dit rapport was dat de procedure er voornamelijk op leek gericht te zijn de werkgever vlot te dienen. Het merendeel van de aanvragen voor ontslag betreft op grond van bedrijfseconomische redenen (84%). Het aantal ontslagaanvragen is in 2010 al sterk gedaald t.o.v. 2009, deze grote afname zou erop kunnen duiden dat de economische crisis hun grootste weerslag op de arbeidsmarkt hebben gehad, aldus Kruit en Loonstra. 302 7.5

Disfunctionerende werknemers

Er is geen duidelijke omschrijving van het begrip functioneren of disfunctioneren. Disfunctioneren wordt vaak opgevat als het (vakinhoudelijk) niet goed vervullen van de opgedragen taken, dus het niet kunnen voldoen aan de gestelde functie-eisen.303 Naast disfunctioneren wordt ook gesproken over wangedrag van werknemers. Wangedrag is een extreme vorm van disfunctioneren en betreft meestal een verwijtbare vorm.

De werkgever kan op verschillende manieren reageren op het disfunctioneren van de werknemer. Werkgever zal zich moeten inspannen door voldoende contact met de werknemer te hebben om het functioneren te verbeteren volgens art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit. Als een werkgever ontslag aanvraagt op grond van disfunctioneren bij de kantonrechter of het UWV WERKbedrijf hangt het af van de omstandigheden van het geval of disfunctioneren het ontslag rechtvaardigt. Vooral de ernst en duur van het disfunctioneren is van belang. Uitgangspunt van het Nederlandse ontslagrecht is dat een arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer beëindigd moet kunnen worden.304

302 303

P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: The year after’, ArbeidsRecht 2011, 25. E. Verhulp & W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008. P.

2.

304

Ontslagprocedure CWI, beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 213.

65

Kantonrechters wegen bij het beoordelen van een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren de zorgplicht van de werkgever zwaar mee. De werknemer zal door de werkgever tijdig moeten worden aangesproken op zijn disfunctioneren en moet voldoende tijd en gelegenheid hebben gekregen zich te verbeteren. Werknemer dient mee te werken met de initiatieven van de werkgever om zo de ontslagvergoeding niet in gevaar te brengen. Het UWV WERKbedrijf ziet disfunctioneren als het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen; het niet op de juiste wijze vervullen van taken door de werknemer.305 De werkgever dient de ongeschiktheid van de werknemer aannemelijk te maken aan het UWV WERKbedrijf. Het dient tevens geen verrassing te zijn voor werknemer dat het opzegging van de arbeidsverhouding op deze grond is aangevraagd. Het is van belang dat vaker gestructureerd over het functioneren van de werknemer is gesproken. Bij het aannemelijk maken van het disfunctioneren van de werknemer aan het UWV WERKbedrijf dient het allereerst duidelijk te zijn aan welke functie-eisen de werknemer dient te voldoen. Uit interviews blijkt dat werkgevers vaak niet over een dergelijke functieomschrijving beschikken maar het UWV WERKbedrijf dit wel als belangrijk onderdeel van het ontslagdossier ziet. Het ontbreken van een functieomschrijving kan dus leiden tot weigering van de ontslagvergunning.

Bij de beoordeling van de ontslagaanvraag gaat het UWV WERKbedrijf na of de werkgever voldoende aannemelijk kan maken dat er sprake is van disfunctioneren. Het disfunctioneren moet voldoende concreet zijn gemaakt en worden onderbouwd door de werkgever. Als een werknemer langer een bepaalde functie heeft vervuld, zal ongeschiktheid voor de functie minder snel aannemelijk worden geacht. Daarentegen blijkt uit het interview met de consulent van het UWV WERKbedrijf dat in de praktijk een werknemer een lange tijd een functie kan vervullen maar door technologische veranderingen, die de werknemer niet kan volgen, niet meer naar behoren functioneert de arbeidsverhouding wegens disfunctioneren kan worden opgezegd. Het is van groot belang dat de werknemer niet door de ontslagaanvraag wegens disfunctioneren wordt overvallen. Werkgever en werknemer moeten al eerder contact hebben gehad met als doel het functioneren van de werknemer te verbeteren. Aan de hand van jurisprudentie zijn handvatten gegeven aan het UWV WERKbedrijf om de vraag te beantwoorden wat in redelijkheid van de werkgever verwacht mag worden met betrekking tot zijn inspanning voor het verbeteren van het functioneren van de werknemer. Het stappenplan van het UWV WERKbedrijf geeft aan welke onderwerpen worden getoetst en welke vragen worden gesteld om te beoordelen of een ontslagaanvraag op grond van disfunctioneren aan de eisen van art. 5:1 lid 1 Ontslagbesluit voldoet. Uit interview met de consulent van het UWV WERKbedrijf blijkt dat dit stappenplan zeer strikt wordt doorlopen en dat de ontslagvergunning pas wordt verleend wanneer alle vragen positief kunnen worden beantwoord.

305

Ontslagprocedure CWI, beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 214.

66

Volgens Verburg is jaren geleden al een vluchtroute gevonden in de ontbindingsprocedure via de kantonrechter omdat de preventieve toetsing via de UWV WERKbedrijf als knellend wordt ervaren, zeker ten aanzien van de ontslaggrond disfunctioneren. 7.6

306

Dossieropbouw

In het ontslagdossier dient de werkgever aannemelijk te maken aan het UWV WERKbedrijf of de kantonrechter dat er sprake is van disfunctioneren van de werknemer. De werkgever dient een dossier te kunnen overhandigen waaruit blijkt dat (bijna) alles is geprobeerd om het functioneren van de werknemer te verbeteren, maar niets heeft geholpen. Bij de onderbouwing kunnen bijvoorbeeld personeelsbeoordelingen en verslagen van functioneringsgesprekken een rol spelen. Als de werkgever niet meer heeft dan enkel de verklaring dat de werknemer disfunctioneert, zal geen toestemming tot opzegging worden verleend. Uit interviews blijkt dat juristen de dossiervereisten van het UWV WERKbedrijf als erg zwaar ervaren en om deze reden vaak kiezen voor een andere route om de arbeidsverhouding te beëindigen. Kantonrechters gaan bij de beoordeling van ontbindingsverzoeken na of er voldoende relevante feiten en omstandigheden aan het beroep op disfunctioneren van de werknemer ten grondslag liggen. 307 Beide partijen dienen zich in te spannen om het functioneren van de werknemer weer op een behoorlijk niveau te krijgen. Volgens de Vries en Deelen dienen drie letters te worden onthouden om aan deze inspanningsverplichting te voldoen: R E P: Reageer, Evalueer en Presteer (of Procedeer).308

Deze

letters

vertegenwoordigen

ieder

een

verschillende

fase

in

het

functioneringstraject. Door het goed doorlopen van deze drie fasen kan een dossier worden opgebouwd door de werkgever waarmee die kan aantonen dat aan de inspanningsverplichting is voldaan. Uit het dossier dient te blijken dat de werkgever de werknemer herhaaldelijk op zijn functioneren heeft aangesproken en hem de gelegenheid heeft geboden het functioneren te verbeteren. Uit jurisprudentie blijkt dat de kantonrechter de inspanningsverplichting van de werkgever in grote mate de correctiefactor van de ontbindingsvergoeding laat beïnvloeden. Tevens blijkt uit eerder gedane uitspraken dat het goed doorlopen van de fasen die zijn opgesteld door de Vries en Deelen wordt beloond door kantonrechters, dit is van grote invloed op de ontbindingsvergoeding. Hieruit kan worden geconcludeerd dat het voor werkgevers van groot belang is om de fasen correct te doorlopen alvorens ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken aan de kantonrechter. 7.7

Vergelijking procedures bij disfunctionerende werknemers

Zowel de UWV-procedure als de kantonrechterprocedure hebben eigen voor- en nadelen. Er kan op voorhand niet worden vastgesteld welke procedure de meeste voordelen oplevert. Dit is

306

L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-Carcinoom, Deventer: Kluwer 2010. P. 6. Ktr. Eindhoven 26 juni 2001, Prg. 2001 nr. 5715. 308 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13. 307

67

afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Voor de werkgever kan een groot voordeel van de procedure via het UWV WERKbedrijf zijn dat er geen ontslagvergoeding toegekend kan worden. De kantonrechterprocedure heeft daarentegen als voordeel dat partijen meteen weten waar ze aan toe zijn met betrekking tot de einddatum van de arbeidsovereenkomst en de te betalen vergoeding. De mogelijkheid tot hoor- en wederhoor bij de kantonrechterprocedure vinden zowel juristen als werkgevers een groot voordeel omdat zij zo de mogelijkheid hebben zich mondeling toe te lichten. Daarnaast bestaat er een hoge mate van zekerheid over de uitkomst van de ontbindingsprocedure. Een nadeel van de ontbindingsprocedure is daarentegen dat deze hoge kosten met zich meebrengt zoals griffierechten en eventuele kosten voor een jurist. In de praktijk is het echter niet altijd zo dat deze procedure hogere kosten met zich meebrengt dan de UWV-procedure. Bij ontslag op grond van disfunctioneren bij het UWV WERKbedrijf dient een zodanig dossier te worden overhandigd dat er veel tijd en dus ook geld in gaat zitten om dit dossier op te bouwen.

Werkgevers streven over het algemeen naar beëindiging met wederzijds goedvinden om zo een procedure te voorkomen. 60% van de werkgevers geven bij ontslagprocedures de voorkeur aan de kantonrechter wegens de duidelijkheid. Zij geven aan dat bij de procedure via het UWV WERKbedrijf te veel onduidelijkheid heerst over de uitkomst. 53% van de ondervraagde werkgevers geeft aan dat de grond van het ontslag niet van invloed is voor de keuze van de ontslagroute. Uit onderzoek kan worden geconcludeerd dat werkgevers een voorkeur hebben voor de ontslagprocedure via de kantonrechter. Daarnaast geven werkgevers aan dat het (dis)functioneren van de werknemer niet zwaar genoeg wordt meegerekend bij de beoordeling van een ontslag. Er wordt volgens werkgevers te veel eisen gesteld aan het handelen van de werkgever in tegenstelling tot de eisen aan het functioneren van de werknemer. 7.8

Conclusies en slotbeschouwing

De beleidsregels en regelgeving van het UWV WERKbedrijf geven de volgende omschrijving van het begrip disfunctioneren: het in onvoldoende mate voldoen aan de gestelde functie-eisen; het niet op de juiste wijze vervullen van de taken door de werknemer. Het UWV WERKbedrijf handelt naar deze omschrijving van het begrip. De wet geeft nergens een duidelijke omschrijving van het begrip disfunctioneren, waardoor voor de kantonrechter niet wettelijk is vastgelegd wanneer een werknemer disfunctioneert. Dit heeft naar mijn mening als gevolg dat iedere kantonrechter hier zijn eigen invulling aan kan geven wat kan leiden tot verschil in toetsing tussen kantonrechters onderling waardoor verschillende uitspraken kunnen worden gedaan bij overeenkomstige zaken. Mijns inziens zal de omschrijving van het begrip, de gepubliceerde Beleidsregels en richtlijnen bij de behandeling van ontslagzaken op grond van disfunctioneren zoals opgesteld door het UWV WERKbedrijf tevens van toepassing moeten zijn op de beoordeling van disfunctioneren door de kantonrechter. Een punt van verbetering voor de kantonrechter is naar mijn mening dat er geen

68

duidelijkheid bestaat over de (toetsing van de) criteria voor ontslag van een disfunctionerende werknemer. Er bestaan geen duidelijke richtlijnen waaraan moet zijn voldaan wil de kantonrechter een ontbinding op grond van disfunctioneren toekennen.

Er komt veel kijken bij het opzeggen of ontbinden van een arbeidsverhouding met een disfunctionerende werknemer. Het is naar mijn mening van groot belang voor werkgevers om te beschikken over een uitgebreid dossier met een duidelijke functieomschrijving waarbij wordt aangegeven aan welke vereisten van deze functieomschrijving de werknemer niet voldoet. Vervolgens moet uit het dossier blijken wat de werkgever heeft gedaan om het functioneren van de werknemer op deze punten te verbeteren. Verslagen van functioneringsgesprekken, concrete verbetertrajecten, scholing en correspondentie tussen de werkgever en de werknemer over het disfunctioneren kan hieraan bijdragen. Dit dossier is bij voorkeur over een langere periode zodat het duidelijk is dat er al enige tijd sprake is van disfunctioneren en het niet pas sinds kort is opgetreden. Zonder een uitgebreid dossier waaruit blijkt dat de werkgever aan zijn inspanningsverplichting heeft voldaan, heeft een ontslagaanvraag bij voornamelijk het UWV WERKbedrijf, maar ook bij de kantonrechter mijns inziens weinig kans van slagen. Naar mijn mening wordt erg veel waarde gehecht aan de criteria waaruit de inspanning van de werkgever blijkt en minder naar het (dis)functioneren van de werknemer zelf gekeken. Functioneren en competenties van de werknemer zou mijns inziens even zwaar moeten meewegen bij de beoordeling van het ontslagverzoek op grond van disfunctioneren als de opbouw van het dossier en de inspanningsverplichting van de werkgever. Het is begrijpelijk dat een kantonrechter niet elke functie inhoudelijk kan beoordelen omdat hij niet van alle markten thuis is, maar dit is mijns inziens tevens een punt van kritiek op de procedure. Het is voor een kantonrechter lastig om te beoordelen of een vrachtwagenchauffeur, inkoopmanager of operatieassistent naar behoren functioneert aangezien hij niet elk beroep inhoudelijk kent en zijn overweging enkel op basis van de verstrekte informatie door werkgever en werknemer kan baseren. Hoe dit punt van kritiek verbeterd kan worden zal in een nader onderzoek kunnen worden bekeken, eventueel als mogelijke onderzoeksvraag voor een volgende scriptie.

Uit het interview met de consulent van het UWV WERKbedrijf is gebleken dat bij twijfel over de onderbouwing van het disfunctioneren de ontslagvergunning niet wordt toegekend. Uit jurisprudentie van de kantonrechter en interviews met juristen blijkt dat bij de kantonrechter meer zekerheid bestaat over de uitspraak. De kans is naar mijn mening groter dat de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van disfunctioneren bij de kantonrechter dan via het UWV WERKbedrijf. Het is bij de kantonrechter echter de vraag welke correctiefactor hij verbindt aan het toekennen van de ontbinding. Uit de correctiefactor die de kantonrechter toekent blijkt of hij vindt dat er voldoende verbeterinitiatief vanuit de werkgever is getoond voor het verbeteren van het functioneren van de werknemer en of dit voldoende onderbouwd is in het

69

ontslagdossier. Daarnaast is naar mijn mening voor zowel de procedure via het UWV WERKbedrijf als de procedure via de kantonrechter van belang hoe de werknemer heeft gereageerd op de initiatieven van de werkgever. Hoewel uit interviews blijkt dat het UWV WERKbedrijf bij twijfel de weegschaal richting de werknemer laat afhangen, kan bij de procedure via de kantonrechter worden gezegd dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van disfunctioneren in de meeste gevallen wel plaatsvindt echter zal hier een hoge ontslagvergoeding aan zijn verbonden. Hieruit blijkt dus dat een werkgever wanneer hij tegen elke prijs van de werknemer af wil, via de kantonrechter een grotere kans heeft om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.

Iedere procedure heeft eigen voor- en nadelen waardoor het van de omstandigheden van het geval afhankelijk is welke procedure de meeste voordelen oplevert. Werkgevers hebben in het onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aangegeven dat de belangrijkste reden om te kiezen voor de UWV-procedure is dat er geen ontslagvergoeding kan worden toegekend. Naar mijn mening is dit ook het voornaamste voordeel van de opzeggingsprocedure via het UWV-WERKbedrijf bij disfunctionerende werknemers. Wanneer een werkgever een deugdelijk dossier heeft opgebouwd omdat hij over een goed personeelsbeleid beschikt en er geen twijfel bestaat over het disfunctioneren van de werknemer zal het naar mijn mening (financieel) voordeliger zijn om de UWV-procedure te doorlopen. Echter vind ik een groot nadeel van deze procedure dat er op voorhand weinig rechtszekerheid bestaat over de uitkomst, er sprake is van sterke bureaucratie en het op voorhand niet vast staat dat de UWV-procedure werkelijk financieel voordeliger is. In de meeste omstandigheden zal het in de praktijk vaak meer voordelen met zich meebrengen om de procedure via de kantonrechter te volgen. Deze procedure verloopt sneller waardoor partijen eerder over zekerheid en duidelijkheid rondom het toekennen van het ontslag beschikken en naar mijn mening is een belangrijk voordeel dat beide partijen de gelegenheid krijgen zich mondeling toe te lichten waardoor de verwijtbaarheid van werkgever of werknemer mijns inziens beter kan worden vastgesteld. Ondanks dat de kantonrechtersprocedure bij disfunctionerende werknemers hogere kosten met zich meebrengt bestaat er naar mijn mening meer zekerheid over de uitkomst van deze procedure en weten partijen sneller waar ze aan toe zijn. Het kan echter naar bedrijfsomvang verschillen waar de voorkeur aan wordt gegeven, kleine ondernemingen zullen eerder de voorkeur aan de UWV-procedure geven vanwege het ontbreken van de (soms hoge) ontslagvergoeding waarbij de onzekerheid over de uitkomst dan wordt geaccepteerd. Terwijl grote organisaties vaak geen behoefte hebben aan de ‘papierwinkel’ bij het UWV-WERKbedrijf en de kantonrechtersprocedure volgen.

Ontslag op grond van disfunctioneren is mijns inziens in alle gevallen maatwerk waarbij beide partijen de gelegenheid dienen te krijgen zich mondeling te motiveren omdat het UWV-

70

WERKbedrijf of de Kantonrechter vaak niet voldoende inhoudelijke kennis heeft om de functie enkel op basis van een schriftelijk dossier te beoordelen. Mijns inziens zouden daarom ontslagaanvragen op grond van disfunctioneren enkel via de kantonrechtersprocedure moeten verlopen zodat zoveel mogelijk informatie in de overweging kan worden betrokken.

71

Literatuurlijst

Boeken Bakels 2011 Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Kluwer 2011.

Beltzer e.a. 2003 R.M. Beltzer e.a., Handboek Ontslagpraktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2003.

Van den Boom 1992 C.E.M. van den Boom, De ontslagpraktijk van het arbeidsbureau, Deventer: Kluwer 1992.

Dop e.a. 2008 Dop e.a., Handboek Ontslagrecht, Apeldoorn: Maklu 2008.

Van Drongelen e.a. 2004 J. van Drongelen e.a. Ontslagwetgeving. Tekst en toelichting, Den Haag: Sdu Uitgevers 2004.

Van Drongelen e.a. 2009 J. van Drongelen e.a. Individueel Arbeidsrecht deel 3, ontslagrecht, Zutphen: Paris 2009.

Van Drongelen & Van Rijs 2008 J. van Drongelen & A.D.M. van Rijs, De ontslagpraktijk van de CWI. Monografieën Sociaal Recht, Deventer: Kluwer 2008.

Van Genderen e.a. 2010 Van Genderen e.a., Arbeidsrecht in de praktijk, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010.

Heerma van Voss 1992 G.J.J. Heerma van Voss, Ontslagrecht in Nederland en Japan, Deventer: Kluwer 1992.

Hollants 2009. Hollants e.a., Praktijkgids Arbeidsrecht, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2009.

Van der Heijden e.a. 1995 P.F. van der Heijden e.a., Ontslagrecht zonder ontslagvergunning, Amsterdam: Hugo Sinzheimer Instituut 1995.

72

Koevoets 2006 M.M. Koevoets, Wangedrag van werknemers, Den Haag: BJu 2006.

Loonstra & Zondag 2010 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2010. Meijer e.a. 2010 Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010.

Smits 2009 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de ontbindingsprocedure bij de kantonrechter, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009.

Smits 2009 T.M.J. Smits, Juridische vaardigheden. Vaardig met arbeidsrecht: de UWV-ontslagprocedure, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2009.

Verburg 2010 L.G. Verburg, Het Nederlandse ontslagrecht en het BBA-Carcinoom, Deventer: Kluwer 2010.

Verhulp & Zondag 2008 E. Verhulp & W. A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008.

De Wolff 2007 D.J.B. de Wolff, Goedwerknemerschap, Deventer: Kluwer 2007. Artikelen Van den Berg 2007 L. van den Berg, ‘Nationale ombudsman start onderzoek functioneren ontslagprocedure bij de CWI’, Ondernemingsrecht 2007, 76.

Von Bergh, Siesling & Van Rijs 2009 Von Bergh, Siesling & Van Rijs, Ontslagzaken via de kantonrechter. Periode 2003-2008, Tilburg: IVA 2009.

73

Blom 2002 J.M.P. Blom, ‘Disfunctioneren als grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2002, 61.

Dempsey 2011 N.T. Dempsey, ‘De relatieve onaantastbaarheid van een ontbindingsbeschikking’, ArbeidsRecht 2011/53.

Grapperhaus 2007 F.B.J. Grapperhaus, ‘The act you’ve known for all these years. Over de participatietop.’, Ondernemingsrecht 2007, 116.

Kruit & Loonstra 2011 P. Kruit & C.J. Loonstra, ‘Statistiek Ontbindingsvergoedingen 2010: the year after’, ArbeidsRecht 2011, 25.

Redactie ArbeidsRecht Redactie Arbeidsrecht, ‘De nieuwe aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters’, ArbeidsRecht 2008, 61. Rutgers 2008 D.J. Rutgers, ‘Wijziging Kantonrechtersformule per 1 januari 2009’, Bedrijfsjuridische berichten 2008, 72.

Scheer & Vijselaar 2008 P.

Scheer

&

J.

Vijselaar,

‘Ontslag

à

la

Bakker’,

20

juni

2008.

<www.vno-

ncw.nl/publicaties/Forum/Pages/Ontslag_la_Bakker_9327.aspx >.

Vermeulen 2004 K.P.D. Vermeulen, ‘Het poortwachtersmodel als stramien bij disfunctioneren’, ArbeidsRecht 2004, 25.

De Vries & Deelen 2010 D. de Vries & K. Deelen, ‘De noodzaak en wijze van dossieropbouw bij disfunctioneren; REP’t u ook? Jurisprudentie 2009 en 2010 in vogelvlucht’, ArbeidsRecht 2010,13.

74

Publicaties Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel 2000 Adviescommissie Duaal Ontslagstelsel, Rapport van de Commissie Duaal Ontslagstelsel, Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2000.

Brief van 3 juli 2007, AV /IR/2007/23064. Brief van 22 oktober 2008 Vindplaats:

Commissie Arbeidsparticipatie 2008 Commissie Arbeidsparticipatie, Naar een toekomst die werkt, 16 juni 2008.

Kostense 2011 E.M. Kostense, ‘Aanvraag ontslagvergunning (voor zover vereist)’, Modellen voor de Rechtspraak, VIII.5.7.

Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2010 Ministerie

van

Sociale

Zaken

en

Werkgelegenheid,

Directie

Arbeidsverhoudingen,

Ontslagstatistiek. Jaarrapportage 2009. Den Haag: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, juni 2010 <www.recht.nl>. Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid 2006 Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, ‘Onderzoek ontslagrecht ervaren door werkgevers’, Amersfoort: Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid juni 2006 <www. docs.szw.nl/pdf/129/2006/129_2006_3_9376.pdf>.

SER, Advies 1988/12.

UWV WERKbedrijf 2010. Brochure 2010 ‘Ontslag om persoonlijke redenen’, <www.werk.nl> (zoek op ontslag om persoonlijke redenen). Parlementaire stukken Handelingen II 1991/92. Handelingen II 2003/04. Handelingen II 2007/08. Kamerstukken I 1997/98, 263, nr. 132b.

75

Kamerstukken II 1982/83, 17931, nr. 5. Kamerstukken II 1989/90, 21479, nr. 1-3. Kamerstukken II 1990/91, 21479, nr. 8. Kamerstukken II 2003/04, 29200-XV, nr. 87. Kamerstukken II 2004/05, 30109, nr. 1. Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 4.

76

Jurisprudentielijst

Hoge Raad HR 29 maart 1985, NJ 1985/242. HR 20 april 1990, NJ 1990/702. HR 24 april 1992, NJ 1992/672. HR 20 januari 2006, JBPr 2006/74. HR 1 april 2011, NJ 2011/220.

Hooggerechtshof Hof Amsterdam 1 maart 2011, LJN BP6449.

Kantongerecht Ktr. Nijmegen 10 december 1993, JAR 1994/21. Ktr. Amsterdam 28 september 1994, Prg. 1995, nr. 4319. Ktr. Haarlem 29 mei 1995, JAR 1995/145. Ktr. Zevenbergen 22 november 1995, Prg, 1996, nr. 4487 Ktr. Zuidbroek 8 februari 1996, Prg. 1996, nr. 4485. Ktr. Amsterdam 21 januari 1997, JAR 1997/56. Ktr. Hilversum 13 juli 1998, JAR 1998/187. Ktr. Amsterdam 16 maart 1999, JAR 1999/87. Ktr. Delft 24 februari 2000, JAR 2000/49. Ktr. Lelystad 29 maart 2000, JAR 2000/141. Ktr. Tiel 21 juni 2000, Prg. 2000, nr. 5525. Ktr. Amsterdam 5 april 2001, JAR 2001/100. Ktr. Eindhoven 26 juni 2001, Prg. 2001 nr. 5715. Ktr. Breda 26 februari 2002, JAR 2002/ 86. Ktr. ’s Gravenhage 14 januari 2009, JAR 2009/118. Ktr. Dordrecht 13 februari 2009, LJN BH6085. Ktr. Maastricht 28 april 2009, LJN BI3164. Ktr. Rotterdam 9 juni 2009, LJN BJ5173. Ktr. Zwolle 14 juli 2009, LJN BJ6959. Ktr. Amsterdam 25 augustus 2009, LJN BJ 8579. Ktr. Sittard-Geleen 1 oktober 2009, JAR 2009/279. Ktr. Arnhem 12 oktober 2009, LJN BK3302. Ktr. Amsterdam 29 oktober 2009, LJN BK2771. Ktr. Assen 12 november 2009, LJN BK3557. Ktr. Roermond 27 januari 2010, LJN BL1876.

77

Ktr. Zwolle 3 februari 2010, LJN BL4241. Ktr. Zwolle 4 mei 2010, LJN BM7368. Ktr. Arnhem 27 juli 2011, LJN BV1788.

Raad van Bestuur CWI Uitspraak Raad van Bestuur CWI 22 december 2008, JAR 2009/77. Nationale ombudsman Nationale ombudsman 18 april 2006, JAR 2006/140. Nationale ombudsman 27 juni 2008, JAR 2008/190.

Arbitragecommissie Arbitragecommissie KNVB 7 januari 2009, JAR 2009/40.

78

Bijlage 1: Interviewvragen

Disfunctionerende werknemers

-

Er is geen duidelijke omschrijving van disfunctioneren. Hoe wordt volgens u door de kantonrechter/UWV WERKbedrijf een omschrijving gegeven van disfunctionerende werknemers? Hoe zou u zelf disfunctioneren omschrijven?

Ontslagprocedure via Kantonrechter -

Uit jurisprudentie blijkt dat bij de Kantonrechter de zorgplicht van de werkgever bij het vaststellen van disfunctioneren van werknemer erg zwaar mee weegt, wat vindt u hiervan?

-

Welke aspecten wegen naar uw mening en uit uw ervaring het zwaarste mee bij de kantonrechter wanneer ontbinding wegens disfunctioneren wordt aangevraagd?

-

Wat zijn volgens u de belangrijkste redenen waarop een ontbindingsverzoek bij disfunctionerende werknemers door de kantonrechter wordt toegezegd?

-

Wat zijn volgens u de belangrijkste redenen waarop een ontbindingsverzoek bij disfunctionerende werknemers door de kantonrechter wordt afgekeurd?

-

Uit het ontslagbesluit kan worden geconcludeerd dat geen harde bewijzen op tafel hoeven te komen om aan te tonen dat er sprake is van disfunctioneren. Het is voldoende wanneer de werkgever het disfunctioneren aannemelijk maakt. Hoe ervaart u dit in de praktijk?

-

Merkt u dat er verschil is tussen kantonrechters onderling hoe tegen een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren wordt aangekeken?

-

In hoeverre heeft de mate van dossieropbouw van werkgever volgens u invloed op de ontslagvergoeding welke de kantonrechter toekent aan werknemer?

-

Is volgens u het gedrag van werknemer of van werkgever van grotere invloed op het vaststellen van de correctiefactor bij het ontbinden van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter?

79

-

Heeft u ooit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst aangevraagd voor een disfunctionerende werknemer op grond van tekortkomingen in de nakoming bij de kantonrechter?

Ontslagprocedure via UWV WERKbedrijf -

In het ontslagbesluit en de beleidsregels welke zijn opgesteld door het UWV WERKbedrijf staat omschreven op welke gronden toestemming voor opzeggen van de arbeidsovereenkomst met een disfunctionerende werknemer wordt verleend. Hoe denkt u over deze gronden? (Voorbeelden noemen?)

-

Welke aspecten wegen naar uw mening en uit ervaring het zwaarst mee bij het UWV WERKbedrijf wanneer opzegging wegens disfunctioneren wordt aangevraagd?

-

In de beleidsregels en brochures van het UWV WERKbedrijf is een opsomming gemaakt van vereisten aan het dossieropbouw, welke aspecten hebben volgens u de grootste invloed op het wel of niet toekennen van het opzeggingsverzoek?

-

Wat zijn volgens u de belangrijkste redenen waarop een opzeggingsverzoek bij disfunctionerende werknemers door het UWV WERKbedrijf wordt toegezegd?

-

Wat zijn volgens u de belangrijkste redenen waarop een opzeggingsverzoek bij disfunctionerende werknemers door het UWV WERKbedrijf wordt afgekeurd?

-

Merkt u dat er verschil is tussen de regio’s van het UWV WERKbedrijf onderling hoe er tegen een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren wordt aangekeken? o Merkt u dat er binnen eenzelfde vestiging van UWV WERKbedrijf verschillend tegen een ontslagaanvraag wegens disfunctioneren wordt aangekeken?

Verschillen UWV / Kanton -

Bij welke procedure ervaart u de uitkomst als het meest rechtvaardig ? Welke procedure vindt u het prettigst om te doorlopen?

-

Hoe ervaart u de verschillen tussen de dossiervereisten bij ontslag via kanton en via UWV?

80

Bijlage 2

Handvatten voor beoordeling van opzegging op grond van disfunctioneren

Is het voldoende als werkgever een gesprek heeft met werknemer waarin wordt medegedeeld dat werknemer disfunctioneert of dient werkgever ook verdergaande maatregelen te nemen om verbetering in het functioneren teweeg te brengen en ontslag te voorkomen? 309

Deze aanknopingspunten zijn beschreven in de Beleidsregels en regelgeving van het UWV WERKbedrijf: -

Werkgever dient eventuele kritiek op het functioneren van werknemer met werknemer te hebben besproken en deze gesprekken op een behoorlijke wijze vast te leggen. Naarmate de organisatie groter is, kan op dit gebied meer gevergd worden. 310

-

Werkgever dient werknemer tenminste nog één kans te geven om zich te verbeteren, zeker als er nog nooit eerder gestructureerd over het functioneren van de werknemer is gesproken, en verder blijkt dat werknemer reeds lang in die functie acceptabel heeft gefunctioneerd.311

-

Naarmate een werknemer een langer dienstverband heeft, zullen zwaardere eisen mogen worden gesteld aan de pogingen van de werkgever om verbetering teweeg te brengen en ontslag te voorkomen. 312

-

Indien werknemer jong is en nog in een leer- of ontwikkelingsfase zit (bijvoorbeeld een stagiaire), mag meer van werkgever verlangd worden qua begeleiding. In zo’n geval dient werkgever aannemelijk te maken dat hij er alles aan heeft gedaan om de werknemer deugdelijk en zorgvuldig te begeleiden. Daarnaast dient de werknemer/stagiair voldoende tijd en gelegenheid te worden gegeven om noodzakelijke vaardigheden te ontwikkelen en te verbeteren.313

-

Werkgever dient er alles aan te doen om ontslag te voorkomen. Dit kan betekenen het aanbieden van een alternatieve functie dan wel passende arbeid (her- of overplaatsing en zelfs terugplaatsing in de oude functie), indien werkgever over de mogelijkheid beschikt. (…) 314

-

De herplaatsinginspanningen gaan echter niet zo ver dat als een werknemer reeds een kans heeft gehad in een alternatieve functie (…) en de werknemer in zijn huidige functie wederom niet goed functioneert, hem nogmaals een kans moet worden geboden. Temeer

309

Meijer e.a., Ontslagprocedure UWV WERKbedrijf, Beleidsregels en regelgeving, Den Haag: Sdu Uitgevers 2010. P. 220. 310 Ktr. Zevenbergen 22 november 1995, Prg, 1996, nr. 4487; Ktr. Tiel 21 juni 2000, Prg. 2000, nr. 5525. 311 Ktr. Nijmegen 10 december 1993, JAR 1994/21. 312 Ktr. Zuidbroek 8 februari 1996, Prg. 1996, nr. 4485. 313 Ktr. Hilversum 13 juli 1998, JAR 1998/187. 314 Ktr. Amsterdam 28 september 1994, Prg. 1995, nr. 4319.

81

indien de werkgever wegens zijn slechte financiële positie gedwongen is veel werknemers te ontslaan. 315

315

Ktr. Haarlem 29 mei 1995, JAR 1995/145.

82