Artikelen
Mevr. mr. M. Westerbeek LL M1
Onze hersenen willen een man als baas ArbeidsRecht 2014/41 Het streven naar vergroting van het aantal vrouwen in topfuncties is nog altijd ‘hot’. 2 Voorkeursbeleid is een instrument dat door werkgevers wordt ingezet om doorstroming van vrouwen naar hogere functies te bevorderen. Dit stuit in de praktijk echter ook op weerstand. De discussie over voorkeursbeleid gaat meestal over de politieke wenselijkheid en effectiviteit en niet of nauwelijks over wat er (wettelijk gezien) toelaatbaar is. In dit artikel komt juist dat aan de orde en zal bekeken worden wat er in de praktijk nu eigenlijk wel en niet mag.
dergelijke (onbewuste) stereotypering die diep verankerd is in onze cognitieve structuren en dus moeilijk is om te herkennen en te erkennen.8 Het College voor de Rechten van de Mens (CRM) onderschrijft de problematiek en de behoefte aan een evenwichtige man-vrouwverdeling. In 2013 ging het grote merendeel van de (arbeids)zaken over de discriminatiegrond ‘geslacht’, zodat het CRM in het jaarverslag van 2013 bevestigt de komende jaren specifieke aandacht te zullen besteden aan vrouwendiscriminatie bij arbeid.9 Ook de overheid, die recent de Sociaal-Economische Raad (SER) in dit kader om advies gevraagd heeft, acht het van belang voornoemde ongelijkheid krachtiger en op meer generieke wijze aan te pakken.10
Nu de oplossing nog Het probleem is helder Uit onderzoek naar de vergelijking van de positie van mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt blijkt dat Nederland in vergelijking met andere landen een laag aantal vrouwen in met name hogere posities kent.3 Zo was het percentage vrouwen in Raad van Bestuur (RvB) in de grootste beursgenoteerde ondernemingen in 2013 slechts 6%. Met een aandeel van 26% vrouwen in de Raad van Commissarissen (RvC) doet Nederland het internationaal gezien net iets beter.4 De verwachting is dat dit aantal zonder extra stimuleringsmaatregelen nauwelijks zal groeien, terwijl dit wel wenselijk is.5 Een evenwichtige(re) man-vrouwverdeling leidt tot betere bedrijfsresultaten, meer creativiteit en klanttevredenheid.6 Dat het bereiken van een toename niet makkelijk zal zijn, blijkt onder meer uit een recente studie die uitwijst dat onze hersenen onbewust voor een man als leider kiezen. Dat is misschien niet wat we werkelijk willen, maar wel wat we doen.7 Vaak blijkt discriminatie voort te vloeien uit
1 2
3 4
5 6
7
Mevr. mr. M. Westerbeek LL M is advocaat bij Kennedy Van der Laan te Amsterdam. Zie onder andere SER-advies nr. 2014/03, 17 april 2014, ‘Discriminatie werkt niet!’, m.n. p. 88-93, CRM, Literatuuronderzoek: ‘De juiste persoon op de juiste plaats, de rol van stereotypering bij toegang tot de arbeidsmarkt’, 4 juli 2013 en Commissie Monitoring Talent naar de top, ‘Talent telt in de top, Monitor Talent naar de Top 2013’, juni 2014. Commissie Monitoring Talent naar de top, ‘Talent telt in de top, Monitor Talent naar de Top 2013’, juni 2014, p. 27 e.v.. European Commission, Database Women & men in decision making (2013), http://ec.europa.eu/justice/gender-equality/gender-decision-making/database/business-finance/executives-non-executives/index_en.htm . CRM-advies aan de Sociaal Economische Raad over discriminatie op de werkvloer, januari 2014, p. 10. Zie onder andere de volgende rapporten: McKinsey & Company, Women Matter 2013, Gender diversity in top management: moving corporate culture, moving boundaries en Catalyst, Why diversity matters, juli 2013 en C.L. Hoyt (2012). ‘Gender bias in employment contexts: A closer examination of the role incongruity principle’, Journal of Experimental Social Psychology, 48(1), 86-96 in CRM, Literatuuronderzoek: ‘De juiste persoon op de juiste plaats, de rol van stereotypering bij toegang tot de arbeidsmarkt’, 4 juli 2013. Onderzoek van Direction uit maart 2014 dat is gebaseerd op wetenschappelijk onderzoek van Mahzarin Banaji, hoogleraar Sociale Ethiek aan de faculteit Psychologie van Harvard en te vinden is via www.talentnaardetop. nl.
24
T2_ARB_1408-09_bw_V02.indd 24
Voorkeursbeleid is voor werkgevers één van de instrumenten om doorstroming van vrouwen te bevorderen. Om vast te stellen aan welke eisen voorkeursbeleid dient te voldoen, is relevant dat er verschillende vormen van voorkeursbeleid bestaan en er diverse redeneringen worden gevolgd om voorkeursbeleid te bepleiten.11 Gelijkheid van kansen Een argument voor voorkeursbeleid kan worden gevonden in het creëren van een situatie waarin mannen en vrouwen beschikken over gelijke kansen. Gelijkheid van kansen betekent dat belemmeringen worden weggenomen om feitelijke ongelijkheden op te heffen. Hierbij kan gedacht worden aan maatregelen om ervoor te zorgen dat vrouwen geen nadeel ondervinden van zwangerschap of kinderzorg (voorrang bij kinderopvangplaatsen12 ). Er wordt een bijzondere situatie gecreëerd voor vrouwen, maar enkel om hen in een zelfde startpositie te brengen. Het resultaat zal door allerlei oorzaken – persoonlijk, cultureel, sociaal, biologisch – veelal nog steeds een ondervertegenwoordiging van vrouwen opleveren, alleen in mindere mate.13 Gelijkheid van resultaat Verdergaand is het streven naar gelijke vertegenwoordigingvan mannen en vrouwen. Onder gelijkheid van resultaat valt beleid waarbij er bij voldoende geschiktheid of gelijke kwalificaties voorkeur wordt gegeven aan een vrouw. Of verdergaand, streefcijfers of quoterings- of reserveringsregelingen die ervan uitgaan dat vrouwen worden geselec8 9 10 11 12 13
CRM, Literatuuronderzoek: ‘De juiste persoon op de juiste plaats, de rol van stereotypering bij toegang tot de arbeidsmarkt’, 4 juli 2013, p. 5-6. College voor de Rechten van de Mens, Jaarverslag 2013, p.6 e.v.. SER-advies nr. 2014/03, 17 april 2014, ‘Discriminatie werkt niet!’, m.n. p. 88-93. J. Gerards, NJCM-bulletin 5, 2005. Zie CGB-oordeel 1996-45, HvJ EG 28 maart 2000, nr. C-158/97, NJ 2000/532 (Badeck) en HvJ EG 19 maart 2002, nr. C-476/99, JAR 2002, 199 (Lommers). Zie (ook voor ‘Gelijkheid van resultaat’ en ‘Streven naar diversiteit’) de voordracht ‘Gelijke vertegenwoordiging van vrouwen: een kleine juridische analyse – en iets over communicatie tussen rechters’ van J. Gerards bij Vrouwen in de Spotlight op 8 maart 2013.
Afl. 8/9 - augustus/september 2014
ArbeidsRecht 2014/41
7/31/2014 7:21:25 PM
Artikelen
ONZE HERSENEN WILLEN EEN MAN ALS BA AS
teerd totdat de gestelde targets zijn bereikt. Het resultaat is dat mannen worden achtergesteld, zodat uiteindelijk gelijke vertegenwoordiging van vrouwen wordt bereikt. Streven naar diversiteit In aanvulling op voorgaande argumenten kan het streven naar diversiteit worden aangedragen als rechtvaardiging voor voorkeursbeleid. Het idee is dan dat maatschappelijk relevante (minderheids)groepen in zekere mate vertegenwoordigd moeten zijn, zodat dit leidt tot een goede afspiegeling en daarmee tot betere besluitvorming en klanttevredenheid. Maar ook zodat hierdoor wantrouwen of stereotypen makkelijker kunnen worden doorbroken.
Wet- en regelgeving over de toelaatbaarheid van voorkeursbeleid De legitimatie voor de verschillende vormen van voorkeursbeleid stoelt in belangrijke mate op internationale wet- en regelgeving. EU wet- en regelgeving In de EU is de gelijkheid van mannen en vrouwen verankerd in artikel 23 van het EU-Handvest en artikel 157 Verdrag betreffende de werking van de EU (VWEU). Artikel 157 lid 4 VWEU (voorheen artikel 141 lid 4 EG) biedt lidstaten de mogelijkheid ‘maatregelen te nemen waarbij voordelen worden ingesteld om de uitoefening van een beroepsactiviteit door het ondervertegenwoordigde geslacht te vergemakkelijken of om nadelen te compenseren om volledige gelijkheid van mannen en vrouwen in de praktijk te verzekeren’. Daarnaast omvatte de EU-regelgeving verschillende richtlijnen over gelijke behandeling van mannen en vrouwen die in 2006 zijn samengevoegd in de zogenaamde ‘Herschikkingsrichtlijn’.14 Waarbij voorkeursbeleid eerder in artikel 2 lid 4 van Richtlijn 76/207/EEG werd gesproken over de toelaatbaarheid van ‘maatregelen terbevordering van gelijke kansen van mannen en vrouwen’is tegenwoordig in artikel 3 Herschikkingsrichtlijn een ruimer toetsingskader opgenomen dat spreekt van de toelaatbaarheid van maatregelen met als doel ‘het verzekeren van gelijkheid van mannen en vrouwen in de praktijk’. Overige internationale wet- en regelgeving In aanvulling op het EU-recht is er binnen het VN-mensenrechteninstrumentarium en het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Rechten (EVRM) aandacht voor gelijkheid van mannen en vrouwen. Naast de twee algemene VN-verdragen15 kent de VN een kernverdrag dat hierop specifiek toeziet: het Internationaal verdrag inzake de uitbanning van alle vormen van vrouwendiscriminatie (CEDAW). Aanbeveling 23 en 25 met betrekking tot artikel 4 lid 1 CEDAW bepalen over voorkeursbeleid dat lidstaten ‘tijdelijke maatregelen kunnen 14 15
Richtlijn 2006/54/EG. Het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (IVESCR).
ArbeidsRecht 2014/41
T2_ARB_1408-09_bw_V02.indd 25
nemen om feitelijke gelijkheid tussen mannen en vrouwen te bewerkstelligen’.16 Artikel 14 EVRM (en Protocol 12) bevat enkel een algemeen discriminatieverbod. Nederland heeft beide verdragen geratificeerd zodat het voor een individu – zodra alle nationale procedures zijn doorlopen – mogelijk is bij respectievelijk het Human Rights Comité (HRC), het CEDAW-comité of het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) te klagen over een vermeende schending. Nederlandse wetgeving In Nederland is artikel 3 van de Herschikkingsrichtlijn geimplementeerd in artikel 2 lid 3 Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) en in lijn daarmee in artikel 5 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB). Deze artikelen bepalen dat het verbod op onderscheid niet geldt als ‘het onderscheid een specifieke maatregel betreft die tot doel heeft vrouwen een bevoorrechte positie toe te kennen om feitelijke nadelen verband houdende met geslacht op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot dat doel’. Onder strikte voorwaarden mag tijdelijk van de wettelijke norm van gelijke behandeling worden afgeweken om voorrang te geven aan vrouwen als het doel hiervan is om een structurele en aantoonbare maatschappelijke achterstand van vrouwen te verminderen.17
Hoe wordt hierover geoordeeld? De wet- en regelgeving bevat geen consistente bewoordingen en biedt sec niet veel houvast. De afgelopen jaren zijn diverse vormen van voorkeursbeleid aan verschillende rechters en andere gezaghebbende organen ter beoordeling voorgelegd. Lang niet altijd met een eenduidige uitkomst. Zo hebben internationaal gezien het HvJ EU, HRC en CEDAW-comité in hun rechtspraak verschillende gronden al dan niet geaccepteerd als basis voor voorkeursbeleid. Het streven naar diversiteit als grond voor voorkeursbeleid heeft bijvoorbeeld wel genade gevonden in de ogen van het HRC, maar niet in die van het HvJ EU.18 Ook meent het HRC dat streefcijfers en quotaregelingen toelaatbaar of wenselijk kunnen zijn als daarmee wordt bijgedragen aan een betere besluitvorming. Het CEDAW-comité toetst ook milder dan het HvJ EU. CEDAW acht lidstaten niet alleen vrij, maar zelfs verplicht om de ontwikkeling en bevordering van vrouwen te verzekeren zodat zij in een feitelijk gelijke positiekomen met mannen.19
16 17
18 19
Zie m.n. punt 4, 8 en 24 van Aanbeveling 25. MvA, Kamerstukken II 1991/92, 22014, nr. 5, p. 74 e.v. Voorkeursbeleid kan in Nederland overigens ook toegestaan zijn voor etnische minderheden en chronisch zieken of gehandicapten. Human Rights Committee, 7 juli 2004 (Jacobs/België); J. Gerards, NJCMbull. 2005/5. Zie ook de eerder genoemde CEDAW-Aanbeveling 25 waarin quota worden aanbevolen als instrument om de gelijkheid van vrouwen te realiseren.
Afl. 8/9 - augustus/september 2014
25
7/31/2014 7:21:26 PM
Artikelen
ONZE HERSENEN WILLEN EEN MAN ALS BA AS
HvJ EU Het HvJ EU toetst streng. In een reeks arresten20 , waaronder het toonaangevende Kalanke-arrest 21 uit 1995, zijn strikte voorwaarden geformuleerd waaraan voorkeursbeleid voor vrouwen volgens het HvJ EU moet voldoen. De kern van deze arresten is dat de voorkeursbepaling van artikel 2 lid 4 van (de inmiddels vervangen) Richtlijn 76/207/EEG nationale maatregelen toestaat die ‘beogen te bevorderen dat mannen en vrouwen gelijke kansen krijgen, in het bijzonder door feitelijke ongelijkheden op te heffen die de kansen van vrouwen nadelig beïnvloeden’. Absolute en onvoorwaardelijke voorrang voor vrouwen met het oog op gelijk resultaat acht het HvJ EU ontoelaatbaar. In het Kalanke-arrest is bepaald dat dit ‘verder gaat dan de bevordering van gelijke kansen en de grenzen van de in artikel 2 lid 4 van de richtlijn voorziene uitzondering overschrijdt’. De rechtspraak heeft zich tot op heden ontwikkeld langs de lijn dat het geven van voorrang aan vrouwen (enkel) toegestaan is als er sprake is van tenminste gelijke geschiktheid. CRM In Nederland heeft het onderwerp meer recent nog de nodige aandacht gehad. In dit kader zijn de oordelen van het CRM over beleid aan de universiteit – Rijksuniversiteit Groningen (RUG) en TU Delft (TU)22 – waarbij hoogleraarsposten voor vrouwen worden gereserveerd relevant. In beide zaken heeft het CRM in eerste instantie geoordeeld aan de hand van het door het CRM zelf op basis van de wettelijke vereisten en EU-jurisprudentie gevormde vaste toetsingskader.23 Voorkeursbeleid is volgens het CRM toegestaan als aan de volgende criteria is voldaan: -
-
-
-
20
21 22 23
Het achterstandsvereiste: er dient sprake te zijn van een achterstand die is gerelateerd aan het beschikbare arbeidsaanbod van de groep die onderwerp is van het voorkeursbeleid (ontleend aan de AWGB); Zorgvuldigheidsvereiste: uitsluitend bij gelijke geschiktheid mag voorrang worden gegeven aan de kandidaat die deel uitmaakt van de doelgroep (ontleend aan het Kalanke-arrest); Evenredigheids- of proportionaliteitsvereiste: het onderscheid moet in redelijke verhouding staan tot het doel, zodat de voorkeursmaatregel (i) wordt gerechtvaardigd door de mate van achterstand; en (ii) geschikt is om die achterstand daadwerkelijk te verminderen of op te heffen (ontleend aan de AWGB); Kenbaarheidsvereiste: bij aanbieding van de betrekking moet duidelijk worden gemaakt dat een voorHvJ EG 11 november 1997, nr. C-409/95, NJ 1998/808 (Marshall); HvJ EG 28 maart 2000, nr. C-158/97, NJ 2000/532 (Badeck); HvJ EG 6 juli 2000, nr. C-407/98, NJ 2001/28 (Abrahamsson en Anderson); HvJ EG 30 september 2004, nr. C-319/03, JAR 2004/260 (Briheche) en HvJ EG 19 maart 2002, nr. C-476/99, JAR\2002, 199 (Lommers). HvJ EG 17 oktober 1995, nr. C-450/93, NJ 1996/507 (Kalanke). Respectievelijk CGB 15 december 2011, JAR 2012/78 en CRM 18 december 2012, JAR 2013/41. Zie ook CGB-oordeel 2012-113 over het reserveringsbeleid bij de marechaussee waarbij het ging om het scheppen van functies voor vrouwen vanwege de aard van het werk en niet om de achterstand van vrouwen te bestrijden.
26
T2_ARB_1408-09_bw_V02.indd 26
keursbeleid van toepassing is en dat de vacature voor iedereen openstaat (ontleend aan de WGB). Ondanks dat het CRM in beginsel uitgaat van voornoemd toetsingskader, heeft het CRM al een aantal keren overwogen dat in uitzonderlijke situaties de strenge (zorgvuldigheids)toets van het HvJ EU niet onverkort toegepast hoeft te worden. Het CRM meent deze vrijheid te hebben omdat het zorgvuldigheidscriterium voortvloeit uit Europese casuïstische rechtspraak en niet rechtstreeks uit de wet. Aanvankelijk alleen bij voorkeursbeleid op grond van ras24 , maar inmiddels heeft het CRM ook (onder andere) in de twee onderhavige zaken geoordeeld dat maatregelen waarbij een groep absoluut en onvoorwaardelijk wordt uitgesloten onder bijzondere omstandigheden toch gerechtvaardigd kan zijn. Het voorkeursbeleid van de RUG vond desondanks geen genade. De toenmalige CGB achtte de achterstand niet zodanig hardnekkig dat het een voorkeursbeleid rechtvaardigde dat functies voor vrouwen reserveert.25 Het voorkeursbeleid van de TU vond vervolgens wel genade. Het verschil zit hem erin dat het CRM hier de achterstand wel bijzonder ernstig en hardnekkig achtte. Daarbij woog het CRM mee dat de TU al een groot aantal maatregelen had genomen die niet het gewenste effect hadden, het om het reserveren van slechts tien posities ging en de maatregel (dus) slechts een gering effect had op de kansen van mannen terwijl het ‘multiplier effect’ voor vrouwen in verhouding groter was. Een dergelijk hardnekkig probleem, dat overwegend cultureel van aard is, kon volgens het CRM niet enkel met procedurele maatregelen worden doorbroken.26 Als onderbouwing voor ‘het breken met’ de jurisprudentie van het HvJ EU voerde het CRM verder aan dat de Europese arresten tot zover zijn gewezen onder het inmiddels vervangen artikel 2 lid 4 Richtlijn 76/207/EEG dat spreekt over ‘het bevorderen van gelijke kansen’. Inmiddels is deze richtlijn, opgegaan in de Herschikkingsrichtlijn waarin wordt gesproken van ‘het verzekeren van volledige gelijkheid’, hetgeen volgens het CRM een duidelijk ruimere toetsingsmaatstaf biedt. Nu het HvJ EU nog niet op basis van deze nieuwe bewoordingen zou hebben geoordeeld, zou er ruimte zijn om onder (deze) uitzonderlijke omstandigheden het onderhavige voorkeursbeleid niet in strijd te achten met de gelijkebehandelingswetgeving, aldus het CRM.27 Kortom, de huidige lijn van het CRM is dat – in tegenstelling tot de lijn die het HvJ EU volgt – verdergaande voorkeursmaatregelen bij hoge uitzondering zijn toegestaan.
24 25
26 27
CGB 19 april 1999, 1999-31, AB 2000, 62; CGB 19 april 1999, 1999-32, AB 2000, 63 en CGB 2008-81. De CGB licht dit niet verder toe. Zie de noot van E. Cremers-Hartman. Zie voor de bevestiging dat uitzonderingen op het zorgvuldigheidsvereiste mogelijk zijn CGB 15 december 2011, JAR 2012/78, overweging 3.25. CRM 18 december 2012, JAR 2013/41, overweging 3.33. CRM 18 december 2012, JAR 2013/41, overweging 3.24-3.26.
Afl. 8/9 - augustus/september 2014
ArbeidsRecht 2014/41
7/31/2014 7:21:26 PM
Artikelen
ONZE HERSENEN WILLEN EEN MAN ALS BA AS
Wat mag nu wel, en wat niet? Pluralisme in de (internationale) rechtspraak Duidelijk is dat naast de verschillende bewoordingen in de wet- en regelgeving ook de jurisprudentie geen eenduidig beeld geeft. Er is sprake van pluralisme met niet tot nauwelijks coördinatie en communicatie op internationaal niveau. Dit leidt tot potentieel conflicterende eisen. Het is wenselijk – maar naar alle waarschijnlijkheid een illusie – dat de verschillende (internationale) organen meer acht slaan op elkaars rechtspraak en interpretatie.28 Rode draad? Welke conclusies kunnen er wel getrokken worden? Evident is dat ‘voorkeursbeleid uit de losse pols’ niet door de beugel kan. Voorkeursbeleid moet voortdurend geëvalueerd worden en worden beëindigd wanneer de achterstand is opgeheven of sterk is verminderd. Voorgaande herbergt een belangrijk argument in zich waarom voorkeursbeleid omwille van louter grotere diversiteit of een betere afspiegeling niet rijmt met het juridische kader. Diversiteitsbeleid is doorgaans niet tijdelijk en niet (alleen) gericht op het scheppen van gelijke kansen, maar op het vertegenwoordigen van bepaalde groepen mensen. Voorkeursbeleid enkel gericht op een evenwichtige vertegenwoordiging, is een te zwaar middel.29 Verder kan worden vastgesteld dat – mits aan de voorwaarden van het vaste toetsingskader van het CRM is voldaan – gelijke kansen scheppen mag. Net als het voorrang geven aan vrouwen bij gelijke geschiktheid. Dat blijkt uit de uitspraken van álle rechters/organen. Verdergaande vormen zijn niet zonder meer toegestaan. Volgens de strikte uitleg van het HvJ EU moeten alle sollicitaties aan een objectieve beoordeling worden onderworpen, waarbij geen voorrang aan een vrouw kan worden gegeven boven een beter gekwalificeerde man. Op basis hiervan geldt dat er bij zachte quota – wanneer er alleen sprake is van streefcijfers (een inspanningsverplichting) waarbij er geen sancties staan op het niet behalen daarvan – geen strijd is met de gelijkebehandelingswetgeving. Aannemende dat ook mannen kunnen solliciteren en er een objectieve beoordeling plaatsvindt. Bij iets hardere, zeg flexibele, quota ligt dat al iets genuanceerder. Deze quota zijn erop gericht om binnen een zekere tijd een bepaald percentage vrouwen te behalen. De streefcijfers hoeven niet gehaald te worden als er goede redenen voor zijn, bijvoorbeeld als er te weinig gekwalificeerde vrouwen beschikbaar zijn. Bij deze vorm van quotabeleid kan de organisatie dus ook gekwalificeerde mannen aanstellen en een dergelijk beleid hoeft ook niet in strijd te zijn met de gelijkebehandelingswetgeving. Bij harde quota en reserveringsregelingen (een resultaatsverplichting) ligt dat anders. In dat geval zijn banen gereserveerd voor
28
29
Zoals J. Gerards betoogd heeft tijdens haar voordracht ‘Gelijke vertegenwoordiging van vrouwen: een kleine juridische analyse – en iets over communicatie tussen rechters’ bij Vrouwen in de Spotlight op 8 maart 2013. Het Amerikaanse Supreme Court heeft jarenlange ervaring met voorkeursbeleid voor etnische groepen en staat diversiteitsargumenten ter rechtvaardiging daarvan wel toe. Zie voor meer hierover R.A.A. Duk, ‘Zijn minderheden ‘more equal’’, TRA 2014/3.
ArbeidsRecht 2014/41
T2_ARB_1408-09_bw_V02.indd 27
vrouwen en zijn mannen bij voorbaat uitgesloten. Op basis van de rechtspraak van het HvJ EU is dit niet toegestaan: het categorisch uitsluiten van mannen voldoet niet aan de zorgvuldigheidseis. Het CRM is iets milder en neemt als uitgangspunt dat dergelijke quotering of reserveringsbeleid in principe inderdaad niet is toegestaan, maar in zeer uitzonderlijke gevallen gerechtvaardigd kan zijn.30 Met name de omvang en bestendigheid van de achterstand zal van belang zijn voor de beoordeling of er sprake is van een ‘uitzonderlijke situatie’. Daarnaast zijn relevante factoren: het karakter van de dienst, het falen van alternatieve maatregelen en effect op de kansen van mannen.31 Juridische houdbaarheid koers CRM Varen op de koers van het CRM is echter riskant. In zekere mate wordt dit ook door het CRM erkend. Quota(reserveringen) kunnen volgens het CRM een effectief middel zijn om de vertegenwoordiging van vrouwen in hogere posities te verbeteren waar andere meer gematigde maatregelen falen. Het CRM wijst er echter zelf ook op dat quota in de vorm van reservering vanuit het oogpunt van gelijke behandeling problematisch zijn, omdat de voorrang van vrouwen dan ‘onvoorwaardelijk en absoluut’ is en mannen worden uitgesloten, hetgeen in strijd is met de jurisprudentie van het HvJ EU tot nu toe. Er worden in de literatuur daarnaast terecht vraagtekens gezet bij de onderbouwing voor ‘het breken met’ de EU-jurisprudentie. Het HvJ EU lijkt zich namelijk wel degelijk eerder op basis van de ‘nieuwe’ bewoordingen van de Herschikkingsrichtlijn (‘het verzekeren van volledige gelijkheid’) uitgelaten te hebben nu zij in het arrest Badecken Abrahamsson uit 2000 reeds verwijst naar artikel 141 lid 4 EG waarin soortgelijke bewoordingen zijn opgenomen (‘teneinde volledige gelijkheid tussen mannen en vrouwen te verzekeren’).32 Bovendien zijn de maatstaven die het CRM aanlegt voor het bepalen wanneer verdergaand voorkeursbeleid toelaatbaar is vooralsnog ondoorzichtig.33 Hoe bepaal je of een achterstand ‘bijzonder ernstig en hardnekkig is’? Hoeveel achterstand is nodig en bij welke afname door eerdere alternatieve maatregelen is deze niet langer ‘hardnekkig’? Duidelijk is dat het CRM als de ingezette koers wordt voortgezet, de juridische onderbouwing nader zal moeten bezien en meer houvast zal moeten geven om de toepassing van eventuele criteria consistent en werkbaar te maken. Tot die tijd biedt het meer kans van slagen om bij de onderbouwing van verdergaand voorkeursbeleid expliciet
30 31
32
33
Quotering gerelateerd aan bijvoorbeeld onderwijs (traineeship, stage) is eerder wel toegestaan: dit is gericht op gelijke kansen. Verdergaande vormen van voorkeursbeleid zijn overigens wel mogelijk waar het gaat om beleid op het vergroten van kansen van vrouwen om aan de arbeidsmarkt deel te nemen (bijvoorbeeld bij toegang tot kinderopvangplaatsen). Omdat het hier gaat om het creëren van gelijke kansen geldt een minder strakke toets. Vgl. CGB 8 april 1997, oordeel 1997-35; CGB 21 december 1998, oordeel 1998-144 en CGB 17 mei 1999, oordeel 1999-46. HvJ EG 6 juli 2000, nr. C-407/98, NJ 2001/28 (Abrahamsson en Anderson), r.o. 54 en 55. Daarnaast zijn het zorgvuldigheids- en proportionaliteitsvereiste maar moeilijk van elkaar te scheiden en staat de proportionaliteitseis wel in de wet. A.G. Veldman, ‘Oordelen 2012-113; 2012-195, Voorkeursbeleid en Unierechtelijke beperkingen: over het College, het konijn en de hoge hoed’ in: Gelijke behandeling 2012: kronieken en annotaties, p. 293-294.
Afl. 8/9 - augustus/september 2014
27
7/31/2014 7:21:26 PM
Artikelen
ONZE HERSENEN WILLEN EEN MAN ALS BA AS
(ook) aan te sluiten bij het EU Handvest en het VWEU (zich realiserende dat blijft staan dat het HvJ EU de uitleg hiervan toekomt en Nederland zich hieraan dient te conformeren) en met name het CEDAW. Daarnaast kan het verstandig zijn de argumentatie niet enkel te richten op gelijkheid in resultaat als doel op zich, maar tevens op diversiteit (aantonen dat er objectieve redenen zijn waarom het goed is als mannen en vrouwen evenredig vertegenwoordigd zijn)34 en een symmetrisch beleid (genderneutraal quotum, bijvoorbeeld beide geslachten moeten tenminste voor een bepaald percentage vertegenwoordigd zijn) te hanteren zodat de maatregel minder benadelend is voor de spiegelgroep.
Hoe past dit in de huidige praktijk? Sluit het strenge toetsen van voorkeursbeleid wel aan bij de maatschappelijke ontwikkelingen, waarbij sprake is van belangstelling voor maatregelen zoals quota- en reserveringsbeleid voor vrouwen in topfuncties?35 In Europa heeft deze belangstelling zich vertaald in een conceptrichtlijn met het doel de man/vrouwverhouding bij niet uitvoerende bestuurders van beursgenoteerde ondernemingen te verbeteren.36 De richtlijn voorziet in een streefcijfer van minimaal 40% vrouwen per 1 januari 2020 en stelt expliciet dat het te voeren voorkeursbeleid is onderworpen aan de Kalanke-jurisprudentie. In Nederland is per 1 januari 2013 de Wet bestuur en toezicht (WBT) ingevoerd die regelt dat voor grote vennootschappen37 geldt dat tenminste 30% van de zetels van de RvB en de RvC moet worden bezet door vrouwen en tenminste 30% door mannen. De WBT bevat een ‘pas-toeof-leg-uit’-bepaling en er wordt geheel niet verwezen naar gelijkebehandelingswetgeving.38 Daarnaast kent Nederland veel ‘zacht’ beleid dat vooralsnog uitgaat van zelfregulering, zoals het Charter Talent naar de top.39 Een aantal Europese landen om ons heen gaat veel verder en staat reserveringsbeleid voor vrouwen toe en bevat een vrouwenquotum voor RvB’s en RvC’s van beursgenoteerde bedrijven.40 Naast het feit dat dergelijk verdergaand voorkeursbeleid (vooralsnog) niet strookt met de jurisprudentie van het HvJ EU, is het de vraag of dit maakt dat onbewuste vooroordelen en overtuigingen die iedereen (ondanks onze hedendaagse denkbeelden over gelijkheid en emancipatie) heeft, worden wegge34
35 36
37
38 39 40
Zie voor een beschrijving van de Amerikaanse (rechts)praktijk, waaronder de rol van gewenste diversiteit: R.A.A. Duk, ‘Zijn minderheden ‘more equal’, TRA 2014/3. Commissie Gelijke Behandeling, Derde evaluatie AWGB, WGB m/v en artikel 7:646 BW: over de periode 1 september 2004 tot 1 september 2009, p. 68 e.v.. De Europese Commissie heeft deze conceptrichtlijn in november 2012 gepubliceerd, zie hierover E. Cremers-Hartman en A. Eleveld, ‘Meer vrouwen aan de top in de vennootschap’, TRA 2014/4. Onder een ‘grote vennootschap’ wordt verstaan een besloten of naamloze vennootschap die twee opeenvolgende balansdata voldoet aan twee van de drie volgende criteria: (1) de waarde van de activa bedraagt meer dan 17,5 miljoen; (2) de netto-omzet is meer dan 35 miljoen; (3) het gemiddeld aantal werknemers is 250 of meer. Th. van der Windt, ‘Het onbehagen bij het quotumvereiste (M/V)’, ArbeidsRecht 2012/3. www.talentnaardetop.nl. Zoals Noorwegen, Finland, Zweden, Spanje, Frankrijk en België. Zie Europese Commissie, Database Women & men in decision-making (2013): http:// ec.europa.eu/justice/gender-equality/gender-decision-making/database/ business-finance/executives-non-executives/index_en.htm.
28
T2_ARB_1408-09_bw_V02.indd 28
nomen. Er kunnen tevens bezwaren van meer praktische aard bestaan tegen een uitbreiding in die richting. Nadeel van harde quota en reserveringsbeleid is bijvoorbeeld het risico op stigmatisering van de bewuste groep (dat ze niet vanwege hun kwaliteiten zijn benoemd) en ook dat deze maatregelen de bestaande overtuigingen en reguliere procedures met bijbehorende uitsluitingsmechanismen, ongewijzigd laten. Deze nadelen lijken in mindere mate te kleven aan zachte quota oftewel streefcijfers. Streefcijfers zijn niet alleen vanuit gelijkbehandelingsperspectief minder omstreden, zij hebben over het algemeen ook een groter politiek en maatschappelijk draagvlak en dwingen organisaties te kijken hoe procedures zo kunnen worden ingericht dat leden van benadeelde groepen niet (on)bewust worden benadeeld op grond van stereotypen.41
Conclusie Versoepeling van de voorwaarden waaronder een voorkeursbeleid puur gericht op gelijk resultaat (zoals harde quota of reserveringsbeleid), staat nog altijd op gespannen voet met de jurisprudentie van het HvJ EU. Het is lovenswaardig dat het CRM zich de komende jaren hard zal maken voor de bestrijding van vrouwendiscriminatie bij arbeid, maar juridisch gezien bevindt het CRM zich met de uitspraken over voorkeursbeleid (vooralsnog) op glad ijs. Aan de praktijk de uitdaging om de beoogde doelen (allereerst) via een andere weg te bereiken, bij voorkeur door maatregelen van meer permanente aard, die als zodanig meer effect kunnen hebben op structurele ongelijkheden. Hierbij kan gedacht worden aan het verankeren van concreet diversiteitsbeleid in de lijnorganisatie, het vergroten van kennis en vaardigheden op dit gebied, het creëren van een positief diversiteitsklimaat, het benoemen van vrouwen in selectiecommissies, het creëren van voorzieningen om werk en privé te combineren en het stimuleren van de rol van het medezeggenschapsorgaan bij de aanpak van de problematiek.42 Onze hersenen willen dan vast binnenkort net zo lief een vrouw als baas.
41
42
College voor de Rechten van de Mens, Literatuuronderzoek: De juiste persoon op de juiste plaats. De rol van stereotypering bij de toegang tot de arbeidsmarkt, juli 2013, p. 70. Zie ook www.talentnaardetop.nl. Commissie monitoring Talent naar de top, Monitor Talent naar de Top 2013: Talent telt in de top.
Afl. 8/9 - augustus/september 2014
ArbeidsRecht 2014/41
7/31/2014 7:21:26 PM
