Art. 193a (1) BW Boek 6 1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

22. Titel 3 – Onrechtmatige daad

Art. 193a

(1)

568 • Art. 193a BW Boek 6

BW Boek 6

1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

Oneerlijke handelspraktijken

a.

consument: natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf; b. handelaar: natuurlijk persoon of rechtspersoon die handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf of degene die ten behoeve van hem handelt; c. product: goed, elektriciteit daaronder begrepen, of dienst; d. handelspraktijk: iedere handeling, omissie, gedraging, voorstelling van zaken of commerciële communicatie, met inbegrip van reclame en marketing, van een handelaar, die rechtstreeks verband houdt met de verkoopbevordering, verkoop of levering van een product aan consumenten; e. besluit over een overeenkomst: een door een consument genomen besluit over de vraag of, en, zo ja, hoe en op welke voorwaarden hij een product koopt, geheel of gedeeltelijk betaalt, behoudt of van de hand doet, of een contractueel recht uitoefent in verband met het product, ongeacht of de consument overgaat tot handelen; f. professionele toewijding: normale niveau van bijzondere vakkundigheid en van zorgvuldigheid dat redelijkerwijs van een handelaar ten aanzien van consumenten mag worden verwacht, in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiend uit de voor die handelaar geldende professionele standaard en eerlijke marktpraktijken; g. uitnodiging tot aankoop: commerciële boodschap die de kenmerken en de prijs van het product op een aan het gebruikte medium aangepaste wijze vermeldt en de consument aldus in staat stelt een aankoop te doen; h. ongepaste beïnvloeding: uitbuiten van een machtspositie ten aanzien van de consument om, zelfs zonder gebruik van of dreiging met fysiek geweld, pressie uit te oefenen op een wijze die het vermogen van de consument om een geïnformeerd besluit te nemen, aanzienlijk beperkt; i. gedragscode: regels die vaststellen hoe handelaren die zich aan de code binden, zich gedragen met betrekking tot een of meer bepaalde handelspraktijken of bedrijfssectoren en die niet bij of krachtens wettelijke voorschriften zijn vastgesteld; j. houder van een gedragscode: rechtspersoon of groep van handelaren die verantwoordelijk is voor het opstellen en herzien van een gedragscode of het toezien op de naleving van de gedragscode door degenen die zich hieraan hebben gebonden; k. richtlijn: richtlijn nr. 2005/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 11 mei 2005 betreffende oneerlijke handelspraktijken van ondernemingen jegens consumenten op de interne markt (PbEG L 149). 2. In deze afdeling wordt mede verstaan onder gemiddelde consument: het gemiddelde lid van een specifieke groep waarop de handelaar zich richt of het gemiddelde lid van een specifieke groep waarvan de handelaar redelijkerwijs kan voorzien dat die groep wegens hun geestelijke of lichamelijke beperking, hun leeftijd of goedgelovigheid bijzonder vatbaar is voor de handelspraktijk of voor het onderliggende product. 3. Deze afdeling is niet van toepassing op de certificering van goederen van edelmetaal en de vermelding van het edelmetaalgehalte voor deze goederen.

1

Inwerkingtredingsdatum: 15-10-2008.

Sdu Uitgevers

1319

568 • Art. 193a BW Boek 6 • C


Commentaar door: mw. mr. C.A. Thomas en P. Ras C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Definities C.2 Gemiddelde consument C.3 Edelmetaal Definities

C.1 Definities Het eerste lid bevat de relevante definities, welke uitsluitend voor deze afdeling van toepassing zijn (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 12). Hoewel het merendeel van deze definities voor zich spreekt, volgen hierna enkele opmerkingen bij onderdelen a, d, f, g, h en i. Sub a geeft de definitie van ‘consument’. Hoewel deze tekst in beginsel weinig aanleiding geeft voor discussie, rijst er in de praktijk toch onduidelijkheid over de reikwijdte van dit begrip. Een aantal auteurs bepleit dat de oneerlijke handelspraktijken middels een vorm van ‘reflexwerking’ ook in de business-to-businessrelatie kunnen doorwerken (zie met name: Geerts en Vollebregt 2009, p. 13). Hierbij staat buiten twijfel dat deze afdeling zich primair richt op het beschermen van consumentenbelangen, waarbij ‘consument’ dient te worden omschreven als een natuurlijk persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (zie ook Gerechtshof ’s-Gravenhage 31 mei 2011, LJN BQ7287). Van reflexwerking kan naar onze smaak geen tot slechts in een zeer beperkt aantal gevallen sprake zijn. Resteert de vraag of een handelaar zijn beroep op oneerlijke handelspraktijken kan richten tegen een andere handelaar, indien de laatste de branche in zijn algemeenheid schade toebrengt, bijvoorbeeld door het verlies aan consumentenvertrouwen in de handelspraktijk. Geerts beantwoordt deze vraag instemmend (Geerts 2009). Indien wij ons louter baseren op de tekst van de wet zien wij deze mogelijkheid niet (vergelijk in deze zin: HvJ EU 30 juni 2011, zaak C-288/10, Wamo/JBC en Van Boom 2010). Vanzelfsprekend staat de concurrent dan wel een beroep open op artikel 6:162 BW, al dan niet wegens schending van een wettelijke bepaling. Sub d omschrijft het begrip ‘handelspraktijk’. Het Richtlijnvoorstel geeft aan dat dit begrip alle uitdrukkelijk commerciële communicatie en reclame omvat, welke ‘rechtstreeks verband houdt’ met de verkoop(bevordering) of levering aan consumenten. De bepaling in sub d is bijzonder ruim geformuleerd en omvat volgens het HvJ EU naast de in de bepaling genoemde omschrijving ook ‘gezamenlijke aanbiedingen’ van verschillende ondernemingen (zie hierover HvJ EU 23 april 2009, gevoegde zaken C261/07 en C-299/07, NJ 2009, 373 (VTB-VAB/Total), punt 48-50 en HvJ EU 14 januari 2010, IER 2010, 42 m.nt. Geerts). Zie omtrent deze ruime uitleg ook: Vzngr. Rb. Rotterdam 6 juli 2009, LJN BJ2013 r.o. 2.3). Reclamecampagnes waarin de kosteloze deelname van een consument aan een loterij afhankelijk wordt gesteld van de aankoop van een bepaalde hoeveelheid goederen of diensten, kunnen in ieder geval worden aangemerkt als handelspraktijken (zie HvJ EU 14 januari 2010, C-304/08, NJ 2010. 268, Plus Warenhandelsgesellschaft en HvJ EU 9 november 2010, zaak C-540/08, NJ 2011, 54 Mediaprint/Österreich ).

1320

Sdu Uitgevers


568 • Art. 193a BW Boek 6 • C

Sub f bestaat uit een drietal elementen: ‘bijzondere vakkundigheid’, ‘zorgvuldigheid’ en ‘eerlijke marktpraktijken’.2 In beginsel voldoet de handelaar aan de eerste twee indien hij ‘op een normaal niveau (of hoger) functioneert’. Het niveau dient te worden vastgesteld aan de hand van de omstandigheden van het geval, bijvoorbeeld de handelsgebruiken in een bepaalde sector, de aan-/afwezigheid van een gedragscode of een afgelegde eed of belofte. Het derde element is toegevoegd nu het niet in alle gevallen voldoende zal zijn dat de handelaar voldoet aan de standaard in zijn sector. Denkbaar is dat deze standaard van een zodanig niveau is dat niet gesproken kan worden van een eerlijke handelspraktijk (Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 10, p. 3). Sub g ziet op een concreet product mét prijsvermelding, terwijl de consument wordt uitgenodigd een aankoop te doen. Advertenties om de naamsbekendheid te vergroten vallen hier dus niet onder (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 13). In HvJ EU 12 mei 2011, zaak C-122/10, IER 2011/49 m.nt. Geerts (Konsumentombudsman/Ving Sverige AB) speelde de vraag of was voldaan aan een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Het Hof overwoog dat er reeds sprake is van een uitnodiging tot aankoop wanneer de informatie en de prijs van een product voor de consument volstaat om een besluit over een aankoop te nemen, zonder dat de commerciële boodschap een daadwerkelijke mogelijkheid tot aankoop van het product hoeft te bieden of zonder dat toegang tot een dergelijke mogelijkheid hoeft te bestaan. Dit brengt volgens het Hof mee dat het vermelden van een ‘vanaf ’-prijs als afdoende kan worden beschouwd om aan de voorwaarde van een adequate prijsvermelding te voldoen en dat aan de voorwaarde inzake vermelding van de productkenmerken kan zijn voldaan wanneer in (een enkel) woord en/of beeld naar het product wordt verwezen. Bij sub h zij slechts opgemerkt dat onder het begrip ‘machtsmisbruik’ moet worden begrepen de machtspositie in de verhouding business-to-consumer en niet de misbruik van een economische machtspositie uit het mededingingsrecht (zie het Richtlijnvoorstel). Sub i definieert het begrip ‘gedragscode’. Het handelen in strijd met een gedragscode komt aan de orde bij artikel 193c lid 2 sub b. Het begrip ‘gedragscode’ in sub i is bijzonder ruim gedefinieerd. Hieronder lijken alle afspraken tussen branchegenoten die betrekking hebben op een of meer bepaalde handelspraktijken binnen die branche te vallen, waaronder ook standaard algemene voorwaarden (Vollebregt 2010, p. 267). C.2 Gemiddelde consument Het tweede lid beschrijft het begrip ‘gemiddelde consument’, zoals gedefinieerd in artikel 5 lid 3 van de Richtlijn. De gemiddelde consument is ‘de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument’, waar bij de beoordeling tevens rekening wordt gehouden met de maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren (zie HvJ EU 16 juli 1998, C-210/96, NJ 2000, 374, Gut Springenheide Van Dam 2009 en Wouters 2011). Indien er sprake is van zogenaamde groepsmarketing die zich richt op een groep die bijzonder vatbaar is in de zin van dit artikel, dan is voor de beoordeling of er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk bepalend of deze oneerlijk is voor het gemiddelde lid van de betrokken specifieke groep (zie Trompenaars en Alibux, Consumentenautoriteit 21 september 2010, besluit in zaak 504 Garant-o-Matic B.V. en besluit op bezwaar 20 mei 2011 en Consumentenautoriteit 7 april 2011, besluit in zaak 529 Goltex Vertriebs).

2

Het element 'eerlijke marktpraktijken' (dat overigens wel in de Richtlijn staat) zou aanvankelijk niet worden opgenomen in de wet. Bij de tweede nota van wijziging (Kamerstukken II, 2007-2008, 30 928, nr. 10) is dit alsnog opgenomen.

Sdu Uitgevers

1321

568 • Art. 193a BW Boek 6 • C


C.3 Edelmetaal Lid 3 is de codificatie van artikel 3 lid 10 van de Richtlijn waarin het toepassingsgebied van de Richtlijn voor wat betreft de certificering van goederen van edelmetaal wordt beperkt. In Nederland geldt voor de certificering van goederen van edelmetaal het regime van de Waarborgwet.

1322

Sdu Uitgevers


Art. 193b

(1)

569 • Art. 193b BW Boek 6 • C

BW Boek 6

1. Een handelaar handelt onrechtmatig jegens een consument indien hij een handelspraktijk verricht die oneerlijk is. 2. Een handelspraktijk is oneerlijk indien een handelaar handelt: a. in strijd met de vereisten van professionele toewijding, en b. het vermogen van de gemiddelde consument om een geïnformeerd besluit te nemen merkbaar is beperkt of kan worden beperkt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Een handelspraktijk is in het bijzonder oneerlijk indien een handelaar: a. een misleidende handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193c tot en met 193g, of b. een agressieve handelspraktijk verricht als bedoeld in de artikelen 193h en 193i. 4. De gangbare en rechtmatige reclamepraktijk waarbij overdreven uitspraken worden gedaan of uitspraken die niet letterlijk dienen te worden genomen, maken een reclame op zich niet oneerlijk. Commentaar door: mw. mr. C.A. Thomas en P. Ras

A

A. Inleiding In het rechtsverkeer is het een handelaar niet geoorloofd oneerlijk te handelen jegens consumenten. Van oneerlijk handelen is bijvoorbeeld sprake indien een commercieel bedrijf een ‘friendfinder’ SMS-dienst aanbiedt maar achterwege laat de consument te melden dat die dienst vrijwel nooit gerealiseerd kan worden (Kamervragen II 2009/10, 659). Overigens dienen handelspraktijken die niet onder het oneerlijk handelen als bedoeld in dit artikel vallen, maar niettemin onrechtmatig zijn, beoordeeld te worden op grond van artikel 162.

B

B. Wetstechnische informatie Zie www.sducommentaarvermogensrecht.nl voor een actueel overzicht.

C

C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Onrechtmatigheid van de oneerlijke handelspraktijk C.2 Stappenplan beoordeling oneerlijke handelspraktijken C.3 Verbod op oneerlijke handelspraktijken C.3.1 Algemene norm: oneerlijke handelsprakijken C.3.2 Bijzondere normen: misleidende en agressieve handelspraktijken C.4 Oneerlijke reclame Artikel 193b is van toepassing op alle gevallen waarin er sprake is of kan zijn van een oneerlijke handelspraktijk en wordt om die reden beschouwd als het overkoepelende artikel van afdeling 6.3.3A BW (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 14).

1


Sdu Uitgevers

Oneerlijke handelspraktijken

1323

569 • Art. 193b BW Boek 6 • C


C.1 Onrechtmatigheid van de oneerlijke handelspraktijk Het eerste lid geeft aan dat het voeren van een oneerlijke handelspraktijk onrechtmatig is. Om die reden gelden de voorwaarden voor een beroep op onrechtmatige daad als bedoeld in artikel 162 en 163 evenzeer voor de oneerlijke handelspraktijken, mits in afdeling 6.3.3A niet anders is bepaald (zie bijvoorbeeld omtrent een mogelijk andere relativiteitseis in het kader van oneerlijke handelspraktijken: Van Boom 2008, p. 7). C.2 Stappenplan beoordeling oneerlijke handelspraktijken Bij de beoordeling of een handelspraktijk oneerlijk is dient eerst te worden gekeken naar de concrete gedragingen zoals opgenomen in artikelen 193g en 193i (de zogenoemde ‘zwarte lijsten’). Indien de betreffende handelspraktijk hierin niet wordt genoemd, dient te worden gekeken of deze onder de reikwijdte van artikel 193c t/m 193f of 193h valt. In het geval ook deze bepalingen niet rechtstreeks van toepassing lijken te zijn, moet gekeken worden of het onder de algemene norm valt van het onderhavige artikel 193b (zie Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 2, Geerts en Vollebregt 2009, p. 18-19 en Trompenaars en Alibux 2011, p. 210-211). Hierbij merken wij op dat een beroep op een bepaling van de zwarte lijsten geen nadere toetsing vereist, terwijl dit wel noodzakelijk is bij een beroep op de algemene of bijzondere normen. (zie HvJ EU 9 november 2010, zaak C-540/08, NJ 2011, 54 Mediaprint/Österreich). Een en ander laat onverlet dat een handelspraktijk zoals genoemd in de zwarte lijsten en in artikelen 193c t/m 193f en 193h vanzelfsprekend ook onder de reikwijdte van het onderhavige artikel valt. C.3 Verbod op oneerlijke handelspraktijken C.3.1 Algemene norm: oneerlijke handelsprakijken Het tweede lid bevat de algemene norm voor de oneerlijke handelspraktijk en bepaalt dat een handelspraktijk oneerlijk is indien aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. De eerste voorwaarde is het handelen in strijd met de professionele toewijding en de tweede de merkbare beperking van het vermogen van de ‘gemiddelde consument’ om een geïnformeerd besluit te nemen. Deze twee voorwaarden moeten gezamenlijk tot het gevolg leiden dat de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen (zie HvJ EU 9 november 2010, zaak C-540/08, NJ 2011, 54 Mediaprint/Österreich). De bewijslast dat de consument een dergelijk besluit niet had genomen ligt in beginsel bij de consument. Het tweede lid wijkt overigens tekstueel af van artikel 5 lid 2 van de Richtlijn, waar het begrip ‘economisch gedrag’ wordt gehanteerd. Wat onder ‘professionele toewijding’ verstaan moet worden is in het commentaar bij artikel 193a behandeld. In strijd handelen met de professionele toewijding kan tot aanzienlijke boetes leiden, zo leert Vzngr. Rb. Rotterdam 12 november 2010, LJN BO3707. In deze zaak oordeelde de rechtbank dat het boetebesluit van de Consumentenautoriteit (‘CA’) ter hoogte van € 1.020.000 dat de CA had opgelegd aan de Nederlandse Energie Maatschappij in stand kon blijven, mede op grond van schending van de ‘professionele toewijding’. Van een merkbare beperking van het vermogen van de consument is in ieder geval geen sprake bij ‘weggevertjes’ om consumenten te lokken, nu het de consument in die gevallen vrij staat te beslissen of hij van het weggevertje gebruik wil maken of niet (zie het Richtlijnvoorstel, kantlijnnummer 54). Aan het begrip ‘besluit over een overeenkomst’ moet worden toegevoegd dat het hier niet hoeft te gaan om het daadwerkelijk sluiten van een overeenkomst, de intentie tot handelen is voldoende (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 14). Zie over het merkbaarheidsvereiste met name ook Steijger 2007.

1324

Sdu Uitgevers


569 • Art. 193b BW Boek 6 • D

De MvT geeft aan dat een consument zich ook kan beroepen op dwaling, bedrog, misbruik van omstandigheden of bedreiging en de betreffende overeenkomst op die grondslagen kan vernietigen (zie ook: Kamerstukken I 2007/08, 30 928, C, p. 3 en Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 8, p. 18). Hiermee wordt een interessant spanningsveld aangesneden tussen (met name) dwaling en de oneerlijke handelspraktijken (zie ook: Schaub 2011). Dwaling speelt immers vooral een rol in de sfeer van een overeenkomst die bij wetenschap van de gemiste informatie niet of niet onder die voorwaarden zou zijn gesloten, ergo: vernietiging van de overeenkomst. Een oneerlijke handelspraktijk daarentegen kwalificeert als een onrechtmatige daad, waardoor de consument feitelijk heeft gedwaald ter zake het nemen van ‘een besluit over een overeenkomst’. Met een beroep op oneerlijke handelspraktijken lijkt daarmee niet zozeer de overeenkomst zelf te worden aangetast, maar temeer het nemen van een besluit van de consument over de overeenkomst (zoals gezegd: de ‘intentie’), hetgeen zeer wel een louter intellectuele exercitie kan zijn. Uit de aantasting of vernietiging van dit besluit vloeit vervolgens al of niet, maar zeker niet noodzakelijk, aantasting van de overeenkomst voort (zie ook: Cherednychenko en Kuiper 2008 ). C.3.2 Bijzondere normen: misleidende en agressieve handelspraktijken Het derde lid noemt twee vormen van handelspraktijken welke in het bijzonder oneerlijk zijn: de ‘misleidende handelspraktijken’ (sub a) en ‘agressieve handelspraktijken’ (sub b). De woorden ‘in het bijzonder’ geven aan dat er sprake kan zijn van een handelspraktijk die misleidend noch agressief is, maar wel oneerlijk (zie: Asser/Hartkamp/Sieburgh 6-IV* 2011, nr. 310). De twee gedefinieerde vormen van oneerlijke handelspraktijken worden in de navolgende artikelen behandeld. Indien op grond van de navolgende bepalingen sprake is van een misleidende of agressieve handelspraktijk, wordt wel aangenomen dat dan tevens sprake is van strijd met de professionele toewijding (dit volgt ook impliciet uit Vzngr. Rb. Rotterdam 12 november 2010, LJN BO3707). C.4 Oneerlijke reclame Lid 4 is opgenomen bij de tweede nota van wijziging en bepaalt dat ‘overdrijvingen’ inherent zijn aan reclame en niet per definitie een oneerlijke handelspraktijk opleveren (zie Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 10, p. 3). Deze regel is in vergelijkbare vorm reeds lange tijd bestendige rechtspraak (zie bijvoorbeeld: Vzngr. Rb. Utrecht 3 januari 2007, LJN AZ5424 (‘the strongest ever’), Gerechtshof Amsterdam 13 oktober 2003, NJ 2004, 27 (‘Bij Europa’s beste betaal je minder’) en Vzngr. Rb. Utrecht 15 april 2004, LJN AO7615 (o.a. ‘The next generation of superior cleaning’)). Wel noemenswaardig is de zinsnede die bepaalt dat de gebruikelijke overdrijvingen een reclame ‘op zich’ – hetgeen overigens een weinig normerende? term is – niet oneerlijk maakt. Onzes inziens betekent deze woordkeuze niet meer dan dat een overdrijving weliswaar een omstandigheid is die een rol kan spelen bij de vraag of een reclame oneerlijk is, maar tegelijkertijd niet van doorslaggevende betekenis wordt geacht.

D

D. Jurisprudentie uitgebreid • Vzngr. Rb. Rotterdam 6 juli 2009, «JOR» 2009/233 m.nt. Grundmann-van de Krol, LJN BJ2013 (TRE VI/AFM); toezicht AFM op oneerlijke handelspraktijken. AFM legt last onder dwangsom op wegens niet verstrekken van essentiële informatie aan obligatiehouders (consumenten). De rechtbank kwalificeert dit niet-verstrekken als een misleidende ommissie in de zin van 6:193b lid 3 jo. 193d BW. • Vzngr. Rb. Utrecht 15 april 2004, IER 2004, 68 m.nt. EHH, NJF 2004, 393, LJN AO7615 (Gillette/Philips); de door Gillette opgevoerde mededelingen: Stop brushing, Start Sonicare, Tandenpoetsen opnieuw uitgevonden, en The next generation of superior cleaning moeten worden aangemerkt als normale reclame-uitingen (…). Het betreft hier stuk voor stuk algemene, veelal superlatieve kreten en geen specifieke Sdu Uitgevers

1325

569 • Art. 193b BW Boek 6 • E


uitlatingen over bijvoorbeeld de aard, de samenstelling de hoedanigheid of eigenschappen van de Sonicare, als gevolg waarvan het publiek onjuist zou worden voorgelicht. • Vzngr. Rb. Rotterdam 12 november 2010, LJN BO3707; • Vzngr. Rb. Utrecht 3 januari 2007, LJN AZ5424; • Gerechtshof Amsterdam 13 oktober 2003, NJ 2004, 27

E

E. Jurisprudentie nieuw Zie www.sducommentaarvermogensrecht.nl voor een actueel overzicht van jurisprudentie.

F

F. Literatuurverwijzing • Asser, C., A.S. Hartkamp, C.H. Sieburgh, Asser 6-IV*, De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2011, nrs. 308-313. • Arons, T.M.C., J.B.S. Hijink en A.C.W. Pijls, ‘Oneerlijke handelspraktijken bij aanbiedingen van obligaties: een never ending story?’, WPNR 2009, p. 953-957. • Boom, W.H. van, ‘Inpassing en handhaving van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken’, TvC 2008, p. 4-19. • Broekman, M.F.H., ‘De Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken’, TvC 2005, p. 175186. • Cherednychenko, O.O., S.H. Kuiper, ‘De Wet oneerlijke handelspraktijken en financiële dienstverlening’, NTBR 2008-48, p. 336-348. • Drijber, B.J., ‘Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken: een eerlijk compromis’, NTER 2005, p. 179-184. • Geerts, P.G.F.A. en E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, Deventer: Kluwer 2009. • Pijls, A.C.W., ‘Misleiding van het beleggende publiek, een oneerlijke handelspraktijk!’, Ondernemingsrecht 2008, p. 342-349. • Schaub, M.Y., ‘De invloed van de Wet OHP op dwaling’, NTBR 2011-10, p. 565575. • Steijger, L., ‘Wetgevingspraktijken onder de loep genomen: een analyse van de implementatie van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken in Nederland’, NTER 2007, p. 124-136. • Trompenaars, B.W.M. en M.Y.N. Alibux, ‘De Consumentenautoriteit en de Wet oneerlijke handelspraktijken; Sanctiebesluiten van de Consumentenautoriteit in de periode oktober 2008 tot en met juni 2011’, MvV 2011-7/8, p. 208-215. • Verkade, D.W.F., Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009. • Vrey, R.W. de, ‘Eerlijk is eerlijk: de consument voorop’, TvC 2004, p. 2-11. • Vrey, R.W. de, ‘Vermogensrechtelijke gevolgen van oneerlijke handelspraktijken’, VrA 2006, p. 51-71.

1326

Sdu Uitgevers


Art. 193c

(1)

570 • Art. 193c BW Boek 6 • C

BW Boek 6

1. Een handelspraktijk is misleidend indien informatie wordt verstrekt die feitelijk onjuist is of die de gemiddelde consument misleidt of kan misleiden, al dan niet door de algemene presentatie van de informatie, zoals ten aanzien van: a. het bestaan of de aard van het product; b. de voornaamste kenmerken van het product, zoals beschikbaarheid, voordelen, risico’s, uitvoering, samenstelling, accessoires, klantenservice en klachtenbehandeling, procédé en datum van fabricage of verrichting, levering, geschiktheid voor het gebruik, gebruiksmogelijkheden, hoeveelheid, specificatie, geografische of commerciële oorsprong, van het gebruik te verwachten resultaten, of de resultaten en wezenlijke kenmerken van op het product verrichte tests of controles; c. de verplichtingen van de handelaar, de motieven voor de handelspraktijk en de aard van het verkoopproces, een verklaring of een symbool in verband met directe of indirecte sponsoring of erkenning van de handelaar of het product; d. de prijs of de wijze waarop de prijs wordt berekend, of het bestaan van een specifiek prijsvoordeel; e. de noodzaak van een dienst, onderdeel, vervanging of reparatie; f. de hoedanigheid, kenmerken en rechten van de handelaar of zijn tussenpersoon, zoals zijn identiteit, vermogen, kwalificaties, status, erkenning, affiliatie, connecties, industriële, commerciële of eigendomsrechten of zijn prijzen, bekroningen en onderscheidingen; g. de rechten van de consument waaronder het recht van herstel of vervanging van de afgeleverde zaak of het recht om de prijs te verminderen, of de risico’s die de consument eventueel loopt, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 2. Een handelspraktijk is eveneens misleidend indien: a. door de marketing van het product waaronder het gebruik van vergelijkende reclame verwarring wordt geschapen ten aanzien van producten, handelsmerken, handelsnamen of andere onderscheidende kenmerken van een concurrent; b. de handelaar een verplichting die is opgenomen in een gedragscode niet nakomt, voor zover: 1°. de verplichting concreet en kenbaar is, en 2°. de handelaar aangeeft dat hij aan die gedragscode gebonden is, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen.

Misleidende handelspraktijken

Commentaar door: mw. mr. C.A. Thomas en P. Ras C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Misleidende praktijken: algemeen C.2 Marketing en verplichtingen uit gedragscodes Deze bepaling geeft aan wanneer er sprake is van een misleidende handelspraktijk en stemt grotendeels overeen met artikel 6 van de Richtlijn.

1


Sdu Uitgevers

1327

Misleidende handelspraktijken

570 • Art. 193c BW Boek 6 • C


C.1 Misleidende praktijken: algemeen Een handelspraktijk is misleidend indien (1) feitelijk onjuiste of (2) misleidende (informatie die, hoewel feitelijk correct, al dan niet door de algemene presentatie de consument ‘bedriegt’) informatie wordt verstrekt (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 15). Opmerkelijk is dat dit verbod op foutieve of misleidende informatieverstrekking zowel vóór als na de verkoop lijkt te gelden, althans volgens het oorspronkelijke Richtlijnvoorstel, kantlijnnummer 59. Nadien is over het verschil tussen een preen post-sale verbod niet meer gesproken door de Europese noch Nederlandse wetgever. In het eerste lid wordt in de subleden a tot en met g een aantal elementen gegeven die, indien de informatie hieromtrent foutief of misleidend is, een handelspraktijk misleidend maken. In sub f zijn de intellectuele eigendomsrechten in de wettekst weggevallen, maar deze worden wel in de MvT genoemd (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3). Onder de consumentenrechten als genoemd in sub g valt volgens de MvT in ieder geval het recht op garantie (artikel 7:6a BW) (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3), het recht op correcte nakoming bij non-conformiteit (artikel 7:21 BW) en overige bevoegdheden bij non-conformiteit (artikel 7:22 BW) (zie Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 10). In de literatuur is de vraag opgeworpen of ook de tijdige klachtplicht voor de consument als bedoeld in artikel 7:23 BW dient te gelden (Van Boom 2008, p. 10). Deze vraag is tot op heden niet beantwoord. Wel is in Vzr. Rb. Rotterdam 5 oktober 2011, LJN BT6751 aan de orde geweest de situatie waarin Micro-Electro B.V. consumenten misleidde omtrent hun rechten ter zake herstel en vervanging (lid 1 sub g). De handelaar kreeg in dat geval een boete van € 90.000 opgelegd. C.2 Marketing en verplichtingen uit gedragscodes In het tweede lid van artikel 193c zijn twee gedragingen genoemd die (eveneens) een misleidende handelspraktijk op kunnen leveren, te weten marketing (sub a) en het niet nakomen van verplichtingen uit gedragscodes (sub b) (artikel 193a lid 1 sub i). Ten aanzien van sub a zij opgemerkt dat de in dit onderdeel genoemde ‘vergelijkende reclame’ slechts in de verhouding ‘business-to-consumer’ moet worden gelezen zodat het een meer beperkte reikwijdte heeft dan artikel 6:194a BW (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3). Er kan dus slechts sprake zijn van een misleidende handeling indien de ‘gemiddelde consument’ door de vergelijkende reclame een besluit neemt (of kan nemen) dat hij anders niet had gemaakt. Ten aanzien van lid 2 sub b moet er sprake zijn van niet-nakoming van een ‘concrete’ en ‘kenbare’ verplichting en moet de handelaar aangeven dat hij aan de gedragscode gebonden is. Een handelaar kan reeds gebonden zijn door een expliciete verwijzing naar de gedragscode op zijn website op te nemen (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3). De Consumentenautoriteit heeft wegens overtreding van dit artikel reeds meerdere boetes opgelegd (zie Rb. Rotterdam 6 januari 2010, LJN BK9798 en Rb. Rotterdam 14 april 2011, LJN BQ1295).

1328

Sdu Uitgevers


Art. 193d

(1)

571 • Art. 193d BW Boek 6 • C

BW Boek 6

1. Een handelspraktijk is bovendien misleidend indien er sprake is van een misleidende omissie. 2. Een misleidende omissie is iedere handelspraktijk waarbij essentiële informatie welke de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit over een transactie te nemen, wordt weggelaten, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 3. Van een misleidende omissie is eveneens sprake indien essentiële informatie als bedoeld in lid 2 verborgen wordt gehouden of op onduidelijke, onbegrijpelijke, dubbelzinnige wijze dan wel laat verstrekt wordt, of het commerciële oogmerk, indien dit niet reeds duidelijk uit de context blijkt, niet laat blijken, waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 4. Bij de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden worden de feitelijke context, de beperkingen van het communicatiemedium alsook de maatregelen die zijn genomen om de informatie langs andere wegen ter beschikking van de consument te stellen, in aanmerking genomen. Commentaar door: mw. mr. F.C. van der Jagt C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Essentiële informatie C.2 Verstrekking op onduidelijke, onbegrijpelijke, of dubbelzinnige wijze C.3 Beperkingen van het communicatiemedium Deze bepaling geeft weer wanneer er sprake is van een misleidende omissie, waardoor een handelspraktijk als misleidend kan worden aangemerkt. Kern van de bepaling is het verplicht verschaffen van essentiële informatie om te voorkomen dat een consument, door een gebrek aan bepaalde informatie, een besluit over een overeenkomst neemt dat hij, indien hij wel (correct) geïnformeerd was, niet had genomen. Dit wordt ook wel het manipulatievereiste genoemd (Steijger 2007, p. 131). Opzet bij de handelaar is niet vereist.2 C.1 Essentiële informatie Het begrip essentiële informatie wordt uitgewerkt in de artikelen 6:193e en 193f BW. Er kan ook sprake zijn van een misleidende omissie wanneer essentiële informatie gedurende de looptijd van een overeenkomst niet wordt verstrekt (zie Rb. Rotterdam 6 juli 2009, LJN BK2013 (TRE VI/AFM)). 3

1 2

3

Inwerkingtredingsdatum: 15-10-2008. Artikel 11 lid 2 van de Richtlijn bepaalt dat ook zonder bewijs van opzet of onachtzaam handelen van de handelaar een oneerlijke handelspraktijk verboden mag worden.Vgl. met artikel 6:228 BW. Zoals De Vrey ook stelt ('Vermogensrechtelijke gevolgen van oneerlijke handelspraktijken, VrA 2006/1, p. 61) vereist de Richtlijn niet dat de handelaar die de verwarring/misleiding teweeg brengt, zelf daarvan bewust moet zijn. zie commentaar bij artikelen 6:193 e en f BW

Sdu Uitgevers

1329

Misleidende omissies

571 • Art. 193d BW Boek 6 • C


C.2 Verstrekking op onduidelijke, onbegrijpelijke, of dubbelzinnige wijze Lid 3 vult de norm van lid 1 aan. Ondanks dat informatie verstrekt wordt, kan er toch sprake zijn van een misleidende omissie indien de verstrekking op onduidelijke, onbegrijpelijke of dubbelzinnige wijze plaatsvindt. Voor de uitleg van deze begrippen kan worden aangesloten bij artikel 6 van de Richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel (PbEG 17 juli 2000, L 178) en artikel 4 van de Richtlijn 97/7/EG verkoop op afstand (PbEG 4 juni 1997, L 144; zie ook Kamerstukken I 2007/08, 30 928 C, nr. 3, p. 3 (MvA)). In deze artikelen zijn deze begrippen positief gedefinieerd. Het gaat om de totale presentatie van de informatie. Ook de grootte van het lettertype of de plaats waar de uiting wordt gedaan, kunnen hierbij een rol spelen (Vzngr. Rb. Haarlem 25 juli 2008, IER 2009, p. 1, zie ook: Consumentenautoriteit 17 juni 2010, Besluit in zaak 510/Celldorado, en besluit op bezwaar 3 maart 2011). C.3 Beperkingen van het communicatiemedium Lid 4 nuanceert de verplichting tot initiële verstrekking van essentiële informatie, wanneer dit niet mogelijk is door het gebruik van een bepaald communicatiemedium. Een radio- of tv-commercial is gebonden aan een beperkte zendtijd. Bij aanbiedingen per sms zal vaak sprake zijn van ruimtegebrek. Van geval tot geval moet bekeken worden of hier daadwerkelijk sprake van is en zo ja, of dit voor de handelaar een rechtvaardiging biedt om de informatie niet te verstrekken (Broekman 2005, p. 177). Daarbij dient tevens te worden gelet op het feit of de informatie ook op een andere wijze ter beschikking kon worden gesteld aan de consument, bijvoorbeeld via verwijzing naar een website. 4

4

zie ook commentaar bij artikel 6:193e BW

1330

Sdu Uitgevers


Art. 193e

(1)

572 • Art. 193e BW Boek 6 • C

BW Boek 6

In het geval van een uitnodiging tot aankoop is de volgende informatie, voor zover deze niet reeds uit de context blijkt, essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2: a. de voornaamste kenmerken van het product, in de mate waarin dit gezien het medium en het product passend is; b. de identiteit en het geografisch adres van de handelaar, zijn handelsnaam en, in voorkomend geval, de identiteit en het geografisch adres van de handelaar namens wie hij optreedt; c. de prijs, inclusief belastingen, of, als het om een product gaat waarvan de prijs redelijkerwijs niet vooraf kan worden berekend, de manier waarop de prijs wordt berekend en, in voorkomend geval, de extra vracht-, leverings- of portokosten of, indien deze kosten redelijkerwijs niet vooraf kunnen worden berekend, het feit dat deze extra kosten moeten worden betaald; d. de wijze van betaling, levering, uitvoering en het beleid inzake klachtenbehandeling, indien deze afwijken van de vereisten van professionele toewijding; en e. indien er een recht op herroeping of annulering is, het bestaan van dit recht. Commentaar door: mw. mr. F.C. van der Jagt C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Uitnodiging tot aankoop C.2 Vermelding voornaamste kenmerken en prijs C.3 Vermelding identiteit C.4 Geen uitputtende lijst, geen algemene positieve informatieverplichting C.5 Informatieverplichtingen C.6 Geen volledige harmonisatie In dit artikel wordt een specifieke informatieplicht gegeven in het geval er een uitnodiging wordt gedaan tot aankoop. C.1 Uitnodiging tot aankoop Dit begrip is gedefinieerd in artikel 6:193a lid 1 onder g BW. Van een uitnodiging tot het doen van een aankoop is sprake als een concreet product met prijs wordt genoemd waardoor de consument in staat wordt gesteld om een aankoop te doen(zie: Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 13 (MvT)). Algemene merk- of productmarketing, met als doel het vergroten van de naamsbekendheid van een product of merk, valt niet onder de reikwijdte van deze definitie. (Zie het Richtlijnvoorstel, COM (2003) 356 van 18 juni 2003, kantlijnnummer 64). C.2 Vermelding voornaamste kenmerken en prijs Aan de voorwaarde van vermelding van de voornaamste kenmerken van het product kan, onder omstandigheden, worden voldaan door slechts een aantal van de voornaamste kenmerken van het product te vermelden en voor het overige te verwijzen naar een website mits deze de informatie omvat zoals omschreven in dit artikel. Ook het vermelden van een vanafprijs in een uitnodiging tot aankoop kan derhalve afdoende zijn om te voldoen aan de voorwaarden inzake prijsvermelding. Steeds moet gekeken worden of, gelet op de context van de uitnodiging, de aard en de kenmerken van het product en het gebruikte medium, de consument in staat is om een geïnformeerd 1


Sdu Uitgevers

1331

Informatieplicht bij uitnodiging tot aankoop

572 • Art. 193e BW Boek 6 • C


besluit over een aankoop te nemen (zie HvJ EU 12 mei 2011, zaak C-122/10, IER 2011/49 m.nt. Geerts (Konsumentombudsman/Ving Sverige AB, zie ook: Rb. Rotterdam 13 januari 2011, «JOR» 2011/85). Zo kan het feit dat de consument moet beschikken over informatie inzake welke toestellen geschikt zijn om de dienst te ontvangen, als een voornaam kenmerk (en derhalve als essentiële informatie in de zin van artikel 6:193d BW) worden beschouwd bij het aanbieden van mobiele telefoondiensten (zie: Consumentenautoriteit 17 juni 2010, besluit in zaak 510/Celldorado, en besluit op bezwaar 3 maart 2011). In de informatie omtrent de prijs zal moeten worden aangegeven welke extra kosten moeten worden betaald. Men kan bijvoorbeeld niet slechts volstaan met de vermelding dat ‘sms- en downloadkosten’ betaald dienen te worden, maar zal ook moeten aangeven wanneer en waarvoor deze kosten in rekening worden gebracht (zie voornoemd besluit Celldorado, waarbij o.a. voor het afmelden van de desbetreffende sms-dienst een extra bedrag in rekening werd gebracht). C.3 Vermelding identiteit Bij de vermelding van de identiteit geldt dat de naam van een website niet in de plaats kan komen van de naam van de onderneming die de naam van de website beheert, of de naam van de onderneming met wie consumenten een overeenkomst sluiten (zie voornoemd besluit Celldorado). C.4 Geen uitputtende lijst, geen algemene positieve informatieverplichting In de Richtlijn is bewust gekozen om geen algemene positieve informatieverplichting op te leggen en niet te werken met een uitputtende lijst. De informatiebehoefte van de consument is afgewogen tegen de belasting voor de handelaar en de mogelijke nadelige gevolgen van het verstrekken van te veel informatie aan de consument (zie het hiervoor genoemde Richtlijnvoorstel, COM (2003) 356 van 18 juni 2003, kantlijnnummer 65. Zie ook De Vrey 2004, p. 8-9). De informatieverplichtingen genoemd onder a, c, d en e zijn derhalve niet absoluut. Aangezien dit artikel invulling geeft aan het begrip ‘essentiële informatie’ is van belang dat het weglaten van deze informatie alleen als oneerlijke handelspraktijk kan worden aangemerkt wanneer aan het manipulatievereiste van artikel 6:193d lid 2 BW is voldaan (vergelijk artikel 6:228 BW. Zie ook De Vrey 2006, p. 61). Artikel 6:193d lid 4, met betrekking tot de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden, geldt onverkort. C.5 Informatieverplichtingen De in dit artikel genoemde informatieverplichtingen vertonen een duidelijke overlap met de informatieverplichtingen die op grond van artikel 7:46c BW (voortvloeiend uit de Richtlijn 97/7/EG inzake verkoop op afstand, PbEG 1997, L 144) tijdig voor een aankoop moeten worden verschaft (zie ook Sdu Commentaar Vermogensrecht, artikel 6:193f BW). C.6 Geen volledige harmonisatie Lidstaten mogen in hun nationale wetgeving ten aanzien van bepaalde producten hoofdkenmerken specificeren die verplicht in een uitnodiging tot aankoop moeten worden vermeld (zie Richtlijnconsiderans 14. Hierbij wordt bijvoorbeeld gedacht aan verzamelobjecten of elektrische apparaten).

1332

Sdu Uitgevers


Art. 193f

(1)

573 • Art. 193f BW Boek 6 • C

BW Boek 6

Indien er sprake is van commerciële communicatie, reclame of marketing daaronder begrepen, is de informatie genoemd bij of krachtens de volgende artikelen in ieder geval essentieel als bedoeld in artikel 193d lid 2: a. artikel 15d leden 1 en 2 en artikel 15e lid 1 van Boek 3; b. artikel 46c lid 1 van Boek 7; c. artikel 501 lid 1 van Boek 7; d. artikelen 73 tot en met 75 van de Geneesmiddelenwet; e. artikelen 4:20, 4:73 en 5:13 van de Wet op het financieel toezicht; f. artikel 2b van de Prijzenwet.

Essentiële informatie

Commentaar door: mw. mr. F.C. van der Jagt C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 In ieder geval essentieel C.2 Bij of krachtens C.3 Geen volledige harmonisatie Dit artikel biedt een nadere uitwerking van het begrip ‘essentiële’ informatie van artikel 6:193d lid 2 BW in geval van commerciële communicatie, reclame of marketing. Ook voor dit artikel geldt dat er pas sprake is van een misleidende handelspraktijk als aan het manipulatievereiste van artikel 6:193d lid 2 BW is voldaan. Artikel 6:193d lid 4 BW, met betrekking tot de beoordeling of essentiële informatie is weggelaten of verborgen is gehouden, geldt onverkort. C.1 In ieder geval essentieel Alle informatieverplichtingen die op grond van communautaire wetgeving gelden, worden als essentieel in de zin van artikel 6:193d lid 2 aangemerkt. Bijlage II van de Richtlijn bevat een niet-limitatieve lijst van communautaire informatieverplichtingen. Het gaat hierbij om verplichtingen die voortvloeien uit (a) de E-Commercerichtlijn (2000/31/EG) (PbEG 2000, L 178); (b) de Richtlijn Verkoop op Afstand (97/7/EG) (PbEG 1997, L 144); (c) de Timesharerichtlijn (94/47/EG) (PbEG 1994, L 280; (d) de Richtlijn betreffende pakketreizen (90/314/EEG) (PbEG 1990, L 158); (e) de Richtlijn inzake communautair wetboek inzake Geneesmiddelen (2001/83/EG) (PbEG 2001, L 311) – dit betreft informatieverplichtingen ten aanzien van de bijsluiter en de etikettering; (f) de ICBE-Richtlijn (85/611/EG) (PbEG 1985, L 375), de Prospectusrichtlijn (2003/71/EG) (PbEG 2003, L 345), de Richtlijn betreffende markten voor financiële instrumenten (2004/39/EG), (PbEG 2004, L 145) en de Prospectusverordening (809/2004) (PbEG 2004, L 149) op grond waarvan bepaalde informatie over financiële producten en dienstverlening moet worden verstrekt alsmede bepaalde eisen aan de informatie in de prospectus worden gesteld en (g) de Richtlijn betreffende verkoopprijzen (98/6/EG) (PbEG 1998, L 080), zie hiervoor ook het Besluit prijsaanduiding producten (Stb. 2003, 229). C.2 Bij of krachtens Aangezien niet alle communautaire informatieverplichtingen in Nederland in formele wetgeving zijn geïmplementeerd, is gekozen voor de zinsnede ‘bij of krachtens’ (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 17 (MvT). 1

Inwerkingtredingsdatum: 15-10-2008; zoals laatstelijk gewijzigd bij: Stb. 2011, 500.

Sdu Uitgevers

1333

Essentiële informatie, begrip

573 • Art. 193f BW Boek 6 • C


C.3 Geen volledige harmonisatie Voor artikel 193f geldt dat als een handelaar aan de minimuminformatieclausules van het communautaire recht voldoet, er geen sprake kan zijn van een misleidende omissie c.q. een oneerlijke handelspraktijk. De lidstaten kunnen op gebieden die niet door de Richtlijn worden geharmoniseerd verdergaande verplichtingen voorschrijven om een hoger niveau van consumentenbescherming te bereiken (Richtlijnconsiderans 15).

1334

Sdu Uitgevers


Art. 193g

(1)

574 • Art. 193g BW Boek 6

BW Boek 6

De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden misleidend: a. beweren aan een gedragscode gebonden te zijn en daarnaar te handelen, wanneer dit niet het geval is; b. een vertrouwens-, kwaliteits- of ander soortgelijk label aanbrengen zonder daarvoor de vereiste toestemming te hebben gekregen; c. beweren dat een gedragscode door een publieke of andere instantie is erkend wanneer dit niet het geval is; d. beweren dat een handelaar of een product door een openbare of particuliere instelling is aanbevolen, erkend of goedgekeurd terwijl dat niet het geval is, of iets dergelijks beweren zonder dat aan de voorwaarde voor de aanbeveling, erkenning of goedkeuring is voldaan; e. producten tegen een genoemde prijs te koop aanbieden zonder dat de handelaar aangeeft dat er een gegrond vermoeden bestaat dat hij deze producten of gelijkwaardige producten niet tegen die prijs kan leveren of door een andere handelaar kan doen leveren gedurende een periode en in hoeveelheden die, rekening houdend met het product, de omvang van de voor het product gevoerde reclame en de aangeboden prijs, redelijk zijn; f. producten tegen een genoemde prijs te koop aanbieden en vervolgens: 1°. weigeren het aangeboden artikel aan de consument te tonen, of 2°. weigeren een bestelling op te nemen of het product binnen een redelijke termijn te leveren, of 3°. een exemplaar van het artikel met gebreken tonen, met de bedoeling een ander product aan te prijzen; g. bedrieglijk beweren dat het product slechts gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn of dat het slechts onder speciale voorwaarden gedurende een zeer beperkte tijd beschikbaar zal zijn om de consument onmiddellijk te doen beslissen en hem geen kans of onvoldoende tijd te geven een geïnformeerd besluit te nemen; h. de consument met wie de handelaar voorafgaand aan de transactie heeft gecommuniceerd in een taal die geen officiële taal is van de lidstaat waar de handelaar gevestigd is, beloven een klantendienst te verschaffen en deze dienst vervolgens enkel beschikbaar te stellen in een andere taal zonder dit duidelijk aan de consument te laten weten alvorens de consument de overeenkomst aangaat; i. beweren of anderszins de indruk wekken dat een product legaal kan worden verkocht terwijl dit niet het geval is; j. wettelijke rechten van consumenten voorstellen als een onderscheidend kenmerk van het aanbod van de handelaar; k. redactionele inhoud in de media, waarvoor de handelaar heeft betaald, gebruiken om reclame te maken voor een product, zonder dat dit duidelijk uit de inhoud of uit duidelijk door de consument identificeerbare beelden of geluiden blijkt; l. feitelijk onjuiste beweringen doen betreffende de aard en de omvang van het gevaar dat de persoonlijke veiligheid van de consument of zijn gezin zou bedreigen indien de consument het product niet koopt; m. een product dat lijkt op een door een bepaalde fabrikant vervaardigd product op een zodanige wijze aanbevelen dat bij de consument doelbewust de verkeerde indruk wordt gewekt dat het product inderdaad door die fabrikant is vervaardigd, terwijl dit niet het geval is; n. een piramidesysteem opzetten, beheren of aanbevelen waarbij de consument tegen betaling kans maakt op een vergoeding die eerder voortkomt uit het 1


Sdu Uitgevers

1335

574 • Art. 193g BW Boek 6 • C


aanbrengen van nieuwe consumenten in het systeem dan uit de verkoop of het verbruik van goederen; o. beweren dat de handelaar op het punt staat zijn zaak te beëindigen of te verhuizen, indien dit niet het geval is; p. beweren dat producten het winnen bij kansspelen kunnen vergemakkelijken; q. bedrieglijk beweren dat een product ziekten, gebreken of misvormingen kan genezen; r. feitelijk onjuiste informatie verstrekken over marktomstandigheden of de mogelijkheid het product te bemachtigen met de bedoeling de consument het product te doen aanschaffen tegen voorwaarden die minder gunstig zijn dan de normale marktvoorwaarden; s. in de context van een handelspraktijk beweren dat er een wedstrijd wordt georganiseerd of prijzen worden uitgeloofd zonder de aangekondigde prijzen of een redelijk alternatief daadwerkelijk toe te kennen; t. een product als gratis, voor niets of kosteloos te omschrijven als de consument iets anders moet betalen dan de onvermijdelijke kosten om in te gaan op het aanbod en het product af te halen dan wel dit te laten bezorgen; u. marketingmateriaal voorzien van een factuur of een soortgelijk document waarin om betaling wordt gevraagd, waardoor bij de consument de indruk wordt gewekt dat hij het aangeprezen product al heeft besteld terwijl dat niet het geval is; v. op bedrieglijke wijze beweren of de indruk wekken dat de handelaar niet optreedt ten behoeve van zijn handel, bedrijf, ambacht of beroep of zich op bedrieglijke wijze voordoen als consument; w. op bedrieglijke wijze de indruk wekken dat voor een bepaald product service na verkoop beschikbaar is in een andere lidstaat dan die waar het product wordt verkocht. Commentaar door: mw. mr. F.C. van der Jagt C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Wel voldaan aan eisen, geen goedkeuring C.2 Bedrieglijk beweren C.3 ‘Bait and switch’ C.4 Tijdsdruk C.5 Opheffingsuitverkoop C.6 Gratis product Zwarte lijst misleidende handelspraktijk

Dit artikel bevat een zwarte lijst van handelspraktijken die onder alle omstandigheden misleidend zijn. (Voor uitleg van het begrip ‘onder alle omstandigheden’, zie Sdu Commentaar Vermogensrecht, artikel 6:193i BW. De handelspraktijk is dan per definitie onrechtmatig.) Deze praktijken hoeven derhalve niet individueel aan artikel 6:193c BW te worden getoetst (Richtlijnconsiderans 17). De lijst bevat onderdeel 1 t/m 23 van Bijlage 1 van de Richtlijn en kan, gelet op het doel van maximumharmonisatie, niet op nationaal niveau worden aangevuld, maar alleen door herziening van de Richtlijn. (Richtlijnconsiderans nr.17 en Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 17 (MvT). Zie voor de overige bepalingen van de zwarte lijst met betrekking tot agressieve handelspraktijken artikel 6:193i BW.) De zwarte lijst is bewust in de wet opgenomen omdat de lijst een integraal onderdeel uitmaakt van de Richtlijn en de kenbaarheid door opname in de wet wordt vergroot (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p.17).

1336

Sdu Uitgevers


574 • Art. 193g BW Boek 6 • C

C.1 Wel voldaan aan eisen, geen goedkeuring Als een product voldoet aan de eisen van een bepaalde instelling en de handelaar benoemt dit, zonder te beweren dat het product is aanbevolen, erkend of goedgekeurd, dan valt deze mededeling niet onder artikel 193g sub d. Mocht door de context of anderszins deze bewering toch geïmpliceerd worden, terwijl dit niet het geval is, dan valt deze handelspraktijk hier wel onder (Kamerstukken I 2007/08, 30 928, C, p. 10 en 11 (MvA)). C.2 Bedrieglijk beweren Artikel 193g sub g spreekt over ‘bedrieglijk’ beweren. Dit begrip moet in het licht van het privaatrechtelijke begrippenkader worden uitgelegd. (Zie Kamerstukken I 2007/08, 30 298, C, p. 11; volgens de memorie van antwoord moet voor de uitleg van dit begrip niet worden aangesloten bij het begrip ‘bedrog’ van het Wetboek van Strafrecht.) C.3 ‘Bait and switch’ Artikel 193g sub f geeft onder 3 de situatie weer waarin een gebrekkig product wordt aangeboden met de bedoeling om een ander product aan te prijzen. Dit is de kern van de bepaling. De gevallen die genoemd worden onder 1 en 2 moeten dan ook in dit licht gelezen worden (Verkade 2009, p. 53). De Richtlijn noemt dit ‘bait and switch’. (Zie Bijlage I bij de Richtlijn, nummer 6.) C.4 Tijdsdruk Het aangeven tijdens colportagebezoeken dat een geboden korting alleen op het moment van het bezoek geldt, waardoor een consument wordt gedwongen om onmiddellijk over het gedane aanbod te beslissen, kan worden aangemerkt als een misleidende handelspraktijk (Consumentenautoriteit 27 mei 2011, besluit in zaak 661/Greenchoice). C.5 Opheffingsuitverkoop De in artikel 193g sub o gebruikte zinsnede ‘op het punt staan’ maakt duidelijk dat het gebruik maken van de vaak gehanteerde term ‘opheffingsuitverkoop’, die meestal een langere periode beziet, getoetst moet worden aan het algemene criterium van artikel 6:193c BW. (Zie Bijlage I bij de Richtlijn, nummer 15 en Verkade, 2009, p. 53.) C.6 Gratis product Artikel 193g sub t maakt duidelijk dat gratis ook daadwerkelijk gratis dient te zijn en dat lijkt in samenhang met artikel 193e sub c te impliceren dat moet worden aangegeven wat de ‘onvermijdelijke kosten’ zijn om in te gaan op het aanbod (zie Consumentenautoriteit 17 juni 2010, besluit in zaak 510/Celldorado, en besluit op bezwaar 3 maart 2011). Onduidelijkheid over de wijze waarop een ‘gratis product’ verkregen kan worden en/of het feit dat blijkt dat de gratis producten alleen verstrekt worden aan consumenten die ter plekke een duurder product kopen, kan ook als een misleidende handelspraktijk worden aangemerkt (Consumentenautoriteit 7 april 2011, besluit in zaak 529/Goltex Vertriebs).

Sdu Uitgevers

1337

575 • Art. 193h BW Boek 6 • A


Art. 193h

(1)

BW Boek 6

1. Een handelspraktijk is in haar feitelijke context, al haar kenmerken en omstandigheden in aanmerking genomen, agressief indien door intimidatie, dwang, waaronder het gebruik van lichamelijk geweld, of ongepaste beïnvloeding, de keuzevrijheid of de vrijheid van handelen van de gemiddelde consument met betrekking tot het product aanzienlijk wordt beperkt of kan worden beperkt waardoor de gemiddelde consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. 2. Bij de bepaling of een handelspraktijk agressief is, wordt rekening gehouden met: a. het tijdstip, de plaats, de aard en de vasthoudendheid die bij de handelspraktijk wordt gedemonstreerd; b. het gebruik van dreigende gedragingen of dreigende of grove taal; c. het uitbuiten door de handelaar van bepaalde tegenslagen of omstandigheden die zo ernstig zijn dat zij het beoordelingsvermogen van de consument kunnen beperken, hetgeen de handelaar bekend is, met het oogmerk het besluit van de consument met betrekking tot het product te beïnvloeden; d. bezwarende of disproportionele niet-contractuele belemmeringen die door de handelaar zijn opgelegd ten aanzien van een consument die zijn rechten uit de overeenkomst wenst uit te oefenen waaronder het recht om de overeenkomst te beëindigen of een ander product te kiezen; e. het dreigen met maatregelen die wettelijk niet kunnen worden genomen.

Agressieve handelspraktijken

Commentaar door: mw. mr. C.A. Thomas en P. Ras

A Agressieve handelspraktijk

B

A. Inleiding Naast de eerder besproken misleidende handelspraktijken zijn ook agressieve handelspraktijken als oneerlijk aan te merken. Hierbij valt te denken aan de agressieve wervingscampagnes van bepaalde energieleveranciers(zie Kamervragen II 2009/10, 475). B. Wetstechnische informatie Zie www.sducommentaarvermogensrecht.nl voor een actueel overzicht.

C

C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Definitie C.2 Elementen ter beoordeling of een gedraging een agressieve handelspraktijk is Artikel 193h definieert het begrip ‘agressieve handelspraktijk’ en vloeit voort uit artikel 8 van de Richtlijn. Het artikel moet in samenhang worden gelezen met artikel 193b lid 3, welk artikel aangeeft dat een agressieve handelspraktijk onder de definitie ‘oneerlijk’ valt. Om te bepalen of een handelspraktijk agressief is dient eerst te worden gekeken naar de concrete gedragingen uit de zwarte lijst die is opgenomen in artikel 193i.

1


1338

Sdu Uitgevers


575 • Art. 193h BW Boek 6 • E

C.1 Definitie Om te kunnen spreken van een agressieve handelspraktijk moet er sprake zijn van ‘intimidatie’, ‘dwang’ of ‘ongepaste beïnvloeding’ van de gemiddelde consument (zie voor het begrip ‘gemiddelde consument’ de definiëring in artikel 193a lid 2). Ongepaste beïnvloeding wordt in artikel 193a omschreven als een niet fysieke (dreiging met) geweldpleging waarmee pressie wordt uitgeoefend op de consument. Het gratis ter beschikking stellen van een product of dienst met de intentie een consument te verleiden tot het doen van een aankoop valt niet onder de definitie van een agressieve handelspraktijk, nu het beslissingsvermogen van de consument niet wordt aangetast (zie het Richtlijnvoorstel en De Vrey 2004). Het gevolg van deze intimidatie, dwang of ongepaste beïnvloeding moet zijn dat de keuzevrijheid of vrijheid van handelen van de gemiddelde consument aanzienlijk (kan) word(t)(en) beperkt, waardoor deze consument een besluit over een overeenkomst neemt of kan nemen, dat hij anders niet had genomen. C.2 Elementen ter beoordeling of een gedraging een agressieve handelspraktijk is In het tweede lid van artikel 193h worden een vijftal limitatieve2elementen gegeven die bepalen of een handelspraktijk agressief is of niet. Sub a en sub b zijn algemene elementen terwijl sub c t/m sub e vrij concrete onderdelen zijn die eerder in artikel 193i (zwarte lijst) thuis lijken te horen. Deze concrete gedragingen zijn niet ‘te allen tijde’ agressief, zoals bij de gedragingen als genoemd op de zwarte lijst van artikel 193i. Dit brengt met zich mee dat er nog een extra toets dient plaats te vinden, namelijk: ‘kan de gemiddelde consument door de gedraging een besluit over een overeenkomst nemen, dat hij anders niet had genomen?’ (zie hierover Verkade 2009, p. 63). De gedragingen dienen in onderlinge samenhang te worden beoordeeld (zie Consumentenautoriteit 14 januari 2010, besluit in zaak 537/Fotosessie.com en besluit op bezwaar 17 februari 2011). Vanwege de volledige harmonisatie mochten de zwarte lijsten echter niet aangevuld worden (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 17; zie ook de inleiding bij artikel 193a). Bij sub c dient er daadwerkelijk sprake te zijn van ‘uitbuiting’ van de consument wil er sprake zijn van een agressieve handelspraktijk. De MvT geeft hieromtrent aan: “Slechts indien er sprake is van ‘uitbuiten’ is er sprake van een agressieve handelspraktijk” (curs. CAT/PR). Uit de gekozen bewoordingen lijkt te volgen dat sub c een op zichzelf staande ‘zwarte’ handelspraktijk is die per definitie – mits voldaan wordt aan alle elementen uit dit onderdeel – een agressieve handelspraktijk oplevert. De twee voorbeelden in sub d, het recht om de overeenkomst te beëindigen en het recht een ander product te kiezen, waren aanvankelijk niet opgenomen in de wet, maar zijn bij de tweede nota van wijziging alsnog toegevoegd (Kamerstukken II 2007/08, 30 928, nr. 10). D. Jurisprudentie uitgebreid Zie www.sducommentaarvermogensrecht.nl voor mogelijke aanvullingen.

D

E. Jurisprudentie nieuw Zie www.sducommentaarvermogensrecht.nl voor een actueel overzicht van jurisprudentie.

E

2

De memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2006-2007, 30 928, nr. 3) geeft aan: “Het tweede lid geeft aan welke vijf elementen van belang zijn bij het bepalen of een bepaalde handelspraktijk agressief is” en lijkt hiermee te zeggen dat de elementen limitatief zijn.

Sdu Uitgevers

1339

575 • Art. 193h BW Boek 6 • F

F


F. Literatuurverwijzing • Arons, T.M.C., J.B.S. Hijink en A.C.W. Pijls, ‘Oneerlijke handelspraktijken bij aanbiedingen van obligaties: een never ending story?’, WPNR 2009, p. 953-957. • Boom, W.H. van, ‘Inpassing en handhaving van de Wet Oneerlijke Handelspraktijken’, TvC 2008, p. 4-19. • Cherednychenko, O.O. en S.H. Kuiper, ‘De Wet oneerlijke handelspraktijken en financiële dienstverlening’, NTBR 2008, p. 336-348. • Geerts, P.G.F.A. en E.R. Vollebregt, Oneerlijke handelspraktijken, misleidende reclame en vergelijkende reclame, Deventer: Kluwer 2009. • Moed, R.C., ‘De rol van de Consumentenautoriteit en de Wet oneerlijke handelspraktijken bij ongevraagde toezending’, TvC 2009, p. 37-43. • Steijger, L., ‘Wetgevingspraktijken onder de loep genomen: een analyse van de implementatie van de Richtlijn Oneerlijke Handelspraktijken in Nederland’, NTER 2007, p. 124-136. • Trompenaars, B.W.M en M.Y.N. Alibux, ‘De consumentenautoriteit en de Wet oneerlijke handelspraktijken’, MvV 2011, nr. 7/8, p. 208-215. • Verkade, D.W.F., Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer; Kluwer 2009. • Vrey, R.W. de, ‘Eerlijk is eerlijk: de consument voorop’, TvC 2004, p. 2-11.

1340

Sdu Uitgevers


Art. 193i

(1)

576 • Art. 193i BW Boek 6 • C

BW Boek 6

De volgende handelspraktijken zijn onder alle omstandigheden agressief: a. de indruk geven dat de consument het pand niet mag verlaten alvorens er een overeenkomst is opgesteld; b. het verzoek van de consument om zijn huis te verlaten of niet meer terug te komen, te negeren, behalve indien, en voor zover wettelijk gerechtvaardigd wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven; c. hardnekkig en ongewenst aandringen per telefoon, fax, e-mail of andere afstandsmedia tenzij, voorzover wettelijk gerechtvaardigd, wordt beoogd een contractuele verplichting te doen naleven; d. een consument die op grond van een verzekeringspolis een vordering indient, om documenten vragen die redelijkerwijs niet relevant kunnen worden geacht om de geldigheid van de vordering te beoordelen, dan wel systematisch weigeren antwoord te geven op daaromtrent gevoerde correspondentie met de bedoeling de consument ervan te weerhouden zijn contractuele rechten uit te oefenen; e. kinderen in reclame er rechtstreeks toe aanzetten om geadverteerde producten te kopen of om hun ouders of andere volwassenen ertoe over te halen die producten voor hen te kopen; f. vragen om onmiddellijke dan wel uitgestelde betaling of om terugzending of bewaring van producten die de handelaar heeft geleverd, maar waar de consument niet om heeft gevraagd, tenzij het product een vervangingsgoed is als bedoeld in artikel 46f lid 3 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek; g. de consument uitdrukkelijk meedelen dat, als hij het product of de dienst niet koopt, de baan of de bestaansmiddelen van de handelaar in het gedrang komen; h. de bedrieglijke indruk wekken dat de consument al een prijs heeft gewonnen of zal winnen dan wel door een bepaalde handeling te verrichten een prijs zal winnen of een ander soortgelijk voordeel zal behalen, als er in feite: 1°. geen sprake is van een prijs of een ander soortgelijk voordeel; of 2°. als het ondernemen van stappen om in aanmerking te komen voor de prijs of voor een ander soortgelijk voordeel afhankelijk is van de betaling van een bedrag door de consument of indien daaraan voor hem kosten zijn verbonden. Commentaar door: mw. mr. F.C. van der Jagt C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Onder alle omstandigheden C.2 Huis-aan-huisverkoop C.3 Agressieve direct marketing C.4 Verkoop op afstand C.5 Kinderen C.6 Ongevraagd toegezonden producten C.7 Prijs

1


Sdu Uitgevers

1341

576 • Art. 193i BW Boek 6 • C Zwarte lijst agressieve handelspraktijken


Artikel 193i geeft een lijst met handelspraktijken die onder alle omstandigheden als agressief worden aangemerkt. Deze praktijken hoeven derhalve niet individueel aan artikel 6:193h BW te worden getoetst, zie Richtlijnconsiderans 17. De lijst bevat onderdeel 24 t/m 31 van Bijlage 1 van de Richtlijn, waarbij geldt dat ook deze lijst niet op nationaal niveau kan worden aangevuld. (Vergelijk Sdu Commentaar Vermogensrecht, artikel 6:193g BW.) C.1 Onder alle omstandigheden Indien wordt gesteld en bewezen dat de handelaar zich schuldig heeft gemaakt aan een praktijk uit de zwarte lijst, staat daarmee tevens de onrechtmatigheid van zijn handelen vast. (Zie Kamerstukken I 2007/08, 30 928, C, p. 2 (MvA).) Dit geldt eveneens voor de zwarte lijst van artikel 6:193g BW. Zie evenwel Sdu Commentaar Vermogensrecht, artikel 6:193j BW omtrent de toerekenbaarheid. C.2 Huis-aan-huisverkoop Artikel 193i sub b is opgenomen om agressieve huis-aan-huisverkoop te voorkomen. Met de uitzondering in dit artikel wordt gedoeld bezoek aan huis voor de incasso van vorderingen (Kamerstukken I 2007/08, 30 928, C, p. 11 (MvA). Incasso dient wel wettelijk gerechtvaardigd te zijn). C.3 Agressieve direct marketing Onder hardnekkig en ongewenst aandringen kan onder andere worden verstaan het blijven aandringen bij een consument, eventueel versterkt door de mededeling dat er sprake is van een eenmalig aanbod, ondanks dat deze bij herhaling heeft aangegeven geen belangstelling te hebben voor het aanbod c.q. blijkt dat de consument niet goed begrijpt waar het gesprek over gaat. Het feit dat de toon van het gesprek beleefd blijft, doet hier niets aan af (zie Consumentenautoriteit 6 september 2010, besluit in zaak 527/Nederlandse Energie Maatschappij/NL Energie, alsmede besluit op bezwaar 20 mei 2011). Het gebruik van een zekere mate van overredingskracht om consumenten over de streep te trekken, kan niet per definitie als hardnekkig en ongewenst aandringen worden beschouwd. Dit geldt temeer indien een gesprek plaatsvindt op initiatief van de consument en indien het gesprek deel uitmaakt van een reeks van gesprekken (Rb. Rotterdam 12 mei 2011, «JOR» 2011/229). C.4 Verkoop op afstand Bij het verbod opgenomen in artikel 193i sub c wordt in de Bijlage van de Richtlijn expliciet gewezen op de onverminderde toepasselijkheid van artikel 10 van Richtlijn 97/7/EG (verkoop op afstand, PbEG 1997, L 144, geïmplementeerd in artikel 7:46a e.v. BW), Richtlijn 95/46/EG (privacy, PbEG 1995, L 281, geïmplementeerd in de Wet bescherming persoonsgegevens) en de Richtlijn 2002/58/EG (privacy en elektronische communicatie) (PbEG 2002, L 201, geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet). C.5 Kinderen Artikel 193i sub e verbiedt reclame gericht op kinderen niet volledig, maar biedt bescherming tegen het rechtstreeks aanzetten van kinderen tot kopen. (Zie Richtlijnconsiderans 18. Vergelijk ook Verkade 2009, p. 66.) Artikel 16 van de Richtlijn 89/552/EEG (televisie-omroepactiviteiten), (PbEG 1989, L 298, geïmplementeerd in de Mediawet, controle door Reclame Code Commissie aan de hand van overeenkomende bepalingen in de Nederlandse Reclame Code) is onverkort van toepassing. Op algemeen aanvaarde reclame- en marketingactiviteiten is de richtlijn niet van toepassing (zie Richtlijnconsiderans 6). Dit lijkt ruimte te bieden voor bijvoorbeeld ‘product placement’ of het bij een product toevoegen van verzamelplaatjes e.d. gericht op kinderen. (Vergelijk Geerts & Vollebregt 2009, p. 38.)

1342

Sdu Uitgevers


576 • Art. 193i BW Boek 6 • C

C.6 Ongevraagd toegezonden producten Ongevraagd toegezonden producten kunnen op grond van artikel 7:7 BW door de consument om niet behouden worden (tenzij het aan de consument is toe te rekenen dat de toezending is geschied (artikel 7:7 lid 1 BW)). Op grond van artikel 193i sub f is het vragen om betaling of retournering aan te merken als een agressieve handelspraktijk. C.7 Prijs Artikel 6:193i sub h verbiedt het bedrieglijk beweren dat een consument een prijs of ander voordeel heeft gewonnen of zal winnen als er in feite geen prijs of voordeel bestaat of als de consument hiertoe eerst kosten moet maken. Hierbij kan gedacht worden aan het ten onrechte de indruk wekken dat iemand geselecteerd is voor een prijs en daarom een korting zal krijgen op een bepaald product (zie Consumentenautoriteit 14 januari 2010 besluit in zaak 537/Fotosessie.com en besluit op bezwaar 17 februari 2011). Ook het afdwingen van deelname aan een dagtocht waarop de beweerde prijs zal worden uitgereikt, terwijl dit niet geschiedt, is door de Consumentenautoriteit als een agressieve handelspraktijk aangemerkt (zie Consumentenautoriteit 7 april 2011, besluit in zaak 529/Goltex Vertriebs).

Sdu Uitgevers

1343

577 • Art. 193j BW Boek 6 • C


Art. 193j

(1)

BW Boek 6

1. Indien een vordering wordt ingesteld, of een verzoekschrift als bedoeld in artikel 305d lid 1 van Boek 3 wordt ingediend ingevolge de artikelen 193b tot en met 193i, rust op de handelaar de bewijslast ter zake van de materiële juistheid en volledigheid van de informatie die hij heeft verstrekt als dat passend lijkt, gelet op de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure. 2. Indien op grond van artikel 193b onrechtmatig door de handelaar is gehandeld, is hij voor de dientengevolge ontstane schade aansprakelijk, tenzij hij bewijst dat zulks noch aan zijn schuld is te wijten noch op andere grond voor zijn rekening komt. Commentaar door: mw. mr. C.A. Thomas en P. Ras C. Behandeling kernproblematiek Inhoudsopgave C.1 Omstandigheden waaronder de bewijslast omgekeerd wordt C.2 Juiste en volledige informatie C.3 Toerekenbaarheid Bewijslast

Artikel 193j is de implementatie van artikel 12 van de Richtlijn. Het artikel voorziet in een mogelijke omkering van de bewijslast ten aanzien van een gestelde onjuiste of onvolledige informatieverstrekking in het nadeel van een handelaar, met dien verstande dat in een civiele procedure (waaronder de verzoekschriftprocedure ex artikel 3:305d BW) de handelaar dient te bewijzen dat de door hem verstrekte informatie wel juist en volledig is. Dit geldt evenzeer bij beroep op een wilsgebrek. (Zie Kamerstukken I 2007/08, 30 928, C, p. 2 (MvA). C.1 Omstandigheden waaronder de bewijslast omgekeerd wordt De eiser in een procedure dient te stellen dat de handelaar onjuiste of onvolledige informatie heeft verstrekt, doch hoeft dit niet te bewijzen indien ‘dat passend lijkt, gelet op de omstandigheden van het geval en met inachtneming van de rechtmatige belangen van de handelaar en van elke andere partij bij de procedure’. De rechter dient per geval vast te stellen of bewijslastomkering moet plaatsvinden. De tekst van deze bepaling wijkt af – in tegenstelling tot wat de minister in de Memorie van Toelichting aangeeft (Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 17-18) – van zowel de corresponderende richtlijnbepaling, als van het volgens de minister ‘materieel gelijke’ artikel 195 BW. In verhouding tot artikel 195 BW heeft artikel 193j een voor de handelaar gunstiger – want minder algemeen – regime voor wat betreft de bewijslastomkering. C.2 Juiste en volledige informatie Informatie die verstrekt wordt door de handelaar en welke misleidend of agressief is door gebrek aan juistheid of onvolledigheid wordt (mogelijk) bestraft met omkering van de bewijslast, doch slechts ten aanzien van de (materiële) juistheid en de volledigheid (zie Kamerstukken II 2006/07, 30 928, nr. 3, p. 17). De juistheid moet beoordeeld worden naar objectieve maatstaven (zie hierover: Verkade 2009, p. 56 en vergelijk Kamerstukken I 2007/08, 30 928, C, p. 2 , p. 9.)

1


1344

Sdu Uitgevers


577 • Art. 193j BW Boek 6 • C

De volledigheid dient door de rechter aan de hand van artikel 193d t/m 193f BW en de aldaar genoemde ‘essentiële’ informatie beoordeeld te worden. Bij een gedraging als genoemd op ‘zwarte lijsten’ behoeft volgens de minister geen nadere beoordeling plaats te vinden, daar de onrechtmatigheid van deze gedragingen vaststaat. C.3 Toerekenbaarheid Het tweede lid geeft een regel voor omkering van de bewijslast betreffende de toerekenbaarheid van de onrechtmatige gedraging als bedoeld in artikel 193b BW. Onder gedragingen in deze zin zullen mede verstaan moeten worden alle misleidende en agressieve handelspraktijken (artikel 193c BW t/m f BW en 193h BW), alsmede de zwarte lijsten (artikel 193g BW en 193i BW) en niet slechts de handelspraktijken die buiten toepassing van deze artikelen liggen. Lid 1 is niet door de richtlijn voorgeschreven, maar lijkt impliciet te volgen uit Richtlijnconsiderans 21.

Sdu Uitgevers

1345

Art. 193a (1) BW Boek 6 1. In deze afdeling wordt verstaan onder:

Recommend Documents