Pagina 1 van 23
JT/201551225.01 8 september 2015/V5
OPMERKING KIENHUISHOVING: Dit concept bevat voetnoten met daarin nadere toelichting op de bepalingen alsmede op keuzes die bij het opstellen van dit concept zijn gemaakt. Bij het passeren van de akte zullen de voetnoten vervallen. Het verdient aanbeveling de versie met voetnoten intern goed bij de stukken te bewaren. AKTE VAN OPRICHTING ONDERHOUD ENSCHEDE B.V. Heden, •, verscheen voor mij, mr. Jacobine Marga Alice Tinselboer, notaris te Enschede: •, te dezen handelend als gevolmachtigde van de publiekrechtelijke rechtspersoon: de Gemeente Enschede, gevestigd en kantoorhoudende te 7511 HC Enschede, Langestraat 24, hierna ook te noemen: de Oprichter. Van de volmacht blijkt uit een (1) onderhandse akte van volmacht die aan deze akte wordt gehecht. De comparant•e verklaarde dat de Oprichter hierbij een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid opricht, waarvan de statuten luiden als volgt: Definities Artikel 1 1. In de statuten wordt, tenzij het tegendeel blijkt, verstaan onder: a. aandeel: een aandeel in het kapitaal van de vennootschap; b. algemene vergadering: het orgaan van de vennootschap dat bestaat uit de aandeelhouders en de overige vergadergerechtigden, alsmede de bijeenkomst waarin de aandeelhouders en de overige vergadergerechtigden vergaderen; c. bestuur: het orgaan van de vennootschap belast met het besturen van de vennootschap bestaande uit één of meer bestuurders; d. BW: het Burgerlijk Wetboek; e. gehandicapten: een werknemer met een handicap zoals is omschreven in artikel 2 lid 3 van Verordening 651/2014, vastgesteld op 17 juni 2014 door de Commissie (PbEU 2014, L 187/1)1; 1
Let wel: de Verordening 651/2014 is vastgesteld voor een periode tot en met 31 december 2020. Wijzigingen hierop nadien zouden van invloed kunnen zijn op deze definitie en doelomschrijving.
Pagina 2 van 23
e.
jaarrekening: de jaarrekening als bedoeld in artikel 2:361 BW; f. jaarstukken: de jaarrekening, en indien van toepassing, het jaarverslag alsmede de overige gegevens als bedoeld in artikel 2:392 BW; g. jaarvergadering: de algemene vergadering waarin de jaarstukken worden behandeld; h. jaarverslag: het jaarverslag als bedoeld in artikel 2:391 BW; i. kwetsbaren: een kwetsbare werknemer zoals omschreven in artikel 2 lid 4 alsmede een uiterst kwetsbare werknemer zoals omschreven in artikel 2 lid 99 van Verordening 651/2014, vastgesteld op 17 juni 2014 door de Commissie (PbEU 2014, L 187/1)2; j. vennootschap: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarvan de organisatie wordt geregeld in deze statuten; j. vergaderrecht: het recht om de algemene vergadering, in persoon of bij schriftelijk of elektronisch gevolmachtigde, bij te wonen en daar het woord te voeren; k. vergadergerechtigden: aandeelhouders, alsmede diegene(n) aan wie de wet of deze statuten vergaderrecht toekennen. 2. De in dit artikel genoemde definities hebben dezelfde betekenis in vrouwelijke, mannelijke of onzijdige vorm en wanneer deze in enkel- of meervoud worden gebruikt. Naam en zetel Artikel 2 1. De naam van de vennootschap is: Onderhoud Enschede B.V. 2. De vennootschap heeft haar zetel te Enschede. Doel Artikel 3 1. Het doel van de vennootschap is: a. het verrichten van activiteiten ten behoeve van het (doen) aanleggen, beheren en onderhouden van de openbare ruimte, waaronder mede wordt verstaan andere gemeentelijke eigendommen zoals riolering, installaties en begraafplaatsen, in Enschede; b. het bieden van passende werkzaamheden aan gehandicapten en kwetsbaren; c. het ontwikkelen, stimuleren en ondersteunen van mensen om een verbeterde positie op de arbeidsmarkt te (kunnen) verkrijgen; d. het initiëren, creëren, organiseren en uitvoeren van werk en het bevorderen van de arbeidsmarkt voor met name diegenen die in de toetreding tot de arbeidsmarkt wordt belemmerd; 2
Idem voetnoot 1.
Pagina 3 van 23
d.
in het kader van de Wet sociale werkvoorziening arbeid bieden onder aangepaste omstandigheden aan de in de Wet sociale werkvoorziening bedoelde personen3; e. het realiseren van sociale activering, scholing en andere stimuleringsactiviteiten ten behoeve van in de Wet sociale werkvoorziening bedoelde personen; alsmede al hetgeen met een en ander verband houdt of daarvoor bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin. 2. De vennootschap mag zekerheid stellen, zich op andere wijze sterk maken of zich hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden. Aandelen Artikel 4 1. De vennootschap heeft een kapitaal verdeeld in aandelen, elk nominaal groot een euro (€ 1,=).4 2. De aandelen luiden op naam en zijn doorlopend genummerd. Aandeelbewijzen worden niet uitgegeven. Aan elk aandeel zijn stemrecht, recht op winst en vergaderrecht overeenkomstig het in de statuten bepaalde verbonden. Op elk aandeel wordt ten minste de nominale waarde gestort. Kwaliteitseis Artikel 5 Uitsluitend rechtspersonen in de zin van artikel 2:1 Burgerlijk Wetboek5 of rechtspersonen die door deze voornoemde rechtspersonen volledig worden gecontroleerd kunnen houders van aandelen zijn. Voor het geval een aandeelhouder niet meer voldoet aan voornoemde kwaliteitseis geldt, rust op hem een verplichting tot aanbieding van aandelen als bedoeld in artikel 9 afdeling B.6 Uitgifte en voorkeursrecht Artikel 6 1. Uitgifte van aandelen kan slechts geschieden ingevolge een besluit van de algemene vergadering. Voor de uitgifte is vereist een daartoe bestemde notariële akte. 2. Bij het besluit tot uitgifte worden de koers en de verdere voorwaarden van uitgifte bepaald. 3. Iedere aandeelhouder heeft bij uitgifte van aandelen een voorkeursrecht naar evenredigheid van het gezamenlijk bedrag van zijn aandelen, met inachtneming van de beperkingen volgens de wet. Een gelijk voorkeursrecht hebben de aandeelhouders bij het verlenen van rechten tot het nemen van aandelen. 3
Voor de zorgvrijstelling is dit niet relevant, zie bijlage advies PwC Het is niet meer nodig om een geplaatst kapitaal van € 18.000 te hebben bij oprichting. Deze eis is vervallen bij de invoering van de flex-BV. 5 Artikel 1 boek 2 Burgerlijk Wetboek: De Staat, de provincies, de gemeenten, de waterschappen, alsmede alle lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is verleend, bezitten rechtspersoonlijkheid (publiekrechtelijke rechtspersonen). 6 Indien het in de toekomst wenselijk zou zijn de aandelen te verkopen aan een private partij, zal eerst tot statutenwijziging moeten worden besloten, waarbij deze kwaliteitseis zou moeten vervallen. Ik verwijs hierbij ook naar voetnoot 10. 4
Pagina 4 van 23
4. 5.
Het voorkeursrecht is niet afzonderlijk overdraagbaar. Het voorkeursrecht kan, telkens voor een enkele uitgifte, worden beperkt of uitgesloten door de algemene vergadering. Register van aandeelhouders Artikel 7 1. Het bestuur houdt een register, waarin de namen en adressen van de aandeelhouders zijn opgenomen, met vermelding van de datum waarop zij de aandelen hebben verkregen en de datum van erkenning of betekening. 2. In het register worden tevens de namen en adressen opgenomen van houders van een recht van vruchtgebruik, met vermelding van de datum waarop zij het recht hebben verkregen, de datum van erkenning of betekening, alsmede met vermelding of aan hen stemrecht en/of vergaderrecht toekomt. 3. Voor het geval een aandeelhouder niet is gebonden aan een statutaire verplichting of eis, zoals nader uitgewerkt in deze statuten, wordt dit in het register vermeld. 4. Aandeelhouders en anderen van wie de gegevens in het register moeten worden opgenomen op grond van het in lid 2 van dit artikel bepaalde, zijn verplicht er voor te zorgen dat hun adres bij de vennootschap bekend is. 5. Indien tevens een elektronisch adres wordt opgegeven ter opneming in het aandeelhoudersregister, kunnen kennisgevingen, mededelingen en oproepingen voor een vergadering aan vergadergerechtigden ook elektronisch aan dit adres worden verzonden. De opgave van dit elektronisch adres aan de vennootschap geldt als instemming voor oproepingen via een elektronisch bericht aan dit adres. 6. Het register wordt regelmatig bijgehouden. Alle inschrijvingen en aantekeningen in het register worden getekend door een bestuurder7. 7. Het bestuur verstrekt aan een aandeelhouder en een in lid 2 van dit artikel genoemde, desgevraagd kosteloos een uittreksel uit het register met betrekking tot zijn recht op een aandeel. Pandrecht en vruchtgebruik. Certificering van aandelen Artikel 8 1. Op aandelen kan een recht van vruchtgebruik worden gevestigd.8 De aandeelhouder heeft het stemrecht op de aandelen waarop een recht van vruchtgebruik rust. De vruchtgebruiker heeft geen vergaderrecht. 2. Op aandelen kan geen recht van pand worden gevestigd.9 3. Aan houders van certificaten van aandelen kan geen vergaderrecht worden toegekend. Blokkeringsregeling10 7
Voor zover het bestuur bestaat uit één persoon, is deze persoon daartoe bevoegd. De statuten hebben de mogelijkheid om – indien al dan niet in de toekomst gewenst – het bestuur uit meerdere personen te laten bestaan (zie toelichting bij artikel 13 lid 2). 8 Dit recht kan niet worden uitgesloten op grond van artikel 2:197 Burgerlijk Wetboek. Het is te adviseren om – bij een gewenste vestiging van vruchtgebruik, eerst advies in te winnen van een fiscalist en/of afstemming te zoeken met de belastingdienst (zie bijlage fiscaal advies PwC). 9 Om van de vrijstelling van de VPB-belasting gebruik te kunnen maken, zouden er geen private aandeelhouders al dan niet middellijk moeten kunnen toetreden (zie bijlage fiscaal advies PwC)).
Pagina 5 van 23
Artikel 9 Afdeling A. Aanbieding bij overdracht van aandelen 1. Een aandeelhouder kan een of meer van zijn aandelen slechts overdragen nadat deze aandelen aan zijn mede-aandeelhouders te koop zijn aangeboden zoals hierna in dit artikel is bepaald en een en ander met inachtneming met artikel 10 lid 3. 2. Aanbieding behoeft niet plaats te hebben indien de overdracht geschiedt binnen drie maanden na toestemming van alle mede-aandeelhouders blijkende uit een schriftelijke kennisgeving of een elektronisch vastgelegd bericht. 3. De aandeelhouder die een of meer aandelen wil overdragen - hierna in dit artikel aangeduid met "de aanbieder" - geeft daarvan kennis aan het bestuur, onder opgaaf van de (rechts)persoon of (rechts)personen aan wie, de prijs waarvoor en het aantal aandelen dat de aanbieder voornemens is over te dragen. Tengevolge van die kennisgeving hebben de andere aandeelhouders het recht de aandelen te kopen tegen de prijs, die zal worden vastgesteld zoals hierna wordt bepaald. 4. Het bestuur brengt het aanbod binnen twee weken nadat de kennisgeving zoals in lid 3 van dit artikel bedoeld, is ontvangen, ter kennis van de mede-aandeelhouders. De mede-aandeelhouders die geïnteresseerd zijn in de verwerving van aandelen geven daarvan binnen vier weken na voormelde kennisgeving kennis aan het bestuur en worden hierna in dit artikel aangeduid met "gegadigden" en ieder van hen individueel als "gegadigde". De vennootschap zelf kan slechts met instemming van de aanbieder als gegadigde gelden. Een aandeelhouder die zich op grond van Afdeling B van dit artikel tot aanbieding is gehouden, kan zolang op hem een aanbiedingsplicht rust niet als gegadigde gelden. 5. De prijs waarvoor de aangeboden aandelen kunnen worden gekocht, wordt door de aanbieder en de gegadigde(n) in onderling overleg vastgesteld. Voor het geval de aanbieder en de gegadigde(n) geen overeenstemming over de prijs bereiken, wordt de prijs vastgesteld door drie onafhankelijke deskundigen, te benoemen door de voorzitter van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, op verzoek van de meest gerede partij. De deskundigen hebben jegens de vennootschap recht op alle door hen gewenste inlichtingen. De deskundigen geven de vastgestelde prijs op aan het bestuur, die deze terstond meedeelt aan de aanbieder en de gegadigde(n). De kosten van de prijsvaststelling zijn voor rekening van de vennootschap, tenzij de deskundigen anders bepalen. 10
De blokkeringsregeling is alleen van toepassing bij meerdere aandeelhouders. Bij een enig aandeelhouder is deze regeling niet van toepassing. Let wel: bij een overdracht van (een deel van) de aandelen zou kunnen worden gesteld dat niet meer wordt voldaan aan de objectieve vrijstelling voor interne activiteiten, zodat in beginsel ook voor interne activiteiten VpB zal zijn verschuldigd. Het is te adviseren om bij een voorgenomen overdracht van aandelen (juridisch en/of economisch) en/of iedere vorm van overdracht van zeggenschapsrechten ter zake van de aandelen in de vennootschap voor te leggen aan een fiscalist en/of afstemming te zoeken met de belastingdienst (zie bijlage fiscaal advies PwC).
Pagina 6 van 23
6.
De gegadigden die de aangeboden aandelen na prijsvaststelling willen kopen, geven daarvan kennis aan het bestuur binnen twee weken nadat het bestuur daarvan overeenkomstig lid 5 van dit artikel mededeling heeft gedaan. 7. Indien aandeelhouders tezamen op meer aandelen reflecteren dan zijn aangeboden, verdeelt het bestuur de aandelen onder de gegadigden zoveel mogelijk in verhouding tot de aantallen aandelen die zij reeds bezitten ten tijde van de aanbieding. 8. Indien vaststaat dat niet alle aangeboden aandelen tegen contante betaling worden gekocht, is de aanbieder gedurende drie maanden na die vaststelling bevoegd de aandelen vrij over te dragen aan de door hem bij het aanbod genoemde gegadigde. Indien hij zijn aandelen wil overdragen beneden de prijs, vastgesteld door de deskundigen, is hij tot deze overdracht slechts bevoegd, nadat de aandelen tegen deze lagere prijs zijn aangeboden overeenkomstig het bepaalde in dit artikel. 9. De aanbieder heeft het recht zijn aanbod in te trekken gedurende een maand nadat de prijs waarvoor de aandelen verkocht kunnen worden is meegedeeld. 10. Alle kennisgevingen en mededelingen ingevolge dit artikel geschieden schriftelijk of door middel van een elektronisch vastgelegd bericht. 11. Het in deze Afdeling A bepaalde blijft buiten toepassing indien de aandeelhouder krachtens de wet tot overdracht van zijn aandeel aan een eerdere houder verplicht is. Afdeling B. Aanbieding in andere gevallen 1. Indien een aandeelhouder niet meer aan de in artikel 5 opgenomen kwaliteitseis voldoet, moeten alle aandelen van de betreffende aandeelhouder worden aangeboden aan zijn mede-aandeelhouders. 2. De algemene vergadering kan bij besluit ontheffing verlenen van de in deze Afdeling B genoemde verplichting tot aanbieding van aandelen. 3. Ingeval volgens deze Afdeling B een verplichting tot aanbieding van aandelen bestaat is het bepaalde in Afdeling A van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de aanbieder niet het recht heeft zijn aanbod in te trekken. 4. Zodra vaststaat, dat aandelen op grond van het bepaalde in lid 1 van deze Afdeling B moeten worden aangeboden, dienen zij die tot die aanbieding verplicht zijn, daarvan binnen een maand mededeling te doen aan het bestuur, onder opgaaf van het aantal aandelen. 5. Indien een aandeelhouder niet binnen een termijn van zes maanden zijn verplichting tot aanbieding en/of overdracht van zijn aandelen is nagekomen, is de vennootschap onherroepelijk gevolmachtigd die aandelen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel aan te bieden en/of over te dragen. Het bestuur kan ten aanzien van iedere verplichting afzonderlijk besluiten de termijn te verlengen met ten hoogste twaalf maanden. 6. Wanneer er geen gegadigden zijn aan wie alle aandelen van de aandeelhouder met inachtneming van het bepaalde in dit artikel kunnen worden aangeboden en overgedragen, is de aandeelhouder onherroepelijk van zijn verplichting tot aanbieding ontheven en ontbreekt de volmacht. Levering van aandelen en van beperkte rechten op aandelen. Artikel 10 1. Voor de levering van een aandeel en voor de levering van een recht van
Pagina 7 van 23
vruchtgebruik of een pandrecht daarop is vereist een daartoe bestemde notariële akte. 2. Na de levering overeenkomstig lid 1 van dit artikel kunnen de aan het aandeel verbonden rechten eerst worden uitgeoefend nadat de vennootschap die levering heeft erkend of de akte aan haar is betekend. Erkenning geschiedt in de akte of op grond van overlegging van een notarieel afschrift of uittreksel van de akte; op het overgelegde stuk wordt een gedagtekende verklaring geplaatst. Eigen aandelen Artikel 11 1. Het bestuur beslist over de verkrijging van aandelen in het kapitaal van de vennootschap en neemt daarbij in acht de uit de wet en deze statuten volgende beperkingen. 2. Onder aandelen zijn in dit artikel certificaten daarvan begrepen. Vermindering geplaatst kapitaal Artikel 12 1. De algemene vergadering kan bij besluit en voorts met inachtneming van het dienaangaande in de wet bepaalde besluiten tot vermindering van het geplaatste kapitaal door intrekking van aandelen of door vermindering van het bedrag van aandelen bij statutenwijziging. 2. Een besluit tot intrekking kan slechts betreffen aandelen die de vennootschap zelf houdt of waarvan zij de certificaten houdt danwel met instemming van alle aandeelhouders. 3. Vermindering van het bedrag van aandelen zonder terugbetaling moet naar evenredigheid op alle aandelen geschieden. Van het vereiste van evenredigheid mag worden afgeweken met instemming van alle betrokken aandeelhouders. 4. Voor het geval een besluit tot vermindering van het geplaatste kapitaal inhoudt een terugbetaling op aandelen heeft dit geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring aan zodanig besluit heeft verleend. Het bestuur weigert de goedkeuring op de gronden die de wet aangeeft. Bestuur Artikel 13 1. De bestuurders richten zich bij het vervullen van hun taak naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Het bestuur is gehouden aanwijzingen van de algemene vergadering en de raad van commissarissen op te volgen, tenzij deze - naar het bestuur redelijkerwijs van oordeel is - in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming. 2. Het bestuur bestaat uit een of meer bestuurders.11 11
Het is mogelijk om in de statuten te bepalen dat het bestuur bestaat uit één persoon. Hoewel het thans niet waarschijnlijk lijkt dat er meerdere bestuurders zullen worden benoemd, wordt door het opnemen van de bepaling dat ‘het bestuur bestaat uit één bestuurder’ een beperking gecreëerd voor de toekomst. Bij de wens van een tweede bestuurder in de toekomst zullen alsdan de statuten eerst moeten worden gewijzigd. In het overleg is overeengekomen om deze beperking niet in de statuten op te nemen.
Pagina 8 van 23
De algemene vergadering stelt het aantal bestuurders vast. Indien er twee of meer bestuurders zijn, regelen zij hun werkzaamheden in onderling overleg. 3. Bij ontstentenis of belet van een bestuurder is de overblijvende bestuurder of zijn de overblijvende bestuurders tijdelijk met het besturen van de vennootschap belast. Bij ontstentenis of belet van alle bestuurders of de enige bestuurder is de persoon of zijn de personen, daartoe door de algemene vergadering te benoemen, tijdelijk met het besturen belast. 4. De bestuurders worden benoemd door de algemene vergadering.12 De bezoldiging en verdere arbeidsvoorwaarden van iedere bestuurder worden vastgesteld door de algemene vergadering.13 5. Iedere bestuurder kan te allen tijde door de algemene vergadering worden geschorst en ontslagen; voorts kan iedere bestuurder te allen tijde door de raad van commissarissen worden geschorst, welke schorsing door de algemene vergadering kan worden opgeheven. Elke schorsing kan een of meer malen worden verlengd maar in totaal niet langer duren dan drie maanden. 6. Is na verloop van die tijd geen beslissing genomen omtrent opheffing van de schorsing of ontslag, dan eindigt de schorsing. Besluitvorming bestuur Artikel 14 1. Besluiten van het bestuur worden genomen met volstrekte meerderheid van stemmen in een bestuursvergadering waarvoor het besluit is geagendeerd. 2. Iedere bestuurder heeft recht op één stem. 3. Het bestuur vergadert zo dikwijls een of meer bestuurders dit nodig acht(en). 4. Bestuursvergaderingen kunnen worden gehouden door middel van telefonische- of videoconferenties, of door middel van enig ander communicatiemiddel waarbij de deelnemende bestuurders in staat zijn gelijktijdig met elkaar te communiceren. Deelname aan een op deze wijze gehouden vergadering geldt als het ter vergadering aanwezig zijn. 5. Besluiten van het bestuur kunnen met algemene stemmen van alle bestuurders ook op andere wijze dan in vergadering worden genomen, mits de stemmen schriftelijk of elektronisch worden uitgebracht, mits het voorstel aan alle in functie zijnde bestuurders is voorgelegd en geen van de bestuurders zich tegen de wijze van besluitvorming verzet. 6. Een bestuurder die een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat mogelijk tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming doet daarvan onverwijld mededeling aan het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering. Een bestuurder neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming over een onderwerp waarbij hij mogelijk een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, wordt het besluit genomen door de raad van commissarissen en zo deze ontbreekt door de 12
Overeenkomstig de ‘Beleidskader verbonden partijen 2015’. Met verwijzing naar de ‘Beleidskader verbonden partijen 2015’ is er voor gekozen om de bezoldiging over te laten aan de algemene vergadering en niet aan de raad van commissarissen. 13
Pagina 9 van 23
7.
14
algemene vergadering.14 Aan de goedkeuring van de algemene vergadering en de raad van commissarissen zijn onderworpen besluiten van het bestuur die betreffen:15 a. het verkrijgen en vervreemden van deelnemingen in andere ondernemingen (waaronder doch niet uitsluitend het oprichten van deelnemingen)en het uitoefenen van stemrecht op aandelen in deelnemingen; b. de overdracht van een aanmerkelijk deel van de activa van de vennootschap, van de gehele of nagenoeg gehele onderneming van de vennootschap of een zelfstandig onderdeel daarvan, alsmede het aangaan van overeenkomsten daartoe; c. het verkrijgen, vervreemden, bezwaren, huren, verhuren en op andere wijze in gebruik of genot verkrijgen en geven van registergoederen; d. het aangaan van overeenkomsten waarbij aan de vennootschap een bankkrediet wordt verleend; e. het ter leen verstrekken van gelden, alsmede het ter leen opnemen van gelden, waaronder niet zijn begrepen het gebruikmaken van een aan de vennootschap verleend bankkrediet en het aangaan van leningsovereenkomsten binnen de groep; f. duurzame rechtstreekse of middellijke samenwerking met een andere onderneming en het verbreken van zodanige samenwerking; g. het vaststellen van de begroting als genoemd in artikel 17 lid 6; h. investeringen welke niet zijn opgenomen in een door de algemene vergadering en de raad van commissarissen goedgekeurde begroting; i. het hoofdelijk of anderszins naast of voor anderen verbinden van de vennootschap of stellen van zekerheid; onder "anderen" zijn hier dochtermaatschappijen niet begrepen; j. het verlenen en uitbreiden van procuratie; k. het doen van aangifte van faillissement en het aanvragen van surseance van betaling; l. het aangaan van een vaststellingsovereenkomst ter beslechting van geschillen; m. het optreden in rechte, waaronder begrepen het voeren van arbitrale procedures, doch met uitzondering van het nemen van die rechtsmaatregelen, die geen uitstel kunnen lijden; n. het treffen van pensioenregelingen en het toekennen van pensioenrechten boven die welke uit bestaande regelingen voortvloeien; o. het verkrijgen en vervreemden van eigen aandelen of certificaten daarvan; p. het verrichten van overige rechtshandelingen buiten de begroting met een
Deze bepaling is geheel overeenkomstig de herziene wet. De wet is op dit punt op 1 januari 2013 gewijzigd. 15 De lijst bevat gebruikelijke rechtshandelingen en het betreffen rechtshandelingen die van grote invloed kunnen zijn op de vennootschap. Voor wat betreft het huidige mandaat : deze is lastig een op een over te nemen in de statuten. Mijn voorstel zou zijn om in een bestuursreglement de huidige mandatering vorm te geven voor de bestuurder van deze B.V. Het bestuursregelement behoeft niet bij notariële akte worden vastgelegd en is daarmee flexibel voor de toekomst. Het reglement kan op grond van lid 9 van dit artikel worden vastgesteld.
Pagina 10 van 23
belang gelijk aan of groter dan éénhonderdduizend euro (€ 100.000,00). De algemene vergadering en/of de raad van commissarissen kunnen besluiten dat een in lid 7 van dit artikel genoemd besluit niet aan haar/zijn goedkeuring is onderworpen wanneer het daarmee gemoeide belang een door de algemene vergadering en/of de raad van commissarissen te bepalen en schriftelijk of elektronisch aan het bestuur op te geven waarde niet te boven gaat. 9. De algemene vergadering en/of de raad van commissarissen kunnen een bestuursreglement vaststellen waarbij een regeling wordt gegeven omtrent de wijze van besluitvorming van het bestuur, bij welk reglement nog andere dan de in lid 7 van dit artikel genoemde duidelijk omschreven bestuursbesluiten aan de goedkeuring van de algemene vergadering en/of de raad van commissarissen kunnen worden onderworpen.16 10. Het ontbreken van goedkeuring door de algemene vergadering en/of de raad van commissarissen als bedoeld in lid 7 van dit artikel tast de vertegenwoordigingsbevoegdheid van het bestuur en van bestuurders niet aan.17 Vertegenwoordiging Artikel 15 1. Het bestuur vertegenwoordigt de vennootschap voor zover uit de wet niet anders voortvloeit. De bevoegdheid tot vertegenwoordiging komt mede aan iedere bestuurder toe.18 2. Het bestuur kan, na goedkeuring van de algemene vergadering en de raad van commissarissen, functionarissen met algemene of beperkte vertegenwoordigingsbevoegdheid aanstellen. Elk hunner vertegenwoordigt de vennootschap met inachtneming van de begrenzing aan zijn bevoegdheid gesteld. Hun titulatuur wordt door het bestuur bepaald. Raad van commissarissen Artikel 16 Afdeling A. Instelling/Opheffing 1. De instelling van de raad van commissarissen is afhankelijk van de nederlegging van een daartoe strekkend besluit van de algemene vergadering ten kantore van het 8.
16
Hiermee zou op een later moment kunnen worden besloten dat een bepaald besluit van het bestuur aan de goedkeuring van de algemene vergadering en/of de raad van commissarissen is onderworpen. 17 Dit wil zeggen dat de vennootschap gebonden is aan een overeenkomst als de goedkeuring niet is gevraagd of niet is gegeven, terwijl dat op grond van dit artikel wel gevraagd zou moeten zijn. De gesloten overeenkomst is geldig. De bestuurder heeft in dat geval intern wel wat uit te leggen. 18 Een bestuurder is (extern gezien) onbeperkt en onvoorwaardelijk bevoegd te vertegenwoordigen. De enige externe beperking die mogelijk is is om te bepalen dat bestuurders gezamenlijk bevoegd zijn. Let wel op: indien in de toekomst wordt besloten tot de benoeming van een tweede bestuurder, dan is deze bestuurder ook zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd (tenzij nu in de statuten wordt vastgelegd dat er in dat geval een gezamenlijke bevoegdheid is: wij hebben dit besproken en daartoe niet besloten, mede gezien de interne goedkeuringslijst). De bevoegdheid is aldus wel intern beperkt, zie de lijst betreffende de besluiten die goedkeuring behoeven (en met daarbij interne werking, zie voetnoot 18).
Pagina 11 van 23
handelsregister.19 2. De algemene vergadering kan besluiten tot opheffing van de raad van commissarissen. Het in lid 1 van deze Afdeling A bepaalde is alsdan van overeenkomstige toepassing. 3. Zolang de raad van commissarissen nog niet is ingesteld - en na opheffing van de raad van commissarissen - komen de statutaire bevoegdheden van de raad van commissarissen voor zover mogelijk toe aan de algemene vergadering. Afdeling B. Samenstelling na instelling 1. De vennootschap heeft – nadat deze is ingesteld - een raad van commissarissen bestaande uit één of meer commissarissen. 2. Commissarissen worden benoemd, geschorst en ontslagen door de algemene vergadering. 3. De algemene vergadering stelt het aantal commissarissen vast. Bij ontstentenis of belet van een commissaris is de overblijvende commissaris of zijn de overblijvende commissarissen tijdelijk met de taken van de raad van commissarissen belast. Bij ontstentenis of belet van alle commissarissen of de enige commissaris komen de bevoegdheden die in deze statuten aan de raad van commissarissen zijn toegekend zoveel mogelijk aan de algemene vergadering toe. 4. Niet benoembaar tot commissaris zijn personen die raadslid, collegelid of ambtenaar zijn bij de aandeelhouder. 5. De algemene vergadering kan één commissaris tot voorzitter van de raad van commissarissen benoemen. Bovendien kan de algemene vergadering één commissaris tot gedelegeerd commissaris benoemen die belast is met het onderhouden van een meer regelmatig contact met het bestuur; een gedelegeerd commissaris brengt van zijn bevindingen verslag uit aan de raad van commissarissen. De functies van voorzitter en gedelegeerd commissaris zijn verenigbaar. 6. De algemene vergadering kan aan de commissarissen of aan één of meer van hen een beloning toekennen. Afdeling C. Taak en werkwijze 1. De raad van commissarissen houdt toezicht op het beleid van het bestuur en op de algemene gang van zaken in de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Hij staat het bestuur met raad ter zijde. Bij de vervulling van hun taak richten commissarissen zich naar het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. 2. Het bestuur verschaft de raad van commissarissen tijdig de voor de uitoefening van diens taak noodzakelijke gegevens. 3. Het bestuur stelt ten minste een keer per jaar de raad van commissarissen schriftelijk op de hoogte van de hoofdlijnen van het strategisch beleid, de algemene en financiële risico’s en het beheers- en controlesysteem van de vennootschap. 19
Er is gekozen voor een optionele raad van commissarissen: een raad kan bij oprichting of op een later moment worden ingesteld, maar ook weer worden opgeheven. Zonder opname van deze bepalingen van een raad van commissarissen dienen bij een latere wens tot de instelling daarvan eerst de statuten te worden gewijzigd.
Pagina 12 van 23
4.
De raad van commissarissen kan regels vaststellen omtrent de besluitvorming en werkwijze van de raad van commissarissen, in aanvulling op hetgeen daaromtrent in deze statuten is bepaald. Afdeling D. Vergaderingen en besluitvorming 1. De vergadering van de raad van commissarissen wordt, zo vaak als zulks noodzakelijk is bijeengeroepen of op verzoek van het bestuur of iedere commissaris, doch niet minder vaak dan eens per twee maanden, tenzij anders bepaald door de raad van commissarissen. Tot het bijeenroepen is iedere bestuurder en iedere commissaris bevoegd. 2. De oproeping voor de vergadering van raad van commissarissen geschiedt niet later dan acht dagen voor die van de vergadering. Bij de oproeping worden de te behandelen onderwerpen vermeld. Indien de door deze statuten gegeven voorschriften voor het oproepen en houden van de vergaderingen van de raad van commissarissen niet in acht zijn genomen, kunnen ter vergadering alleen geldige besluiten van de raad van commissarissen worden genomen, indien alle commissarissen ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd zijn. Een commissaris kan zich ter vergadering doen vertegenwoordigen door een schriftelijk gevolmachtigde. 3. Indien een commissaris niet aanwezig of vertegenwoordigd is, kan elke commissaris verlangen dat een nieuwe vergadering wordt bijeengeroepen met inachtneming van het bepaalde in deze Afdeling D, waarin de besluiten kunnen worden genomen onafhankelijk van het aantal commissarissen dat in deze vergadering aanwezig of vertegenwoordigd is. 4. Vergaderingen van de raad van commissarissen kunnen worden gehouden door het bijeenkomen van commissarissen of door middel van telefoongesprekken, "video conference" of via andere communicatiemiddelen, waarbij alle deelnemende commissarissen in staat zijn gelijktijdig met elkaar te communiceren. Deelname aan een op deze wijze gehouden vergadering geldt als het ter vergadering aanwezig zijn. 5. De raad van commissarissen besluit bij volstrekte meerderheid van stemmen. Iedere commissaris heeft recht op één stem. 6. De raad van commissarissen kan in een vergadering alleen geldige besluiten nemen, indien de meerderheid van de in functie zijnde commissarissen ter vergadering aanwezig of vertegenwoordigd zijn. 7. Besluiten van de raad van commissarissen kunnen ook buiten vergadering worden genomen, schriftelijk of op andere wijze, mits het desbetreffende voorstel aan alle in functie zijnde commissarissen is voorgelegd en geen van hen zich tegen de desbetreffende wijze van besluitvorming verzet. Van een besluit buiten vergadering dat niet schriftelijk is genomen wordt door de secretaris van de raad van commissarissen een verslag opgemaakt dat door de voorzitter van de raad van commissarissen wordt ondertekend. Schriftelijke besluitvorming geschiedt door middel van schriftelijke verklaringen van alle in functie zijnde commissarissen. 8. Een commissaris neemt niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming indien deze commissaris daarbij een direct of indirect persoonlijk belang heeft dat tegenstrijdig is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Wanneer de raad van commissarissen hierdoor geen besluit kan nemen, wordt het besluit genomen door de algemene vergadering.
Pagina 13 van 23
Boekjaar en jaarstukken. Begroting Artikel 17 1. Het boekjaar van de vennootschap is gelijk aan het kalenderjaar. 2. Binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar, behoudens verlenging van deze termijn met ten hoogste zes maanden door de algemene vergadering op grond van bijzondere omstandigheden, maakt het bestuur de jaarrekening op. De opgemaakte jaarrekening wordt ondertekend door de bestuurders en de commissarissen. Indien een ondertekening ontbreekt, wordt daarvan onder opgave van reden melding gemaakt. 3. Uiterlijk vanaf de laatste dag van de termijn bedoeld in lid 2 van dit artikel liggen de jaarstukken ten kantore van de vennootschap ter inzage voor de vergadergerechtigden. 4. De algemene vergadering stelt de jaarrekening vast. 5. Indien alle aandeelhouders tevens bestuurder van de vennootschap zijn, geldt ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders uitdrukkelijk niet als een besluit tot vaststelling van de jaarrekening. 6. Tenzij de algemene vergadering en de raad van commissarissen anders besluiten maakt het bestuur uiterlijk een maand voor de aanvang van het boekjaar een begroting op voor het komende boekjaar; het bestuur legt deze stukken te zelfder tijd ter goedkeuring voor aan de algemene vergadering20 en de raad van commissarissen. Accountant Artikel 18 1. De vennootschap kan aan een accountant als bedoeld in artikel 2:393 BW de opdracht verlenen om de door het bestuur opgemaakte jaarrekening te onderzoeken, met dien verstande dat de vennootschap tot verlening van die opdracht gehouden is indien de wet dat verlangt. 2. Tot het verlenen van de opdracht is de algemene vergadering bevoegd. Gaat deze daartoe niet over dan is de raad van commissarissen bevoegd; gaat ook de raad van commissarissen niet tot het verlenen van deze opdracht over dan is het bestuur bevoegd. 3. Een verleende opdracht kan te allen tijde worden ingetrokken door de algemene vergadering. Een door het bestuur verleende opdracht kan worden ingetrokken door de raad van commissarissen; overigens kan een opdracht worden ingetrokken door degene die de opdracht heeft verleend. Een opdracht kan enkel worden ingetrokken om gegronde redenen met inachtneming van artikel 2:393 lid 2 BW. 4. De accountant brengt omtrent zijn onderzoek verslag uit aan het bestuur en de raad van commissarissen. De accountant geeft de uitslag van zijn onderzoek weer in een verklaring omtrent de getrouwheid van de jaarrekening. Winst en uitkeringen Artikel 19 1. Bij de berekening van de verdeling van een uitkering tellen aandelen die de vennootschap houdt niet mee, tenzij op die aandelen een recht van vruchtgebruik of een pandrecht rust ten behoeve van een ander dan de vennootschap. 20
Overeenkomstig de ‘Beleidskader verbonden partijen 2015’.
Pagina 14 van 23
2.
De algemene vergadering is bevoegd tot bestemming van de winst die door de vaststelling van de jaarrekening is bepaald en tot vaststelling van (tussentijdse) uitkeringen, voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die de vennootschap moet aanhouden. 3. Een besluit tot uitkering door de algemene vergadering heeft geen gevolgen tot het bestuur daarvoor goedkeuring heeft verleend. Het bestuur weigert de goedkeuring op de gronden die de wet aangeeft.21 Jaarvergadering. Andere algemene vergaderingen Artikel 20 1. De jaarvergadering wordt gehouden binnen zes maanden na afloop van het (voorgaande) boekjaar, tenzij overeenkomstig artikel 24 van deze statuten buiten vergadering besloten wordt. De jaarvergadering wordt opgeroepen door het bestuur of de raad van commissarissen. De agenda voor de jaarvergadering vermeldt onder meer: a. het behandelen van de in artikel 19 gemelde goedkeuring van het bestuur; b. het behandelen van het jaarverslag (indien van toepassing); c. het vaststellen van de jaarrekening; d. het vaststellen van de winstbestemming; e. het verlenen van kwijting aan bestuurders voor het bestuur en het verlenen van kwijting aan commissarissen voor het gehouden toezicht op het bestuur. 2. Een onderwerp waarvan de behandeling schriftelijk is verzocht door een of meer vergadergerechtigden die alleen of tezamen vergaderrecht hebben ten aanzien van aandelen die ten minste een/honderdste22 gedeelte van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen wordt opgenomen in de oproeping of op dezelfde wijze aangekondigd indien de vennootschap het verzoek niet later dan op de dertigste dag voor die van de vergadering heeft ontvangen en mits geen zwaarwichtig belang van de vennootschap zich daartegen verzet. 3. Een andere algemene vergadering dan de jaarvergadering wordt gehouden zo dikwijls het bestuur, de raad van commissarissen of een of meer vergadergerechtigden die alleen of tezamen vergaderrecht hebben ten aanzien van
21
Deze bepaling is sinds de invoering van de flex-BV (2012) wettelijk vastgelegd. Het bestuur dient een afweging te maken dat de vennootschap ook na een uitkering aan haar verplichtingen kan blijven voldoen (balanstest en uitkeringstoets), waarbij het bestuur in ieder geval één jaar vooruit moet kijken en waarbij verplichtingen die over een aantal jaren moeten worden aangegaan maar thans al bekend zijn ook moeten worden meegenomen. Aan deze bepaling zijn – bij niet of onjuiste naleving – aansprakelijkheidsancties gekoppeld voor bestuurders en aandeelhouders. Balanstest: de uitkering mag er niet toe leiden dat het eigen vermogen kleiner wordt dan de niet uitkeerbare reserves. Uitkeringstoets: het bestuur dient te beoordelen of de vennootschap na de uitkering kan blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Het bestuur doet er verstandig aan de balanstest/uitkeringstoets te onderbouwen met bijvoorbeeld een advies van de fiscalist/accountant. 22 Percentage overeenkomstig de wet (artikel 2:224a Burgerlijk Wetboek): agenderingsrecht.
Pagina 15 van 23
aandelen die ten minste een/honderdste gedeelte23 van het geplaatste kapitaal vertegenwoordigen dit nodig acht/achten. 4. Tot het oproepen van een andere algemene vergadering dan de jaarvergadering zijn bevoegd: het bestuur; één of meer bestuurders afzonderlijk; de raad van commissarissen; een aandeelhouder. 5. Aan de eis van een schriftelijk verzoek wordt voor de toepassing van dit artikel voldaan indien het verzoek elektronisch is vastgelegd. Het bestuur is bevoegd tot vaststelling en wijziging van de elektronische communicatiemiddelen als bedoeld in deze statuten en deelt deze tijdig aan de aandeelhouders en andere vergadergerechtigden mede. Plaats van vergadering Artikel 21 1. Een algemene vergadering wordt gehouden in de gemeente waar de vennootschap haar zetel heeft. 2. Een algemene vergadering kan elders worden gehouden indien alle vergadergerechtigden met de plaats van vergadering hebben ingestemd en de bestuurders en commissarissen voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld advies uit te brengen. Oproeping Artikel 22 1. De aandeelhouders, overige vergadergerechtigden, bestuurders en commissarissen worden ten minste acht dagen tevoren schriftelijk opgeroepen, onder opgaaf van de te behandelen onderwerpen. De oproeping wordt gezonden aan de adressen van de aandeelhouders en overige vergadergerechtigden, zoals deze zijn vermeld in het register van aandeelhouders. De oproeping kan plaatsvinden door een elektronisch toegezonden leesbaar en reproduceerbaar bericht aan het adres dat voor dit doel door de vergadergerechtigde aan de vennootschap kenbaar is gemaakt. 2. Indien de oproeping niet of niet tijdig heeft plaats gehad kunnen niettemin over alle aan de orde komende onderwerpen geldige besluiten worden genomen met de daarvoor geldende meerderheid, indien alle vergadergerechtigden met besluitvorming over die onderwerpen hebben ingestemd en de bestuurders voorafgaand aan de besluitvorming in de gelegenheid zijn gesteld om advies uit te brengen. 3. Indien aan de algemene vergadering kan worden deelgenomen en gestemd door middel van een elektronisch communicatiemiddel, wordt dit bij de oproeping vermeld. Besluitvorming algemene vergadering Artikel 23 1. De algemene vergadering wordt voorgezeten door de voorzitter van de raad van 23
Percentage overeenkomstig de wet (artikel 2:220 Burgerlijk Wetboek): recht om bestuur/raad van commissarissen te verzoeken tot het overgaan tot oproeping.
Pagina 16 van 23
commissarissen, bij diens afwezigheid door een door de raad van commissarissen aan te wijzen persoon en bij ontbreken van zodanige aanwijzing door de voorzitter van het bestuur en bij ook diens ontbreken of afwezigheid door een van de andere bestuurders, aan te wijzen door het bestuur. De algemene vergadering kan in afwijking van het vorenstaande anders beslissen. Van het verhandelde in de algemene vergadering en van de aldaar genomen besluiten worden notulen gehouden. De vergadering wijst een notulist aan. De notulen worden door de voorzitter en de notulist vastgesteld en ten blijke daarvan door hen getekend. 2. Voor zover de wet of de statuten geen grotere meerderheid voorschrijven besluit de algemene vergadering bij volstrekte meerderheid van stemmen. 3. Een vergadergerechtigde is bevoegd door middel van een elektronisch communicatiemiddel aan de algemene vergadering deel te nemen mits dit bij de oproeping is vermeld en de vergadergerechtigde via het elektronisch communicatiemiddel kan worden geïdentificeerd, rechtstreeks kan kennisnemen van de vergadering en kan deelnemen aan de beraadslagingen. 4. Elk aandeel geeft recht op één stem. 5. Vertegenwoordiging van vergadergerechtigden, ten aanzien van zowel de uitoefening van het vergaderrecht als het stemrecht, is uitsluitend krachtens schriftelijke volmacht toegestaan. Onder schriftelijke volmacht wordt mede verstaan een elektronisch vastgelegde volmacht. 6. Bestuurders en commissarissen hebben als zodanig in de algemene vergadering een raadgevende stem. 7. Behoudens het in de wet bepaalde kan voor een aandeel dat toebehoort aan de vennootschap of aan een dochtermaatschappij daarvan, geen stem worden uitgebracht; evenmin voor een aandeel waarvan een van hen de certificaten houdt. De vennootschap of een dochtermaatschappij daarvan kan geen stem uitbrengen voor een aandeel waarop zij een recht van vruchtgebruik of een pandrecht heeft. Bij de vaststelling in hoeverre aandeelhouders stemmen, aanwezig of vertegenwoordigd zijn of in hoeverre het aandelenkapitaal vertegenwoordigd is, wordt geen rekening gehouden met aandelen waarvoor geen stem kan worden uitgebracht. 8. Indien het bestuur bij de oproep voor de algemene vergadering daartoe de mogelijkheid heeft geopend, kunnen stemmen die voorafgaand aan de algemene vergadering via een elektronisch communicatiemiddel worden uitgebracht, na de oproeping maar niet eerder dan dertig (30) dagen voor de dag van de vergadering worden gelijkgesteld met stemmen die ter vergadering zijn uitgebracht. Besluitvorming buiten vergadering24 Artikel 24 Vergadergerechtigden aan wie het stemrecht toekomt kunnen alle besluiten die zij in vergadering kunnen nemen buiten vergadering nemen. De bestuurders en commissarissen worden in de gelegenheid gesteld voorafgaand aan de besluitvorming over het voorstel advies uit te brengen. 24
Dit wil zeggen dat er ook schriftelijk (zonder het houden van een vergadering) kan worden besloten.
Pagina 17 van 23
Een besluit buiten vergadering is slechts geldig indien alle vergadergerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd en voorts schriftelijk of op reproduceerbare wijze langs elektronische weg een zodanig aantal stemmen ten gunste van het desbetreffende voorstel is uitgebracht als wordt voorgeschreven door de wet en/of deze statuten. Aan het vereiste van schriftelijkheid van stemmen wordt tevens voldaan indien het besluit onder vermelding van de wijze waarop ieder der vergadergerechtigden aan wie het stemrecht toekomt heeft gestemd schriftelijk of elektronisch is vastgelegd. Het schriftelijke besluit buiten vergadering wordt onverwijld aan het bestuur verstrekt. Aantekening besluiten Artikel 25 Het bestuur bewaart de in de vorige artikelen genoemde notulen en schriftelijke besluiten en legt deze ten kantore van de vennootschap ter inzage van de vergadergerechtigden. Het bestuur verstrekt hiervan aan hen desgevraagd een afschrift of uittreksel tegen ten hoogste de kostprijs. Statutenwijziging en ontbinding Artikel 26 1. De algemene vergadering is bevoegd de statuten te wijzigen en de vennootschap te ontbinden. Een besluit tot statutenwijziging of ontbinding van de vennootschap behoeft de voorafgaande goedkeuring van de raad van commissarissen. 2. Wanneer aan de algemene vergadering een voorstel tot statutenwijziging wordt gedaan moet zulks steeds bij de oproeping tot die vergadering worden vermeld. Een voorstel tot statutenwijziging, waarin de voorgestelde wijzigingen woordelijk zijn opgenomen, moet van de dag van oproep tot aan het einde van de vergadering ten kantore van de vennootschap ter inzage liggen voor allen die tot de vergadering moeten worden opgeroepen. Zolang het voorstel ter inzage ligt, dienen zij kosteloos afschriften daarvan te kunnen verkrijgen. Vereffening Artikel 27 1. Na ontbinding van de vennootschap geschiedt de vereffening door het bestuur, tenzij de algemene vergadering daartoe andere vereffenaars benoemt. 2. Hetgeen na de voldoening van de schulden aan vermogen overblijft wordt aan aandeelhouders overgedragen, in verhouding van de nominale bedragen van hun aandelen. Slotverklaringen Na vaststelling van deze statuten verklaarde de comparant•e het volgende: I. Boekjaar. Het eerste boekjaar van de vennootschap eindigt op •eenendertig december tweeduizendvijftien •eenendertig december tweeduizendzestien25. II. Benoeming bestuurder. 25
PwC heeft aangegeven dat vanuit fiscaal perspectief een kort eerst boekjaar mogelijk de voorkeur heeft ((zie bijlage fiscaal advies PwC).
Pagina 18 van 23
III.
IV.
V.
VI.
VII.
Voor de eerste maal wordt tot enig bestuurder van de vennootschap benoemd: •. Benoeming commissaris•sen.26 Voor de eerste maal wordt tot •enig commissaris/•commissarissen van de vennootschap benoemd: •. Deelneming in het kapitaal. Het geplaatste kapitaal van de vennootschap bedraagt één euro. In het geplaatste kapitaal wordt deelgenomen door de Oprichter voor een (1) aandeel, nominaal groot een euro (€ 1,=), genummerd 1. Volstorting aandelen. De Oprichter is gehouden het bij de oprichting geplaatste aandeel in geld vol te storten. De Oprichter verklaart hierbij voormelde storting onverwijld te verrichten op een door de vennootschap te openen en aan te wijzen bankrekening ten name van de vennootschap.27 Instemming raad. Overeenkomstig het Beleidskader Verbonden Partijen 2015, welk beleidskader in juni 2015 door de Oprichter is vastgesteld, kan er slechts worden deelgenomen in een nieuwe verbonden partij nadat de raad hiermee heeft ingestemd op basis van een business case. Het raadsbesluit waaruit de instemming blijkt (en waaruit blijkt dat de raad geen bedenkingen heeft tegen het oprichten van onderhavige vennootschap) wordt aan deze akte gehecht. Goedkeuring provincie Overijssel. Overeenkomstig artikel 160 van de Gemeentewet behoeft het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede tot het oprichten van de onderhavige vennootschap de goedkeuring van Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel. Het besluit van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Enschede alsmede het besluit van Gedeputeerde Staten van de provincie Overijssel worden als bijlagen aan deze akte gehecht.
Slot. De comparant•e is mij, notaris, bekend. Waarvan akte verleden te Enschede op de datum vermeld in het hoofd van deze akte. Nadat de inhoud van de akte aan de comparant•e zakelijk werd opgegeven en toegelicht, verklaarde •zij/hij dat •zij/hij van de inhoud heeft kennis genomen en daarmee instemt. Onmiddellijk na beperkte voorlezing overeenkomstig de wet is deze akte door de comparant•e en mij, notaris, ondertekend.
26
Alleen voorzover er al een raad van commissarissen wordt ingesteld bij de oprichting. Er is thans gekozen voor een oprichting met een volstorting in contanten. Voor het passeren van de akte dient te worden vastgesteld of er bij de oprichting nog activa dient te worden ingebracht. PwC zal dit met de Gemeente afstemmen (zie bijlage fiscaal advies PwC). 27
Pagina 19 van 23
BIJLAGE: Fiscaal advies PwC bij de akte van oprichting (e-mail 12 augustus 2015, 18.38 uur van PwC (Edwin Sarkinovic) aan Gemeente Enschede (Mark de Jonge) en KienhuisHoving (Jacobine Tinselboer) Artikel 5) In artikel 5 is de kwaliteitseis opgenomen. Dit artikel bepaalt onder meer dat uitsluitend rechtspersonen in de zin van artikel 2:1 Burgerlijk Wetboek of rechtspersonen die door deze voornoemde rechtspersonen volledig worden gecontroleerd houders van aandelen kunnen zijn. Het begrip 'controle' wordt in de akte van oprichting niet met zoveel woorden gedefinieerd. Opmerkingen Bij het bepalen van de Vpb-effecten van de verzelfstandiging van de onderhoudsafdeling, en meer specifiek of de objectieve vrijstellingen voor quasi-inbesteding en interne activiteiten van toepassing zijn, is het relevant dat de op te richten BV kwalificeert als een privaatrechtelijk overheidslichaam van een publiekrechtelijk rechtspersoon (de gemeente Enschede). Daarvan is onder meer sprake als uitsluitend de gemeente Enschede (onmiddellijk of middellijk) alle aandelen van de BV houdt (hierna: '100%aandeelhouderseis'). Woorden met deze strekking komen ook voor in de huidige Wet Vpb (zoals deze momenteel nog van toepassing is). Over de interpretatie van deze woorden is discussie mogelijk en deze heeft zich in het verleden ook voorgedaan. Grosso modo gaat het daarbij om de vraag wat bepaalt nu voor de toepassing van de Vpb-plicht van overheidsondernemingen wat een aandeelhouder is: gaat het hierbij bijvoorbeeld om de zeggenschapsrechten (stemrecht/recht van vergadering) en/of om de economische rechten (dividendrecht). In het zogenoemde ACP-arrest (Hoge Raad van 18 februari 1998, BNB 1998/178) heeft de Hoge Raad beslist dat in een situatie waarbij de economische rechten van de aandelen zich (in dat geval middellijk) volledig bevonden bij een publiekrechtelijk rechtspersoon, ondanks dat het feit dat de zeggenschapsrechten slechts grotendeels bij (die) publiekrechtelijke rechtsperso(o)n(en) bevonden, toch voldaan werd aan de 100%-aandeelhouderseis. Op grond van het ACP-arrest zou wellicht betoogd kunnen worden dat indien in de toekomst een niet doorslaggevend deel van de zeggenschapsrechten van de aandelen in de BV zich niet meer uitsluitend bij de gemeente Enschede bevindt, dit onder bepaalde voorwaarden toch niet van invloed hoeft te zijn op de voortzetting van de toepasbaarheid van de objectieve vrijstellingen voor quasi-inbesteding en interne activiteiten. Wij kiezen er voor om deze problematiek hier niet verder in detail uit te werken maar te volstaan met de opmerking dat wij van mening zijn dat met deze gedachtelijn in casu voorzichtig kan en dient te worden omgegaan. Uit de gesprekken die wij namelijk hebben gevoerd met de gemeente Enschede leiden wij af dat op dit moment nadrukkelijk beoogd is dat alle rechten en verplichtingen ter zake van de aandelen in de BV uitsluitend gehouden zullen worden door de gemeente Enschede. Naast dit praktische argument vinden wij het vanuit fiscaal perspectief van belang dat in zijn algemeenheid de interpretatie van alle nieuwe wetgeving onzekerheid met zich meebrengt en dat het dus in zijn algemeenheid zaak is om hier voorzichtig mee om te gaan, zeker als een meer risicovolle interpretatie niet benodigd is. Uit het vorenstaande vloeit voort dat het momenteel ons inziens niet nodig is om de kwaliteitseis van artikel 5 van de akte van oprichting van de BV verder aan te scherpen (lees in lijn met de nieuwe Wet Vpb te brengen). Zoals besproken leidt iedere overdracht (overgang) van het economisch belang van de aandelen in de BV door de gemeente Enschede aan een andere partij (publiekrechtelijk of privaatrechtelijk) tot het niet langer van toepassing zijn van de objectieve vrijstellingen voor quasi-inbesteding en interne activiteiten. Dit zou in onze visie ook aan de orde kunnen zijn wanneer de zeggenschapsrechten (ten minste) grotendeels worden overgedragen aan een of meer andere publiekrechtelijke of privaatrechtelijke rechtspersonen dan de gemeente Enschede (afgezien van de mogelijke toepasbaarheid van andere vrijstellingen, zie onze notitie). De beheersing van de toepasbaarheid van de nu beoogde vrijstellingen hoeft wat ons betreft niet te worden geregeld in artikel 5, maar langs andere weg bijvoorbeeld door op andere plaatsen in deze akte van
Pagina 20 van 23
oprichting aanvullende beheersmaatregelen op te nemen (zie hierna onze aanbeveling met betrekking tot artikel 14). Artikel 8, lid 1) Opmerkingen Het tekstvoorstel in dit onderdeel volstaat naar onze mening. Zodra daadwerkelijk een recht van vruchtgebruik op de aandelen wordt gevestigd, stellen wij voor om (mede gelet op onze voorgaande opmerkingen) de eventuele fiscale gevolgen hiervan nader te beoordelen en met de Belastingdienst af te stemmen. Voetnoot 8) Opmerkingen Voor toepassing van de objectieve vrijstellingen voor quasi-inbesteding en interne activiteiten verwijzen wij naar onze voornoemde opmerkingen. Indien een privaatrechtelijk lichaam (niet zijnde een privaatrechtelijk overheidslichaam van het publiekrechtelijk rechtspersoon) aandelen in de BV verkrijgt, wordt niet meer voldaan aan de voorwaarde dat het publiekrechtelijke rechtpersoon het privaatrechtelijke overheidslichaam volledig beheerst. Als gevolg hiervan zullen de objectieve vrijstellingen voor quasi-inbesteding en interne activiteiten niet meer van toepassing zijn. Indien zich een dergelijk scenario voordoet raden wij aan om de eventuele fiscale gevolgen hiervan nader te beoordelen (bijvoorbeeld of de objectieve vrijstelling voor samenwerkingsverbanden van toepassing is) en met de Belastingdienst af te stemmen. Mogelijk biedt hierbij het voornoemde ACP-arrest een uitkomst. Artikel 8, lid 3) Opmerkingen Het certificeren van de aandelen in de BV kan (gelet op onze voorgaande opmerkingen en het voornoemde ACP-arrest) wellicht zodanig worden vormgegeven dat een certificering niet leidt tot het vervallen van de objectieve vrijstellingen voor quasi-inbesteding en interne activiteiten. Wij hebben hiervoor reeds (in relatie tot artikel 5) een opmerking over gemaakt, zie vierde en vijfde alinea. Hier willen wij volstaan met de opmerking dat certificering voorafgaande aan implementatie altijd zorgvuldig wordt vormgegeven door/in samenwerking met een fiscaal deskundige en wordt afgestemd met de Belastingdienst. Artikel 9) Opmerkingen Indien meerdere aandeelhouders aandelen in de BV verkrijgen, wordt niet meer voldaan aan de voorwaarde dat het publiekrechtelijke rechtpersoon het privaatrechtelijke overheidslichaam volledig beheerst. Als gevolg hiervan zijn de objectieve vrijstellingen voor quasi-inbesteding en interne activiteiten in beginsel niet meer van toepassing. Alsdan dient te worden onderzocht of de objectieve vrijstelling voor samenwerkingsverbanden van toepassing is. Volledigheidshalve merken wij op dat het voornoemde ACParrest mogelijkheden biedt dat in en dergelijk scenario de objectieve vrijstellingen voor quasi-inbesteding en interne activiteiten toch van toepassing zijn. Desalniettemin staan wij (zoals aangegeven) een enge uitleg van de wettekst voor. Bij aanbieding en overdracht (overgang) van de aandelen in de BV dienen derhalve de fiscale gevolgen nader in kaart te worden gebracht en met de Belastingdienst te worden afgestemd. Artikel 13, lid 2) Opmerkingen Volledigheidshalve merken wij op dat voor toepassing van de objectieve vrijstellingen (en meer specifiek de vraag of de BV kwalificeert als een privaatrechtelijk overheidslichaam van een publiekrechtelijk rechtspersoon) niet relevant is op welke wijze haar bestuurders worden benoemd en ontslagen en aan wie het (eventuele) vermogen bij liquidatie toekomt. Een stichting wordt echter slechts als een privaatrechtelijk
Pagina 21 van 23
overheidslichaam aangemerkt als de bestuurders uitsluitend, onmiddellijk of middellijk, door het publiekrechtelijk rechtspersoon (gemeente Enschede) kunnen worden benoemd en ontslagen en waarvan het vermogen bij liquidatie uitsluitend toekomt aan die publiekrechtelijk rechtspersoon. Dit laatste aspect vormt een belangrijk aandachtspunt in geval van certificering. Artikel 14) Aanbevelingen Indien en voor zover de zeggenschapsrechten ter zake van de aandelen in de BV worden gehouden door een andere entiteit dan de gemeente Enschede (niet zijnde een privaatrechtelijk overheidslichaam van de gemeente Enschede) kan dit (zoals aangegeven) risico's voor de Vpb meebrengen. Derhalve stellen wij voor om in artikel 14 expliciet op te nemen dat besluiten die dit soort effecten direct of indirect met zich meebrengen vooraf dienen te worden voorgelegd aan en goedgekeurd door ten minste een fiscaal deskundige. In de praktijk zien wij soms zelfs de aanvullende voorwaarde dat dergelijke besluiten de goedkeuring vooraf behoeven van de Belastingdienst. In een aantal bij ons bekende praktijkgevallen heeft een dergelijke aanvullende voorwaarde geleid tot grote vertraging in de structureringsplannen. Derhalve hebben wij zo'n verstrekkende voorwaarde niet als aanbeveling opgenomen. Reactie hierop KienhuisHoving: Artikel 14 ziet op bestuursbesluiten, daar waar een overdracht aandelen een aandeelhoudersaangelegenheid is. De vraag is dan vervolgens of het als voorwaarde in bijvoorbeeld artikel 8 moet worden opgenomen. Het vooraf voorleggen en goedkeuren zou ik echter niet als een voorwaarde in de statuten willen vastleggen. Wat als iemand dat niet doet of wat als er niet wordt goedgekeurd? Kunnen daarmee geen aandelen worden overgedragen? Ik heb dit punt derhalve in voetnoot 10 opgenomen en als instructie/advies daarmee in de toelichting vastgelegd. Voetnoot 25) Opmerkingen De nieuwe Wet Vpb is voor het eerst van toepassing op boekjaren die aanvangen op of na 1 januari 2016. Gelet hierop kan het bijvoorbeeld vanuit administratief oogpunt voordelig zijn om met een verlengd eerste boekjaar te werken: wij hebben gesproken over de mogelijkheid dat het eerste boekjaar van de BV eindigt op 31 december 2016. De wettekst lijkt dan toe te staan dat de Vpb-plicht van de BV niet eerder aanvangt dan op 1 januari 2017. Hoewel grammaticaal toegestaan bevelen wij sterk aan om dit vooraf met de Belastingdienst af te stemmen. Overigens is een nadere kwantitatieve toets gewenst om vast te stellen of wel zeker is of het ook vanuit (breder) financieel oogpunt voordelig is om met een verlengd eerste boekjaar te werken. Om dat vast te stellen is onder andere meer zicht nodig op het financiële (geprognosticeerde) resultaat in 2016 van de onderhoudsafdeling. Wij wijzen wel op hetgeen wij hebben opgemerkt onder B. Het zou zo kunnen zijn dan een kort boekjaar toch gunstiger is omdat bij de BV in 2016 fiscaal te verrekenen verliezen worden verwacht. Voetnoot 27) Opmerkingen Momenteel hebben wij ter zake van de onderhoudsafdeling geen financiële cijfers ontvangen en kunnen beoordelen. Daarnaast hebben wij geen zicht op de geprognosticeerde commerciële en fiscale cijfers van de gemeente Enschede. Dit maakt het moeilijk om op dit moment om een concreet antwoord te geven op de vraag wat de beste fiscale route en tijdstip is. Zoals wij tijdens onze bespreking d.d. 6 augustus 2015 hebben aangegeven is het ons inziens nu van belang om de overdracht van de onderhoudsafdeling aan de BV zodanig voor te bereiden dat de gemeente Enschede en de BV maximale flexibiliteit behouden ter zake van enerzijds de vorm van de tegenprestatie (eigen en/of vreemd vermogen) en het tijdstip waarop die overdracht zal plaatsvinden. Momenteel is onze gedachte om de BV op te richten tegen de uitreiking van een aandeel van € 1, waarmee wordt bereikt dat de tegenprestatie inderdaad flexibel kan worden vormgegeven. Voor wat betreft de timing is onze gedachte nu dat het vanuit Vpb-perspectief de voorkeur geniet om de transactie toch voor 1 januari 2016 te laten plaatsvinden, ook uitgaande van een verlengd eerste boekjaar,
Pagina 22 van 23
omdat dan de maximale flexibiliteit behouden blijft om toch eventueel met een kort eerste boekjaar te werken (dus eindigend op 31 december 2015). Overigens is het zo dat wij het belangrijk vinden om met de Belastingdienst vooraf af te stemmen dat een verlengd eerste boekjaar is toegestaan. Een dergelijk vooroverleg met de Belastingdienst is ook van belang om de borgen dat de Vpb-effecten ter zake van een eventueel mee te geven 'bruidsschat' vanuit Vpb-perspectief zo minimaal en zo neutraal mogelijk kan plaatsvinden. Anders gezegd: de komende weken moet meer duidelijkheid worden verkregen over de fiscale en financiële positie van de onderhoudsafdeling, de BV en de gemeente Enschede om daarmee definitief vast te stellen op welke wijze de transactie moet worden vormgegeven en op welk tijdstip. D. Zorgvrijstelling Opmerkingen In ons conceptadvies hebben wij onder andere beoordeeld of de BV aan de voorwaarden voor toepassing van de zogenoemde zorgvrijstelling van de Vpb (subjectieve vrijstelling) voldoet. Gelet op onder andere het aantal fte, omzet en uren komen wij in dit advies tot de conclusie dat de activiteiten van de BV niet voor 90% of meer bestaan uit het bieden van een passende werkzaamheid aan mensen met een verstandelijke of lichamelijke beperking. Dit betekent dat naar onze mening de zorgvrijstelling niet van toepassing is. Voor een nadere motivering verwijzen wij naar ons advies. Tijdens onze bespreking d.d. 6 augustus 2015 hebben wij gesproken over de voorwaarden die worden gesteld aan de output. In dit kader merken wij op dat de zorgvrijstelling hieraan geen nadere voorwaarden stelt. Dit betekent dat voor toepassing van de zorgvrijstelling het dus niet relevant is ten behoeve van welke partij de activiteiten door de BV worden verricht. Voor toepassing van de zorgvrijstelling is wel relevant dat de activiteiten van de BV voor 90% of meer bestaan uit het bieden van een passende werkzaamheid aan mensen met een verstandelijke of lichamelijke beperking (ook wel de 'activiteitentoets' genoemd). Voorts is voor de toepassing van de zorgvrijstelling naast de activiteitentoets de zogenoemde 'uitkeringstoets' van belang. Deze vereist dat uit de akte van oprichting van de BV onder andere blijkt dat de behaalde financiële overschotten en het liquidatiesaldo bij ontbinding en vereffening uitsluitend mogen worden aangewend ten bate van een andere instelling die gebruik maakt van de zorgvrijstelling dan wel een algemeen maatschappelijk belang. Dit dient in de akte van oprichting tot uitdrukking te komen in de zogenaamde winstbestemming en de bestemming van het liquidatiesaldo. Hierna treft u de tekstvoorstellen aan voor de eventueel op te richten zuster-BV van de BV, om te kunnen voldoen aan de voorwaarden voor toepassing van de zorgvrijstelling. Gelet op onze voorgaande opmerkingen en onze aanbevelingen hieronder, zijn wij van mening dat het nu niet praktisch lijkt (zelfs wat geforceerd overkomt) om dit voorstel ook op te nemen in de akte van oprichting van de BV. Wij vernemen graag andere meningen/overwegingen. Aanbevelingen Ons voorstel is om de doelomschrijving als volgt te redigeren: " Lid 1) De vennootschap is werkzaam in het kader van het algemeen belang en heeft ten doel het bieden van een passende werkzaamheid aan mensen met een verstandelijke of lichamelijke beperking, zoals bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 of enige daarvoor in de plaats tredende bepaling. Lid 2) De vennootschap tracht haar doel te bereiken door: a) (...)" Gelet op ons tekstvoorstel wordt bewerkstelligd dat in de doelomschrijving het doel (lid 1) en de middelen (lid 2) worden gescheiden. Uiteraard kan de omschrijving nog specifieker voor de BV worden geformuleerd. Hierbij is wel van belang dat doel en middelen gescheiden te blijven en in lijn met de zorgvrijstelling zijn geformuleerd. Graag beoordelen wij de eventuele (definitieve) concept akte. Voor toepassing van de zorgvrijstelling is het essentieel dat de (eventueel) behaalde financiële overschotten 'beklemd' worden en slechts uitgekeerd kunnen worden aan een andere instelling die gebruik maakt van de zorgvrijstelling dan wel een algemeen maatschappelijk belang. Ons voorstel is om de winstbestemming in de
Pagina 23 van 23
akte van oprichting als volgt te redigeren: "De winst staat ter beschikking van de algemene vergadering van aandeelhouders, met dien verstande dat de vennootschap haar winst uitsluitend kan aanwenden ten bate van een algemeen maatschappelijk belang, dan wel een lichaam dat is vrijgesteld van vennootschapsbelasting op grond van artikel 5, eerste lid, onderdeel c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 4 Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 of enige daarvoor in de plaats tredende bepaling(en)." Voor de toepassing van de zorgvrijstelling is het voorts van belang dat het liquidatiesaldo van de vennootschap 'beklemd' wordt en slechts kan worden uitgekeerd aan een andere instelling die gebruik maakt van de zorgvrijstelling dan wel een algemeen maatschappelijk belang. Ons voorstel is om de bestemming van het liquidatiesaldo in de akte van oprichting als volgt te redigeren: "Hetgeen na voldoening van de schulden is overgebleven kan uitsluitend worden aangewend ten bate van een algemeen maatschappelijk belang, dan wel een lichaam dat is vrijgesteld van vennootschapsbelasting op grond van artikel 5, eerste lid, onderdeel c Wet op de vennootschapsbelasting 1969 juncto artikel 4 Uitvoeringsbesluit vennootschapsbelasting 1971 of enige daarvoor in de plaats tredende bepaling(en)." ****************************************************************************************
