Afschaffing van de notariële akte bij de oprichting van een BV

‘Afschaffing van de notariële akte bij de oprichting van een BV’

Naam:

Olivier van Rappard

Studentnummer:

5650127

Telefoonnummer:

0646753323

Studierichting:

Notarieel recht

Scriptie:

Masterscriptie

Scriptiebegeleider:

Prof. Mr. B.C.M. Waaijer

Tweede beoordelaar: Prof. Mr. S. Perrick Datum:

31-07-2012

Inhoudsopgave Hoofdstuk 1. Inleiding................................................................................................................ 3 Hoofdstuk 2. Historisch overzicht .............................................................................................. 5 2.1 Inleiding ........................................................................................................................... 5 2.2 De BV als afgeleide van de NV ....................................................................................... 5 2.3 Ontstaan van de NV ......................................................................................................... 6 2.4 Code de Commerce .......................................................................................................... 6 2.5 Wetboek van Koophandel ................................................................................................ 7 2.6 Veranderingen vanaf 1838 tot 1929 ................................................................................. 8 2.7 Conclusie ........................................................................................................................ 10 Hoofdstuk 3. Rol notaris .......................................................................................................... 11 3.1 Inleiding ......................................................................................................................... 11 3.2 Algemene rol notaris ...................................................................................................... 11 3.3 Rol notaris rechtspersonenrecht ..................................................................................... 12 3.4 Conclusie ........................................................................................................................ 14 Hoofdstuk 4. Wet flex-BV ....................................................................................................... 15 4.1 Inleiding ......................................................................................................................... 15 4.2 Veranderingen en flexibiliseringen ................................................................................ 16 4.3 Modelstatuten KNB........................................................................................................ 18 4.4 Afschaffing verklaring van geen bezwaar ...................................................................... 18 4.5 Goedkoper én makkelijker?............................................................................................ 19 4.6 Conclusie ........................................................................................................................ 21 Hoofdstuk 5. Oprichting buitenlandse “BV’s” ........................................................................ 22 5.1 Inleiding ......................................................................................................................... 22 5.2 Duitsland ........................................................................................................................ 24 5.2.1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung ................................................................... 24 5.2.2 Unternehmergesellschaft ......................................................................................... 25 5.2.3 Conclusie Duitsland ................................................................................................ 26 5.3 Engeland ......................................................................................................................... 28 5.3.1 Private Company Limited by Shares ....................................................................... 28 5.3.2 Conclusie Engeland ................................................................................................. 29 5.4 Europa ............................................................................................................................ 31 5.4.1 Societas Privata Europaea ....................................................................................... 31 5.4.2 Conclusie Europa .................................................................................................... 32 5.5 Conclusie ........................................................................................................................ 33 Hoofdstuk 6. Conclusie ............................................................................................................ 34 Literatuurlijst ............................................................................................................................ 36

2

Hoofdstuk 1. Inleiding In een interview met de Telegraaf van 3 september 2011 heeft minister Verhagen (Economische Zaken, Landbouw en Innovatie) het plan aangekondigd de verplichte notariële akte bij de oprichting van een ‘eenvoudige’ besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid (“BV”) af te schaffen. Met een ‘eenvoudige’ BV wordt een BV bedoeld waarvan de enig aandeelhouder tevens de directeur is en de BV geen ‘afwijkende’ statuten heeft. Minister Verhagen wil kleine ondernemers helpen door ze een lastenverlichting te bieden. Aangekondigd werd dat er naar wordt gestreefd om in 2012 een wetsvoorstel te sturen naar de Tweede Kamer. Aangezien het kabinet gevallen is in de periode na de publicatie van het interview, lijkt het erop dat een daadwerkelijk wetsvoorstel nog wel even op zich zal laten wachten. Of de tussenkomst van een notaris bij de oprichting van een BV verplicht moet zijn, blijft echter een interessante vraag. Door de toenemende concurrentie tussen rechtsvormen binnen de EU passen veel landen hun wetgeving met betrekking tot besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid aan. In Nederland is eenzelfde proces aan de gang met als belangrijkste wapenfeit het wetsvoorstel flexibilisering en vereenvoudiging BV-recht (31058) (“wet flex-BV”). Bij het opstellen van dit wetsvoorstel is ook met de gedachte gespeeld de verplichting van de notariële akte bij oprichting te schrappen. In het wetsvoorstel is uiteindelijk gekozen om dit niet te doen. Blijkens de woorden van minister Verhagen is de discussie rondom dit vraagstuk echter nog niet ten einde. Ook bij onze buurlanden is de vraag of de notaris bij het oprichten van een BV nog een rol moet spelen, onderwerp van debat, waardoor het vraagstuk niet beperkt blijft tot de grenzen van Nederland. Reden genoeg om de notariële tussenkomst bij de oprichting van een BV onder de loep te nemen. De hoofdvraag die in deze scriptie centraal staat, is:

‘Moet de notariële akte bij de oprichting van een BV verplicht blijven?’

In hoofdstukken 2 t/m 5 stel ik een aantal deelvragen dat bij zal dragen aan de beantwoording van de hoofdvraag. In hoofdstuk 2 onderzoek ik vanuit historisch oogpunt de redenen waarom de notariële oprichtingsakte als vereiste is opgenomen bij het oprichten van een BV. Om te kunnen oordelen of het verstandig is deze verplichte notariële tussenkomst af te schaffen, is het

3

belangrijk te weten wanneer en waarom dit vereiste tot stand is gekomen. De deelvraag die in dit hoofdstuk centraal zal staan, luidt: ‘Wat is vanuit historisch oogpunt het belang van de notariële akte bij oprichting van een BV?’ Het volgende hoofdstuk gaat over de rol die de notaris in het huidige recht vervult. In hoeverre is deze rol veranderd ten opzichte van de rol die de notaris bij het opnemen van de verplichte notariële tussenkomst vervulde? In dit hoofdstuk geef ik aan wat de taken van de notaris zijn en wat de invloed van een eventuele afschaffing van de notariële oprichtingsakte van een BV op deze taken is. De deelvraag in dit hoofdstuk luidt: ‘Wat is de rol van de notaris anno 2012 (bij oprichting van een BV)?’ In hoofdstuk 4 bekijk ik wat de veranderingen zijn die de wet flex-BV met zich meebrengt en of de afschaffing van de notariële oprichtingsakte van een BV hiermee valt te combineren. De gedachte achter het afschaffen van de notariële tussenkomst is onder meer het makkelijker en goedkoper te maken om een BV op te richten. Door de invoering van de wet flex-BV zullen deze doelen reeds voor een groot deel worden bereikt. Derhalve kan men zich afvragen wat de toegevoegde waarde is van het afschaffen van de notariële tussenkomst en in hoeverre bovengenoemde doelen daarmee gediend zijn. In hoofdstuk 5 kijk ik over de grens heen en leg ik uit hoe de oprichting geschiedt van buitenlandse rechtsvormen, die naar aard en inhoud vergelijkbaar zijn met onze BV. In de landen om ons heen wordt op verschillende manieren geprobeerd een aantrekkelijk vestigingsklimaat te creëren. Het niet langer verplicht stellen van de notariële tussenkomst is één van de manieren om de oprichting van een kapitaalvennootschap goedkoper te maken. In dit rechtsvergelijkende hoofdstuk zal ik kijken naar Duitsland, Engeland en naar de Europese variant van de BV, de Societas Privata Europaea (“SPE”), die men aan het ontwerpen is. Duitsland heeft de afgelopen jaren zijn wijze van oprichting ingrijpend veranderd. De vraagstukken die daar spelen zijn goed vergelijkbaar met de discussie die in Nederland woedt, waardoor een rechtsvergelijking met Duitsland niet mag ontbreken. Engeland heeft, in vergelijking met Nederland, erg soepele oprichtingsvereisten waarbij de notariële tussenkomst niet verplicht is. Een vergelijking met Engeland kan derhalve nuttige informatie verschaffen over de voor- en nadelen van een oprichtingssysteem zonder notaris. Als laatste zal ik in dit hoofdstuk de SPE bespreken. Ook bij de SPE is ervoor gekozen de tussenkomst van de notaris niet verplicht te stellen bij oprichting. De deelvraag in dit hoofdstuk luidt: ‘Hoe verloopt de oprichting bij buitenlandse vennootschappen en wat is daarin de rol van de notaris?’ In hoofdstuk 6 sluit ik deze scriptie af door antwoord te geven op de hoofdvraag.

4

Hoofdstuk 2. Historisch overzicht ‘Wat is vanuit historisch oogpunt het belang van de notariële akte bij oprichting van een BV?’

2.1 Inleiding Het vereiste van de notariële akte bij de oprichting van de BV is natuurlijk niet zomaar uit de lucht komen vallen. Het ontstaan van dit vereiste kent een rijke historie die ik in dit hoofdstuk uiteen ga zetten. Aan de hand hiervan probeer ik te achterhalen wat de wetgever als reden voor het vereisen hiervan heeft gehad.

2.2 De BV als afgeleide van de NV De rechtsvorm BV is pas vrij laat in Nederland ingevoerd. De reden voor invoering van de BV was de in 1968 vastgestelde Europese richtlijn 1, waarin werd voorgeschreven dat ‘naamloze

vennootschappen

met

beperkte

aansprakelijkheid’

(“NV”)

en

andere

vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid hun jaarrekening openbaar dienden te maken. In de richtlijn werd echter een uitzondering gemaakt voor een aantal 'besloten' vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid. Feitelijk gezien was er al een hoeveelheid 'besloten naamloze vennootschappen' aanwezig in Nederland. Om te voorkomen dat deze allemaal onderworpen werden aan de publicatieplicht, heeft de Nederlandse wetgever de BV in het leven geroepen. Hierdoor was de uitzondering die opgenomen is in de richtlijn dus ook op hen van toepassing. 2 De regels met betrekking tot de NV werden nagenoeg gekopieerd en met overeenkomstige toepassing op de BV verklaard. 3 Aangezien de regels van de BV bijna volledig gebaseerd zijn op die van de NV dient er, voor de gedachte achter de notariële akte voor de BV, naar de wetsgeschiedenis van de NV gekeken te worden om te achterhalen waarom de notariële akte als verplichting is opgenomen bij het oprichten van een BV.

1

Eerste Richtlijn 68/151/EEG van de Raad van 9 maart 1968 P. Sanders en W. Westbroek, BV en NV, Deventer: Kluwer 2005, p. 11 3 P.M. Storm en S.M. van Steenbergen, Overzicht Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2000, p. 21 2

5

2.3 Ontstaan van de NV De ontstaansgeschiedenis van de NV begint bij de Verenigde Oost-Indische Compagnie (“VOC”), die opgericht is bij octrooi van de Staten-Generaal in 1602. De vorm waarin de VOC was gegoten, heeft een aantal kenmerken dat overeenkomt met hoe de NV er tegenwoordig uitziet. De VOC ontstond uit een samengaan van zes handelscompagnieën. 4 Deze compagnieën waren aan te merken als 'stille vennoten' van de VOC. In het octrooi was overeengekomen dat ze slechts aansprakelijk waren tegenover de hoofdreders tot het bedrag van de deelneming dat ze van te voren waren overeengekomen en dat ze niet aansprakelijk waren voor de verbintenissen die werden gesloten door de VOC. Er werd echter niet gewerkt met vast kapitaal. De acties (aandelen) hadden niet een gelijke waarde, maar waren van willekeurige grootte. De actie-brieven golden als bewijs van storting van het overeengekomen geldbedrag. Deze stonden op naam en waren vrij overdraagbaar. 5 In de achttiende eeuw veranderde er echter een hoop bij de oprichting van nieuwe compagnieën. Het vereiste dat compagnieën het algemeen nut dienden te behartigen, werd losgelaten. Het behalen van winst werd voldoende geacht en op deze manier kreeg de in aandelen verdeelde compagnie een privaatrechtelijk karakter. Ook werd het kapitaal vooraf vastgesteld en verdeeld in aandelen met dezelfde grootte. Op deze manier heeft de NV zich buiten de wetgeving om ontwikkeld tot een vorm die in grote lijnen overeenkomt met de huidige NV. De rechtsvorm NV werd in Nederland echter pas in het begin van de 19e eeuw in de wet vastgelegd met de inwerkingtreding van de Code de Commerce. 6

2.4 Code de Commerce De Code de Commerce is in Nederland onder het bewind van Napoleon ingevoerd. Daarvoor was de Code de Commerce al een lange tijd in Frankrijk van kracht. Het handelsrecht in Frankrijk was aan het eind van de zeventiende eeuw gecodificeerd in 2 ordonnanties: het zeerecht in “le Ordonnance de la marine” in 1681 en het overige handelsrecht in “le Ordonnance de terre” in 1673. In deze laatstgenoemde ordonnantie werden slechts 2 vennootschappen geregeld: de société générale (vergelijkbaar met onze vennootschap onder firma) en de société en commandite (vergelijkbaar met onze commanditaire vennootschap). 7 4

E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, bewerkt door W.C.L. van der Grinten, Zwolle: Tjeenk Willink 1992, p. 3 5 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J. Winter, Deventer: Kluwer 2009, p. 31 6 E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, bewerkt door W.C.L. van der Grinten, Zwolle: Tjeenk Willink 1992, p. 6 7 F.M. Huussen-de Groot, Rechtspersonen in de negentiende eeuw, Zwolle: Proefschrift 1976, p. 30

6

Voor deze rechtsvormen was bepaald dat er een schriftelijke oprichtingsakte moest zijn, die zowel onderhands als bij de notaris opgemaakt kon worden. Bij het vaststellen van deze ordonnantie is dus voor het eerst de oprichtingsakte in het leven geroepen. Tevens diende de oprichtingsakte te worden geregistreerd en openbaar gemaakt te worden. Aan deze laatste vereisten werd echter in de praktijk niet goed voldaan, waardoor de druk op de ordonnantie toenam en het projet–Miromesnil in 1783 werd opgesteld. De uitkomst van het projetMiromesnil week echter niet veel af van de ordonnantie, die nagenoeg in zijn geheel werd overgenomen. 8 Pas toen de Code de Commerce werd opgesteld, werd ook een derde rechtsvorm voor vennootschappen opgenomen: de société anonyme (vergelijkbaar met onze NV). Tevens werd het vereiste hierin opgenomen dat bij oprichting van een société anonyme ‘l’autorisation du gouverment’ moest worden verkregen (de voorganger van onze verklaring van geen bezwaar). Daarnaast werd er met de invoering van de Code de Commerce, in tegenstelling tot zijn voorgangers, geen keuze meer gegeven tussen onderhandse akte of akte opgemaakt bij de notaris: de notariële akte werd een vereiste voor de oprichting van de société anonyme. 9

2.5 Wetboek van Koophandel De Code de Commerce heeft in Nederland niet lang stand gehouden. Nederland werd in december van het jaar 1813 weer een onafhankelijke staat, waarna er direct een nieuwe Grondwet werd opgesteld. 10 Hierin stond vermeld dat er een algemeen wetboek opgesteld zou worden, waarvan tevens een gedeelte bestemd zou zijn voor de regels omtrent het handelsverkeer. Zo geschiedde het dan ook in 1815. Er werd echter vrijwel meteen gewerkt aan een specifiek ‘Wetboek van Koophandel’, dat na jarenlange discussie en aanpassingen van de ontwerpen in oktober van het jaar 1838 eindelijk werd ingevoerd. 11 In het Wetboek van Koophandel was een hoofdstuk ‘Van vennootschap van koophandel’ opgenomen waarin de regels omtrent de NV waren uiteengezet. In deze artikelen is niet langer de ‘l’autorisation du gouverment’, maar de koninklijke bewilliging vereist. 12 Ook dit is net zoals onze verklaring van geen bezwaar (die reeds afgeschaft is in juli 2011) een preventief 8

F.M. Huussen-de Groot, Rechtspersonen in de negentiende eeuw, Zwolle: Proefschrift 1976, p. 40 F.M. Huussen-de Groot, Rechtspersonen in de negentiende eeuw, Zwolle: Proefschrift 1976, p. 43 10 E.J.J. van der Heijden. Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, bewerkt door W.C.L. van der Grinten, Zwolle: Tjeenk Willink 1992, p. 8 11 E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, bewerkt door W.C.L. van der Grinten, Zwolle: Tjeenk Willink 1992, p. 11 12 G.H.A. Grosheide, Oprichting van Naamlooze Vennootschappen naar Nederlandsch Recht, Amersfoort: 1913, p. 148 9

7

controlemiddel. Zonder deze bewilliging van de koning mocht de notaris niet overgaan tot het oprichten van de NV. Naast deze koninklijke bewilliging werd tevens het vereiste van de notariële akte opgenomen. 13 In de toelichting op dit vereiste is het volgende gezegd: ‘De handhaving van het voorschrift van art. 38, eerste lid, Wetboek van Koophandel wordt zeker door ieder onmisbaar geacht. Inderdaad pleiten zoo vele en gewichtige redenen voor het vereischte dat de naamlooze vennootschap bij notariële akte worde tot stand gebracht, dat toelichting van deze bepaling overbodig kan worden geacht.’ 14 Hier wordt dus wel gezegd dat de notariële akte van groot belang is, maar er wordt niet duidelijk gezegd waarom. Volgens Lyon-Caen, een Frans jurist en grootheid op het rechtspersonengebied in de negentiende eeuw, moet de reden worden gezocht in het feit dat men voor de bewilliging een akte wenste te hebben op welker inhoud men aankon. 15 Hoewel ook dit een enigszins vage uitleg is, zie je hier al wel dat de notariële akte als functie had zekerheid te verschaffen. Zeker in die tijd was men minder geletterd dan men nu is en dit zou zonder de expertise van een notaris leiden tot een ongeorganiseerd geheel van oprichtingen op de inhoud waarvan men niet snel aan zou kunnen. Ook in de zeventiende en achttiende eeuw zijn er meerdere schrijvers geweest die definities hebben opgesteld van het ‘notarisschap’. 16 Deze definities samenvattend kan gezegd worden dat de notaris in die tijd gezien werd als een in dienst van het algemeen belang staand openbaar functionaris, die van overheidswege werd aangesteld en wiens taak het was akten op te maken die een bijzondere bewijskracht genoten en die hij verplicht was in zijn protocol te bewaren. 17 Het belang van de notariële akte was volgens deze schrijvers dus de bewijskracht die de akten met zich meebrachten.

2.6 Veranderingen vanaf 1838 tot 1929 Gedurende de negentiende eeuw kreeg vooral de eis van de koninklijke bewilliging veel kritiek te verduren. Rond 1860 bereikte de tegenstand tegen dit vereiste zijn hoogtepunt, toen in de landen om ons heen de verplichte koninklijke bewilliging wegviel. 18 Verder was men 13

F.M. Huussen-de Groot, Rechtspersonen in de negentiende eeuw, Zwolle: Proefschrift 1976, p. 124 Ontwerpen van Wetten op de Vennootschappen en andere. Wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de n.v. en regeling van aansprakelijkheid voor het prospectus, 's-Gravenhage: Boekhandel v.h. Gebr. Belinfante (NV) 1929, p. 47 15 C. Lyon-Caen en L. Renault, Traité de Droit Commercial 1908/1909, p. 669 16 Zie bijvoorbeeld J. de Coeur, Styl der Notarisen, Den Haag 1740, p. 380 en S. van Leeuwen, Notarius Publicus, Leiden: Pieter Leffen 1656, p. 1 17 A. Pitlo, De zeventiende en achttiende eeuwse notarisboeken, bewerkt door A. Fl. Gehlen, Deventer: Kluwer 2004, p. 114 18 E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, bewerkt door W.C.L. van der Grinten, Zwolle: Tjeenk Willink 1992, p. 12 14

8

van mening dat de wet regels omtrent bepaalde zaken miste. Zo werden bijvoorbeeld de stortingsplicht

van

aandeelhouders

en

de

aansprakelijkheid

van

bestuurders

en

commissarissen niet geregeld. Door deze kritieken werden er diverse nieuwe ontwerpen gemaakt. Het meest belangrijke ontwerp was het ontwerp-Nelissen uit het jaar 1910 waarin werd voorgesteld de preventieve koninklijke bewilliging te doen vervallen. Het ontwerpNelissen werd vervolgens aangepast en vervormd tot het ontwerp-Heemskerk in het jaar 1925. Dit ontwerp verschilde ten opzichte van zijn voorganger in zoverre dat er wel degelijk weer sprake was van preventief toezicht. Deze keer echter niet meer in de vorm van koninklijke bewilliging, maar in de vorm van een verklaring van de minister van Justitie waarin wordt aangegeven dat er geen bezwaar is tegen het oprichten van de naamloze vennootschap. Er zou gesproken kunnen worden van een verlichting van de preventieve controle. Was het in eerste instantie positief geformuleerd (de koning bewilligt), vanaf nu werd het negatief geformuleerd (ministeriële verklaring dat er van bezwaar geen sprake is). Ook al is in mijn ogen het verschil miniem, toch werd er op dit punt nauwelijks meer kritiek geuit. 19 In 1926 werd het ontwerp-Heemskerk voor de laatste keer aangepast op een aantal punten, maar dit zou niet meer leiden tot grote verschuivingen in het vennootschapsrecht. Al deze ontwerpen en aanpassingen daaraan hebben uiteindelijk ertoe geleid dat er in 1928 een nieuwe wet ter wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de NV tot stand kwam en deze trad in werking in 1929. 20 Vanaf dit moment was er dus een notariële akte en een verklaring van geen bezwaar vereist voor het oprichten van een NV. 21

19

B.C.M. Waaijer, ‘Notariële bijdragen aan de ontwikkeling van het vennootschapsrecht in de twintigste eeuw’, in: Stichting tot bevordering der notariële wetenschap Amsterdam, De Ars Notariatus en de rechtswetenschap, Ars Notariatus 131, Deventer: Kluwer 2006, p. 86-87 20 Wet van 2 juli 1928, Stb. 1928, 216 21 B.C.M. Waaijer, ‘Notariële bijdragen aan de ontwikkeling van het vennootschapsrecht in de twintigste eeuw’, in: Stichting tot bevordering der notariële wetenschap Amsterdam, De Ars Notariatus en de rechtswetenschap, Ars Notariatus 131, Deventer: Kluwer 2006, p. 87

9

2.7 Conclusie Het feit dat de regels omtrent de BV in 1971 praktisch letterlijk overgenomen zijn uit de regels inzake het NV-recht, betekent dat de redenen voor de verplichtstelling van de notariële oprichtingsakte voor de NV, dezelfde zijn als voor de BV. Uit het gegeven dat het al bijna 200 jaar verplicht is een oprichtingsakte bij de notaris te laten verlijden, blijkt wel dat er grote waarde gehecht wordt aan notariële tussenkomst bij de oprichting van een NV. In de zeventiende en achttiende eeuw zijn er verscheidene schrijvers geweest die definities hebben opgesteld van het ‘notarisschap’. Deze definities samenvattend kan gezegd worden dat de notaris in die tijd gezien werd als een in dienst van het algemeen belang staand openbaar functionaris, die van overheidswege werd aangesteld en wiens taak het was akten op te maken die een bijzondere bewijskracht genoten en die hij verplicht was in zijn protocol te bewaren. 22 Aangezien het aantal NV’s steeds groter werd, werd de verplichte notariële akte bij de oprichting van een NV ingevoerd om zo geschillen te voorkomen en duidelijkheid te verschaffen: de oprichting kwam tot stand bij de notaris en de akte was hiervan het bewijs.

22

A. Pitlo, De zeventiende en achttiende eeuwse notarisboeken, bewerkt door A. Fl. Gehlen, Deventer: Kluwer 2004, p. 114

10

Hoofdstuk 3. Rol notaris ‘Wat is de rol van de notaris anno 2012 (bij oprichting van een BV)?’

3.1 Inleiding Om een afweging te kunnen maken of het een goed idee is de notariële tussenkomst bij de oprichting van een BV af te schaffen, is het nuttig te bekijken wat de taken van de notaris in het algemeen en in het rechtspersonenrecht zijn. Eerst zal ik de algemene rol die de notaris heeft in onze samenleving beschrijven. Vervolgens leg ik in het volgende deelhoofdstuk de nadruk op de rol die de notaris heeft bij het oprichten van een BV. 3.2 Algemene rol notaris In artikel 2 van de Wet op het Notarisambt (“Wna”) staat een beschrijving van het ambt van de notaris: “Het ambt van notaris houdt de bevoegdheid in om authentieke akten te verlijden in de gevallen waarin de wet dit aan hem opdraagt of een partij zulks van hem verlangt en andere in de wet aan hem opgedragen werkzaamheden te verrichten.” In zijn algemeenheid kan gezegd worden dat de notaris een functie heeft bij de ordening van het (civiele) rechtsverkeer. 23 De notaris voert zijn taken onafhankelijk en onpartijdig met de grootst mogelijke zorgvuldigheid uit. Het feit dat de notaris onpartijdig en onafhankelijk is, zorgt ervoor dat er rechtszekerheid verschaft wordt. Je hoeft als partij niet bang te zijn dat de notaris je om de tuin leidt ten behoeve van de belangen van de wederpartij. Daarnaast kunnen partijen ook op de registratiefunctie van de notaris vertrouwen. 24 Alle notariële akten worden opgeslagen en geregistreerd en wanneer er een dispuut of een onzekerheid over de inhoud van de akte bestaat, kan de akte altijd worden achterhaald. Tevens wordt de rechtszekerheid bevorderd door een viertal arresten 25 waarin is benadrukt dat de notaris ‘een zwaarwegende zorgplicht heeft ter zake van hetgeen dat nodig is voor het intreden van de rechtsgevolgen welke zijn beoogd met de in zijn notariële akten opgenomen 23

J.C.H. Melis, De Notariswet, bewerkt door B.C.M. Waaijer, Deventer: Kluwer 2003, p. 15 ‘Een nieuwe koers. De notaris staat voor rechtszekerheid, kwaliteit en vertrouwen’, p. 7. Dit artikel is te vinden op http://www.notarisvoorrechtszekerheid.nl/wpcontent/uploads/Visiestuk_Notaris_voor_Rechtszekerheid_310312.pdf 25 HR 28 september 1990, NJ 1991, 473 (Credit Lyonnais Bank/Notaris T, HR 7 december 1990, NJ 1991, 474 (SHV/Nauta), HR 27 maart 1992, NJ 1993, 188 (Meijer/Thesing Vastgoed BV) en HR 29 mei 1998, NJ, 1999, 287 24

11

rechtshandelingen.’ Het feit dat deze zorgplicht er is, en ook algemeen bekend is, zorgt ervoor dat men erop kan vertrouwen dat wanneer er naar de notaris gegaan wordt, men niet voor verrassingen komt te staan. In het Groningse Huwelijksvoorwaarden-arrest 26 heeft de Hoge Raad gezegd dat de functie van de notaris in het rechtsverkeer met zich meebrengt dat hij beroepshalve is gehouden naar vermogen te voorkomen dat misbruik wordt gemaakt van juridische onkunde en feitelijk overwicht. 27 In artikel 43 Wna is bijvoorbeeld een informatieplicht opgenomen. De notaris heeft de verplichting om de benodigde informatie te verstrekken aan de betrokken partijen. Onder deze informatieplicht valt het wijzen op de gevolgen die voor de partijen uit de akte voortvloeien. Uit deze informatieplicht vloeit ook voort dat de notaris de partijen wijst op gevolgen voor andere reeds bestaande rechtsverhoudingen die rechtstreeks voortvloeien uit de gevolgen van de op te maken akte. 28 Dit wordt ook wel de Belehrungspflicht van de notaris genoemd. De notaris dient zich er tevens van te vergewissen dat hetgeen in de akte wordt opgenomen ook daadwerkelijk overeenkomt met de wil van de partijen. Het komt er op neer dat wanneer een notaris is ingeschakeld, de rechtshandelingen niet snel aantastbaar zullen zijn. Door deze rechtsbescherming zullen vooral wilsgebreken niet vaak aan de orde zijn. 29

3.3 Rol notaris rechtspersonenrecht Een BV is een ‘creatie’ van het recht. Daardoor heeft een BV als rechtspersoon zelfstandig rechten en plichten en handelt dus uit eigen naam met derden. Aangezien in ons rechtsstelsel de mogelijkheid wordt geboden nieuwe (rechts)personen op te richten, is het van groot belang dat deze oprichting vlekkeloos verloopt. Uiterst belangrijk voor onze ondernemingspraktijk is dat er zekerheid bestaat over de rechtsgeldigheid van BV’s (en andere rechtspersonen). Derden moeten zich geen zorgen hoeven te maken om en geen rekening hoeven te houden met de vraag of een BV (juridisch gezien) wel echt bestaat en er met deze BV zelf zaken gedaan wordt en de BV niet om een of andere reden ontbonden zal worden. De notaris zorgt ervoor dat de oprichting rechtsgeldig tot stand komt door deze op te richten door het opmaken van een notariële akte.

26

HR 20 januari, 1989, NJ 1989, 766 J.C.H. Melis, De Notariswet, bewerkt door B.C.M. Waaijer, Deventer: Kluwer 2003, p. 19 28 J.I. Driessen-Kleijn, ‘Hoe ver gaat de informatieplicht van de notaris?’, JBN 2008 nr. 1 29 J.C.H. Melis, De Notariswet, bewerkt door B.C.M. Waaijer, Deventer: Kluwer 2003, p. 19 27

12

Van de ene kant zorgt notariële tussenkomst bij de oprichting van een BV ervoor dat de technische expertise van de notaris wordt gebruikt. Hiermee zullen oprichtingsgebreken 30 en andere uit de oprichting voortvloeiende problemen worden voorkomen. Denk voor dit laatste soort problemen bijvoorbeeld aan de hoofdelijke aansprakelijkheid van degenen die rechtshandelingen namens een op te richten BV verrichten. Een notaris zal er bij de oprichting op wijzen dat deze rechtshandelingen bekrachtigd moeten worden om de aansprakelijkheid over te laten gaan op de BV. Wanneer de verplichte notariële tussenkomst afgeschaft zou worden, zal er vaker tegen dit soort problemen aangelopen worden en hierdoor onwenselijke situaties ontstaan. Van de andere kant is de kennis van de notaris erg belangrijk bij de invulling van de wensen die de oprichters hebben bij de oprichting. Wanneer standaardstatuten gebruikt worden, worden oprichters niet meer begeleid bij deze persoonlijke invulling en hoewel de oprichting sneller kan plaatsvinden, kan de minder nauwkeurige invulling later voor meer tijdsverlies en kosten zorgen. Zo kan de notaris bijvoorbeeld advies geven over hoe bepaalde (aandeelhouders)verhoudingen het beste geregeld kunnen worden en helpen met het correct invullen van de doelomschrijving van de BV. Zonder deze adviserende rol van de notaris zullen veel BV’s opgericht worden waarbij niet goed over alle details is nagedacht, wat de rechtspraktijk niet ten goede komt.

30

Bijvoorbeeld het niet voldoen aan de vereisten van artikelen 2:176-178 BW

13

3.4 Conclusie De notaris heeft een zeer belangrijke functie in onze samenleving. Het feit dat hij een verstrekkende zorgplicht heeft rechtsgevolgen in te laten treden die beoogd zijn met de rechtshandelingen die opgenomen zijn in de notariële akte, zorgt ervoor dat er rechtszekerheid wordt geboden. Wilsgebreken zullen dus niet meer snel voorkomen wanneer er een bezoekje aan de notaris is gebracht. Partijen die hulp van een notaris inschakelen, hebben vaak niet de vereiste kennis van de zaken die ze geregeld willen hebben, welke kennis de notaris wel bezit. Door de notaris partijen te laten informeren en te adviseren wordt er voorkomen dat in een later stadium (juridische) gebreken aan het licht komen. Wanneer specifieker naar de rol van de notaris bij de oprichting van een BV wordt gekeken, is het duidelijk dat zijn zorgplicht erg belangrijk is voor een soepel verlopende ondernemingspraktijk. Bij het starten van een onderneming komt een heleboel kijken. Veel technische zaken waarvan iemand die voor het eerst een BV start vaak weinig afweet. Door de technische expertise van de notaris zullen deze onwetendheden niet leiden tot ongewenste gevolgen, zoals hoofdelijke aansprakelijkheid van de oprichters of ontbinding van de vennootschap. Het feit dat door notariële tussenkomst geen ‘oprichtingsfouten’ gemaakt zullen worden, zorgt ervoor dat ook wederpartijen zich geen zorgen hoeven te maken op dat gebied en sneller in zee kunnen gaan met de BV, zonder bang te hoeven zijn dat ze voor verrassingen komen te staan. Wanneer de notariële oprichtingsakte van een BV wordt afgeschaft zal dit de rechtszekerheid en –bescherming niet ten goede komen.

14

Hoofdstuk 4. Wet flex-BV ‘Is er naast de wet flex-BV nog wel plaats voor afschaffing van de notariële oprichtingsakte van een BV?’

4.1 Inleiding Reeds enkele jaren wordt er gewerkt aan het plan het BV-recht grondig te veranderen. Op 12 juni 2012 heeft de Eerste Kamer het wetsvoorstel flex-BV aangenomen en met ingang van 1 oktober 2012 zal de wet flex-BV inwerkingtreden. De invoering van deze wet zal ertoe leiden dat een (groot) aantal zaken betreffende het BV-recht zal veranderen/vergemakkelijken. Door deze vereenvoudigingen krijgt de BV volgens de wetgever een meer eigen karakter, waardoor ze zich meer gaat onderscheiden van de NV. 31 In 2003 is er een expertgroep ingesteld onder leiding van Prof. Mr. De Kluiver. Uit het rapport 32 kwam een aantal knelpunten naar voren (vooral ontstaan door de zowat letterlijk overgenomen regelingen van het NV-recht) dat zich voordoet in de praktijk. Daarnaast is er een concurrentiestrijd gaande in Europa over waar het gunstigste klimaat heerst om een vennootschap op te kunnen richten. 33 Deze knelpunten en concurrentiestrijd hebben ervoor gezorgd dat de wetgever het wenselijk heeft geacht het huidige BV-recht flink onder handen te nemen. 34 Aangezien de wet flex-BV ook veranderingen met zich meebrengt die betrekking hebben op de oprichting van een BV, zal ik eerst een korte uiteenzetting geven van de belangrijkste veranderingen ten opzichte van het huidige recht. Vervolgens bekijk ik wat hiervan, en van het opstellen van modelstatuten door de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (“KNB”), de consequenties voor het notariaat zijn en of afschaffing van de notariële oprichtingsakte met deze wijzigingen valt te verenigen.

31

De regels omtrent de BV zijn praktisch letterlijk overgenomen uit het NV-recht. Zie ook P.M. Storm en S.M. van Steenbergen, Overzicht Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2000, p. 21 en J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Asser 2-II*, De naamloze en besloten vennootschap, nr. 32 Deventer: Kluwer 2009, p. 44 32 Rapport van de Commissie De Kluiver: Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht (6 mei 2004) 33 Op deze concurrentiestrijd wordt dieper ingegaan in hoofdstuk 5. 34 J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Asser 2-II*, De naamloze en besloten vennootschap, nr. 32 Deventer: Kluwer 2009, p. 44

15

4.2 Veranderingen en flexibiliseringen De belangrijkste wijzigingen die de invoering van de wet flex-BV met zich mee zal brengen zijn de volgende: -

Afschaffing (verplichte) blokkeringsregeling. Willen aandelen, onder het huidige recht kunnen worden overgedragen, dan moeten de aandelen eerst worden aangeboden aan de mede-aandeelhouders of dient er goedkeuring van de mede-aandeelhouders te worden verkregen. Onder de wet flex-BV is deze regeling niet meer verplicht en kan er voor worden gekozen deze regeling wel of niet in de statuten op te nemen.

-

Versoepeling besluitvorming. Het wordt eenvoudiger om besluiten buiten vergadering te kunnen nemen en het wordt mogelijk aandeelhoudersvergaderingen in het buitenland te houden.

-

Meer inrichtingsvrijheid. In de wet flex-BV zal het zinsdeel ‘tenzij de statuten anders bepalen’ veelvuldig opgenomen worden. Er wordt een grote vrijheid geboden om in de statuten van de wet af te wijken.

-

Oprichting

wordt

gemakkelijker.

De

kapitaalbeschermingsregel

voor

het

bijeenbrengen van kapitaal wordt soepeler gemaakt: de minimumkapitaaleis wordt afgeschaft. Niet langer is het nodig om €18.000 te storten bij oprichting van de BV. -

Afschaffing bankverklaring bij inbreng in geld of accountantsverklaring bij inbreng in natura bij oprichting van een BV. 35

-

Invoering van een uitkeringstoets. Waar de kapitaalbeschermingsregel voor het bijeenbrengen

van

kapitaal

soepeler

wordt

gemaakt,

wordt

de

kapitaalbeschermingsregeling voor het bijeenhouden van kapitaal juist strenger. Deze uitkeringstoets houdt in dat het bestuur beoordeelt of de BV haar opeisbare schulden kan blijven voldoen nadat er een uitkering plaatsvindt. De uitkeringstoets is van toepassing op alle gevallen waarin de BV vermogen uitkeert.

36

Indien de BV na de

uitkering in betalingsproblemen komt, zijn de bestuurders en de ontvangers van de uitkering die op het moment van de uitkering wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat deze problemen zouden ontstaan, hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat hierdoor is ontstaan. Wanneer echter de bestuurder kan bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat de uitkering is gedaan en dat hij genoeg maatregelen heeft

35

http://www.knb.nl/dossier/flex-bv/wijzigingen-bv-recht en W. Bosse, ‘De flex-bv’, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 01-04-2012 36 Dit kan in de vorm van uitkering van winsten of reserves, bij inkoop van eigen aandelen anders dan om niet en bij terugbetaling op aandelen in het kader van een kapitaalvermindering

16

getroffen om de gevolgen van de uitkering af te wenden, ontloopt hij deze hoofdelijke aansprakelijkheid. 37

Het is duidelijk dat het eenvoudiger wordt een BV op te richten wanneer de wet flex-BV daadwerkelijk wordt ingevoerd en dat de statuten veel meer toegesneden kunnen worden op de specifieke behoeften van de onderneming en haar aandeelhouders. Deze aanpassingen in de wet zijn vooral gedaan om (startende) ondernemers in het MKB tegemoet te komen. De vraag die daarom gesteld kan worden, is waarom er niet voor is gekozen modelstatuten in de wet flex-BV op te nemen. Reeds in 2003 is in de nota ondernemingsrecht 38 gewezen op de mogelijkheid van het opstellen van modelstatuten die het BV-recht zouden kunnen versoepelen. Vervolgens werd er op dit punt een advies opgenomen in het rapport van de Commissie De Kluiver. De expertgroep vraagt zich in het rapport af of dergelijke door de overheid opgestelde modelstatuten niet juist allerlei vragen zouden oproepen. 39 De expertgroep stelt dat de notaris nu al vaak gebruik maakt van modellen die ofwel hijzelf ofwel zijn beroepsorganisatie (de KNB) voor bepaalde typen vennootschappen ontwikkeld heeft. Het komt de expertgroep voor dat dit de flexibiliteit méér stimuleert dan één door de overheid ontwikkeld model dat toch een quasi-wettelijke status zou hebben. 40 In navolging van het rapport van de Commissie De Kluiver stond ook de Commissie Vennootschapsrecht terughoudend tegenover wettelijke modelstatuten. Men was van mening dat de taak hiervoor ligt bij de KNB. Gelet op de adviezen van de Commissie De Kluiver en de Commissie Vennootschapsrecht werd ervoor gekozen om in het wetsvoorstel flex-BV geen modelstatuten op te nemen. 41 Niet iedereen is het eens met deze keuze van de wetgever. Zo zegt A.F.M. Dorresteijn, hoogleraar internationaal ondernemingsrecht aan de universiteit van Utrecht, bijvoorbeeld, dat het afwijzen van door de overheid vastgestelde modelstatuten haaks staat op de ambitie van de regering het bedrijfsleven te stimuleren en Nederland als vestigingsland op de kaart te zetten. 42

37

J. Litjens, ‘Uitkeringstest onder nieuw bv-recht’, Accountant januari/februari 2012, p. 54

38

Kamerstukken II 2003-2004, 29 752, nr. 2

39

Rapport van de Commissie De Kluiver: Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht (6 mei 2004), p. 9 40 Rapport van de Commissie De Kluiver: Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht (6 mei 2004), p. 10 41 W. Bosse, ‘De flex-bv’, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 01-04-2012 42 A.F.M. Dorresteijn, ‘De Flex-bv ontbeert helaas modelstatuten’, Financieel Dagblad van 19-08- 2010

17

Hoewel de wet flex-BV er juist voor zorgt dat men een BV helemaal in kan richten op de manier die men zelf het beste vindt, zijn er natuurlijk ook nog steeds ondernemers die gebaat zijn bij een snelle oprichting en gebruik willen maken van een standaardmodel. Voor deze ondernemers heeft niet de overheid, maar de KNB nu dergelijke standaardstatuten opgesteld.

4.3 Modelstatuten KNB Op 24 april 2012 heeft de KNB een model gepresenteerd voor de ‘kleine BV’. 43 Het model bestaat uit een notariële oprichtingsakte met statuten die tot een minimum zijn beperkt. De KNB stelt dat het model is ontwikkeld in het licht van de Small Business Act for Europe en dat hiermee vooruit wordt gelopen op de wet flex-BV. Waarschijnlijk is echter de belangrijkste reden achter het opstellen van deze modelstatuten dat de KNB, na bekendmaking van het plan van minister Verhagen de oprichtingsakte van de BV af te schaffen voor de ‘eenvoudige/kleine BV’, de donkere wolken boven het notariaat al zag hangen en snel met een tegenvoorstel wilde komen. Bij het gebruik van deze modelstatuten is dan uiteraard nog wel notariële tussenkomst vereist. Vanaf het moment dat de wet flex-BV ingevoerd wordt, zullen deze statuten gebruikt kunnen worden. Het verschaffen van deze modelstatuten door de KNB kan als een compromis worden beschouwd. Het bezoek aan de notaris blijft verplicht, maar van de andere kant kan dit bezoek een stuk goedkoper dan voorheen. Om te kunnen oordelen wat de wet flex-BV en de nieuwe modelstatuten van de KNB betekenen voor het belang van tussenkomst van de notaris bij de oprichting van een BV, behandel ik eerst nog een wijziging die afgelopen jaar al heeft plaatsgevonden, namelijk de afschaffing van de ministeriële verklaring van geen bezwaar.

4.4 Afschaffing verklaring van geen bezwaar Bij de oprichting of een statutenwijziging van een BV of NV was tot voor kort een verklaring van geen bezwaar nodig die werd afgegeven door de minister van Justitie en Veiligheid. Deze preventieve controle is met ingang van 1 juli 2011, met de inwerkingtreding van de Wet Controle op Rechtspersonen, afgeschaft. 44 Het preventieve controlesysteem bleek geen effectief controlemiddel te zijn en was betrekkelijk eenvoudig te omzeilen, bijvoorbeeld door een snelle bestuurswisseling na de oprichting. Hiervoor in de plaats is een nieuw, permanent

43 44

Deze modelstatuten zijn te downloaden op www.notarisnet.notaris.nl Stb. 2010, 280

18

controlesysteem gekomen. 45 Dit nieuwe controlesysteem toetst niet vóór de oprichting, maar gedurende het bestaan van de rechtspersoon. Bij elk zogenaamd levensloopmoment, zoals een aandelenoverdracht of benoeming van een bestuurder, maar ook op momenten daartussen, worden de rechtspersoon en de daarbij betrokken rechts- en natuurlijke personen gescreend. 46 Deze nieuwe permanente controlemethode heeft als voordeel, ten opzichte van haar voorganger, dat er niet een momentopname wordt gemaakt, maar dat de rechtspersoon gedurende zijn hele bestaan aan bepaalde eisen dient te voldoen én dat de oprichting zelf van een BV (of NV) weer een stukje vergemakkelijkt is.

4.5 Goedkoper én makkelijker? Minister Verhagen wilt met zijn plan bereiken dat de oprichting van een BV goedkoper én makkelijker wordt, om op deze manier de startende ondernemer te helpen. 47 Daarnaast wordt met de afschaffing van de notariële oprichtingsakte een aantrekkelijker vestigingsklimaat beoogd te creëren. Op dit laatste punt zal verder worden ingegaan in hoofdstuk 5. In het interview met minister Verhagen in de Telegraaf staat dat met de oprichting van een BV al snel €1000 aan notariskosten gemaakt wordt. Dit ziet natuurlijk op de huidige situatie, waarin niet met minimale modelstatuten wordt gewerkt. Nu de KNB met een ontwerp van modelstatuten is gekomen, zullen deze kosten echter af kunnen nemen en is het financiële voordeel dat met het plan behaald wordt meteen ook minder groot. Minister Verhagen stelt dus ook dat het feit dat er niet meer naar een notaris gegaan hoeft te worden het makkelijker maakt een BV op te richten. In de huidige praktijk ga je naar de notaris en vervolgens zorgt de notaris ervoor dat je ingeschreven wordt bij de Kamer van Koophandel (“KvK”). Wanneer je niet meer langs een notaris hoeft te gaan, komt hier voor in de plaats dat zelf naar de KvK gegaan dient te worden om daar te worden ingeschreven. Aangezien de afschaffing van de notariële tussenkomst nog geen feit is, staat voor die situatie nog niks op papier over hoe inschrijving bij de KvK zal verlopen. Uit informatie die ik ingewonnen heb bij de KvK blijkt dat het zeer onwaarschijnlijk is dat alles af te handelen zal zijn via de website van de KvK. 48 De KvK blijft bij afschaffing namelijk als enige instantie over die kan controleren of degene die de BV opricht ook daadwerkelijk degene is die hij zegt D.R. Doorenbos, ‘Controle op (misbruik van) rechtspersonen’, Ondernemingsrecht 2010 nr. 12 Deze integriteitstoets zal worden uitgevoerd door Dienst Justis (Justitiële Uitvoeringsdienst Toetsing, Integriteit en Screening) van het Ministerie van Veiligheid en Justitie 47 Dit heeft minister Verhagen gezegd in het eerder genoemde interview in de Telegraaf van 3 september 2011 48 Informatie verstrekt door mevr. T. van der Poel, voorlichtster van KvK Brabant op maandag 2 juli 2012 45 46

19

dat hij is. Op dit moment moet je bij oprichting van een BV nog ongeveer €120 aan de KvK betalen. 49 Ditzelfde bedrag dient vervolgens elk jaar als KvK-bijdrage betaald te worden. Vanaf 2013 zullen deze kosten echter komen te vervallen. 50 Dit is een extra manier om ondernemers tegemoet te komen. De afschaffing van de oprichtingskosten en de jaarlijkse bijdrage aan de KvK staat los van het plan de notariële oprichtingsakte af te schaffen. Het komt er dus op neer dat het niet ‘gemakkelijker’ wordt een BV op te richten, maar er enkel een klein financieel voordeel wordt verschaft door afschaffing van de notariële akte bij de oprichting van een BV.

49 50

Dit bedrag verschilt per KvK. Bij KvK Brabant is het bedrag €120 http://www.kvk.nl/over-de-kvk/factuur-kvk/?refererAliasStat=jaarlijksebijdrage

20

4.6 Conclusie De Nederlandse wetgever doet er duidelijk van alles aan om het BV-recht aantrekkelijker te maken. Aangezien de regels omtrent de BV in 1971 praktisch letterlijk zijn overgenomen uit het NV-recht, doet de wetgever er zeker ook goed aan het BV-recht een meer eigen karakter te geven. Waar men een jaar geleden nog te maken had met een verplichte bank- en accountantsverklaring, een verplicht te storten bedrag van €18.000 en een door de minister af te geven verklaring van geen bezwaar, zullen met de inwerkingtreding van de wet flex-BV al deze verplichtingen niet meer van toepassing zijn. Modelstatuten, zoals de KNB heeft opgesteld, lijken in deze tijd van simplificering niet gemist te kunnen worden en zullen in veel gevallen ook een aangename toevoeging zijn. Er dient echter niet over het hoofd gezien te worden dat met invoering van minimale statuten er meer punten zullen zijn waar een startende ondernemer niet (voldoende) over na heeft gedacht. De adviserende rol van de notaris lijkt daarom juist hier van extra grote waarde te zijn. Met de invoering van de wet flex-BV wordt het een stuk eenvoudiger en goedkoper om een BV op te richten. Men dient zich af te vragen of de afschaffing van de notariële oprichtingsakte nog wel nodig is, of dat er al genoeg wijzigingen zijn aangebracht. Aangezien door de afschaffing de oprichting niet ‘eenvoudiger’ wordt, zoals ik eerder heb uitgelegd, en er slechts een gering financieel voordeel behaald zal worden, moet worden afgewogen of dit voordeel opweegt tegen de nadelen die afschaffing van de notariële oprichtingsakte met zich meebrengt.

21

Hoofdstuk 5. Oprichting buitenlandse “BV’s” ‘Hoe verloopt de oprichting bij buitenlandse vennootschappen en wat is daarin de rol van de notaris?’

5.1 Inleiding Het Europese Hof van Justitie heeft een zestal arresten gewezen, waardoor de vrijheid van vestiging van ondernemingen binnen de Europese Unie gewaarborgd wordt. 51 Deze arresten hebben ervoor gezorgd dat het makkelijker is buitenlandse vennootschappen te gebruiken voor activiteiten in eigen land. Het Hof lijkt in de arresten in grote lijnen aangesloten te hebben bij de incorporatieleer. In zijn uitspraken heeft het Hof niet uitdrukkelijk stelling genomen in de controverse tussen de incorporatieleer en de leer van de werkelijk zetel. Wel blijkt uit zijn rechtspraak dat de leer van de werkelijke zetel eerder leidt tot een ontoelaatbare belemmering van de vestigingsvrijheid dan de incorporatieleer. 52 In deze laatstgenoemde leer staat de vrije keuze van de oprichters van de rechtspersoon voorop. In de incorporatieleer is de enige toets of de oprichting van de rechtspersoon volgens het gekozen rechtsstelsel rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Wanneer de rechtspersoon bestaat volgens dit recht, dan wordt de rechtspersoon ook in andere landen aan dit recht onderworpen. 53 Ook brengt deze leer met zich mee dat wanneer een vennootschap zijn werkelijke zetel verplaatst naar het buitenland, dit buitenland de vennootschap moet erkennen. 54 De band tussen de plaats waar de activiteiten worden uitgeoefend en het op de vennootschap toepasselijke recht is in beginsel doorgesneden. 55 Dit heeft ertoe geleid dat er binnen de Europese Unie concurrentie is ontstaan tussen de verschillende

rechtsvormen

en

daarmee

de

manieren

van

oprichting

van

deze

51

HvJ EG 27 september 1988, zaak 81/87 (Daily Mail); HvJ EG 9 maart 1999, zaak C-212/97 ( Centros); HvJ EG 5 november 2002, zaak C-208/00 ( Überseering); HvJ EG 30 september 2003, zaak C-167/01 ( Inspire Art); HvJ EG 13 december 2005, zaak C-411/03 ( Sevic) en HvJ EG 16 december 2008, zaak C-210/06 (Cartesio). Zie hierover onder meer M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008 nr. 10/11, p. 402 52 P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkrecht IPR, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2009, p. 71 53 P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkrecht IPR, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2009, p. 24 54 Ik behandel in deze masterscriptie alleen de verplaatsing van de werkelijke zetel. Een Nederlands rechtspersoon kan zijn statutaire zetel niet verplaatsen naar het buitenland. Verplaatsing van statutaire zetel uit Nederland kan alleen gerealiseerd worden door de Nederlandse rechtspersoon hier te ontbinden en te vereffenen, gevolgd door oprichting van een nieuwe rechtspersoon in het buitenland. Zie hierover P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkrecht IPR, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2009, p. 25 55 N.M. Roetert Steenbruggen, De Europese BV, Een rechtsvergelijkende studie naar de Societas Privata Europaea, de Societas Europaea en de Flex-BV, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2009, p. 20

22

vennootschappen. 56 Landen zijn er echter bij gebaat dat voor de nationale rechtsvorm wordt gekozen in plaats van een buitenlandse variant. In Nederland zou bijvoorbeeld een hoop vennootschapsbelasting worden misgelopen indien er niet voor een Nederlandse, maar een buitenlandse rechtsvorm wordt gekozen. 57 Het plan van minister Verhagen om het oprichten van een BV mogelijk te maken zonder tussenkomst van een notaris, is onder meer ingegeven door de wens de concurrentiepositie ten opzichte van de andere 26 landen van de Europese Unie te doen verbeteren. Het is derhalve nuttig de oprichting van een aantal rechtsvormen van buitenlandse vennootschappen te onderzoeken en de rol van de notaris daarin. De naaste concurrenten van de BV, de Duitse GmbH en de Engelse Limited, hebben de afgelopen jaren interessante veranderingen ondergaan, waardoor een vergelijking met de BV op zijn plaats is. Daarnaast bespreek ik ook de Societas Privata Europaea, de Europese variant van de BV, waarvan het nog maar de vraag is of zij ingevoerd zal worden.

56 Men was binnen de EU aanvankelijk fel gekant tegen concurrerende rechtsvormen binnen de lidstaten, omdat men niet wilde dat de rechtsvorm(en) van één lidstaat zou(den) gaan overheersen zoals bijvoorbeeld Delaware in de VS. Men wilde de daarmee samenhangende ‘race to the bottom’ (of zoals anderen betogen ‘race to the top’) vermijden. 57 Art. 2 lid 4 Wet op de vennootschapsbelasting 1969

23

5.2 Duitsland

5.2.1 Gesellschaft mit beschränkter Haftung De Duitse vennootschap die vergelijkbaar is met onze BV, is de Gesellschaft mit beschränkter Haftung (“GmbH”). Net als de BV dient de GmbH zelf vennootschapsbelasting te betalen en wordt er aan de aandeelhouders slechts inkomstenbelasting ten laste gelegd. 58 De aandelen zijn vrij overdraagbaar, maar hiervan kan worden afgeweken in de statuten aan de hand van een blokkeringsregeling. De GmbH kent een minimumkapitaal van €25.000 en de inbreng van de deelnemers moet ten minste €100 bedragen. De GmbH verkrijgt haar rechtspersoonlijkheid op het moment dat zij wordt ingeschreven in het handelsregister en dient opgericht te worden bij notariële akte. 59 Ook Duitsland is met het oog op het verbeteren van zijn positie binnen Europa de afgelopen jaren bezig geweest met het aantrekkelijker maken van zijn GmbH. Op 29 mei 2006 werd een voorontwerp openbaar gemaakt voor nieuwe wetgeving omtrent de GmbH. 60 Een jaar later werd er een wetsvoorstel gedaan. De aanpassingen die hierin stonden ten opzichte van de reeds bestaande wet waren de mogelijkheid tot het gebruiken van standaardstatuten (Mustervertrag) en de invoering van de (later te bespreken) Unternehmergesellschaft. In het wetsvoorstel wordt voorgesteld dat wanneer er met de standaardstatuten wordt gewerkt er geen notariële akte meer opgemaakt dient te worden bij oprichting. Vervolgens wordt het financiële voordeel dat met het afschaffen van de notariële akte wordt behaald echter grotendeels weer weggenomen doordat wel de verplichting wordt opgenomen dat de handtekening van de oprichter door een notaris gelegaliseerd dient te worden. 61 De voorgestelde standaardstatuten hebben daarnaast ook een beperkte toepassing. Zo kunnen er slechts drie aandeelhouders deelnemen in de GmbH, is er maar plek voor één bestuurder die tevens onbeperkt vertegenwoordigingsbevoegd moet zijn en als laatste moet er als doelstelling voor de GmbH een keuze gemaakt worden uit ‘handel in goederen’, ‘productie

58

H. de Groot, Verdringt de Ltd de BV in het MKB? Oftewel wat is er aan de hand met het Nederlandse ondernemingsrecht?, Deventer: Kluwer 2004, p. 89 59 H. de Groot, Verdringt de Ltd de BV in het MKB? Oftewel wat is er aan de hand met het Nederlandse ondernemingsrecht?, Deventer: Kluwer 2004, p. 87 60 S.M. van den Braak en M.L. Lennarts, ‘Voorstellen tot herziening van het Duitse GmbH-recht: het MoMiG’, Ondernemingsrecht 2006 nr. 17 61 M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008 nr. 10/11, p. 402

24

van goederen’ of ‘het verlenen van diensten’. 62 Een combinatie van handel én productie van goederen kan bijvoorbeeld niet gemaakt worden. Op 26 juni 2008 is uiteindelijk de wet MoMiG aangenomen en op 1 november van dat jaar is deze wet ook daadwerkelijk inwerkinggetreden. De regeling omtrent standaardstatuten zoals opgenomen in de wet is aangepast ten opzichte van die in het wetsvoorstel. Niet langer wordt er gesproken van een Mustervertrag, maar van een Musterprotokoll. Een opmerkelijk verschil ten opzichte van het wetsvoorstel is dat er bij de oprichting van de ‘standaard’ GmbH alsnog een notariële akte vereist is. De controlerende taak en de kennis van de notaris werden belangrijk geacht voor de oprichting van een GmbH. Ook werd er op gewezen dat afschaffing van de notariële tussenkomst voor veel ondernemers in het MKB niet eens tot een grote financiële lastenverlichting zou leiden. Aangezien de meeste ondernemers niet de vereiste kennis hebben om een GmbH correct op te richten, dienen zij alsnog externe hulp in te schakelen hiervoor. Tevens hebben het feit dat de notaris een grote informatieverstrekker voor de belastingdienst is en het feit dat door de registratie van de notariële akten het moeilijker wordt valse geschriften te gebruiken, bijgedragen aan het alsnog opnemen van het vereiste van een notariële akte bij de oprichting van een GmbH. 63 Het beoogde financiële voordeel van de standaardstatuten is dus vervallen. De standaardstatuten hebben echter niet volledig aan waarde ingeboet. De oprichting van een GmbH conform de standaardstatuten zorgt er namelijk voor dat drie documenten (waarin de vennootschapsovereenkomst, de samenstelling van de bestuurders en de aandeelhouders geregeld worden 64) die voorheen nog afzonderlijk door de notaris dienden te worden opgesteld, nu worden samengevoegd tot één standaarddocument. Het samenvoegen van deze drie documenten zorgt voor een snellere afhandeling bij de notaris waardoor er minder notariële kosten gemaakt hoeven te worden.

5.2.2 Unternehmergesellschaft Een tweede verandering die in de Duitse wet heeft plaatsgevonden, is de opneming van de Unternehmergesellschaft (“UG”). Naast de vermindering van de notariële kosten, zoals hiervoor uiteengezet is, vond de Duitse wetgever het ook nodig een mogelijkheid te bieden 62

M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008 nr. 10/11, p. 402 63 S. Eisermann, ‘Die Reform des GmbH-Gesetzes durch das MoMiG – Verbesserung der Attraktivität der GmbH als Gesellschaftsform in Europa?’: Grin 2007 64 Das Bundesministerium der Justiz, Document ‘Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)’, p. 1, te raadplegen via http://www.bmj.de/SharedDocs/Kurzmeldungen/EN/20110524_EU_citizens_to_be_allowed_to_undergo_Germa n_notary_training.html?nn=1360802

25

het minimumkapitaal te verlagen. In het wetsvoorstel was het voornemen opgenomen het minimumkapitaal te verlagen van €25.000 naar €10.000. Deze voorgestelde verlaging kan gezien worden als een compromis. Enerzijds zag Duitsland dat het hebben van een hoog minimumkapitaal de concurrentiepositie van Duitsland niet ten goede kwam. Anderzijds zag men het hebben van een hoog minimumkapitaal echter als bescherming voor de schuldeisers van de GmbH. 65 Vandaar dat er voorgesteld werd het minimumkapitaal tot de genoemde €10.000 te verlagen en niet lager. Ook hier werd echter uiteindelijk van het wetsvoorstel afgeweken en werd in de op 1 november inwerkinggetreden wet een andere regeling getroffen. De UG mag een lager kapitaal hebben dan €25.000. 66 De UG kan dus opgericht worden met een kapitaal van ten minste €1. Daarnaast dient de UG wel duidelijk te maken in zijn naamstelling dat er sprake is van een UG in plaats van een gewone GmbH. 67 Op deze twee punten na, verschillen de regels die van toepassing zijn op de UG niet van die van de GmbH. De UG is dus niet een geheel nieuwe rechtsvorm, maar slechts een variant op de bestaande GmbH. 68 Voor het verschil tussen het minimumkapitaal van €25.000 en het kapitaal dat ook echt is geplaatst en gestort, moet een wettelijke reserve worden opgenomen. 69 Dit gebeurt door jaarlijks 25% van de winst in de wettelijke reserve op te nemen. Zodra het gestorte en geplaatste kapitaal plus de wettelijke reserve het bedrag van het minimumkapitaal hebben bereikt, mag de UG zich een gewone GmbH noemen en hoeft niet langer winst gereserveerd te worden. 70

5.2.3 Conclusie Duitsland Het is duidelijk dat ook Duitsland mee heeft willen gaan in het gevecht om de aantrekkelijkste rechtsvorm dat nu gaande is in Europa. Daarbij speelt met name de manier van oprichten van de rechtsvorm een belangrijke rol. Om oprichting te vergemakkelijken heeft Duitsland ook

65

Ik laat de vraag in hoeverre een minimumkapitaal bij oprichting daadwerkelijk voor effectieve bescherming van schuldeisers zorgt, gezien de reikwijdte van deze scriptie, hier buiten beschouwing. 66 Das Bundesministerium der Justiz, Document ‘Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)’, p. 1 67 M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008 nr. 10/11, p. 403 68 Das Bundesministerium der Justiz, Document ‘Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbHRechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)’, p. 1 69 D.F.M.M. Zaman, ‘Het is onnodig en onwenselijk dat de notariële tussenkomst voor de oprichting van een standaard-BV wordt afgeschaft’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012 nr. 2 70 M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008 nr. 10/11, p. 404

26

gedacht aan het schrappen van de notariële tussenkomst bij de oprichting van de ‘eenvoudige’ GmbH, evenals minister Verhagen dat voor Nederland heeft voorgesteld. In Duitsland is uiteindelijk met de invoering van de nieuwe wet in november 2008 ervoor gekozen de rechtszekerheid die de notaris biedt niet te beperken en de concurrentiestrijd op een andere manier aan te gaan. 71 Waar in Nederland het minimumkapitaal met de invoering van de wet flex-BV komt te vervallen, heeft Duitsland ervoor gekozen een minder vergaande verandering in te voeren. De minimumkapitaaleisen van de UG maken het makkelijker voor de opkomende ondernemer een kapitaalvennootschap op te richten. Daar staat echter wel een verplicht aanhouden van een wettelijke reserve tegenover, waardoor crediteuren enige bescherming genieten.

71

Zie hoofdstuk 3 voor een uitgebreide uitleg over wat de rechtszekerheid die de notaris biedt, inhoudt. De redenen die in Duitsland van belang werden geacht voor het behouden van de notariële akte zijn vermeld in hoofdstuk 5.2.1

27

5.3 Engeland

5.3.1 Private Company Limited by Shares De kapitaalvennootschap van Engeland die met onze BV is te vergelijken, is de zogenaamde Private Company Limited by Shares (“Limited”). 72 Net als de BV en de eerder besproken GmbH is de Limited ook niet transparant. Zij betaalt derhalve zelf vennootschapsbelasting (corporation tax) en haar aandeelhouders worden voor het dividend belast met inkomstenbelasting (income tax). 73 Waar landen om Engeland heen aan het bekijken zijn of de notariële kosten en het minimumkapitaal verlaagd kunnen worden, waren deze kosten bij de oprichting van een Limited al geheel afwezig. De Limited kent geen minimumkapitaaleis en de aandelen hoeven zelfs niet tot een bepaald minimum te worden volgestort. 74 Ook hoeft er geen notariële akte te worden opgesteld om een Limited op te kunnen richten. Ondanks het feit dat de Limited niet de vereisten van een minimumkapitaal en notariële akte kende, voelde ook Engeland de noodzaak mee te gaan in het vergemakkelijken van de procedure van oprichting van de Limited. Op 1 oktober 2009 is de Companies Act 2006 in werking getreden. In deze Companies Act 2006 is een aantal veranderingen ten opzichte van de Companies Act 1985 opgenomen om het gebruik van de Limited voor het midden- en kleinbedrijf te verbeteren. De belangrijkste verandering (met betrekking tot de oprichting van de Limited) is het feit dat modelstatuten in het leven zijn geroepen die op kleine ondernemingen zijn toegespitst. 75 In Engeland is niet eenzelfde rol weggelegd voor de notaris bij de oprichting van een Limited als in Nederland het geval is bij de BV en in dat opzicht verandert er niets en blijft het Engelse recht op dit punt verschillen met het voorstel van de KNB en met de modelstatuten uit Duitsland. De akte van oprichting dient een aantal punten te bevatten: de naam, het doel, de statutaire zetel, de aansprakelijkheid en het kapitaal. Hierbij dienen de (model)statuten en een ‘declaration on application for registration’ (een verklaring dat de Companies Act 2006 in acht is genomen) gevoegd te worden en vervolgens gedeponeerd te worden bij the Registrar of Companies at the Companies House (het Engelse handelsregister). Wanneer deze van

72

De Limited is een rechtsvorm opgericht naar het recht van het Verenigd Koninkrijk. Gemakshalve spreek ik in deze scriptie over een ‘Engelse’ Limited. 73 H. de Groot, Verdringt de Ltd de BV in het MKB? Oftewel wat is er aan de hand met het Nederlandse ondernemingsrecht?, Deventer: Kluwer 2004, p. 100 74 H. de Groot, Verdringt de Ltd de BV in het MKB? Oftewel wat is er aan de hand met het Nederlandse ondernemingsrecht?, Deventer: Kluwer 2004, p. 97 75 M.A. Verbrugh, ‘Concurrentie van vennootschapssystemen in Europa’, SEW 2008 nr. 7, p. 267-278

28

mening is dat het aangeleverde in orde is, geeft hij een ‘Certificate of Incorporation’ af en hiermee verkrijgt de Limited zijn rechtspersoonlijkheid. 76 Aangezien voor de Limited geen minimumkapitaal vereist is, moet er op een andere manier een vorm van bescherming geboden worden aan diens schuldeisers. In Engeland is voor een soortgelijke toets gekozen als de reeds genoemde uitkeringstoets die opgenomen is in het wetsvoorstel flex-BV, waarbij het aan het bestuur is om te beoordelen of de vennootschap na het doen van de uitkering aan de aandeelhouders nog zal kunnen blijven doorgaan met het betalen van haar opeisbare schulden. Bestuurders van de Limited kunnen aansprakelijk gesteld worden wanneer zij zich schuldig maken aan ‘wrongful trading’. Wrongful trading houdt in dat er doorgegaan wordt met de activiteiten van de Limited (waaronder uitkeringen doen), hoewel het eigen vermogen reeds geheel verloren is gegaan. Wanneer de activiteiten worden voortgezet en er meer schulden worden gemaakt, zijn het niet de aandeelhouders die extra benadeeld worden, aangezien de aandelen toch al niets meer waard zijn en de aandeelhouders niet verder in de verliezen delen dan hun eigen inleg. De crediteuren zijn dan degenen die voor de schulden opdraaien. Om deze benadeling van de crediteuren te voorkomen, is een aansprakelijkheidsbepaling van de bestuurders, wegens “wrongful trading” opgenomen in section 214 van de Engelse Insolvency Act 1986. 77

5.3.2 Conclusie Engeland Geconcludeerd kan worden dat de Limited een rechtsvorm is die erg gemakkelijk en goedkoop op te richten is. Geen minimumkapitaal en ook geen notariële akte bij oprichting zijn vereist. Waar dit aan de ene kant ervoor zorgt dat ondernemers hier snel door aangetrokken zullen worden, zorgt het er aan de andere kant voor dat deze rechtsvorm een slechter imago krijgt. 78 Door de snelle en goedkope oprichtingsmogelijkheid krijgt de Limited al snel een ‘budget-imago’. Wanneer er alleen in Nederland gehandeld wordt door de Limited en er verder geen goede reden zou zijn om niet voor een BV als rechtsvorm te kiezen, kan de gekozen oprichtingsvorm vragen oproepen. Bijvoorbeeld de vraag of de rechtspersoon naar Engels recht is opgericht omdat niet aan de Nederlandse oprichtingsvereisten voldaan kon worden. Banken zullen er minder gerust op zijn geld aan een Limited uit te lenen en ook 76

M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2010 nr. 4, p. 106 77 W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005, p. 23 78 Het Financieel Dagblad heeft onderzoek gedaan naar het imago van de Limited. De resultaten van dit onderzoek zijn beschreven door Siem Eikelenboom in het op 24-02-2011 gepubliceerde artikel ‘Britse bv-vorm snel misbruikt’ in het Financieel Dagblad.

29

andere partijen zullen sneller twijfelen voordat ze met de Limited zaken zullen doen. Nu Nederland met de invoering van de wet flex-BV, voornamelijk door het afschaffen van de minimumkapitaaleis, steeds meer op de Limited gaat lijken, moet ervoor worden gewaakt dat de BV niet ditzelfde imago als de Limited krijgt. De tussenkomst van de notaris draagt bij aan het imago van een BV. Immers, wanneer er sprake is geweest van notariële tussenkomst, zullen derden er eerder van uit kunnen gaan dat zij te maken hebben met een vennootschap die niet ondoordacht is opgericht. Oprichters zullen, wanneer ze met een notaris hebben gesproken, gewezen zijn op eventuele (financiële) valkuilen die zich met betrekking tot de oprichting van de vennootschap voor zouden kunnen doen. Dit geeft derden meer zekerheid dat de vennootschap (hun wederpartij) weet waar hij mee bezig is. Het afschaffen van de notariële akte bij oprichting van de BV zou echter bij kunnen dragen aan de erosie van dit imago.

30

5.4 Europa

5.4.1 Societas Privata Europaea De Europese Commissie heeft in 2008 de ‘Small Business Act for Europe’ opgesteld. Een van de kernonderdelen hiervan is het voorstel voor een Europese besloten vennootschap: de Societas Privata Europaea (“SPE”). Het doel van het voorstel is een nieuwe Europese rechtsvorm te creëren die erop gericht is kleine en middelgrote ondernemingen concurrerender te maken door het hen makkelijker te maken zich in de interne markt te vestigen en op deze markt hun bedrijf uit te oefenen. Het voorstel heeft ook ten doel de nalevingskosten bij de oprichting en werking van ondernemingen te verminderen welke voortvloeien uit de verschillen tussen de nationale voorschriften voor de oprichting en werking van vennootschappen. 79 In het ontwerp wordt een aantal kenmerken genoemd dat van belang is voor de oprichting van deze rechtsvorm. Ten eerste wordt er gesteld dat er geen grensoverschrijdend element vereist is om een SPE op te mogen richten. 80 De SPE zal dus direct kunnen concurreren met nationale vergelijkbare rechtsvormen. Daarnaast is er een minimumkapitaaleis van slechts €1. 81 Dit ligt op één lijn met de kapitaaleis die de afgelopen jaren in meerdere landen is of wordt ingevoerd, zoals in Nederland. 82 Voor de oprichting van de SPE is in het voorstel niet het vereiste van een notariële akte opgenomen, ongeacht hoe eenvoudig of ingewikkeld de statuten eruit zouden komen te zien. Slechts is vereist dat de oprichters de oprichtingsakte ondertekenen. 83 In dit opzicht lijkt de SPE de richting van de Limited op te gaan, waarbij men zich kan afvragen of de voordelen van een gemakkelijke oprichting opwegen tegen de nadelen met betrekking tot een verminderde rechtszekerheid. Het is echter maar de vraag of de SPE ook daadwerkelijk ooit wordt ingevoerd. Wil de SPE echt een geheel nieuwe, overkoepelende rechtsvorm worden, dan moet er zo min mogelijk 79

Punt 2 Memorie van Toelichting SPE-Verordening. Te raadplegen op http://www.europanu.nl/id/vi7jgt90szys/voorstel_voor_een_verordening_van_de_raad_betreffende_het_statuut_van_de_europese_ besloten_vennootschap. 80 N.M. Roetert Steenbruggen, De Europese BV, Een rechtsvergelijkende studie naar de Societas Privata Europaea, de Societas Europaea en de Flex-BV, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2009, p. 28. 81 Art 19 lid 4 SPE-Verordening 82 N.M. Roetert Steenbruggen, De Europese BV, Een rechtsvergelijkende studie naar de Societas Privata Europaea, de Societas Europaea en de Flex-BV, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2009, p. 76. 83 Art 8 lid 2 SPE-Verordening

31

naar nationale rechtsregels worden terugverwezen en zoveel mogelijk in het voorstel zélf geregeld worden. 84 Aangezien het BV-recht van de verschillende lidstaten veel van elkaar verschilt, zal het echter lastig zijn over de inhoud een consensus te bereiken. In 2011 is het oorspronkelijke voorstel nog wel op een aantal punten gewijzigd aan de hand van een compromisvoorstel, maar ook hierover zijn de lidstaten het niet met elkaar eens geworden. 85

5.4.2 Conclusie Europa Ik ben van mening dat het een goed streven van de Europese Commissie is om een overkoepelende rechtsvorm in het leven te roepen om op die manier het ondernemerschap binnen de kleine en middelgrote ondernemingen te stimuleren. Ik ben echter van mening dat de invoering van een SPE geen specifieke meerwaarde heeft. Deze meerwaarde ontbreekt doordat het Europese Hof van Justitie een aantal belangrijke arresten heeft gewezen. Hierin is uitgemaakt dat er voor de oprichting van een vennootschap gebruik gemaakt mag worden van alle 27 wetgevingen van de Europese Unie en dat bij het verplaatsen van de werkelijke zetel het vestigingsland deze vennootschap moet erkennen. Zolang notariële tussenkomst niet wordt vereist, zie ik de invoering van de SPE zelfs afbreuk doen aan de rechtszekerheid in Europa. Daarnaast zorgt het feit dat er voor de invoering van de SPE consensus bereikt dient te worden voor problemen. Hierdoor is het waarschijnlijk dat de invoering nog lang op zich gaat laten wachten of er geheel niet komt. 86

84

M.A. Verbrugh, ‘Naar een Europese BV?’, Ars Aequi december 2011 M.A. Verbrugh, ‘Naar een Europese BV?’, Ars Aequi december 2011 86 Als de totstandkoming van de SPE net zo lang duurt als de totstandkoming van de Europese NV, de Societas Europaea (SE), dan duurt het nog wel even. De eerste aanzet voor de SE werd al in de inaugurele rede van Piet Sanders in 1959 gegeven. Zie P. Sanders, ‘Naar een Europese N.V.?’, Zwolle: 1959. Rede uitgesproken bij de aanvaarding van het ambt van gewoon hoogleraar in het burgerlijk recht en de hoofdbeginselen der burgerlijke rechtsvordering, het handelsrecht en faillissementsrecht en het internationaal privaatrecht aan de Nederlandse Economische Hoogeschool te Rotterdam, 1959. 85

32

5.5 Conclusie In Europa wordt het steeds gemakkelijker om een buitenlandse vennootschap op te richten, aangezien het Hof van Justitie in zijn rechtspraak het afgelopen decennium in grote lijnen aangeknoopt heeft bij de incorporatieleer. Het was al mogelijk voor oprichting van een besloten vennootschap uit verschillende nationale rechtsvormen te kiezen. Nu heeft het Europese Hof van Justitie beslist dat bij verplaatsing van de werkelijke zetel de vennootschap ook erkend moet worden in het vestigingsland. Dit zorgt ervoor dat landen om ons heen in groten getale het vereiste van een wettelijk minimumkapitaal laten vallen om zo met andere lidstaten te kunnen concurreren. De bescherming voor schuldeisers wordt veelal op een andere manier opgevangen, namelijk door bestuurders een grotere zorgplicht te geven met betrekking tot uitkeringen die gedaan worden. Een andere manier om de kosten te verlagen, is het afschaffen van de notariële tussenkomst bij de oprichting van de vennootschap. Waar Duitsland er nog voor heeft gekozen dit toch niet af te schaffen, heeft Engeland dit vereiste überhaupt nooit gekend. Ook in het voorstel van de Europese Commissie, waarin wordt voorgesteld de SPE in te voeren, is deze eis niet langer opgenomen. De rol van de notaris lijkt op dit gebied in landen om ons heen dus enigszins af te nemen. De vraag is echter of met het badwater niet tevens het kind wordt weggegooid en er dus toch sprake lijkt te zijn van een ‘race to the bottom’.

33

Hoofdstuk 6. Conclusie Nederland kent al meer dan 200 jaar het vereiste van de notariële akte bij de oprichting van een BV. Afgelopen september is minister Verhagen met een voorstel op de proppen gekomen om dit vereiste af te schaffen. Om te kunnen beoordelen of dit een goed plan is, moet er gekeken worden naar wat de rol van de notaris is bij de oprichting van een BV. Het feit dat een notaris betrokken is bij het oprichten van een BV zorgt ervoor dat rechtszekerheid en – bescherming worden geboden. Een notaris weet hoe de oprichting in zijn werk gaat en weet tegen welke problemen men aan kan lopen. Hij kan er derhalve voor zorgen dat zulke problemen zich niet verwezenlijken. Zo kan bijvoorbeeld voorkomen worden dat een gebrekkige oprichting leidt tot hoofdelijke aansprakelijkheid van de oprichters. Ook voor derden is het erg belangrijk te weten of een BV rechtsgeldig is opgericht, zodat niet later tegen onwenselijke verrassingen aangelopen wordt, zoals het ontbonden worden van de BV waarmee zaken wordt gedaan. Door het vereiste van een notariële akte bij het oprichtingsproces te laten vervallen, wordt deze zekerheid weggenomen. Daarnaast is iedere BV uniek en heeft iedere BV een eigen inrichting nodig. Ieder mens heeft andere wensen en bij een BV is dat niet anders. Door met modelstatuten te gaan werken zonder enig toezicht van iemand met verstand van zaken, kan het voorkomen dat er (veel) imperfecte en qua inrichting (veelal) ondoordachte BV’s worden opgericht. Het schrappen van de verplichte tussenkomst van de notaris dient twee doelen, namelijk (i) het makkelijker maken van de oprichting (onder meer door het goedkoper te maken) en (ii) het concurrerend maken van de BV met andere Europese rechtsvormen. Met de afschaffing van de verklaring van geen bezwaar is in 2011 door de wetgever een eerste stap gezet naar het vergemakkelijken van de oprichting van een BV. Met de invoering van de wet flex-BV zal dit nog een stuk makkelijker gaan worden. Vanaf dat moment zal het ook niet langer meer nodig zijn een minimumkapitaal van €18.000 te storten bij oprichting. De vraag is of men, indien tevens de verplichte notariële oprichtingsakte wordt afgeschaft, niet doorschiet in deze ‘versimpeling’. Zeker nu de KNB modelstatuten heeft opgesteld die het bezoek aan de notaris al een stuk goedkoper kunnen maken, is het in mijn ogen een ‘overkill’ om de notaris in het oprichtingsproces weg te snijden. Het kostenvoordeel zal immers slechts gering zijn. Daar komt bij dat de toegevoegde waarde voor het vergemakkelijken van de oprichting wat betreft de praktische handelingen die verricht dienen te worden, nihil is. Mijns inziens wegen de geringere kosten niet op tegen het verlies aan

34

rechtszekerheid en rechtsbescherming dat zich voordoet wanneer de expertise van de notaris niet langer verplicht wordt gesteld.

Sinds de gewezen arresten van het Europese Hof van Justitie omtrent de vestigingsvrijheid in Europa is het zonder twijfel nodig om wapens in te zetten om te kunnen concurreren met andere Europese landen. Vooral de Engelse Limited is een rechtsvorm die zeer gemakkelijk is op te richten. De vraag is echter of het wenselijk is van de BV een kopie te maken van de Limited. Het slechte imago dat de Limited in Nederland geniet, leidt tot een ontkennend antwoord op deze vraag. Uit onderzoek van het Financieel Dagblad is gebleken dat bij veel Limiteds de boekhouding niet klopt, zich een hoog percentage faillissementen voordoet en vaak onduidelijkheid bestaat over het hoe en wat van bestuurders. Na de invoering van de wet flex-BV is de verplichte notariële oprichtingsakte praktisch het enige verschil tussen de Limited en de BV. Wanneer dit laatste verschil ook wordt opgeheven, loopt men het risico dat het goede imago dat de Nederlandse BV nu nog heeft, verdampt en dat is dat geringe kostenvoordeel absoluut niet waard. Nederland doet zeker ook al goed mee aan de concurrentiestrijd wanneer ‘slechts’ de wet flex-BV wordt ingevoerd. Ook met betrekking tot het concurrerend maken van de BV met andere Europese rechtsvormen weegt het geringe voordeel dat behaald kan worden mijns inziens niet op tegen het potentiële nadeel dat de Nederlandse BV kan lijden. Concluderend lijkt mij dat de afschaffing van de notariële akte bij de oprichting van een ‘eenvoudige’ BV meer nadelen heeft dan voordelen. Daarnaast wordt er met de invoering van de wet flex-BV al voldoende versimpeld en wordt Nederland daarmee al als een aantrekkelijk vestigingsland op de kaart gezet. Hierdoor wordt voldoende tegemoet gekomen aan de wens de oprichting van de BV te vergemakkelijken en daardoor concurrerend te maken met andere Europese rechtsvormen. Het plan van minister Verhagen gaat mijns inziens een stap te ver en zal de rechtszekerheid en rechtsbescherming absoluut schaden.

35

Literatuurlijst Bosse 2012 W. Bosse, ‘De flex-bv’, Fiscaal Tijdschrift Vermogen, 01-04-2012

Belinfante 1929 Ontwerpen van Wetten op de Vennootschappen en andere. Wijziging en aanvulling van de bepalingen omtrent de n.v. en regeling van aansprakelijkheid voor het prospectus, 'sGravenhage: Boekhandel v.h. Gebr. Belinfante (NV) 1929

Van den Braak en Lennarts 2006 S.M. van den Braak en M.L. Lennarts, ‘Voorstellen tot herziening van het Duitse GmbHrecht: het MoMiG’, Ondernemingsrecht 2006 nr. 17

Das Bundesministerium der Justiz 2008 Document ‘Schwerpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)’, te raadplegen via http://www.bmj.de/SharedDocs/Kurzmeldungen/EN/20110524_EU_citizens_to_be_allowed_ to_undergo_German_notary_training.html?nn=1360802

Coeur 1740 J. de Coeur, Styl der Notarisen, Den Haag 1740

Van Daelen en Huybens 2010 M.M.A. van Daelen en J.H. Huybens, ‘Europese ontwikkelingen en (de hervorming van) het BV-recht in verschillende lidstaten’, Tijdschrift voor ondernemingsbestuur 2010 nr. 4

Dorresteijn 2010 A.F.M. Dorresteijn, ‘De Flex-bv ontbeert helaas modelstatuten’, Financieel Dagblad van 1908-2010

36

Doorenbos 2010 D.R. Doorenbos, ‘Controle op (misbruik van) rechtspersonen’, Ondernemingsrecht 2010 nr. 12

Driessen-Kleijn 2008 J.I. Driessen-Kleijn, ‘Hoe ver gaat de informatieplicht van de notaris?’, JBN 2008 nr. 1

Eikelenboom 2011 S. Eikelenboom, ‘Britse bv-vorm snel misbruikt’, Financieel Dagblad 24-02-2011

De Groot 2004 H. de Groot, Verdringt de Ltd de BV in het MKB? Oftewel wat is er aan de hand met het Nederlandse ondernemingsrecht?, Deventer: Kluwer 2004

Grosheide 1913 G.H.A. Grosheide, Oprichting van Naamlooze Vennootschappen naar Nederlandsch Recht, Amersfoort: 1913

Van der Heijden 1992 E.J.J. van der Heijden, Handboek voor de naamloze en de besloten vennootschap, bewerkt door W.C.L. van der Grinten, Zwolle: Tjeenk Willink 1992

Huussen-de Groot 1976 F.M. Huussen-de Groot, Rechtspersonen in de negentiende eeuw, Zwolle: Proefschrift 1976

Leeuwen 1656 S. van Leeuwen, Notarius Publicus, Leiden: Pieter Leffen 1656

Litjens 2012 J. Litjens, ‘Uitkeringstest onder nieuw bv-recht’, Accountant januari/februari 2012

Lyon-Caen en Renault 1908/1909 C. Lyon-Caen en L. Renault, Traité de Droit Commercial 1908/1909

37

Maeijer, Van Solinge en Nieuwe Weme 2009 J.M.M. Maeijer, G. van Solinge, M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Asser 2-II*, De naamloze en besloten vennootschap, nr. 32, Deventer: Kluwer 2009

Melis 2003 J.C.H. Melis, De Notariswet, bewerkt door B.C.M. Waaijer, Deventer: Kluwer 2003 Pitlo 2004 A. Pitlo, De zeventiende en achttiende eeuwse notarisboeken, bewerkt door A. Fl. Gehlen, Deventer: Kluwer 2004

Rapport van de Commissie De Kluiver 2004 Rapport van de Commissie De Kluiver: Vereenvoudiging en flexibilisering van het Nederlandse BV-recht (6 mei 2004)

Sanders 1959 P. Sanders, ‘Naar een Europese NV?’, Zwolle: 1959

Sanders en Westbroek 2005 P. Sanders en W. Westbroek, BV en NV, Deventer: Kluwer 2005

Schilfgaarde 2009 P. van Schilfgaarde, Van de BV en de NV, bewerkt door J. Winter, Deventer: Kluwer 2009

Slagter 2005 W.J. Slagter, Compendium ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2005

Steenbruggen 2009 N.M. Roetert Steenbruggen, De Europese BV, Een rechtsvergelijkende studie naar de Societas Privata Europaea, de Societas Europaea en de Flex-BV, Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2009

38

Storm en Van Steenbergen 2000 P.M. Storm en S.M. van Steenbergen, Overzicht Ondernemingsrecht, Deventer: Kluwer 2000

Verbrugh 2008 M.A. Verbrugh, ‘Concurrentie van vennootschapssystemen in Europa’, SEW 2008 nr. 7

Verbrugh 2008 M.A. Verbrugh, ‘De herziening van het GmbH-recht in een concurrerende omgeving. Het wetsvoorstel MoMiG’, Ondernemingsrecht 2008 nr. 10/11

Verbrugh 2011 M.A. Verbrugh, ‘Naar een Europese BV?’, Ars Aequi december 2011

Vlas 2009 P. Vlas, Rechtspersonen, Praktijkrecht IPR, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2009

Waaijer 2006 B.C.M. Waaijer, ‘Notariële bijdragen aan de ontwikkeling van het vennootschapsrecht in de twintigste eeuw’, in: Stichting tot bevordering der notariële wetenschap Amsterdam, De Ars Notariatus en de rechtswetenschap, Ars Notariatus 131, Deventer: Kluwer 2006

Zaman 2012 D.F.M.M. Zaman, ‘Het is onnodig en onwenselijk dat de notariële tussenkomst voor de oprichting van een standaard-BV wordt afgeschaft’, Tijdschrift voor vennootschaps- en rechtspersonenrecht 2012 nr. 2

39