affcstj NAAM DES KONINGS

affCStJ NAAM DES KONINGS GERECHTSHOF DEN HAAG Afdeling Civie l recht zaak nummer zaak-/rolnummer rec htbank

:200.1 49 .932/01 : C/09/427644 I HA ZA 12-1 132

A rrest va n 26 mei 2015

in de zaak van de rechtspersoon naar vreemd recht

MOULINSART S.A., gevestigd te Brussel, België, a ppe llante, hie rna te noemen: Mo ulinsart, advocaat: mr. M. Driessen te Leiden. tegen de vereniging met vo lledige rechtsbevoegdhe id

HERGÉ GENOOTSCHAP, gevestigd te Gouda. geïntimeerden. hie rna te noemen : HG, advocaat: mr. K.A. va n Voorst te Amsterdam.

Het \'erloop van h et geding l . I.

Bij exploot van 16 me i 20 14 is Motdinsart in hoger beroep ge komen van het tussen partijen ge"vezen vonnis van de rechtbanl- Den Haag. team ha ndel, van I 9 feb ruari 20 14 (EC LI :N L:RBDHA :20 14:2028). gev. ezen tussen Moutinsart a ls eiseres en HG a ls gedaagde. B ij memo rie van grieven tevens akte houdende wijziging van e is ( met producties) heeft Motdinsart v ier grieven tegen ge noemd vonni s aangevoerd en haar c is in de hoofdzaak ge\ ijzigd. HG hee ft de grieven en de gewijzigde eis bij me morie van antwoo rd (met product ies) bestreden.

1.2 .

Vervolgens heeft Moulinsart haar e is bij a kte houdende eiswijziging van 13 januari 20 15 gewijzigd . HG heeft daarop bij antwoordakte eiswijzig ing van 27 januari 20 15 (met producties) gereageerd e n bezwaar gemaakt tegen de eiswij ziging. Daarna heeft Moulinsart een akte houdende reactie bezwaar eiswij zig ing genomen op 17 februari 20 15. Bij ro lbes liss ing va n 24 februari 20 I 5 heeft de ro lraads heer het bezwaar van HG tegen de e iswij zig ing afgewezen.

Zaal-nummer: 200 . 1-+9.932/0 I

1.3.

Ven olgens hebben partijen op 16 april :20 15 de zaak lt11~:n bepleiten, Moulin!>art doN haar advocaat en mr. O.L LJ . Schmutzer, ad\OCaat te Leiden. en liG dt>or haar advocaat, al len aan de hand van overge legek pleitnotitics. Voorafgaand aan de pleitzitting heeft Moutinsart twee productie& in het geding gebracht (producties 27 en 28) al smede een aanvullemk specificatie' an \Verkzaamheden behorend biJ productie 27. en heeft HG een akte na eis'' ijziging teven~ incidentele vordering tot O\ erlegging documenten artil-el84Jajo. 1019a/22 Rv ingediend (met een p rodu~.:tieo-..erzi~ ht en protluctie 58). Tijdens de zitting heeft I IG de (inhoudelijke punten in de) zoj uist genoemde akte etl de daarin genoemde incidentele vordering tot overlegging documenten ex arti"e l 843a jo. I 0 19a/12 Rv ingetrokken: de akte dient nng slechts om het productiemerzicht en productie 58 in hel ged ing te orengeiL Na aOllop \ an d~ 7it1 ing hebhen partijen arr~'-t ge\ r
BcoonJeling van het hoger beroe r 2.

Als enerzijlis gesteld en anderzijds erkend dan v.el niet o f onvoldoende ~emotiveerd weersproken. staal tussen {lartijen. voor 7.ovcr thans (na de laatste ciswijziging -..an Moul insart) nog van belang, het vo lgende vast (vgl. ook overwegingen 2.1 tot en mel 2.1..J. van het bestreden vonnis).

2.1.

Motdinsari stelt zich ten doel om het werl~ van George Rem i ( 1907-1983 . hierna aangeduid met zijn pseudoniem llcrgé) t~ beschermen en te promoten . l lcrgé is de auteur van, onder meer, de stripfiguur KuiOe (in het Frans: Tintin).

2.1.

M outinsart pretendeert de auteursrechten die voortvloeien uit het oeuvre van I lergé te

beheren en te ex ploiteren namens de weduwe van Hergé die enig erfgename is. Moutinsart maakt in dat kader afspraken met partijen (bijvoorbeeld verenigingen. fanclubs en genootschappen) die onderde len van het oeuvre Hergé willen gebruiken voor eigen uitgaven.

2.3 .

Moutinsart il. voorts houdster· va11 het hieronder afgebeelde Benelux W\lon..l-/ beeldmerk gedeponeerd op 13 augustus 1982 voor waren in klassen 9. 16 en 28. ''elk depot is ingeschreven onder nummer 384-150.

2.4.

Over de hele wereld bestaan verenigingen. fanclubs en genoot'ichappen dil: 21t.:h richten op het werk en hetle\en van Hergê (hiema: de genootschappen).

2.5.

HG is een dergelijk genootschap. ZUis op~ maart 1999 opgericht en heeft zich tot doe l gesteld bij te dragen aan een beter begrip van de historische en culture le waarde Hlll werk en leven van J Jergë. In dat verband heeft zij vanaf:!OOO ten behoeve van

Zaaknummer: 200.149.932/0 I

3

haar leden een tijdschrift(' Duizend Bomme n!') en een nieuwsbrief ('Sapristi!!') ui tgegeven. Daarnaast geeft HG een e lektron ische nieuwsbriefuit ('Potverpi llep@ p') en een documentaireserie van klei ne boekjes over een bij zonder Ku ifje-o nderwerp ('Sapperloot'). 2.6.

HG is houdster van de domeinnamen kuijje. nl en hergegenootschap.nl. die be ide toegang geven tot haar webs ite.

'2. 7.

Partijen hebben tol in 2009 samengewerkt.

2.8.

In 2008/2009 heeft er intern bij Moulinsart een wissel ing van de wacht plaatsgevonden. Vanaf I januari 2009 word t het contact met de genootsc happen onderho ud en door twee (nie u\\'e) ,·aste medewerkers.

2.9.

Begin 2009 heeft Moulinsart de genootschappen nieuwe voorwaa rden voor reproduc tie van e le menten uit het oeuvre Hergé toegezonden; dit wordt het c harter genoemd. Die heeft z ij bij brief va n 12 februari 2009 ook aan HG toegezonden . Bij brief van 26 maa rt 2009 hee ft HG daarop ge reageerd ; z ij heeft daarb ij randvoorwaarden en uitgangspunten geformul eerd voor toekomstige samenwerking. gewezen op de volgens haar bestaande di screpantie tussen de voo rgestelde tekst en de uitzondcringen die gelden binnen het auteursrecht en voorste llen gedaan voor samenwerking. In reactie heeft Motdinsart in haar brief va n 23 april 2009 aan HG geschreven dat zij in strijd met het aute ursrec ht op het oeuvre Hergé in be paalde publicaties een groot aantal afbeeldingen hee ft gebrui kt, e n heeft zij HG gesommeerd een bedrag van € 35.000,- te betalen.

2. 10. Vervolgens he bben partijen geprobeerd tot een regeling te komen, he tgeen niet gelukt is. 2. 11 . HG heeft het c harter op 23 juni 20 12 geaccepteerd pe r 1 janua ri 2012 . Het charter is geë indigd per 23 juni 201 3. 3.

Bij inl eidende dagvaarding van 11 septe mber 20 12 heeft Mou linsatt de o nderhavige procedure tegen HG geënta meerd . In eerste aanleg heeft Mottlinsart in de hoofdzaak. na wijzig in g va n e is. gevorderd - kort gezegd - een verklaring voor recht dat HG in de periode 23 april 2009 tot 1 juli 2012 inbreuk heeft gemaakt op door Moulinsart beheerde auteursrechten op het oeuvre Hergé, dat HG aldus onrechtmatig heeft gehande ld en dat zij ter zake ge houden is tot vergoeding va n door Mou1insart geleden schade. Daarnaast heeft Motdinsart opgave gevorderd van he t aantal openbaar gemaakte l-IG-publicaties in genoemde periode, e n een bevel tot staking va n het gebruik van het teken 'kuifje' in de domeinnaam, een en ander op straffe van een dwangsom. Ten slotte hee ft Moutinsart gevorderd HG te ve roordelen tot vergoeding van schade, nade r op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, a lsmede l-IG te veroorde len in de proceskosten op de voet van artikel 10 l9h Rv.

4.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen.

5.

In hoger beroep vordert Moulinsart dat het hof het bestreden von nis vernietigt en, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, opnieuw rechtdoende haar ( in hoger beroep gewijz igde) vorderin ge n toewijst, met ve roordeling va n HG in de kosten va n beide

Zaaknummer: 200. 149.932/0 I

instanties, te vermeerderen met de nakosten. en met veroordeling van HG tot betaling aan MoLdin sart van hetgeen door MoLdinsart op grond van het bestreden vonnis is betaa ld, een en ander met rente . Voor de goede orde merkt het ho f op dat de in eerste aanleg (na eisv. ijziging) als I genummerde vordering van Moldin sart (incidentele vordering ex at1ikel I 0 19a jo. 843 a Rv) buiten de omvang van het hoger beroep vair. Mmdinsart heeft haar appel in di t ve rband uitdrukkelijk beperkt tot het geschi l in de hoofd zaak (memorie van grieven onder I 0).

6.

Moldinsart heeft in de loop an deze procedure. zowe l in eerste aanleg als in hoger beroep, haar vorderingen meerdere malen vermeerderd, verminderd en veranderd . Voor de duidelijkheid zet het hof de aanpassinge n in hoger beroep op een rij.

7

Bij memorie van grieven (hoo fd stuk 11 ) heeft Moulin<;art haar vorderingen al<; v0lgt ge\\ ijzigd : "2. te verklaren l'oor recht dat HG inhreuk heeft gemaakt op de door Moulinsarl beheerde auteursrechlen op hel oeuvre Hergé. door de in hel lichaam \ '011 de=e dagvaarding beschre1•en HG-Puhlicaties die =iJn verschenen in de periode 23 upril 2009- 1 jwuwri 20 12, althans een periode die cle rechtbank [het hof, neemt het hof aan] in goede justitie juist acht, openhaar te maken en te \'erreelvvudigen: 3. Ie t·erklaren 1·oor reehl dal HG H'Wipreslalie heeji gepleegd in de periode 1 januari 2012 - 23 juni 2013 door de voorwaarden uit hel Charter nie111a Ie leren. onder meer door HG-publicaties openhaar te maken en te \'erveelvoudigen zonder daarvoor de afgesproken vergoeding af te dragen aan tvfoulinwrt. alsmede door de domeinnaam kui.fje.nlle gebruiken: -1. Ie verklaren voor rechl dat HG onrech/Jnatig handelt. al!hcms heeji gehemdelel door de onder 2. genoemde handelingen te l'errichten:

5. te 1·erklaren \'OOr recht dut HG gehouden is de als gerolg 1·an de handelingen onder 2. - -1. door A;foulinsart geleden schade. al dan niet in de rorm l'cm gede1jde reproducliel'ergvedingen. Ie vergoeden aan Jl4ou/insart: 6. HG te he\'C!Ien. hinnen 10 ( I ien) dagen na hel ten de=en te wij=en vom1is [arrest, neemt het hof aan]. aan de advocaat \'On Moulimart schri}ielijk opgc11·e te doen \ 'Q/1.' a. het aantal geproduceerde en (a / don niel aw1 leden) openhaar gemaakte fiv-Publicaties in de periode 23 apri/2009 - 23 juni 2013. ge.\p ec{jlceerd p er jaar en per publicatie: en de=e opgw·e binnen drie werkdagen Ie laten volgeil door een door een onqjhankelijke regi.l'leraccoun/ant gecertijlceerde verklaring waaruit volgt dat de=e registeraccowuant op grond ran eigen boekenonder=oek heeji vastgesleid dat de gedane opgave volledig overeenstemtmet de door liG gevoerde administratie. een en ander t·erge=eld van alle betreffende (goed leeshare) bewijssl ukken:

Zaakn ummer: 200. l-l9.932/0 I

5

7. HG Ie hel'elen met onmiddellijke ingang 1w helekening van hetten de::e te wij::en I'Onnis [arrest. neemt het hof aan] te slllken en gestaakt te houden het gehruik in de domeinnaam I 'WI H(j l'an het merk Kuifje. of elk daarmee verH·arrill,\0t'ekkend Ol'ereenslemmend teken:

het suh 6. en 7. gevorderde. op n!rbeurte \'Cm een cwn Mou/insartte rerheuren chwmgsom \'Clll f I 0. 000 (::egge: tiemlui::end euro) ineens voor ieder niet-nagekomen he1·e/. alsmede f 5.000 (::egge: vijfdui::end euro) voor iedere dag ofgedeelte van een dag dat de niet-nakoming voortduurt: en 8. HG te veroordelen tot 1·ergoeding van de door Alou/insart als gemlg \'all \'OOmoemd inbre ukmakend en onrechtmatig handelen geleden schade en ol,·nog te f{jden s·c/uule. 1wder op te 11/C/ken hij staat en Ie n•rej}(•llel7 mlge/1\ de wet:

9. HG te veroordelen in de miledige kosten Rv."

\ 'W I

dit geding. ex artikel 101 9h

8.

Voor zover HG tegen deze eiswijziging bezwaar heeft gemaakt (vgl. akte van 27 januari 2015 onder 18). erwerpt het hof dat bezwaar. Deze eis" ijzigi ng is immers tijdig gedaan en (ook overigens) niet in strijd met de eisen van een goede procesorde.

9.

Motdinsart heeft vervolgens bij akte van 13 januari 20 15 haar vorderingen wederom gewij zigd . Moulinsart heeft daarbij te kennen gegeven met die wij zigi ng de (auteursrecht)inbreukvraag inc lusief vragen met betrekking tot auteursrechtexcepties te"' illen ecarteren uit de onderhavige procedure (hoewel zij in de memorie van grieven voorop stelde dat zij de onderhavige procedure tegen HG heeft geëntameerd wegen s auteursrechtinbreuk en dat deze zaak primair een auteursrechtelijk geschi l betreft) en di e procedure te beperken tot de contractuele geschilpunten en het merkenrechtelijke ge chil punt. Haar vorderingen zijn als olgt komen te luiden: "2. te ,·erklaren \'Oor recht dat i11 de periode 23 liJJril 200Y - I januari 2012. althans een periode die de rechthonk [het hof. zo neemt het hof aan] in goede justitiejuist acht. geen overeenkomst tussen partijen gold op grond 1ram·va11 HG gerechtigd was werken uit het oeu1·re Hergé ope11haar te maken en ofte ' ·e1Tee!I·m l(/ige n: 3. te 1·erklaren \ 'OOr recht dat HCJ wemprestatie heeft gepleegd in de periode I Januari 2012 - 2 3 j uni 2013 door de I'Oonraarden uit het Charter niet na te leven. Joor de HG-Publicmies ope11baar te maken en te 1'€1'\'ee/mudigen zonder daarvoor de afgesproken 1·ergoeding c!f te dm};e/1 aan 1\foulinsart. alsmede dour de domeinnaam ku(/Je. nlte gebruiken: -1. te \'erklaren mor recht dat HG g ehouden is de als gemlg van de

handelingen onder 3 door Moulinsart geleden schade, al dan niet in de \'arm van gedeJjèle reproductievergoedingen, te vergoeden aan Moulinsart: 5. H(j te bevelen met onmidde/1ijke ingang na hetekening van het ten de::e te wij::en vonnis [arrest, zo neemt het hof aan] te stuken en gestaakte te houden het gebruik in de domeinnaam \'On HG \'On hetmerk Kuifje. ofelk daarmee

Zaaknummer:

200 . I 49.932/01

6

\'erwarringwekkend overeenstemmend teken. het sub 5 gevorderde op verbeurte van een aan /Vfoulinsarll~ verbeuren dwangsom van € 10.000 (zegge: tiendui::end euro) ineens voor ieder nietnagekomen hevel. alsmede €' 5. 000 (zegge: \'ijfdui::end euro) voor iedere dag ofgedeelte \ 't111 een dag dal de niet-nakoming voortduurt: en 6. HG Ie \'eroordelen lol vergoeding van de door Moulinsart als gemlg van raarnoemde wanprestatie geleden schade en alsnog te lijden schade, nader op te maken bij staat en Ie \'ereffenen volgens de wet:

7. HG te veroordelen in volledige kosten van dit geding. ex artikel I 0 I 9h R\'. "

10.

HG heeft bezwaar gemaakt tegen deze e isw ij zig ing. Dit ko mt aan de orde onder 15.

Grief2: fe iten en omstandigheden I I.

Met grief 2 klaagt MoLdi nsart dat feiten en omstandigheden in overwegingen 2. 1 tot en met 2. 14 van het bestreden vonnis onvolled ig z ijn weergegeven a lthans da t daaraan o njui ste conclusies z ijn verbonden . Met deze grief, voor zover nog van be lang na de laatste e iswij z iging van Mou linsart, is met voorme lde feitenvas tstelli ng door het hof rekening gehouden. Deze gr ie f ka n op z ic hzelf niet tot ve rnietiging leiden. Ind ien mocht blijken dat de beoorde ling van deze grief van be la ng is voor de beoordeling van het hoger beroep, komt het ho f daa ro p hierna terug.

Grief 3: auteursrechtinbreuk en arereenkomst 12.

In hoger beroep, in het kader va n grief 3, ste lt MoLdinsart twee periodes aa n de orde: periode ( i): va naf23 ap ril 2009 tot I j an uari 2012, en periode ( ii): vanaf I januari 20 12 tot en met 23 j uni 20 13 .

13 .

Ten aanzien van periode ( i) bestrijdt gri ef3 de oordelen van de rechtbank inhoudende, kort gezegd. dat liG gee n in breuk heeft gemaa kt op de auteursrechten op het oeuvre Hergé, dat er tussen MOLtfinsart en HG vanaf2000 tot I januari 20 12 een overeenkomst heeft bestaan op basis waarvan HG toestemming had gebruik te rnaken van het oeuvre He rgé in haa r publicaties en dat z ij niet onrechtmatig heeft gehande ld jegens MoLdinsart ( rechtsoverwegingen 4. 7 - 4.15 van het bestreden von nis) .

14.

Nad ie n, bij akte houde nde e iswij ziging van 13 j an uari 2015, heeft Moulinsart haar ei s a ldus gewijz igd dat de (a ute ursrecht) inbreukvraag is geëca1teerd uit de onderhavige procedure e n dat nog één vo rdering o p deze periode betrekking heeft. te weten vorde ring 2 zoals geformuleerd onder 9.

15.

Het bezwaar van HG tege n de e iswij z ig ing bij akte van 13 januari 2015 is door de rolraadsheer afgewezen . De vraag of het hof op die beslissing kan of moet terugkomen in verband met de twee-conc lus ie-regel kan in he t midden blij ven gelet op het volgende.

Zaaknu mmer: 200.149.932/0 I 7

16.

Vordering 2 strekt er toe dat het hof voor recht ''erklaart dat in de periode 23 april 2009 tot I januari 2012 tussen Moulinsart en HG géén overee nkomst gold op grond waarvan HG gerechtigd was werken uit het oeuvre Hergé openbaar te maken en/ of te verveelvoudigen. Die vordering moet bij gebrek aan belang worden afgewezen. zoa ls l-IG terecht heeft aangevoerd. Nu immers de auteursrechtel ijke grondslag in het onderhavige geschi l is geëcarteerd. en MoLdinsart zich dus niet la nger op een auteursrecht beroept valt zonder nadere toelichting. die ontbreekt, niet in te zien welk belang Moulinsart heeft bij een verklaring voor recht die er op neer komt dat HG geen toe temming had om' erken uit het oeuvre Hcrgé openbaar te makenen/o fte vervee lvoud igen. In zoverre faa lt grief3 dus.

17 .

Periode (i i) bestrijkt het tijdvak va naf I januari 2012 tot en met 23 juni 20 I" . Vo lgeno; Moul insart gold voor deze periode tussen partijen het charter. op grond waarvan li G onder bepaalde voor" aarden "'·e rken uit het oeu re Hergé mocht openbaar maken en verveelvoudigen. maar waaraan l-IG zich niet ( o lled ig) heeft gehouden. In hoger beroep gaat het in dit erband (na de laatste eiswijziging) om de vorderingen 3. 4 en 6.

18.

HG heeft zic h beroepen op dwaling als vernietig ingsgrond van het charter. Zij heeft in dat verband geste ld (i) dat Moutinsart tot 5 a ugustus 20 14 in en buiten rechte hee ft gesteld dat de weduwe van l-lergé alle auteursrechten ten aanzien van het oeuvre Hergé bezit en dat Moulinsart al deze rechten voor haar explo iteert en beheert: (ii) dat HG het charter in j un i 20 12 (met ingangsdatum I j anuari 20 12) is aangegaan in de veronderstelling dat Moulinsart daartoe de rechten (machtiging) bezat; (ii i) dat aan HG op 5 augustus 2014, tijdens een zitting in een kort geding procedure tussen Motdinsa rt en l-IG voor de rechtbank Den Haag (ECLI :NL: RBDHA:2014: 11809), is gebleken dat eerdergenoemde veronderste lling onju ist is nu ui t een overeen komst uit 1942 blijkt dat Hergé de publicat ierechten op de albums van de avonturen van Kuifj e had overgedragen aan uitgever Casterman zodat Motd insart niet degene is die kan beslissen wie materiaal uit de albums openbaar mag maken en dus niet (machtiging ter zake van) de in deze zaak re levante auteursrechten heeft; en (iv) dat l-IG het charter noo it met Moldinsart zou hebben ge loten indien zij had geweten dat Motdinsart de rechten (machtiging) niet bezat. In de door l-IG als prod uctie 56/58 in het geding gebrachte overeenkomst tussen Hergé e n Casterman uit 1942 \VOrdt onder meer bepaald: "Arl. I - Monsieur Georges REM! concède aux Etahlissements CASTERJ\L4N Ie droit exc/wifde pub/ic(J{ion de la série des Alhums LES AVENTURES DE TINT!N. QU!CK ETFLUPKE. CiAM!NS DE BRUXELLES er wtlres parus ou à parelil re. don/ i/ est /'auteur sous Ie pseudonyme de HERüE. Art. 2 - Le droit de publication concédé s 'étend pour toutes éditions en langue fi'cmçaise et élrangères. ..

19.

Motd insart heeft vanuit verschillende invalshoeken gereageerd op het I-IG's beroep op dwa ling.

Zaaknummer: 200.149.932/0 l

19.1 . In de eerste plaats diem het beroep op d\\aling. volgens Moul insart huiten

beschouwing te biUven omdat het pas bij ah.te van 27 januari 20 I 5 is aangevoerd, hetgeen te laat is ge let op de twee-conc lusie-regel. Het hof verwerpt dal bezwaar. HG's beroep op dwa ling is niet tard ief want hct l i~;.rt in !het verlengde van hetgeen zij reeds in haar memorie van an twoord heeft aangevoerJ (vgl. memorie va n antwoord onder 9 e.v .. 22 en 48 ). Daarnaast zou het naar hel oordeel van hel huf in strUd met de goede procesorde z ijn i11dicn HG geen beroep op dwaling zou mogen doen na de talloze ei:;veranderingen van Moul insa1i , in het bijzonder de ciswijziging waarbij zij onverwachts de (eerder nog door haar als kern van het ;geschil bestempe lde) auteursrechtelijke grondslag in het onderhav ige geschil heeft geëcalieerd en het geschil te dezen gehee l in een contractenrechtel ijke sleutel heeft willen rlaarscn. Daar komt bij dat l-IG de overeenkomst uit 1942 pas onder ogen heeft gekregen na haar memorie van antwo0rd (akte van 27 januari 20 15 ondell' J-4) 19.2_ In de tweede plaats stelt Motll insart dat de ro lraadsheer de akte van liG terzij de zou hebben geschoven en daam1ee zou hebben beslis( dat l-IG dit verweer niet meer mag \'Oeren. Oir is onj uist. De ro lraadsheer heeft alleen een beslissing genomen over het bezwaar van HG tegen de eiswijziging van Motd insart bU akte van 13 jan uari 10 15 en niet over (de toelaatbaarheid van) HG's akte nfberoep op dwal ing.. 19.3 . Jn de derde plaats heeft Moulinsa11 ten pleidooie van 16 apri l ::w 15 vcu.ocht om, voor zover het beroep op dwaling is toegelaten, in de gelegen heid te worden gesteld zich daarover later uit te laten. Dit verzoek wordt door het. hof afgewezen. Moulinsar1 hee ft de gelegen heid gehad op deze h vestie te reageren bij d.at ple idooi. Daarb ij merkt het hof op dat - anders dan Moulinsart ten pleidooie heen geste ld- het betoog van I IG dat Moutinsart niet auteursrechthebbende is, niet nieuw is en evenmin een verrassing voor Mmdinsart kan zij n geweest. liG heet) het uitdrukkelijk aangevoerd in haar memorie van ant.,.voord (naar aanleid ing van de door Mout insart zelf te berde gebrachte overeenkon1sl tlit 1942) en nader uitgewerkt in haar akte van 27 januari 20 15. 20.

Ten aant.icn van HG's beroep op dwaling m ·erv.eegt lwt hofa ls volgt.

21.

Moul insati heeft de onder 18 genoemde ste ll ingen (i). ti i) en (iv) niet betw ist. Ten aanzien van stel ling (i i i) heelt Mou1insart de overeenkomst uit 1942 niet betwist. maar alleen opgemerkt (a) dat -aantoonbaar onju ist' is dat Hergé (een deel van) zijn auteursrechten zou hebben overgedragen aan Casterma:tL ( b) dat aan Casterman rechten zijn overgegaan die voor deze zaak niet relevallil zijn, en (C') dat deze kwestie niet in deze procedure moet wordl:!n besproken maar in de eerdergenoemde kort geding proced ure d ie thans bij dit hof aan hangig is met het z.aakn um met 200. 158.786/0 I. A ld us heeft Moulinsrut naar het oorde·el van het hof, gelet op hetgeen li G in dit verband naar voren heeft gebracht, stelling (i ii) onvoldoende gemotiveerd betwist. In dat verband overweegt het hof dat de (door Mou linsan niet betwiste) overeenkomst spreekt over een overdracht van Hergé a.an Casterman van de exclusieve publicatierechten ten aanzien van onder mef:r de serie albums 'De avonturen van Kuitje>. zodat (ten aanzien ,·an (a)) zondle t nadere toelichting, die ontbreekt, nid valt in te zien waarom aantoonbaar onjuist zou zijn dat Hergé een deel van zij n auteursrechten heettovergedragen aan Casterman . De door Motdinsart zel f overgelegde verklaring van mevrouw van Éd itions Casterman S.A. van 25 augustus 20 14 (productie 16) bevestigt dat Hergé het e;
Zaaknu mmer: 200. 149.932/0 I

9

Evenmin va lt (ten aanz ien van (b)) zo nder nade re toe lic hti ng, die ontbreekt, niet in te z ien waarom de exc lusieve publicatierechten ten aanzie n va n de serie albums ' De avontu ren van Kuifje' nie t de voor deze zaak re leva nte rechten z ijn . Ook kan het hof (ten aanzie n va n (c)) ni <:;t inz ie n waarom deze kwestie niet in de onderhavige procedure zou moeten worden besproken maar zou moeten worden doorgeschoven naar een kort gedi ng procedure . Deze kwestie is immers - zoa ls Motdinsart ook ten pleidooie heeft onderkend- van primordi aal belang voor het beoorde len van het beroep op dwaling door HG . 22 .

N u Motdinsart stelling (i ii) onvo ldoende ge moti veerd hee ft betwist, wo rdt aan (tegen)bewij slevering door midde l va n getu igen n iet toegekomen. Het hof passeert derha lve het bewij saanbod van Motdinsart in haar memorie van grieven onder 30 en I IS. Voor 7over dat bewijsaanbod be trekking heeft op he t overleggen van nadere stukken, overweegt het ho f dat Motdinsart derge lijke stukken eigener beweging in het ged ing had moete n brengen. Het ho f z iet geen aanl ei ding Motdi nsart daartoe a lsnog in de ge legenheid te stellen .

23.

Tezamen genomen heeft Mou tinsart de onder 18 genoemde ste lli ngen van HG dus niet, of niet voldoende ge moti vee rd bet\vist, zodat het hof dit een en ander in rechte als vaststaand beschouwt.

24.

Dat betekent dat het beroe p van HG op dwaling slaagt (artike l 6:228 lid I sub a juncto 3:5 1 BW). Het charter is dus nietig (i n ieder geval voor zover het betreft de publicatie van tekeningen en teksten ui t de (i n de overeenkomst van 1942 bedoelde) albums van He rgé, z ie ook onder 33).

25.

Daaruit volgt dat vorderinge n 3, 4 en 6 ni et kunnen worden toegewezen voor zo ver zij betrek king hebbe n op (wa npresta tie wegens) openbaarmaking en verveelvoudig ing van de HG-publicaties. In zove rre faalt grief 3 dus.

26.

G rief 3 faa lt dus ten aanzien va n beide periodes.

Grief -1: domeinnaam Kuijje 27 .

Grief 4 betreft de domeinnaam kuijje.nl. Met deze grief keert Mo ul insar1 zich tegen het oordee l va n de rechtbank dienaangaande in rechtsoverweging 4 .:?.0 van het bestreden vonnis.

~8.

Met deze griefbestrijdt Moutinsart in de eerste plaats het oordee l van de rechtbank dat, kort gezegd. het geb ruik van deze domeinnaam door HG gee n inbreuk op de merkrechten van Motdinsart oplevert. Mmtlinsart heeft ten pleidooie toegelicht dat zij z ich beroept op het onder 2.3 genoemde woord/beeldmerk e n dat z ij de bescherm ing va n artikel 2.20 lid I s ub a. ben d Benelux-Verdrag inzake Intellectuele Eigendom (BV lE) inroept. In hoger beroep gaat het in dit ve rband (na de laatste eiswijziging) om vo rdering 5.

29.

Wat betreft artikel 2.20 lid I s ub a e n b BV IE heeft Moutinsart gesteld dat l-IG het teken ' kuifje' gebruikt ter onderscheiding van warenen/of d iensten waarvoor het merk is ingeschreven omdat zij producten zoals publicaties. muismatten e n postzegels.

Zaaknummer: :wo. I49.932/0 I JO

alsmede diensten zoals het verstrekken van informati e over Kuifje en Hergé. onder dat teken/merk aanbiedt en e rkoopt via de ""' ebsite met de domeinnaam kuijje. nl. l-IG heeft dat bet\\ist: zij stelt dat zij het teken · kuifje ' niet gebruikt ter onderscheiding van waren of die n ten. dat er geen producten (meer) worden verkocht ia deze website. en dat alleen sprake is van ·ander gebrui!...' als bedoe ld in artikel 2.20 lid I sub d BV IE. Bij pleidooi in hoger beroep heeft HG nader toegelicht dat zij vroeger wel enkele producten aanbood maar dat deze niet waren voorzien van het teken Kuifje. Gelet op deze betwisting had het op de weg van Motll insart gelegen om haar stelling te onderbOll\\ en. Nu zij dat heeft nagelaten, is naar het oordeel van het hof in rechte nie t komen vast te staan dat HG (in ieder geval thans) het merk 'kuifje' gebrui kt ter onderscheiding van '' aren en/ of diensten. De vordering van Moulinsart. voor zover gebaseerd op artikel 2.20 lid I sub a of b BVl E. is dus niet toewij sbaar. In zoverre tàa lt grief 4. Vo0r zover deze vordering is gehaseerd orde bepaling . uh a i 7ij bovend ien niet toe\\"ijsbaar omdat het teken 'kuifje' in de domein naam niet gelijk (identiek) is aan genoemd woord/beeldmerk . 30.

Wat betreft a rtike12.20 lid I sub d BVIE heeft Moulinsart, gelet op de betwi ting van HG. naar het oordeel va n het hof niet (voldoende) onderbouwd dat door HG ongerechtvaardigd voordeel wordt getrokken uit of afbreuk wordt gedaan aan het onderscheide nd vermogen van het merk. Voor zover de vordering van Mou tinsart is gebaseerd op artikel 2.20 lid I sub d BVIE. is zij reeds daarom dus niet toewijsbaar. Ook in zoverre faalt grie r4 .

3 I.

Gelet op het voorgaande is het bewijsaanbod van Moutinsart betreffende de algemene beke ndheid van het merk Kuifje als bedoeld in artike16bis Verdrag van Parijs niet relevant (memorie van grieven onder lil) . Dit volgt uit de omstandigheid dat, wat er ook zij van de bekendheid van het woord/beeldmerk, artikel 6bis ook vereist dat er sprake is van gebruik van het merk voor waren of diensten. hetgeen zoals hiervoor avem ogen niet het geval is. Voor zover dat bewijsaanbod betrekking hee ft op het overleggen van nadere stukken, overweegt het hof daarenboven dat Motdinsart dergelijke stukkeneigener beweging in het gedi ng had moeten brengen. Het hofziet geen aan leiding Moutinsart daartoe alsnog in de ge legenheid te stellen.

32.

Met grief 4 bestrijdt Motdinsart in de tweede plaats het oordeel van de rechtbank dat Motdinsart onvoldoende heeft onderbouwd dat het charter verbiedt om gebruik te maJ...en an de naam ·kuitje' als onderdeel \'an een domeinnaam. In hoger beroep gaat het in dit verband (na de laatste ei \\ijziging) om de vorderingen 3. 4 en 6.

33 .

Zoals hiervoor avemogen heeft HG zich terecht op d\\aling beroepen . Hoe\\ el zij zich in haar akte van 2 7 januari 20 15 onder 9 beroept op dwa Iing 'voor =over het hetreji de publicatie van tekeningen en teksten uit de albums van Hergé ·, begrijpt het hof uit latere. door Motdinsart niet betwiste uitlatingen van HG dat zij buitengerechtelijk de nietigheid van het gehele charter heeft ingeroepen (pleitnotities onder 7-9. 32-33) en dat haar dus geen partiële nietigheid voor ogen staat (artikel 3:41 BW). Voor zover inderdaad moet worden aangenomen dat het charter gehee l nietig is, kunnen orderingen 3. 4 e n 6 in dit verband dus niet worden toegewezen en faalt grief 4 in zoverre.

34.

Voor zover evenwe l zou moeten worden aangenomen dat het cha11er partieel nietig is. dat wil zeggen alleen voor zover het betreft de publicatie van tekeningen en teksten uit

Zaaknummer: 200 . 149.932/0 I 11

de (in de overeenkomst van 1942 bedoe lde) albums va n l-lergé, ove rweegt het hof a ls volgt. Het charter bepaalt onder 3, vierde streepje: '"The donwinname of the internet site shallunder na circumstances include the name andlor trademark TINT/NB'. There is the possibility ofplacing this name to the right of the domain name ([ar example: ll'll'w.moulinsurt.comltintin)''. Vo lgens Motdinsart is daarmee ook ·Kuifje' (de Nederlandse naam van Tin tin) verboden . HG heeft dat betw·ist. Gelet op die betwi sting en op de tekst van de charter-bepal ing, die duide lü k alleen s preekt over ·Tintin' en die niet spreekt over vertalingen, had het op de weg van Motdinsart ge legen op haar (impliciete) stelling dat pariijen met deze bepaling ook op ' Kuifje· doelden, te onderbou wen. Nu zij dat heeft nagelaten. is naar het oordeel van het hof in rechte niet komen vast te staan dat het charter ook ·Kuifje' in een dome innaam verbiedt. Vorderingen 3, 4 en 6 kunnen (ook) in dit verband dus niet worde n toegewezen. In 70verre faalt grief 4. 35 .

Grief 3 faalt dus, zowel wat betreft merkinbreuk als wat betreft het charter.

Grief 1: veeggrief 36.

Grief I, waarmee beoogd wordt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen, mist zelfstandige betekenis en behoeft om die reden geen bespreking.

Slotsom 3 7.

Uit het vorenstaande volgt dat de grieven tà len en dat de in hoger beroep gew üzigde vorderingen van Motdinsart moeten worden afgewezen; het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd.

38.

Moulinsart zal als de in het ongelijk te ste llen partij worden veroordee ld in de kosten van het hoger beroep.

39.

HG vordert een proceskostenveroordeling op de voet van artikel I 0 19h Rv. Naar het oordeel van het hof moet de onderhavige procedure worden aargemerkt als een procedure waarop (artikel 14 van de Handhavingsrichtlijn (Richtlijn 2004/48/EG) en) artikel I 0 l9h Rv van toepassing is, al smede de Ind icatietarieven in IE-zake n Gerechtshoven 20 15 (h ierna; de lndicatietarieven). T ot de laatste eiswijzig ing van Moulinsart, die in een laat stadium van het hoger beroep is gedaan, stond immers, naast merkin breuk. a uteursrechtinbreuk centraal (zoa ls Motdinsart zel f ook heeft benadrukt in haar memorie van'grieven). Dat Moulinsart in dit late stadium van de procedure in hoger beroep de auteursrechtinbreuk heeft geëcarteerd. brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat de onderhavige procedure van kleur versch iet naar een procedure waarop artikel I 0 19h Rv niet va n toepassing is, zoals HG terecht heeft betoogt. Moulinsart heeft dit betoog overigens ook niet bestreden.

40.

HG vordert een bedrag van E 19.646,08 en heeft dit bedrag vo ldoende gespec ificeerd . Motdinsart heeft de gevorderde proceskosten niet bestreden met uitzondering van de kosten die zijn gemaakt in verband met een Hergé-expert ten bedrage van € 1.01 6.40 (opgenomen in factuur 164, productie 57). Zij hee ft - terecht - aangevoerd dat dergelijke kosten niet voor vergoedi ng in aanmerking komen (Indicatietarieven onder

Zaal..nummcr: :200.149.932/0 I 12

3). Dit bedrag wordt dus in mindering gebracht. 41.

42

liet dnor l iG gevorderde bedrag is inclusief BTW. liG heeft nagelaten te onderbouwen vvaarom RTW verschuldigd zou zijn, zoa ls wordt voorgeschreven door de Jnuicatietarie,·en onder Sc en 3. Gt:!Sleld noch gebleken is dar HG de BT W niet kan verrekenenmereen eigen BTW-aangifte. Dat betekent dat de BTW in mindering moet worden gebracht. De proceskostenveroordeling 1--omt dan uit op (E 19.646.08E 1.0 16,40 = ) € 18.629,6 8, waarop E 3.9 12,23 (2 1% BTW) in mi ndering wordt gebracht. dlts (! 14.717.45. De lndicatietarie•en in aanrnerl..ing nemende. is dit bedrag naar hel oordeel van het hof niet onredelijk of onevenredig. De proceskostenveroordeling zal ui tvoerbaar bij voorrand worden verklaard. 1.0als d0nr HG gevorderd

Besliss ing

11<:1 hof: bekrachtigt het tussen partijen gewezen vonn is van de rechtbank Den Haag van 19 februari 20 14; " ijst de bij (wege van e is,vijziging in hoger beroep ingestelde) vorderingen van Mout insart af: veroordeelt Moulinsali in de kosten van het ged ing in hoger beroep, aan de zij de van HG tol op heden begroot op € 704.- aan griffierechten enE 14.7 17.45 aa n salaris advocaat: verktaaai dit arrest ten aanzien van de 1-.ostenveroorcleling uitvoerbaar bij voorraad . Dit arrest is geweten door mrs. A.D. Kiers-Becking. S.J. Schaafsana en Ch. Gie ten. en i:-. uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 me i 20 15 in a::umezigheid van de griffier.

---