ADVIES Verordening voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009

ADVIES Verordening voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009

WMO-platform Duiven p/a Stichting Gehandicaptenraad Duiven Rubensstraat 48 6921 LW Duiven Tel. e-Fax Mail

0316 - 26 26 01 084 - 754 92 35 [email protected]

HE/WMOP.311008-A08 (inclusief 4 bijlagen) 31 oktober 2008

INLEIDING Nadat het WMO-platform Duiven reeds eerder de ruwe contouren van de Verordening voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009 (verder: "Verordening 2009) heeft besproken, is deze - in de vorm zoals het College van B&W van de gemeente Duiven de Verordening 2009 met het oog op het indienen van zienswijzen heeft vastgesteld - in de vergadering van het WMO-platform Duiven d.d. 26 september 2008 besproken. Het College van B&W van de gemeente Duiven heeft op 23 september 2008 formeel verzocht om, binnen 6 weken, een advies over dit document uit te brengen. In verband met enkele drastische ontwikkelingen m.b.t. de zgn. besparingsbijdrage en het vraagstuk van delegatie van bevoegdheden m.b.t. de eigen bijdrage in de Wet maatschappelijke ondersteuning heeft het advies enkele dagen langer op zich laten wachten. Het zou ongepast zijn geweest om de adviezen die gebaseerd zijn op dergelijke ontwikkelingen niet eerst ter finale goedkeuring voor te leggen aan het WMO-Platform Duiven. Hetgeen heden, 31 oktober 2008, heeft plaatsgevonden. Bij onze advisering is gebruik gemaakt van de Verordening voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009, Conceptversie 15 juli 2008 (aangepast op 11 september 2008). Dit i.v.m. de consistentie van de artikelnummering. Zoals gebruikelijk heeft het WMO-platform Duiven, alvorens het advies aan het College van B&W toe te zenden, een concept van het advies voorgelegd aan de Cliëntenraad Duiven • Groessen • Loo, de Seniorenraad Duiven en de Stichting Gehandicaptenraad Duiven. Het voorliggende advies is het resultaat van deze besprekingen en het indienen van commentaren door de drie adviesraden. Uiteraard hopen wij met dit advies een constructieve bijdrage te hebben geleverd aan de totstandkoming van de Verordening voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009.

J.W. Egtberts, voorzitter WMO-Platform Duiven.

Pagina 1

§1

ALGEMENE OPMERKINGEN

Besparingsbijdrage In art. 1, lid p Verordening 2009 is de zgn. "besparingsbijdrage" gedefinieerd. Allereerst een tekstuele opmerking over dit artikellid: in onze optiek zou de definitie - indien deze in stand gehouden zou worden, quod non moeten luiden: "een door de belanghebbende *…+ door de belanghebbende wordt bespaard;". Het overige kan als niet relevant buiten beschouwing gelaten worden. Een opmerkelijke ontwikkeling heeft zich echter op 30 september 2008 voorgedaan: de Rechtbank te Zutphen heeft in een uitspraak (LJN: BF6623, zie Bijlage II) een bepaling, die inhoudt dat een belanghebbende in de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) een besparingsbijdrage dient te betalen, onverbindend verklaard wegens strijd met de wet, i.c. de Wmo. Zonder hier al te veel inhoudelijk op deze uitspraak en de informatieve noot van mr. dr. M. Vermaat in te gaan kan gesteld worden dat deze uitspraak vérstrekkende gevolgen heeft voor verordeningen die in het kader van de Wmo door gemeenten worden opgesteld. Concreet betekent een en ander dat het begrip "besparingsbijdrage" én alle bepalingen die hiermee samenhangen, wegens onverbindendheid o.g.v. strijd met de wet, uit de Verordening 2009 geschrapt moeten worden. Wij stellen ons op het standpunt dat de gemeente Duiven in het kader van de bestaande jurisprudentie - eerst in het kader van de Wet voorzieningen gehandicapten (Wvg) en nu óók in het kader van de Wmo - elke vorm van besparingsbijdrage achterwege moet laten. Aangezien het hier, zoals uit de uitspraak blijkt, niet gaat om een vonnis dat voor hoger beroep bij de Centrale Raad van Beroep vatbaar is, moet er van worden uitgegaan dat deze jurisprudentie klip en klaar duidelijk maakt dat de besparingsbijdrage, die in de Wvg al in de vuilnisbak of -container terecht was gekomen, nu ook definitief voor de Wmo naar de prullenbak verplaatst kan worden.

Advies A Het WMO-Platform Duiven adviseert met klem om - conform de wet, de wetsgeschiedenis en de nu aanwezige jurisprudentie - het begrip en de toepassing van de zgn. "besparingsbijdrage" te verwijderen uit de Verordening 2009 en bijbehorende toelichting. Uiteraard verwachten wij dat e.e.a. ook zal worden doorgezet in het Besluit voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009.

Eigen bijdrage en besparingsbijdrage: delegatie aan College van Burgemeester en Wethouders Bij de discussie over de Verordening wet maatschappelijke ondersteuning 2007 van de gemeente Duiven is, met name door de voorzitter van het WMO-Platform Duiven, betoogd dat de Wmo géén ruimte biedt voor delegatie van vaststelling van inhoud en hoogte van eigen bijdragen. Of anders geformuleerd: de gemeenteraad - en niet het College van B&W - heeft, gelet op wet- en regelgeving rondom de Wmo, de bevoegdheid om te bepalen in welke gevallen de eigen bijdrage wordt opgelegd en te regelen wat de omvang van deze eigen bijdrage is. Deze bevoegdheid is, zoals nu ook blijkt uit een uitspraak van de Rechtbank Arnhem d.d. 8 september 2008 (LJN: BF1505, zie Bijlage III), een exclusieve bevoegdheid van de gemeenteraad en kan derhalve niet worden gedelegeerd aan het College van B&W, die dan in een besluit de eigen bijdrage (bestaan en hoogte) zou kunnen regelen. Voor de argumentatie verwijzen wij volledigheidshalve naar een samenvatting van de genoemde uitspraak met een noot van mr. H. van Rooij (Bijlage III) en het discussiestuk over delegatie van eigen bijdrage (Bijlage IV d.d. 14 augustus 2006, J.W. Egtberts).

Pagina 2

Advies B Hoewel tegen de uitspraak nog hoger beroep open staat bij de Centrale Raad van Beroep (en dit hoger beroep zeker zal worden ingesteld) lijkt het ons zuiver om de gehele regeling met betrekking tot de eigen bijdrage uit het Besluit voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009 te tillen en, zo spoedig mogelijk, als onderdeel van de Verordening 2009 door de gemeenteraad van de gemeente Duiven vast te laten stellen. Dit nieuwe onderdeel van de Verordening 2009 dient tevoren door het College van B&W, met verzoek om advies, te worden voorgelegd aan het WMO Platform.

Het compensatiebeginsel of de compensatieplicht Een steeds weer terugkerende discussie is de uitleg van artikel 4 Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo): is er sprake van een beginsel of van een plicht, waaraan de wet (Wmo of verordening) beperkingen kan stellen. 1 Het amendement Van Miltenburg (Kamerstukken II, 30131, nr. 65 ) is daarover zeer duidelijk: "Ter vervanging van de verplichting gedurende drie jaar om te voorzien in met name genoemde producten en diensten strekt het nieuw geformuleerde artikel ertoe de algemene verplichting [accentuering: HE] aan gemeenten op te leggen om beperkingen in de zelfredzaamheid op het gebied van het voeren van een huishouden, het zich verplaatsen in en om de woning en om zich lokaal per vervoermiddel te verplaatsen, weg te nemen. *…+" Geen beginsel derhalve, maar een verplichting. Het zou de gemeente Duiven dan ook sieren om dit in de Verordening 2009 klip en klaar te accepteren en in art. 1, sub b van deze verordening het begrip "Compensatieplicht" op te nemen. De Wmo biedt de gemeente Duiven voldoende aanknopingspunten om, daar waar nodig, deze (algemene) verplichting nader te nuanceren en te beperken.

Advies C Het WMO-Platform Duiven adviseert met klem om - conform de wet en wetsgeschiedenis - de aanhef van art. 1, sub b van de Verordening 2009 te wijzigen in de term "Compensatieplicht". Voor de uitwerking van deze plicht hoeft e.e.a. niet tot wijzigingen te leiden.

Algemeen gebruikelijk en goedkoopst adequaat Een zich herhalende discussie, die het WMO-Platform Duiven deels ook al in het advies m.b.t. de Verordening 2 2007 heeft aangekaart , is de uitleg van termen als "algemeen gebruikelijk" en "goedkoopst adequaat". Deze terminologie wordt in een aantal artikelen van de Verordening 2009 gehanteerd. Voorop staat dat het WMOPlatform Duiven geen voorstander is van een zéér ruimhartig verstrekkingsbeleid. De beschikbare budgetten voor de uitvoering van de Wmo staan reeds voldoende onder druk: het verdient de voorkeur om iedereen die daar recht op heeft in aanmerking te laten komen voor één of meerdere voorzieningen in het kader van de Wmo en, om een en ander betaalbaar te houden, via de systematiek van besparingsbijdragen en eigen bijdra3 gen de belanghebbende naar draagkracht mee te laten betalen aan zijn of haar voorziening(en). Niet kan ontkend worden dat termen als "algemeen gebruikelijk" en "goedkoopst adequaat" relatieve begrippen zijn, die - voor zover niet uitgewerkt in het (nog vast te stellen) Besluit 2009 - zeer rekbaar zijn. In algemene zin is het WMO-Platform Duiven geen voorstander van een beleid om, door middel van zich nog te ontwikkelen jurisprudentie omtrent deze kwesties, het aan de bestuursrechter over te laten om deze begrippen in te kleuren.

1

Ingediend door Van Miltenburg, Mosterd, Bakker, Azough, Kraneveldt, Kant, Rouvoet, Van der Vlies en

Verbeet. 2

WMOP.140806-A03 d.d. 14 augustus 2006, pag. 15, advies nr. 7. Over deze zaken zal pas inhoudelijk een discussie gevoerd kunnen worden bij het Besluit 2009, waarvan wij het eerste concept inmiddels hebben kunnen bestuderen. 3

Pagina 3

Daarnaast verdient één kwestie rondom de term "goedkoopst adequaat" extra aandacht. In art. 6, lid 1, sub b Verordening 2009 wordt het zgn. persoonsgebonden budget geclausuleerd. Wederom wordt hier aangegeven: "*…+ de omvang van het persoonsgebonden budget is de tegenwaarde van de in de betreffende situatie goedkoopst adequaat [accentuering: HE] te verstrekken voorziening in natura, indien nodig aangevuld met een vergoeding voor instandhoudingkosten *…+" Onder verwijzing naar ons advies WMOP.140806-A03 d.d. 14 augustus 2006 dringen wij er wederom op aan om ruimhartig met dit begrip om te gaan. Concreet gaat het om het volgende: de gemeente Duiven is in staat om, via openbare aanbestedingen, bij leveranciers van voorzieningen zéér scherpe prijzen te bedingen. Het gaat dan vaak om prijzen die ca. 25 tot 30% onder de normale marktprijs liggen. Indien nu een PGB-houder de beschikking krijgt over een budget dat gelijk is aan de tegenwaarde van de natura voorziening (gebaseerd op de prijs die de gemeente Duiven voor een voorziening in natura betaalt), dan valt niet in te zien hoe de PGBhouder met dit budget een gelijkwaardige voorziening in kan kopen. De facto is het PGB-budget dan niet hoger dan 70 tot 75% van de daadwerkelijke marktprijs. Al eerder is het argument gebruikt dat de wettelijke regeling rondom het persoonsgebonden budget (art. 6 Wmo) ruimte laat voor deze interpretatie: in dit wetsartikel wordt de zinsnede "*…+ een hiermee vergelijkbaar 4 persoonsgebonden budget *…+" gebruikt. Amendement 100 bij de Wmo maakt echter duidelijk dat het te ontvangen bedrag voldoende moet zijn om (zelfstandig) zorg (lees: voorzieningen) in te kopen. Indien echter het PGB niet hoger is dan 70-75% van het marktconforme tarief kan in onze optiek niet meer gesproken worden over een reële keuze tussen een voorziening in natura en een persoonsgebonden budget. Een korte illustratie met (fictieve) bedragen kan e.e.a. zeer duidelijk maken. Een belanghebbende heeft, conform alle regels, recht op verstrekking van een scootmobiel. De marktprijs van een voor hem/haar passende scootmobiel is € 4.000. De gemeente Duiven heeft bij de leverancier van deze scootmobielen een korting van 30% (volgens ambtenaren van de gemeente Duiven een reëel percentage). Feitelijk zou de gemeente Duiven bij het verstrekken van deze voorziening in natura derhalve € 2.800 moeten betalen. Wil nu de belanghebbende gebruik maken van het recht op een PGB, dan zou het begrip "goedkoopst adequaat twee dingen kunnen betekenen: a. b.

de belanghebbende heeft recht op een PGB ter hoogte van de marktprijs, zijnde € 4.000; de belanghebbende heeft recht op een PGB ter hoogte van de prijs die de gemeente Duiven daadwerkelijk zou moeten betalen indien de versrekking in natura zou geschieden, zijnde € 2.800.

Het moge duidelijk zijn dat optie b. geen reële mogelijkheid biedt dat de belanghebbende in staat is om (zie art. 6 Wmo) een kwalitatief gelijkwaardige voorziening aan te schaffen. Kamerstukken II 30131, nr. 100 (m.n. de toelichting daarop) spreekt van "*…+ dient voldoende te zijn om zorg in te kunnen kopen." Het WMO-Platform Duiven is van mening dat slechts optie a. voldoet aan dit criterium en derhalve aan de wet. Alleen indien gekozen wordt voor deze optie is er sprake van een gelijkwaardige positie van belanghebbenden met een voorziening in natura en belanghebbenden met een voorziening in de vorm van een persoonsgebonden budget.

Advies D Het WMO-Platform Duiven adviseert het College van B&W en- voor zover nodig - de Gemeenteraad om bij de invulling van het begrip "goedkoopst adequaat" in relatie tot een persoonsgebonden budget uit te gaan van de marktconforme prijs van een voorziening en derhalve niet van de door de gemeente Duiven bedongen prijzen, waarin kortingstarieven van ca. 25 tot 30% verdisconteerd zijn.

Bruikleen en eigendom In de Verordening 2009 wordt herhaalde malen een onderscheid gemaakt tussen verstrekkingen in bruikleen en verstrekkingen in eigendom. Het meest opvallend is dat bij de verstrekking in natura van een voorziening in 4

Kamerstukken II, 30131, nr. 100. Pagina 4

het algemeen gesproken wordt van een verstrekking in bruikleen (art. 4 Verordening 2009), terwijl bij een PGB de betreffende voorziening het eigendom lijkt te worden van belanghebbende. Daarnaast valt te betwijfelen of de regelingen met betrekking tot woningaanpassingen (art. 17 en 21 Verordening 2009) afgestemd zijn op de o bepalingen rondom eigendom en natrekking van het Burgerlijk Wetboek (zie: art. 3 en 4 Boek 3 j art. 3 Boek 5 BW). Het verdient de voorkeur om de Verordening 2009 juridisch aan te laten sluiten bij de mogelijkheden en beper5 kingen die het Burgerlijk Wetboek aan eigendom stelt . Dit houdt, in onze optiek, in dat alle voorzieningen die aard- en nagelvast verbonden worden aan een woning door natrekking eigendom worden van de eigenaar van de woning. Alle roerende zaken, verkregen door een verstrekking in natura of door middel van een PGB, dienen daarentegen door middel van een bruikleen- of huurovereenkomst in eigendom te blijven van de gemeente Duiven, om - zo mogelijk - later opnieuw aan (eventueel een andere) belanghebbenden verstrekt te kunnen worden. De herplaatsbare losse woonunit (art. 17 Verordening 2009) dient, om natrekking te voorkomen, hetzij in de beschikking als roerende zaak aangemerkt te worden, hetzij - inclusief plaatsings- en aansluitkosten 6 e.d. - aan belanghebbende verhuurd te worden .

Advies E Het WMO-Platform Duiven adviseert om de Verordening 2009 met betrekking tot roerende en onroerende voorzieningen in overeenstemming te brengen met de bepalingen in het Burgerlijk Wetboek. Daarnaast dient het onderscheid tussen verstrekkingen in natura en d.m.v. een PGB op dit gebied te vervallen.

Overdracht budgethouderschap Art. 1, sub u gaat in op de definitie van de zgn. "budgethouder": een persoon aan wie ingevolge de Verordening 2009 een persoonsgebonden budget is toegekend. Vervolgens wordt voorgesteld: "In overleg met en na goedkeuring van de gemeente kan het budgethouderschap overgedragen worden aan iemand anders dan belanghebbende." Hoewel de strekking van deze bepaling begrijpelijk is, gaat het niet aan om in het kader van de uitvoering van de Wmo belanghebbende anders te behandelen dan bijvoorbeeld in de Wet Werk en Bijstand (WWB) of de 7 Wet schuldsanering natuurlijke personen 1998 (Wsnp). Formeel dient belanghebbende zeggenschap te hebben over het budget dat in het kader van de Wmo en de Verordening 2009 aan hem/haar wordt toegekend. Art. 6 Wmo biedt, met de zinsnede "*…+ tenzij hiertegen overwegende bezwaren bestaan." de ruimte om niet de belanghebbende maar een derde het beheer te laten voeren over het persoonsgebonden budget. Hierbij zouden echter de zelfde regels moeten gelden die in het algemeen gelden voor het overdragen van de zeggenschap over eigen middelen: ondercuratelestelling, bewindvoering, zaakwaarneming en wettelijke vertegenwoordiging in algemene zin bieden daarbij voldoende aanknopingspunten. De gemeente Duiven kan, in voorkomende gevallen waar twijfel is aan het handelingsvermogen van belanghebbende, een voorwaarde verbinden aan de toekenning van een persoonsgebonden budget. Daarnaast kan in andere gevallen - juist de beschikking inhouden dat slechts aan belanghebbende zelf het persoonsgebonden 5

Een en ander sluit aan bij de tekst die is opgenomen in het Besluit voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009 (nog niet vastgesteld), zie daar in art. 6. De belanghebbende dient blijkbaar bepaalde voorzieningen "*…+ aan de gemeente *…+ worden teruggegeven *…+". Dit kan alleen zo zijn indien sprake is van bruikleen. 6 Vraag is of, door het opnemen van de bepaling in de beschikking dat de herplaatsbare losse woonunit een roerende zaak is, de eigendomsrechten ondubbelzinnig bij de gemeente Duiven blijven. Een en ander zal door de burgerlijke rechter getoetst worden aan wet en jurisprudentie. Bij verhuur, eventueel in combinatie met een financiële tegemoetkoming ter dekking van de huurkosten, is een en ander in onze optiek beter afgedekt. 7 Deze wet is geïntegreerd in de Faillissementswet, Titel III - Schuldsaneringsregeling natuurlijke personen. Pagina 5

budget wordt verstrekt. Het is echter ondenkbaar dat de gemeente Duiven hogere eisen stelt aan het ter beschikking stellen van een persoonsgebonden budget aan belanghebbende dan aan een aanvrager van algemene en/of bijzondere bijstand in het kader van de WWB.

Advies F In onze optiek dient art. 1, sub u Verordening 2009 aangepast te worden, zodanig dat - op initiatief van de gemeente Duiven en/of belanghebbende - het budgethouderschap kan worden overgedragen aan een curator, bewindvoerder, schriftelijk gevolmachtigde of (in laatste instantie) zaakwaarnemer, dan wel aan de wettelijk vertegenwoordiger van belanghebbende.

Overige algemene opmerkingen In deze Verordening voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009 wordt herhaalde malen de term "aantoonbare beperking" gebezigd. Deze term komt in de Wmo niet voor en is in zeer veel gevallen niet te handhaven bij mensen met psychische en/of psychosociale problemen. Zelfs valt te stellen dat een groot aantal lichamelijk beperkingen en chronische ziekten niet "medisch aantoonbaar" (bijv.: post-whiplash syndroom, multiple sclerose [ME] etc.). Het lijkt dan ook voor de hand te liggen om het woord "aantoonbaar" consequent uit de Verordening 2009 en de bijbehorende toelichting te schrappen en volledig aan te haken bij de "International Classification of Functioning, Disability and Health" (ICF-kwalificaties). Ook de term "goedkoopst adequaat" is een ongewenste erfenis uit de Wet voorzieningen gehandicapten (Wvg). Een individuele voorziening hoort een middel te zijn om het doel van de zelfstandige participatie te bevorderen. Dit kan alleen als dit wordt afgestemd op iedere aanvrager afzonderlijk, waarbij rekening gehouden moet worden met persoonlijke omstandigheden. Hier past een standaard goedkoopst adequate oplossing lang niet altijd bij. Om recht te doen aan de doelstelling van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) adviseren wij u deze term "goedkoopst adequaat" uit de Verordening 2009 en bijbehorende toelichting te verwijderen. Er wordt in de Verordening 2009 écht onvoldoende aandacht besteed aan de compensatieplicht jegens mantelzorgers en vrijwilligers. In artikel 4 Wmo is de opname van mantelzorgers en vrijwilligers als specifieke doelgroepen voor de compensatieplicht van een gemeente vastgelegd. De Wmo schept ruimte voor drie gemeentelijke benaderingen om een mantelzorger te compenseren: 1. de gemeente ontlast een mantelzorger door het bevorderen van zelfredzaamheid van diegene waar de mantelzorger voor zorgt. Het bevorderen van de zelfredzaamheid heeft een verlichting van het werk van de mantelzorger tot gevolg. 2. de gemeente compenseert beperkingen, die een mantelzorger ondervindt bij zijn eigen werkzaamheden. Denk hier bijvoorbeeld aan een te zware taak voor de mantelzorger om iemand in en uit bad te tillen. 3. de gemeente voorkomt dat een mantelzorger overbelast raakt. Overbelasting kan voorkomen omdat de mantelzorger het huis niet meer uitkomt. En ook voor mantelzorgers is participatie in de zin van het ontmoeten van anderen en deelname aan sociale verbanden van belang. De gemeente kan dan bijvoorbeeld zorg dragen voor goede vervanging van de mantelzorger, zonder nieuwe aanvraag of indicatie. Ook kan een gemeente contacten tussen mantelzorgers stimuleren. Ook vrijwilligers zijn genoemd als doelgroep voor de compensatieplicht. Dit onderschrijft het belang dat een gemeente aan vrijwilligers hecht. De Wmo schept ruimte voor twee gemeentelijke benaderingen: 1. vrijwilligers met beperkingen. Zij kunnen - als ze dat willen - als vrijwilliger hun bijdrage aan de samenleving leveren. In deze opzet gaat het om zelfredzaamheid en participatie. 2. vrijwilligers zonder beperkingen. Bij deze groep vrijwilligers is zelfredzaamheid geen probleem. Wel kunnen ook zij belemmeringen in hun participatie als vrijwilliger ondervinden doordat zij bijvoorbeeld te hoge kosten voor vervoer en andere kosten moeten betalen.

Pagina 6

Het spreekt vanzelf dat wij van mening zijn dat bovenstaande punten tot uitdrukking zouden moeten komen in deze verordening.

Advies G Wij adviseren om, indien het gewenst is tot een evenwichtige en zorgvuldige Verordening 2009 te komen, aandacht te besteden aan de bovenstaande punten. Dat betekent in ieder geval: dat de term "aantoonbare beperkingen" (o.a. in art. 1, lid b en c Verordening 2009) gewijzigd wordt in de meer neutrale term "beperkingen" (met een eventuele verwijzing naar de ICF-kwalificatie); dat de term "goedkoopst adequaat" geschrapt wordt uit de Verordening 2009 en bijbehorende toelichting en recht gedaan wordt aan de compensatieplicht en het individuele maatwerk dat de Wet maatschappelijke ondersteuning van gemeenten vergt; dat meer volledig aandacht besteed wordt aan de compensatieplicht die geldt ten opzichte van mantelzorgers en vrijwilligers: wij verwijzen daarbij naar het bovenstaande en gaan er vanuit dat - daar waar nodig - de betreffende bepalingen van de Verordening 2009 worden uitgebreid, aangepast en/of aangescherpt.

Pagina 7

§2

ARTIKELSGEWIJZE BEHANDELING

Terecht wordt, in navolging van art. 1:2, lid 1 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in de Verordening 2009 de term "belanghebbende" gehanteerd voor de aanvrager van cq rechthebbende op een voorziening in het kader van de Wmo. Helaas is deze term nog niet overal even consequent doorgevoerd. Het gaat te ver om alle artikelen en de tekst in de toelichting op de Verordening 2009 op te sommen: overal waar dat juist geacht 8 kan worden dient de term "belanghebbende" gehanteerd te worden. Overigens dient in art. 1, sub c Verorde9 ning 2009 een verwijzing opgenomen te worden naar art. 1:2, lid 1 Awb .

Advies 1 Pas de Verordening 2009 en de toelichting daarop aan, zodanig dat overal en consequent gebruik gemaakt wordt van de term belanghebbende indien het gaat om een (mogelijke) aanvrager in het kader van de Wmo. Verwijs in art. 1, sub c Verordening 2009 naar art. 1:2, lid 1 Awb.

In art. 1, lid f Verordening 2009 wordt de term "voorzieningen" gebruikt, echter met een andere betekenis dan volgens de definitie in art. 1, lid i van de verordening. Om misverstanden te voorkomen en consequent taalgebruik te handhaven zou deze tekst gewijzigd moeten worden.

Advies 2 De tekst van art. 1, lid f Verordening 2009 dient gewijzigd te worden, zodanig dat de term "voorzieningen" hierin niet (meer) voorkomt. Als voorstel voor een alternatieve tekst zou kunnen dienen: "*…+ vermogen om mogelijkheden te scheppen, die *…+".

In de Wmo is voor gemeenten de verplichting opgenomen individuele voorzieningen te treffen. De Wmo kent de term "voorliggende collectieve voorzieningen" of "algemene voorzieningen" in het geheel niet. Toch wordt in de Verordening 2009 op diverse plaatsen, m.n. in art. 1, lid h, het begrip "algemene voorziening" opgevoerd 10 in de definities. In de Nadere Memorie van Antwoord op de Wmo is door de regering gesteld: "De leden van de PvdA-fractie vragen uitleg van de regering over de verhouding tussen voorliggende collectieve voorzieningen en het persoonsgebonden budget als bedoeld in artikel 6 Wmo. De Wmo kent het begrip «voorliggende collectieve voorziening» niet. Wanneer de leden van de PvdA-fractie hier doelen op de casus van een gemeente die collectieve voorzieningen wil aanbieden, die «voorgaan op» de keuzevrijheid als bedoeld in artikel 6 wijst de regering op de strekking van dit artikel, dat gemeenten gebiedt om haar burgers de keuze te laten tussen een voorziening in natura of een persoongebonden budget tenzij daartegen overwegende bezwaren bestaan. Het creëren van een systeem van collectieve voorzieningen dat voor gaat op het bieden van keuzevrijheid, is derhalve niet in overeenstemming met de wet, tenzij tegen het bieden van de keuze, overwegende bezwaren bestaan." Door algemene voorzieningen als voorliggend aan de Wmo te bestempelen, gaat de Verordening 2009 aldus tegen de wet en strekking cq doelstelling van de wet in, met uitzondering overigens van het zgn. collectieve vervoer. Alleen wanneer (bijv. door de rechter) wordt bepaald dat er overwegende bezwaren bestaan tegen het bieden van keuzevrijheid in een bepaalde situatie (individueel maatwerk), zal een algemene voorziening mogen worden getroffen.

8

Overigens is in art. 1 Verordening 2009 verwarrend gebruik gemaakt van hoofd- en kleine letters. Conform de gebruiken in dit soort regelgeving gaan wij er vanuit dat de onderdelen van art. 1 Verordening 2009 met kleine letters aangeduid dienen te worden. 9 Art. 1:2, lid 1 Awb: "Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken." 10 Eerste Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 131, E. Pagina 8

Advies 3 Wij adviseren, op basis van het bovenstaande, om elk gebruik van termen als "algemene voorziening" of "voorliggende (collectieve) voorziening" uit de Verordening 2009 en bijbehorende toelichting te schrappen.

In art. 1, sub j Verordening 2009 wordt gesproken over "*…+ waarop de regels van het Besluit voorzieningen 11 maatschappelijke ondersteuning (Algemene maatregel van Bestuur) van toepassing zijn." Aangenomen mag worden dat ook de bepalingen van het (gemeentelijk) Besluit voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009 (verder: Besluit 2009) op de eigen bijdrage of het eigen aandeel in de kosten van toepassing is.

Advies 4 Art. 1, sub j Verordening 2009 moet tekstueel worden aangepast, aangezien de citeertitel van de AMvB onjuist is. Daarnaast moet een verwijzing opgenomen worden naar het (gemeentelijk) Besluit voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009.

Een - zo het op het eerste gezicht lijkt - tekstuele opmerking: art. 1, sub r Verordening 2009 spreekt van "*…+ ongehuwd samenwonenden en andere volwassenen *…+". Uiteraard dient hier de term "volwassenen" vervangen te worden door de term "meerderjarigen", waarbij echter nog steeds onduidelijk is om welke juridische vorm van meerderjarigheid het hier gaat. Hierover zal in de verordening en/of de toelichting duidelijkheid verschaft moeten worden. Wellicht dient hier gebruik gemaakt te worden van hetgeen in de Toelichting voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009 wordt opgemerkt ad art. 1, lid q over de terminologie van volwassene cq meerderjarige. Volgens het Burgerlijk Wetboek is een persoon meerderjarig (niet minderjarig: art. 1:233 BW) op de dag dat hij/zij de leeftijd van 18 jaar bereikt of op de dag dat hij/zij in het huwelijk treedt. Het gaat hier om wettelijke meerderjarigheid, gekoppeld aan volledige handelingsbekwaamheid. Overigens bepaalt het Burgerlijk Wetboek tevens - hier overigens niet relevant - dat ouders/verzorgers verplicht zijn te voorzien in de kosten van levensonderhoud en studie van meerderjarige kinderen tot de leeftijd van 21 jaar.

Advies 5 In art. 1, sub r Verordening 2009 dient de term "volwassenen" vervangen te worden door de term "meerderjarigen".

In de definitie van "gebruikelijke zorg" (art. 1, sub s Verordening 2009) wordt - helaas - niet verwezen naar het 12 Protocol Gebruikelijke Zorg van het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ). Dit klemt des te meer omdat in de beoordeling op het gebied van recht op zorg, voor zover ons bekend, dit protocol de leidraad is voor de bepaling van én de aanwezigheid én de mate van gebruikelijke zorg. Omdat dit protocol een zo prominente plaats inneemt in de zorgtoewijzing - in het kader van de Wmo en voorheen in het kader van de AWBZ - zou het juist zijn om dit protocol met naam en toenaam te noemen in de Verordening 2009 en niet te volstaan met een 13 verwijzing daarnaar in de toelichting op de Verordening 2009.

11

Hier wordt waarschijnlijk bedoeld: Besluit maatschappelijke ondersteuning, d.d. 2 oktober 2006, Stb 2006, 450. 12 Protocol Gebruikelijke Zorg, Centrum Indicatiestelling Zorg. Driebergen, april 2005. 13 Een toelichting op een verordening is, net als een toelichting op een landelijke wetgeving, géén zelfstandige wetgeving en kan slechts dienen als toelichting voor diegenen die de gemeentelijke verordening (wet in materiële zin) moeten uitvoeren en - bij bezwaar en beroep - beschikkingen op basis van deze verordening moeten toetsen. Pagina 9

Advies 6 Voorgesteld wordt om in art. 1, sub s Verordening 2009 expliciet een verwijzing op te nemen naar het Protocol Gebruikelijke Zorg.

Met betrekking tot art. 1, sub t Verordening 2009 (Respijtzorg) een tweetal opmerkingen. Het betreft allereerst de vaagheid van de term "langdurig". Ook in de toelichting op de Verordening 2009 is deze term niet nader ingevuld. Voor maximale duidelijkheid in de verordening kan volstaan worden met de invulling van deze term 14 door bijvoorbeeld een termijn van drie (3) maanden aan deze respijtzorg te koppelen . Daarnaast zal (zie § 1) juist hier ook de mantelzorger betrokken moeten worden: ook ten aanzien van de mantelzorger bestaat een compensatieplicht, die zich o.a. uit door het bieden van respijtzorg.

Advies 7a Voorgesteld wordt om art. 1, sub t Verordening 2009 te wijzigen in: "Respijtzorg is de tijdelijke vervanging van gebruikelijke zorg *…+ waarbij degene die langdurig, zijnde meer dan drie (3) maanden, gebruikelijke zorg levert *…+" Advies 7b In art. 1, sub t Verordening 2009 dient de term "gebruikelijke zorg" aangevuld worden: steeds dient hier te staan "gebruikelijke zorg en/of mantelzorg".

In art. 1 Verordening 2009 ontbreekt, onzes inziens ten onrechte, de definitie van een beschikking. Hier kan aangehaakt worden bij art. 1:3, lid 2 Awb, waarin de definitie van een beschikking in het algemeen is opgenomen.

Advies 8 In art. 1 Verordening 2009 dient een artikellid toegevoegd te worden, waarin een beschikking wordt gedefinieerd als: "Een beschikking is, met inachtneming van art. 1:3, lid 2 Awb, het schriftelijke document waarin het besluit van het College van Burgemeester en Wethouders op de aanvraag van belanghebbende is vastgelegd."

Artikel 2 is getiteld "Beperkingen bij het compensatiebeginsel". Zoals hierboven (pag. 2) reeds is aangegeven verdient het de voorkeur om gebruik te maken van de term compensatieplicht. In art. 2, lid 2, sub a Verordening 2009 wordt (wederom) gesproken over de langdurigheideis. Ook hier wordt 15 geadviseerd om deze term handen en voeten te geven. In dit geval zou in onze optiek ook hier sprake moeten zijn van een termijn van drie (3) maanden.

Advies 9 Voorgesteld wordt om art. 2, lid 2, sub a Verordening 2009 te wijzigen in: "deze langdurig, zijnde minimaal drie (3) maanden, noodzakelijk is *…+".

14

Daarbij wordt uitgegaan van de definitie die in het (nog niet vastgestelde) Besluit voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009 (art. 4, lid 2 Besluit 2009). 15 Zie noot 13. Pagina 10

Advies 10 Een tekstuele opmerking tussendoor: art. 2, lid 3 sub f spreekt van "versterkte". Hier dient uiteraard te staan: "verstrekte".

In art. 3, sub c Verordening 2009 wordt het verstrekken van een voorziening geclausuleerd m.b.t. het uitrustingsniveau. Geen voorziening wordt toegekend, zo zegt dit artikelonderdeel, voor zover de aangevraagde voorzieningen betrekking hebben op een hoger niveau dan het uitrustingsniveau voor sociale woningbouw. Voor zover ons bekend voldoet het uitrustingsniveau voor sociale woningbouw in vele opzichten niet aan eisen van toegankelijkheid en/of levensloopbestendigheid. Het is nu juist voor - onder andere - woningaanpassingen die het voorzieningenniveau overstijgen van de sociale woningbouw dat mensen met een beperking één of meerdere voorzieningen in het kader van de Wmo aanvragen (traplift, verhoogd toilet etc.). De formulering van het artikelonderdeel, dat de facto dit soort voorzieningen uitsluit van verstrekking in het kader van de Wmo, is in onze optiek zelfs strijdig met art. 4, lid 1, sub a en b Wmo.

Advies 11 Indien de (woon)voorzieningen in het kader van de Verordening 2009 geclausuleerd dienen te worden, dan kan beter aansluiting gezocht worden bij - zo nodig - minimale eisen van toegankelijkheid en levensloopbestendigheid. Dat laat echter onverlet dat van kracht blijft: "Artikel 4 (Wmo) 1. Ter compensatie van de beperkingen *…+, treft het college van burgemeester en wethouders voorzieningen op het gebied van maatschappelijke ondersteuning die hem in staat stellen: a. een huishouden te voeren; b. zich lokaal te verplaatsen in en om de woning; c. *…+"

Artikel 3 Verordening 2009 is, zoals het nu geformuleerd is, mogelijk in strijd met de Wmo. Art. 6 Wmo bepaalt dat slechts een uitzondering op de keuzevrijheid tussen een voorziening in natura en een persoonsgebonden budget mogelijk is indien hier overwegende bezwaren bestaan. Onder verwijzing naar de tekst en toelichting 16 op het amendement 100 gaat het er hier om dat "*…+ er overwegende bezwaren bestaan tegen de toekenning van een persoonsgebonden budget aan de betreffende persoon." Concreet betekent dit dat een en ander wellicht in het Besluit 2009 geregeld kan worden, maar het gaat dan om algemene beleidsregels met betrekking tot de weging van individuele kenmerken en eigenschappen van de belanghebbende. Het kan en mag niet zo zijn dat hier geen sprake meer zou zijn van individuele toetsing. Overigens verwijzen wij hier - voor wat betreft de overdracht van het budgethouderschap - naar advies D in § 1.

Advies 12 Voorgesteld wordt om de tekst van het tweede deel van art. 3 Verordening 2009 aan te passen, zodanig dat geen sprake meer kan zijn van strijdigheid met art. 6 Wmo. Wij stellen als tekst voor: "Het college stelt in het Besluit voorzieningen maatschappelijke ondersteuning 2009 vast welke individuele kenmerken en eigenschappen als wegingsfactoren een rol spelen bij de bepaling of een belanghebbende al dan niet de keuze krijgt tussen een voorziening in natura en een persoonsgebonden budget, een en ander in overeenstemming met de clausulering die is opgenomen in art. 6 Wmo."

In art. 6, lid 5 Verordening 2009 wordt gesproken van het "per ommegaande" verstrekken van informatie. Vanzelfsprekend is een dergelijke term volstrekt ongepast. De belanghebbende dient een redelijke tijd ter beschikking te hebben om de gevraagde informatie en stukken ter beschikking te stellen van het College van B&W. 16

Kamerstukken II, 30131, nr. 100. Pagina 11

Daarbij kan (wederom) aangehaakt worden bij de term "redelijke termijn", zoals die gebruikt wordt in art. 4:13, lid 1 en 2 van de Awb wanneer het gaat om het verschaffen van informatie. Het behoort tot de ongeschreven algemene beginselen van behoorlijk bestuur dat een burger op gelijke voet behandeld wordt als het bestuursorgaan waarmee hij te maken heeft.

Advies 13 Voorgesteld wordt om de term "per ommegaande" in art. 6, lid 5 Verordening 2009 te vervangen door "binnen redelijke termijn".

Art. 7 Verordening 2009 geeft aanleiding om "terug te springen" naar Hoofdstuk 1, art. 1, sub j en p. Het gaat hier niet meer om de discussie óf een eigen bijdrage cq besparingsbijdrage geheven kan en/of mag worden (niet). Veeleer zit het knelpunt in de zgn. "samenloop" of stapeling van bijdragen: zowel de Zorgverzekeringswet (Zvw), de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) als de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) kennen een eigen bijdrage systematiek. Het is bekend dat, indien mensen een eigen bijdrage voor één of meerdere van deze wetten niet kunnen opbrengen, zij beroep kunnen doen op bijzondere bijstand in het kader van de WWB. Het lijkt ons echter verstandig om - en dit kan in art. 7 Verordening 2009 reeds ingezet worden en nadere uitwerking krijgen in het Besluit 2009 - een eventuele eigen bijdrage, eigen aandeel in de kosten en/of besparingsbijdrage in onderlinge samenhang te bekijken. Een en ander is des te meer gewenst omdat, buiten de definitie in art. 1, sub p Verordening 2009, niets geregeld is rondom het opleggen van een eventuele besparingsbijdrage. Uitsluitend begripsbepaling kan - volgens de huidige wetgeving en jurisprudentie - géén grondslag zijn voor het opleggen van een financiële verplichting aan een belanghebbende.

Advies 14 Art. 7 Verordening 2009 zou moeten worden aangepast, zodanig dat alle financiële bijdragen van belanghebbende onder dit artikel komen te vallen. Wij stellen dan ook voor om het artikel als volgt te wijzigen: "Artikel 7 - Eigen bijdragen, eigen aandeel en besparingsbijdrage Bij het verstrekken van een individuele voorziening op grond van de wet kan de belanghebbende een eigen bijdrage verschuldigd zijn, kan hij op basis van zijn inkomen een eigen aandeel in de kosten van de voorziening moeten dragen of kan hem een besparingsbijdrage opgelegd worden. Het college regelt in het Besluit voorzieningen maatschappelijke ondersteuning gemeente Duiven de omvang van deze eigen bijdrage, dit eigen aandeel of deze besparingsbijdrage per voorziening, een en ander in onderlinge samenhang."

Een kennelijke verschrijving heeft plaatsgevonden in art. 9, lid b Verordening 2009. Hier dient te staan: "problemen bij het uitvoeren *…+".

Advies 15 Wij stellen voor om art. 9, lid b Verordening 2009 aan te passen, zodat hier staat: "problemen bij het uitvoeren *…+".

De omschrijving van art. 11 Verordening 2009 is zeer ongelukkig gekozen. Niet valt in te zien hoe een belanghebbende de term "*…+, afgerond naar decimalen, *…+" moet kunnen lezen. Het zou de voorkeur hebben om hier te spreken van afronding naar "normale tijdseenheden" zoals een kwartier (1/4 uur) of tien minuten (1/6 uur). Zeker deze laatste omschrijving heeft verreweg de voorkeur, aangezien op deze wijze geen enkele discussie kan ontstaan over de rechten die hieraan ontleend kunnen worden.

Pagina 12

Advies 16 Voorgesteld wordt om art. 11 Verordening te wijzigen in: "*…+ in uren, afgerond naar eenheden van tien (10) minuten (1/6 uur), per week."

Art. 18 Verordening 2009 levert, zoals gebruikelijk, wederom enige hoofdbrekens op. Hoewel de tekst niet gewijzigd is ten opzichte van de vorige verordening, is in de praktijk gebleken dat er een tweetal problemen over het hoofd gezien worden: a. er is geen adequate regeling wanneer sprake is van co-ouderschap van (m.n. minderjarige) mensen met een beperking: in dergelijke gevallen (zie art. 18, lid b Verordening 2009) zou het mogelijk moeten zijn om niet één maar twee woonruimten bezoekbaar te maken; b. de problematiek op grond van art. 18, lid e Verordening 2009 is legio: het begrip "bezoekbaar maken" sluit absoluut niet op de behoefte aan, het is in veel gevallen noodzakelijk dat een woonruimte "logeerbaar" gemaakt wordt (dus niet alleen woonruimte, woonkamer en toilet maar óók slaapverblijf en badkamer).

Advies 17a Art. 18, lid b Verordening wordt in ons voorstel als volgt aangevuld: "*…+ kan één woonvoorziening, en in geval van wettelijk co-ouderschap twee, getroffen worden *…+". Advies 17b Wij adviseren om art. 18, lid e Verordening 2009 te herschrijven: "Onder bezoekbaar maken (HE: we laten de terminologie verder in stand) wordt verstaan het middels een woonvoorziening bewerkstelligen dat de belanghebbende de woonruimte, de woonkamer, een toilet, een slaapkamer en een badkamer kan bereiken en gebruiken."

Art. 19 Verordening 2009 dient op een aantal punten aangepast te worden. Het gaat hier om min of meer tekstuele aanpassingen. Wij vatten ze samen in het volgende advies.

Advies 18 Allereerst art. 19, lid c Verordening 2009: "deze" zou bij voorkeur gewijzigd moeten worden in "de aanvraag; e e Art. 19, lid e Verordening 2009: de 2 en 3 regel (iets gewijzigd) opnemen als apart lid 19, lid f Verordening 2009: "de belanghebbende verhuisd is vanuit *…+"; Uiteraard dienen de daaropvolgende leden vernummerd te worden.

In art. 20 Verordening 2009 staat een ongerijmdheid. In eerste instantie wordt gesproken over de waardestijging als gevolg van de aangebrachte woonvoorziening. Echter aan het einde van het artikel wordt gesproken over een waardestijging van de woning, zonder daarbij de aangebrachte woonvoorziening te betrekken. Het lijkt voor de hand te liggen om te spreken over de "meerwaarde als gevolg van de woonvoorziening(en)".

Advies 19 Voorgesteld wordt om de laatste volzin van art. 20 Verordening 2009 te wijzigen in: "De meerwaarde van de woning als gevolg van de aangebrachte woonvoorziening(en) dient volgens het *…+"

Wij gaan er vanuit dat in art. 26 Verordening 2009 ten onrechte niet genoemd wordt de sportrolstoel in natura. Ook al gaat het hier - meer nog dan in veel andere gevallen - om maatwerk, wij zien geen reden om als het gaat om de sportrolstoel alleen een PGB beschikbaar te stellen en hier de keuzevrijheid overboord te zetten. Pagina 13

Advies 20 Wij adviseren om in art. 26 een artikellid toe te voegen waarin is opgenomen: "een sportrolstoel in natura;".

Een storende fout is opgenomen in art. 28 Verordening 2009. Hier wordt verwezen naar art. 27, lid 2: uiteraard dient dit art. 27, lid a van de Verordening 2009 te zijn.

Advies 21 Wijzig "*…+ artikel 27 lid 2 *…+" in "art 28 Verordening 2009 in "*…+ art. 27, lid a *…+".

Met betrekking tot Hoofdstuk 7 een aantal tekstuele opmerkingen. Deze worden achtereenvolgens opgesomd, met uitzondering van die gevallen waarin "de aanvrager" gewijzigd moet worden in "de belanghebbende" (zie reeds hierboven).

Advies 22 Het gaat om de volgende tekstuele wijzigingen: a. art. 31, lid 1, aanhef: "*…+, degene door wie een aanvraag is ingediend: *…+" wijzigen in "*…+ belanghebbende voor wie *…+"; b. art. 31, lid 5: "*…+ op welke wijze de genomen beschikking bijdraagt *…+" wijzigen in "*…+ op welke wijze de verstrekte voorziening cq voorzieningen bijdragen *…+"; e e c. in de 3 en 4 regel van art. 31, lid 5 wordt een uitgebreide definitie gehanteerd ("*…+ van mensen met *…+ een psychosociaal probleem."): dit kan vervangen worden door "*…+ van belanghebbende." d. art. 31, lid 5, sub a: hier dient sprake te zijn van de juridische grondslagen (meervoud) en kunnen de voorbeelden achterwege blijven; e. art. 31, lid 5, sub b: "*..+ tot de afwijzing van de beschikking;" dient "*…+ tot de afwijzing van de aanvraag;" te zijn; f. in de aanhef van art. 34 dient te staan: "Intrekking van een beschikking (zie art. 34, lid 1); g. art. 34, lid 1, sub b: "beschikt" wijzigen in "beslist"; h. art. 34, lid 2: "Een beschikking tot verlening *…+.

Tegen de achtergrond van art. 34 Verordening 2009, maar ook overigens, is art. 35 inconsistent, incoherent en zeer incompleet.

Advies 23 Voorstel is om de leden 1 en 2 van art. 35 te schrappen en te vervangen door de volgende 3 nieuwe leden. "Art. 35 Terugvordering. 1. Indien de beschikking voor de verstrekking van een persoonsgebonden budget of financiële tegemoetkoming is ingetrokken, kunnen de reeds uitbetaalde bedragen worden teruggevorderd. 2. Indien de beschikking voor een in eigendom, huur of bruikleen verstrekte voorziening is ingetrokken, kan deze voorziening worden teruggevorderd. 3. Intrekking van de beschikking door het college van burgemeester en wethouders kan plaats vinden, indien de beschikking is gebaseerd op valselijk verstrekte gegevens of indien de belanghebbende in gebreke blijft met het betalen van de eigen bijdrage, de besparingsbijdrage of het eigen aandeel in de kosten."

Pagina 14

BIJLAGE I - AFKORTINGEN AMvB Awb AWBZ BW CIZ College van B&W PGB Wmo Wsnp Wvg WWB Zvw

Algemene maatregel van Bestuur Algemene wet bestuursrecht Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten Burgerlijk Wetboek Centrum Indicatiestelling Zorg College van Burgemeester en Wethouders Persoonsgebonden budget Wet maatschappelijke ondersteuning Wet schuldsanering natuurlijke personen 1998 Wet voorzieningen gehandicapten (vervallen) Wet Werk en Bijstand Zorgverzekeringswet

Pagina 15

BIJLAGE II - Rb. Zutphen 30-09-2008, nr. 07/1288 WMO, LJN: BF6623, m.n. Vermaat Samenvatting Aan belanghebbende is een scootmobiel toegekend waarbij een besparingsbijdrage in rekening is gebracht. Daarbij heeft het college zich op het standpunt gesteld dat een scootmobiel geacht wordt de fiets te vervangen dan wel daarvoor in de plaats te komen, zodat er voor de kortere afstanden geen andere vervoersvoorziening noodzakelijk is. De rechtbank deelt niet het standpunt van het college (en de VNG) dat de huidige compensatieplicht in artikel 4 Wmo minder ver strekt dan de in de WVG opgenomen zorgplicht en dat daarom de besparingsbijdrage thans wel zou mogen worden berekend. Naar het oordeel van de rechtbank is het niet de bedoeling van de wetgever geweest om de zorgplicht uit de WVG af te zwakken en een minder ver gaande verplichting voor de gemeenten op te nemen. Aan de thans geldende compensatieplicht kan op zich niet de bevoegdheid worden ontleend voor de gemeenteraad om, naast de in artikelen 15 en 19 Wmo geboden mogelijkheden om financiële voorwaarden te stellen, bij verordening het begrip besparingsbijdrage te introduceren en voor het college om bij besluit te bepalen in welke gevallen een dergelijke besparingsbijdrage wordt opgelegd zonder dat hiervoor bij of krachtens de Wmo een wettelijke grondslag bestaat. Nu de Wmo alleen de mogelijkheid aan gemeenten biedt om bij verordening regels vast te stellen omtrent de eigen bijdrage als bedoeld in artikel 15 Wmo en het zelf te dragen aandeel van de financiële tegemoetkoming als bedoeld in artikel 19 Wmo, kan ook op grond van hetgeen bij of krachtens de Wmo is geregeld, geen grondslag worden gevonden voor het berekenen van een besparingsbijdrage. De bepaling in het gemeentelijke Wmo-besluit waarin de grondslag ligt voor het heffen van de besparingsbijdrage is op dit punt dan ook onverbindend wegens strijd met de wet. Dit betekent dat het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Noot (mr. dr. Matthijs Vermaat) Nog niet zo lang geleden heeft de CRvB geoordeeld dat onder de WVG bij de verstrekking van een scootmobiel geen besparingsbijdrage kon worden opgelegd (CRvB 04-06-2008, nr. 06/5012 WVG): "Voor het heffen van een andere (besparings)bijdrage voor het verstrekken van een voorziening in natura in plaats van een eigen bijdrage als bedoeld in artikel 6 van de Wvg biedt de Wvg evenwel (…) geen grondslag." De CRvB verklaarde het betreffende artikellid van de verordening onverbindend wegens strijd met de wet. Die uitspraak was in lijn met de uitspraak CRvB 06-06-2007, nr. 06/417 WVG over de besparingsbijdrage bij het verstrekken van een driewielfiets in bruikleen: "Uit het besluit (…) blijkt dat geen eigen bijdrage als bedoeld in artikel 6 van de Wvg is opgelegd, maar een soort besparingsbijdrage, op de grond dat appellante een driewielfiets verstrekt heeft gekregen waardoor zij zich de kosten van de aanschaf van een gewone fiets, die zij (wellicht) zou hebben aangeschaft indien zij niet gehandicapt was geweest, heeft kunnen besparen. (…)". Omdat er geen deugdelijke grondslag in het bij of krachtens de WVG bepaalde was, vernietigde de CRvB de beslissing op bezwaar en herriep het primaire besluit met betrekking tot deze besparingsbijdrage. De vraag die in onderhavige zaak voorlag was of onder de Wmo wel ruimte is voor toepassing van de besparingsbijdrage. In mijn commentaar op de uitspraak CRvB 04-06-2008, nr. 06/5012 WVG (zie Schulink, Nieuwsbrief Jurisprudentie Wmo 2008/13) schreef ik dat ik dat niet waarschijnlijk achtte. In de onderhavige zaak heeft de gemeente samen met haar belangenbehartiger de VNG betoogd dat de Wmo en het daarin opgenomen compensatiebeginsel een beperktere strekking zou hebben dan de zorgplicht in de WVG. Een opmerkelijk standpunt. Ik kan mij nog voorstellen dat de gedachte postvat dat de Wmo en de WVG min of meer overeenkomen aangezien ze allebei de deelname aan het maatschappelijk verkeer beogen te bevorderen. Ook ondergetekende was die mening aanvankelijk toegedaan. Nadere bestudering van de achtergrond van de Wmo, en met name de ontstaansgeschiedenis van het compensatiebeginsel maakt duidelijk dat de Wmo veel meer is dan de WVG. Niet alleen is de doelgroep ruimer, ook is de grondslag voor het verstrekken van individuele voorzieningen niet beperkt tot beperkingen als gevolg van ziekte of gebrek. Ook is duidelijk dat de resultaatsverplichting die het college op grond van het compensatiebeginsel heeft meer omvattend is dan de in artikel 3 WVG neergelegde plicht tot verstrekking van een verantwoorde (lees: goedkoopst adequate) voorziening. Rechtbank Arnhem heeft onlangs een uitspraak gedaan waar de verschillen tussen de WVG en de Wmo helder uiteen worden gezet (Rechtbank Arnhem 10-09-2008, nr. AWB 08/819). De rechtbank stelt vast dat de Wmo in Pagina 16

vergelijking met de WVG een ruimere doelgroep kent, omdat de doelgroep in de Wmo immers uitdrukkelijk niet is beperkt tot personen die ten gevolge van ziekte of gebrek aantoonbare beperkingen hebben. De doelgroep is uitgebreid tot de ruimere groep van mensen die gelet op de kenmerken van de persoon beperkingen in hun zelfredzaamheid ondervinden. De onder de WVG geldende algemene beginselen (zoals het beginsel van de goedkoopst adequate voorziening) behouden weliswaar ook onder de Wmo hun waarde, maar slechts voor zover dat er niet toe leidt dat afbreuk wordt gedaan aan de mogelijkheid tot maatschappelijke participatie (vgl. artikel 4 Wmo). Het is de bedoeling van de wetgever dan ook niet geweest om de zorgplicht uit de WVG af te zwakken en een minder vergaande verplichting voor de gemeenten op te nemen. Aan de compensatieplicht kan op zich niet de bevoegdheid worden ontleend om naast de mogelijkheden van artikel 15 en artikel 19 Wmo het begrip besparingsbijdrage te introduceren. Daarvoor moet er bij of krachtens de Wmo een wettelijke grondslag zijn. De betreffende bepaling in de verordening wordt onverbindend verklaard en de rechtbank herroept het primaire besluit. Er wordt wel gesteld dat artikel 4 lid 2 Wmo de besparingsbijdrage mogelijk maakt. Dat is zeer de vraag. Ik wijs erop dat artikel 4 Wmo ten tijde van het wetsvoorstel niet bestond. Het artikel is pas tijdens de behandeling in de Tweede Kamer aan het wetsvoorstel toegevoegd. Met het tweede lid van artikel 4 Wmo werd de zelfredzaamheid gecodificeerd. Onder zelfredzaamheid wordt verstaan het lichamelijke, verstandelijke, geestelijke en financiële vermogen om zelf voorzieningen te treffen die deelname aan het normale maatschappelijke verkeer mogelijk maken (TK 2005-2006, 30 131, nr. 65). Daarmee is het draagkrachtprincipe verankerd, zoals ook de regering aangaf (TK 2005-2006, 30 131, C, p. 3). Welnu, draagkracht betekent dat men rekening houdt met iemands financiële capaciteiten. Hoe meer draagkracht, hoe meer men betaalt, en hoe hoger de eigen bijdrage of het eigen aandeel is. En dat is in artikel 15 en artikel 19 Wmo geregeld. Ook hieruit blijkt mijns inziens dat er onder de vigeur van de Wmo geen plek is voor een besparingsbijdrage.

Pagina 17

BIJLAGE III - Rb. Arnhem 08-09-2008, nrs. AWB 07/4389 e.a., LJN: BF 1505, m.n. van Rooij Samenvatting Aan belanghebbende is bij besluit van 22 februari 2007 (hierna: besluit I) hulp bij het huishouden op grond van de Wmo toegekend. Vervolgens heeft het CAK bij besluiten van 7 juni 2007 (hierna: besluit II) en 4 juli 2007 (hierna: besluit III) de eigen bijdrage vastgesteld. Belanghebbende heeft tegen alle genoemde besluiten bezwaar gemaakt. Het bezwaar tegen besluit I is door het college niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. Het bezwaar tegen de besluiten II en III is door het CAK ongegrond verklaard. Besluit II en besluit III De rechtbank overweegt dat het college in het gemeentelijke Besluit voorzieningen maatschappelijke ondersteuning (hierna: het Besluit) de hoogte van de verschuldigde eigen bijdrage heeft vastgesteld. Het CAK dient bij de vaststelling van de eigen bijdrage van de bedragen zoals genoemd in het Besluit uit te gaan. Aan het CAK komt niet de bevoegdheid toe om zich een oordeel te vormen over de juistheid van de in het Besluit vastgestelde bedragen. Dit neemt naar het oordeel van de rechtbank niet weg dat moet worden beoordeeld of, met het oog op de vraag of het CAK wel bevoegd is om de eigen bijdrage op te leggen, die bedragen zijn vastgesteld door het daartoe bevoegde orgaan. De gemeenteraad heeft, gelet op de Wmo-verordening, de bevoegdheid om te bepalen in welke gevallen de eigen bijdrage wordt opgelegd en te regelen wat de omvang van deze eigen bijdrage is, overgedragen aan het college. De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of de bevoegdheden kunnen worden overgedragen. De rechtbank overweegt dat in dit geval sprake is van overdracht van de bevoegdheid tot het vaststellen van gemeentelijke verordeningen door de gemeenteraad krachtens de wet als bedoeld in artikel 147 Gemeentewet. Een dergelijke overdracht moet in het normale bevoegdhedenstelsel als rechtsgeldig worden beschouwd. Dit zou echter anders kunnen liggen als de Wmo, zijnde de medebewindwet waarop de betreffende verordenende bevoegdheid berust, deze bevoegdheid aan de raad zou voorbehouden althans zich tegen delegatie daarvan zou verzetten. Naar het oordeel van de rechtbank verzet de Wmo zich tegen die delegatie. In artikel 15 lid 1 Wmo is immers bepaald dat de gemeenteraad bij verordening kan bepalen dat een eigen bijdrage is verschuldigd. Gelet op deze bepaling moet naar het oordeel van de rechtbank worden aangenomen dat de wetgever heeft beoogd ook de bevoegdheid in artikel 15 lid 2 Wmo, om de criteria voor het vaststellen van de hoogte van de eigen bijdrage vast te leggen, exclusief voor te behouden aan de gemeenteraad. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten voor een andersluidend oordeel. Verder vindt de rechtbank voor haar oordeel steun in het Besluit maatschappelijke ondersteuning, waarin in artikel 4.1 maximumgrenzen worden gesteld aan de op te leggen eigen bijdrage. Blijkens de tekst van en de toelichting op dit artikel wordt consequent de gemeenteraad aangewezen als het bevoegde orgaan om regels aangaande de omvang van de eigen bijdrage te stellen. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat de bevoegdheid van de gemeenteraad om te bepalen in welke gevallen de eigen bijdrage wordt opgelegd en te regelen wat de omvang van deze eigen bijdrage is, niet kon worden overgedragen aan het college. Het Besluit mist op dit punt verbindende kracht. Er is geen grond om het Besluit als beleid van het college te beschouwen. Voor conversie van een algemeen verbindend voorschrift is volgens vaste jurisprudentie slechts ruimte wanneer het bestuursorgaan dat het algemeen verbindend voorschrift heeft vastgesteld ook bevoegd is tot vaststelling van de daarin opgenomen regeling. Dat is in dit geval de gemeenteraad en niet het college. Het voorgaande brengt met zich dat het CAK niet de bevoegdheid had om de eigen bijdrage van belanghebbende vast te stellen. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met de wet. Besluit I Ten aanzien van besluit I overweegt de rechtbank dat vaststaat dat belanghebbende buiten de termijn van zes weken, zoals genoemd in artikel 6:7 Awb, bezwaar heeft gemaakt en niet kan worden geoordeeld dat belanghebbende ten aanzien van de overschrijding niet in verzuim is geweest als bedoeld in artikel 6:11 Awb. De rechtbank stelt vast dat belanghebbende in essentie alleen bezwaar heeft tegen de hoogte van de opgelegde bijdrage, omdat zij vooraf niet is geïnformeerd over de tariefsverhoging voor de hulp bij het huishouden. Zij heeft middels haar bezwaar tegen de facturen van het CAK ten volle de juistheid van de hoogte van de eigen bijdrage en daarmee ook het gehanteerde uurtarief aan de orde kunnen stellen. De omstandigheid dat besluit I niet vermeldt welk niveau van huishoudelijke verzorging zou worden verleend, doet daaraan niet af. Dat belanghebbende achteraf bezien meent dat het besluit I ook een indicatiestelling voor hulp bij het huishouden 1 had moeten bevatten en dat zij om die reden alsnog tegen dat besluit bezwaar heeft gemaakt, doch te laat, moet naar het oordeel van de rechtbank voor haar risico komen. Het college heeft het tegen dat besluit gePagina 18

maakte bezwaar dan ook terecht niet-ontvankelijk verklaard. De stelling dat het bestreden besluit niet binnen de daarvoor geldende termijn is genomen, kan niet tot vernietiging van het bestreden besluit leiden. Weliswaar staat vast dat de beslistermijn is overschreden, maar het betreft slechts een termijn van orde omdat in de Awb aan de overschrijding van de termijn geen gevolgen worden verbonden. Noot (mr. Hans van Rooij) De eerste uitspraak over delegatie onder de Wmo is een feit. En de uitspraak is voor mij niet verrassend, maar zal voor veel gemeenten waarschijnlijk wel verrassend zijn en misschien zelfs enige schrik bezorgen. De uitspraak draait om de vraag of de gemeenteraad de verordenende bevoegdheden in het kader van de Wmo mag overdragen (delegatie). In deze noot ga ik in op twee vragen met betrekking tot delegatie, waarbij ik uitgebreide theoretische beschouwingen achterwege laat. Het gaat om de volgende vragen:  Is delegatie van de verordenende bevoegdheid onder de Wmo toegestaan?  Zo nee, wat zijn de consequenties van ongeoorloofde delegatie? Is delegatie toegestaan onder de Wmo? Rechtbank Arnhem heeft een duidelijk oordeel over delegatie onder de Wmo: de Wmo verzet zich tegen delegatie. Daarmee bevestigt de rechtbank het standpunt van Schulinck, hetgeen mij niet verrast en mijn instemming kan dragen. Dat geldt ook voor de bijbehorende overwegingen van de rechtbank. De basis voor die overwegingen ligt in de Gemeentewet. Artikel 147 lid 1 Gemeentewet bepaalt dat gemeentelijke verordeningen door de gemeenteraad worden vastgesteld voor zover de bevoegdheid daartoe niet bij de wet of door de gemeenteraad krachtens de wet aan het college of de burgemeester is toegekend. Op grond van artikel 156 lid 1 Gemeentewet kan de gemeenteraad bevoegdheden, waaronder de bevoegdheid tot het vaststellen van verordeningen, overdragen aan het college, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Die overdracht wordt (ook) delegatie genoemd. In onderhavige uitspraak heeft de gemeenteraad in de Wmo-verordening bepaald dat de aanvrager een eigen bijdrage is verschuldigd en dat het college in het gemeentelijke besluit maatschappelijke ondersteuning (hierna: Wmo-besluit) vastlegt in welke gevallen een eigen bijdrage is verschuldigd en wat daarvan de omvang is. Hier is dus sprake van delegatie van de verordenende bevoegdheid door de gemeenteraad aan het college. Rechtbank Arnhem concludeert op basis van artikel 15 Wmo, artikel 4.1 Besluit maatschappelijke ondersteuning en de bijbehorende wetsgeschiedenis, dat de Wmo zich daartegen verzet. Zowel in artikel 15 lid 1 Wmo als in artikel 4.1 Besluit maatschappelijke ondersteuning wordt steeds gesproken over "de gemeenteraad kan bij verordening". Bovendien wordt in de toelichting op artikel 4.1 Besluit maatschappelijke ondersteuning (Staatsblad 2006, nr. 450) consequent de gemeenteraad genoemd als het bevoegde bestuursorgaan om regels te stellen over de omvang van de eigen bijdrage: 

 



"De gemeenteraad is vrij om wel of niet in een verordening te bepalen of de aanvrager voor de voorziening een eigen bijdrage moet betalen dan wel voor een persoonsgebonden budget of een financiële tegemoetkoming te regelen dat een deel van de kosten voor rekening van de aanvrager komen." "Zoals [...] is aangegeven, is de gemeenteraad vrij om wel of niet voor een eigenbijdragesysteem te kiezen en om dat zelf vorm te geven." De gemeenteraad kan voor alle groepen van personen, bedoeld in het eerste lid, het bedrag van € 16,60 en het bedrag van € 23,80 in gelijke mate wijzigen, het percentage van 15 in gelijke mate verlagen en de overige in het eerste lid genoemde bedragen in gelijke mate wijzigen (artikel 4.1 lid 2 Besluit maatschappelijke ondersteuning). "Daarom regelt het tweede lid dat de gemeenteraad de in het eerste lid genoemde bedragen alleen in gelijke mate mag wijzigen. *…+ Ook voor genoemde inkomensbedragen kan in de verordening telkens één afwijkend bedrag vastgesteld worden."

De uitspraak van Rechtbank Arnhem sluit aan bij de WWB-jurisprudentie van de CRvB. De CRvB concludeert in CRvB 29-05-2007, nr. 05/7286 WWB dat de wetgever, blijkens de tekst van artikel 8 lid 1 onderdeel c WWB ("De gemeenteraad stelt bij verordening regels") en artikel 30 lid 1 WWB ("In de verordening"), uitdrukkelijk aan de gemeenteraad de opdracht heeft gegeven om bij verordening de criteria voor de verhoging of verlaging van de WWB-norm vast te stellen. De gemeenteraad heeft de vaststelling van de hoogte van het bedrag van de toeslag echter aan het college overgelaten. Dit verdraagt zich naar het oordeel van de CRvB niet met artikel 8 lid 1 onderdeel c WWB en artikel 30 lid 1 WWB (zo ook Vzr. Rechtbank Rotterdam 29-09-2006, nrs. VWWB 06/3677 e.a.). In het kader van de Wmo, maar ook bijvoorbeeld de WWB in artikel 8 lid 1 onderdeel c, heeft de Pagina 19

wetgever een bewuste keuze gemaakt bij welk bestuursorgaan bepaalde verordenende bevoegdheden liggen, namelijk bij de gemeenteraad. Bij het ontbreken van een wettelijke basis daartoe, kan de gemeenteraad die verordenende bevoegdheid niet delegeren aan het college. Dat sluit ook aan bij de jurisprudentie van de CRvB dat gemeenteraad en het college over en weer niet zonder wettelijke basis daartoe, de door de wetgever aan een van beide toegekende bevoegdheden mogen overdragen (CRvB 12-03-2008, nr. 06/4355 WVG e.a., CRvB 12-03-2008, nr. 06/4375 WVG, CRvB 27-03-2007, nr. 06/2532 WWB en CRvB 24-07-2007, nr. 06/4104 WWB e.a.). Uit de genoemde artikelen, de jurisprudentie en de wetsgeschiedenis volgt dat de verordenende bevoegdheid van artikel 15 lid 1 Wmo in het kader van de Wmo exclusief is voorbehouden aan de gemeenteraad. Dat geldt mijns inziens ook voor de verordenende bevoegdheid van artikel 5 lid 1 Wmo, waarin eveneens wordt gesproken over het vaststellen van regels door de gemeenteraad bij verordening. Wat zijn de gevolgen van ongeoorloofde delegatie? Ervan uitgaande dat delegatie niet is toegestaan, is de vraag wat de gevolgen zijn van ongeoorloofde delegatie. Rechtbank Arnhem concludeert dat het betreffende artikel uit het Wmo-besluit, waarin de omvang van de eigen bijdrage is geregeld, onbevoegd is genomen en verbindende kracht mist. De gevolgen daarvan zijn dat het bestreden besluit moet worden vernietigd. Daartoe overweegt de rechtbank dat er, nu de gemeenteraad en niet het college bevoegd is regels vast te stellen over de omvang van de eigen bijdrage, geen reden is om het betreffende artikel van het Wmo-besluit als beleid van het college te beschouwen. Volgens vaste, niet door de rechtbank geconcretiseerde, jurisprudentie is voor conversie van een algemeen verbindend voorschrift als het Wmo-besluit slechts ruimte wanneer het bestuursorgaan dat het algemeen verbindend voorschrift heeft vastgesteld ook bevoegd is tot vaststelling van de daarin opgenomen regeling. Dat is in dit geval de gemeenteraad en niet het college, dus voor conversie is geen aanleiding. Deze conclusie van Rechtbank Arnhem wijkt af van de overwegingen en conclusies van de CRvB in enkele WWB-uitspraken, waarin eveneens sprake is van het vaststellen van regels door een niet bevoegd orgaan. In CRvB 30-01-2007, nrs. 05/4917 WWB e.a., CRvB 27-03-2007, nr. 06/2532 WWB en CRvB 24-07-2007, nr. 06/4104 WWB e.a. ging het steeds om gevallen, waarin de gemeenteraad een verordening had opgesteld met betrekking tot een discretionaire bevoegdheid van het college. In alle gevallen oordeelt de CRvB dat de betreffende verordening(sbepaling) verbindende kracht mist, maar beschouwt de CRvB die bepaling als de verwoording van niet in een beleidsregel, als bedoeld in artikel 1:3 lid 4 Awb, neergelegd beleid van het college. Daartoe overweegt de CRvB dat de verordening is vastgesteld op voorstel van het college en dat het college overeenkomstig de verordening pleegt te handelen. Deze uitleg leidt tot de conclusie dat weliswaar de besluiten moeten worden vernietigd, maar dat de rechtsgevolgen in stand blijven. Een soort van reparatie door de CRvB dus, waarbij de gemeente wordt veroordeeld in de proceskosten. Het afwijkend oordeel van Rechtbank Arnhem is mijns inziens logisch, nu het in de CRvB-zaken om andere gevallen ging. In de CRvB-uitspraken ging het steeds om gevallen waarin sprake was van een bevoegdheid van het college, terwijl de gemeenteraad de regels heeft vastgesteld/gewijzigd. En dat is in de onderhavige uitspraak niet het geval, omdat het daarbij gaat om een bevoegdheid van de gemeenteraad, waarbij het college regels heeft vastgesteld. Dat is een wezenlijk verschil, nu in de onderhavige zaak geen sprake is van een besluit van het niet bevoegde orgaan (de gemeenteraad) op basis van een voorstel van het wel bevoegde orgaan (het college). Conclusie Een heldere en juiste uitspraak van Rechtbank Arnhem over de delegatie onder de Wmo, met mogelijk vergaande consequenties. Immers bijna alle gemeenten hebben in een door het college vastgesteld besluit een bepaling opgenomen waarin is geregeld in welke gevallen een eigen bijdrage wordt opgelegd en wat de omvang van de eigen bijdrage is. En die bepaling is, uitgaande van de uitspraak van Rechtbank Arnhem en ik zie geen reden om dat niet te doen, onverbindend. En dus heeft de gemeente geen geldige grondslag voor het vragen van een eigen bijdrage. Het is natuurlijk wel de vraag hoe andere rechtbanken en de CRvB hierover zullen oordelen. De tijd zal het leren, hoewel ik verwacht dat de CRvB, gelet op haar uitspraken over delegatie en de WWB, zoals CRvB 29-052007, nr. 05/7286 WWB, zal oordelen in de lijn van Rechtbank Arnhem. In dat geval, en wellicht nu al, zijn gemeenten aan zet om het beleid aan te passen in die zin dat de gemeenteraad in de Wmo-verordening invulling geeft aan haar verordenende bevoegdheid. Of het moet zijn dat de wetgever de Wmo gaat aanpassen en delegatie wel gaat toestaan door "bij verordening" te wijzigen in "bij of krachtens verordening". Maar dat lijkt me Pagina 20

niet erg waarschijnlijk, omdat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest om delegatie niet toe te staan.

Pagina 21

BIJLAGE IV - WMO-VERORDENING EN DELEGATIE (14 augustus 2006)

Pagina 22

WMO-VERORDENING EN DELEGATIE Een discussiestuk

J.W. Egtberts - voorzitter WMO-Platform Duiven Lemoenappel 10, 6922 AC Duiven Postbus 164 6920 AD Duiven T M F E

0316 - 28 31 48 06 - 47 66 99 03 084 - 758 07 76 [email protected]

Duiven, 14 augustus 2006 HE/WMOP.140806-D01

Pagina 23

WMO-VERORDENING EN DELEGATIE Een discussiestuk Vanwege de invoering van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) per 1 januari 2007 is de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), ter ondersteuning van haar leden, gekomen met een model voor de door gemeenten op grond van artikel 5 Wmo vast te stellen verordening. Deze modelverordening is nader bekeken en voorzien van enkele opmerkingen. Daarmee kan de discussie ontstaan over de vraag of de Gemeenteraad in de Wmo-verordening de bevoegdheid tot het vaststellen van bepaalde regels kan delegeren aan het College van Burgemeester en Wethouders (B&W). De VNG is van mening dat dit zondermeer mogelijk is. Juristen denken daarentegen dat de wet zich hiertegen verzet. Om deze discussie toegankelijk te maken zijn jurisprudentie de verschillende argumenten voor en tegen delegatie van bevoegdheden in het kader van artikel 5 Wmo bij elkaar gezet17. JURIDISCH KADER In de modelverordening van de VNG is het volgende bepaald: "Bij het verstrekken van individuele voorzieningen op grond van de wet is de aanvrager een eigen bijdrage verschuldigd of wordt de financiële tegemoetkoming afgestemd op het inkomen. Het college legt in het Besluit maatschappelijke ondersteuning gemeente [NAAM] de omvang van de eigen bijdrage en het eigen aandeel vast."

In deze bepaling wordt de bevoegdheid tot het stellen van regels door de Gemeenteraad overgedragen (gedelegeerd) aan het College van B&W. Het juridische kader waarbinnen de discussie zich afspeelt wordt gevormd door een aantal artikelen van de Wmo, alsmede door de artikelen 147 lid 1 en 156 lid 1 Gemeentewet. Ingevolge artikel 5 lid 1 Wmo stelt de Gemeenteraad bij verordening regels vast over de door het College van B&W te verlenen individuele voorzieningen en de voorwaarden waaronder personen die aanspraak hebben op dergelijke voorzieningen recht hebben op het ontvangen van die voorziening in natura, het ontvangen van een financiële tegemoetkoming of een persoonsgebonden budget. Ingevolge artikel 15 lid 1 Wmo kan de Gemeenteraad bij verordening bepalen dat een persoon van 18 jaren of ouder aan wie maatschappelijke ondersteuning is verleend, voor zover die ondersteuning bestaat uit het verlenen van een individuele voorziening of een persoonsgebonden budget en niet bestaat uit een aan hem verleende financiële tegemoetkoming, een eigen bijdrage is verschuldigd. Ingevolge artikel 19 lid 1 Wmo kan de hoogte van de financiële tegemoetkomingen voor de verschillende soorten van maatschappelijke ondersteuning verschillend worden vastgesteld en mede afhankelijk gesteld worden van het inkomen van degene aan wie maatschappelijke ondersteuning is verleend en van zijn echtgenoot. Artikel 147 lid 1 Gemeentewet bepaalt dat gemeentelijke verordeningen door de Gemeenteraad worden vastgesteld voor zover de bevoegdheid daartoe niet bij de wet of door de Gemeenteraad krachtens de wet aan het College van B&W of de Burgemeester is toegekend. De Wmo kent de bevoegdheid tot het vaststellen van een verordening toe aan de Gemeenteraad, en niet aan het College van B&W. De Gemeenteraad zou de bevoegdheid tot het vaststellen van een verordening echter mogen toekennen aan het College van B&W, indien artikel 156 lid 1 Gemeentewet daartoe de mogelijkheid biedt. Artikel 156 lid 1 Gemeentewet bepaalt dat de Gemeenteraad aan het College van B&W bevoegdheden kan overdragen, tenzij de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet.

17

Dit document is opgesteld op persoonlijke titel en is ontleend aan een discussie die door de fa. Schulink B.V. is opgestart in haar Nieuwsbrief Jurisprudentie WVG - 2006/16 Jaargang 3 - nr. 16, 9 augustus 2006. De informatie die in dit document is opgenomen valt onder het copyright van de fa. Schulinck B.V. en is met expliciete toestemming gebruikt voor dit discussiestuk.

Pagina 24

ARGUMENTEN Hieronder staan twee belangrijke argumenten voor de stelling dat de aard van de bevoegdheid zich tegen delegatie verzet. Eerste argument contra delegatie Een eerste argument vóór deze stelling is het volgende. Het bepalen dat een eigen bijdrage is verschuldigd (artikel 15 lid 1 Wmo) of dat de financiële tegemoetkoming wordt afgestemd op het inkomen (artikel 19 lid 1 Wmo) valt onder het vaststellen van regels over de voorwaarden waaronder recht bestaat op voorzieningen (artikel 5 lid 1 Wmo). Gelet op de tekst van artikel 5 lid 1 Wmo is het kennelijk de bedoeling dat de Gemeenteraad het College van B&W bindt in de uitvoering van de Wmo. Dit argument wordt ondersteund door de Nijmeegse hoogleraar Staatsrecht prof. mr. C.A.J.M. Kortmann, die, toen hij de tekst van artikel 5 lid 1 Wmo onder ogen kreeg, te kennen gaf dat, voor zover hij kon overzien, artikel 156 Gemeentewet in casu geen delegatie toestaat, daar de aard van de bevoegdheid zich daartegen verzet. Tweede argument contra delegatie In de tweede plaats is er de Wet dualisering gemeentebestuur18. In de bijbehorende Memorie van Toelichting 19 werd de aanpassing van medebewindsregelgeving aan de Wet dualisering gemeentebestuur aangekondigd. Een belangrijke passage in de Memorie van Toelichting is de volgende: "Bij de aanpassing van medebewindsregelgeving zal worden bekeken in welke gevallen het zinvol is in de desbetreffende medebewindswet de raad de bevoegdheid te geven of te verplichten regels te stellen. Deze regels zijn algemeen verbindende voorschriften die dikwijls met name zijn gericht op inhoudelijke en procedurele inkadering van de uitoefening van de bevoegdheden die in dezelfde medebewindswet aan het college zijn geattribueerd. Ook in het kader van de medebewindsregelgeving is derhalve de verordenende bevoegdheid van belang: indien het gemeentebestuur tot medebewind wordt geroepen, moet worden beoordeeld welke onderwerpen voor de positie van de raad van zodanig belang zijn dat deze in ieder geval door de raad nader moeten worden geregeld, in welke gevallen daarbij delegatie aan het college mogelijk is en in welke gevallen volstaan kan worden met het toekennen van al dan niet gebonden bestuursbevoegdheden aan het college, een ander orgaan van de gemeente of een ambtenaar."

De wet waarbij de medebewindsregelgeving is aangepast aan de Wet dualisering gemeentebestuur is de Wet dualisering gemeentelijke medebewindsbevoegdheden 20. De bij deze wet behorende Memorie van Toelichting 21 is ook relevant. Aangenomen mag worden dat de wetgever hetgeen hij in de geciteerde passage heeft overwogen, in gedachte heeft gehad bij de totstandbrenging van de Wmo. Bij de totstandkoming van de Wmo is beoordeeld welke onderwerpen voor de positie van de gemeenteraad van zodanig belang zijn dat deze in ieder geval door de Gemeenteraad nader moeten worden geregeld en in welke gevallen volstaan kan worden met het toekennen van al dan niet gebonden bestuursbevoegdheden aan het College van B&W. Beoordeeld is kennelijk dat er geen gevallen zijn waarin daarbij delegatie aan het College van B&W mogelijk is. De VNG beantwoordt de vraag of artikel 156 lid 1 Gemeentewet delegatie toestaat echter bevestigend, en wijst daarbij op de volgende passage in de Memorie van Toelichting bij de Wet dualisering gemeentelijke medebewindsbevoegdheden22: "Bij de beoordeling of een bevoegdheid op grond van een medebewindswet bij het college of de raad dient te berusten, heb ik gebruik gemaakt van het volgende toetsingskader: 1. *…+ 2. *…+ 3. *…+ 4. *…+ Als het belang van een sterke democratische legitimatie van de uitoefening van een bepaalde bevoegdheid groot is, dan is de raad eveneens het aangewezen orgaan. Hiervan zal met name sprake zijn bij bevoegdheden met een levensbeschouwelijk of principieel karakter. Voorbeelden van dergelijke bevoegdheden die bij de raad blijven zijn het instemmen met de vestiging van een speelcasino (artikel 27h, derde lid, Wet op de kansspelen), het aanwijzen van plaatsen voor ongeklede recreatie (artikel 430a, Wetboek van

18 19 20 21 22

Wet dualisering gemeentebestuur, Stb. 2002, nr. 111. TK 2000-2001, 27 751, nr. 3. Wet dualisering gemeentelijke medebewindsbevoegdheden, Stb. 2005, nr. 530. TK 2002-2003, 28 995, nr. 3. Zie TK 2002-2003, 28 995, nr. 3, p. 2-3.

Pagina 25

5.

Strafrecht), het nemen van onteigeningsbesluiten (artikel 79 Onteigeningswet), het aanwijzen van wegen of weggedeelten voor het vervoer van gevaarlijke stoffen (artikel 18, Wet vervoer gevaarlijke stoffen) en het openen van de mogelijkheid dat winkels op zondag open zijn (artikel 3, eerste lid, Winkeltijdenwet). [...]"

Volgens de VNG is het met name deze democratische legitimatie van de bevoegdheid die van belang is bij de vraag of delegatie is toegestaan. De bevoegdheden tot het vaststellen van de omvang van de eigen bijdrage en het eigen aandeel zijn naar de mening van de VNG geen bevoegdheden die vanuit het oogpunt van democratische legitimatie niet gedelegeerd zouden kunnen worden. Dit argument van de VNG ziet er echter aan voorbij dat in de opsomming van de wetgever van de vijf punten heel duidelijk onderscheid wordt gemaakt naar soorten bevoegdheden en dat het bij het onderhavige vraagstuk gaat om de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften. Deze bevoegdheid komt aan de orde in punt 1 - hierboven vervangen door "1. [...]" - van de opsomming. Dit eerste punt luidt als volgt: 1.

"Betreft de bevoegdheid het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften? In dat geval behoort de bevoegdheid bij de raad te berusten. Zo blijft de bevoegdheid tot het vaststellen van verordeningen die algemeen verbindende voorschriften bevatten ingevolge dit wetsvoorstel bij de raad berusten."

De voorbeelden van bevoegdheden die in punt 4 worden gegeven, zijn nu juist geen voorbeelden van de bevoegdheid tot het vaststellen van algemeen verbindende voorschriften. De VNG heeft nog enkele andere argumenten waarop zij haar standpunt baseert dat delegatie is toegestaan. In de eerste plaats is de VNG van oordeel dat de dualiseringsoperatie er in z'n algemeenheid niet op is gericht om delegatie in te perken. In dit verband wijst de VNG erop dat in de Memorie van Toelichting bij de Wet dualisering gemeentebestuur23 expliciet is vermeld dat op basis van - het bij de Wet dualisering gemeentebestuur gewijzigde - artikel 156 Gemeentewet de delegatie van regelgevende bevoegdheid, zoals deze bestond, gewoon behouden blijft. De delegatie van regelgevende bevoegdheid bij verordening van de gemeenteraad aan het college wordt volgens de VNG derhalve onaangetast gelaten. Inderdaad moet de VNG worden toegegeven dat uit het aangehaalde deel van de Memorie van Toelichting 24 blijkt dat de in artikel 156 Gemeentewet neergelegde mogelijkheid van delegatie van de regelgevende bevoegdheid behouden blijft. Die Memorie van Toelichting behoort bij de Wet dualisering gemeentebestuur, welke wet de Gemeentewet, de Ambtenarenwet, de Kieswet en de Wet gemeenschappelijke regelingen heeft gewijzigd. De Wet dualisering gemeentebestuur is evenwel slechts de eerste stap in het dualiseringsproces op lokaal niveau. De tweede stap is genomen met de Wet dualisering gemeentelijke medebewindsbevoegdheden, die ertoe strekt de bevoegdheidsverdeling in medebewindswetgeving in overeenstemming te brengen met de uitgangspunten van de Wet dualisering gemeentebestuur. De afweging die in het licht van de Memorie van Toelichting bij de Wet dualisering gemeentelijke medebewindsbevoegdheden zelf is gemaakt, is van net zo groot belang bij de beantwoording van de vraag of delegatie is toegestaan. Die afweging is, zoals hierboven geconcludeerd, in de Wmo zo uitgevallen dat delegatie niet is toegestaan. In andere woorden: het bij de Wet dualisering gemeentebestuur gewijzigde artikel 156 Gemeentewet biedt niet minder mogelijkheden tot delegatie dan voordien, maar de Wmo zelf (in samenhang met artikel 156 Gemeentewet) staat delegatie niet toe. In de tweede plaats is de VNG van oordeel dat met de formulering "*…+ de gemeenteraad stelt bij verordening regels vast *…+" die in de Wmo is gekozen niet is beoogd delegatie in te perken. In dit verband merkt de VNG het volgende op: "Had de wetgever bij de dualiseringsoperatie beoogd om in wetgeving duidelijk aan te geven wanneer wel en wanneer niet delegatie is toegestaan van regelgevende bevoegdheden, dan was dit ook in een verschil in formulering binnen de verschillende medebewindswetten 23 24

TK 2000-2001, 27 751, nr. 3, p. 13. TK 2000-2001, 27 751, nr. 3, p. 13.

Pagina 26

naar voren gekomen. Meest voor de hand liggend was dan geweest dat daar waar delegatie wel was toegestaan gesproken werd over bij of krachtens (gemeentelijke) verordening. De enige formele wet waarin deze formulering terugkomt is de Wet gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens (artikelen 96 en 100). Met andere woorden een strikte uitleg van de formulering bij verordening zou inhouden dat artikel 156 Gw voor de delegatie van regelgevende bevoegdheid zo goed als een dode letter is. Dit gevolg is op geen enkele wijze door de wetgever beoogd."

Welnu, anders dan de VNG meent, heeft de wetgever - in het licht van de Memorie van Toelichting bij de Wet dualisering gemeentelijke medebewindsbevoegdheden - nu juist wél beoogd de bevoegdhedenverdeling in de Wmo aan te geven: "(...) indien het gemeentebestuur tot medebewind wordt geroepen, moet worden beoordeeld welke onderwerpen voor de positie van de raad van zodanig belang zijn dat deze in ieder geval door de raad nader moeten worden geregeld, in welke gevallen daarbij delegatie aan het college mogelijk is en in welke gevallen volstaan kan worden met het toekennen van al dan niet gebonden bestuursbevoegdheden aan het college, een ander orgaan van de gemeente of een ambtenaar"

Die beoordeling is ten aanzien van de Wmo zo uitgevallen dat delegatie niet is toegestaan. En nogmaals: gelet op de tekst van artikel 5 lid 1 Wmo is het kennelijk de bedoeling dat de Gemeenteraad het College van B&W bindt in de uitvoering van de Wmo. Als delegatie wél zou zijn toegestaan, dan had de wetgever zeer waarschijnlijk inderdaad gesproken over "bij of krachtens verordening van de gemeenteraad". Het voorgaande betekent dan ook dat de delegatiemogelijkheid die artikel 156 lid 1 Gemeentewet op zichzelf wel biedt, in feite de Wet Gemeentelijke Basisadministratie Persoonsgegevens daargelaten - een dode letter is geworden. Derde argument contra delegatie Hoewel dat niet in het hierboven geschetste juridische kader van de artikelen 147 lid 1 en 156 lid 1 Gemeentewet is vervat, kan een derde argument tégen de mogelijkheid van delegatie nog worden gevonden in een arrest van de Centrale Raad van Beroep25. In deze uitspraak oordeelde de Centrale Raad van Beroep dat het artikel in de gemeentelijke verordening waarbij de gemeenteraad in feite het aangeven van categorieën en criteria in gevallen, waarin de verordening niet voorziet, heeft overgelaten aan het college, in strijd was met artikel 38 lid 1 van de Algemene bijstandswet (Abw). Artikel 38 lid 1 Abw luidde als volgt: "Het gemeentebestuur stelt bij verordening vast voor welke categorieën de bijstandsnorm wordt verhoogd of verlaagd en op grond van welke criteria de hoogte van die verhoging of verlaging wordt bepaald."

Het gaat hier om dezelfde bewoordingen als waarvan sprake is in de Wmo-artikelen: bij verordening vaststellen. CONSEQUENTIES ONGEOORLOOFDE DELEGATIE Indien de Gemeenteraad zijn verordenende bevoegdheid in weerwil van de gegeven contra-argumenten tóch delegeert aan het College van B&W, dan zou dat er bijvoorbeeld toe kunnen leiden dat een persoon die aanspraak maakt op een Wmo-voorziening en bij wie - conform de door het College van B&W vastgestelde nadere regels - een eigen bijdrage in rekening wordt gebracht, zich er met succes op kan beroepen dat de eigen bijdrage zonder rechtsgrond in rekening is gebracht en dat hij die niet verschuldigd is. In de verordening van de Gemeenteraad is de verschuldigdheid van de eigen bijdrage dan immers niet neergelegd, terwijl de verschuldigdheid van de eigen bijdrage, zoals die in de door het College van B&W vastgestelde nadere regels is neergelegd, geen rechtskracht heeft, omdat die regels door het College van B&W zijn vastgesteld zonder dat het daarvoor de bevoegdheid heeft. ONDERSCHEID MET BELEIDSREGELS De bevoegdheid van het College van B&W tot (nadere) regelgeving moet overigens worden onderscheiden van de bevoegdheid tot het stellen van beleidsregels. De bevoegdheid tot het stellen van beleidsregels is inherent aan de bevoegdheid tot uitvoering van de Wmo die het College van B&W op grond van de Wmo zelf is gegeven 25

CRvB 02-03-1999, nr. 97/7232 ABW.

Pagina 27

(hetgeen ook in artikel 4:81 lid 1 Awb is verwoord). Het is dus op zijn minst overbodig om in de gemeentelijke Wmo-verordening te bepalen dat het College van B&W bevoegd is om bij de uitvoering van de Wmo en/of de Wmo-verordening beleidsregels te stellen, zoals het ook overbodig is om in de gemeentelijke Wmoverordening te bepalen dat het College van B&W belast is met de uitvoering van de Wmo en/of de Wmoverordening. REAGEREN Deelname aan deze discussie wordt uiteraard zeer op prijs gesteld. Wanneer u argumenten vóór of tegen delegatie of hierop een visie hebt, dan kunt u deze mailen naar Hans Egtberts, voorzitter van het WMO-platform Duiven ([email protected]) of aan Hans van Rooij ([email protected]) van de fa. Schulink B.V.

Pagina 28