Advies van de Commissie gelijke behandeling inzake evaluatie regelgeving geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten
18 juli 2002 CGB-advies/2002/03 Commissie gelijke behandeling Vrouwe Justitiaplein 1 Postbus 16001 3500 DA Utrecht telefoon: 030-2234800 fax: 030-2234848 e-mail:
[email protected] website: www.cgb.nl
INLEIDING Ingevolge EG-richtlijn nr. 76/207 mogen EG-lidstaten uitzonderingen maken op het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij ‘beroepsactiviteiten (. . .) en de hiervoor noodzakelijke opleidingen, waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is’. Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt door middel van artikel 5, derde lid, Wet gelijke behandeling (‘WGB’) en het Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn (‘Besluit Beroepsactiviteiten’). De in deze bepalingen opgenomen uitzonderingen moeten op gezette tijden geëvalueerd worden ‘om na te gaan of het gezien de sociale ontwikkeling gerechtvaardigd is de desbetreffende uitzonderingen te handhaven’ (artikel 9, tweede lid, EG-richtlijn nr. 76/207). In opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is in dit kader door de Katholieke Universiteit Nijmegen een onderzoek1 uitgevoerd dat antwoord beoogt te geven op de volgende door het Ministerie geformuleerde vragen: - Is het gezien de sociale en maatschappelijke ontwikkelingen, waaronder het tot stand komen van het verbod op onderscheid naar ras, gerechtvaardigd de uitzonderingen op het recht op gelijke behandeling te handhaven, zoals deze genoemd zijn in artikel 5, derde lid, WGB en het Besluit beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn?
- Welke aanpassingen/toevoegingen zouden overwogen moeten worden op basis van sociale en maatschappelijke ontwikkelingen?
Als orgaan belast met de handhaving en de naleving van de WGB en het Besluit Beroepsactiviteiten acht de Commissie het van belang om naast de bevindingen van de Nijmeegse onderzoeksgroep, vanuit haar ervaring en expertise advies uit te brengen aan de Staatssecretaris omtrent de wenselijkheid van het handhaven van de in artikel 5, derde lid, WGB en het Besluit beroepsactiviteiten genoemde uitzonderingen. In dit advies wordt de nadruk gelegd op eventuele knelpunten die in de praktijk van de Commissie bij de handhaving en naleving van de uitzonderingen zijn geconstateerd gedurende de periode 1994 tot medio 2002. Hierbij zijn voorzover relevant de opmerkingen en aanbevelingen van de Nijmeegse onderzoekers meegenomen.
1
M. Monster et al, Een bepaald geslacht. Een onderzoek naar regelgeving inzake beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht een bepalende factor is, Katholieke Universiteit Nijmegen, mei 2002.
2
INHOUDSOPGAVE Inleiding Samenvatting Aanbevelingen 1. Juridisch kader - Doel en achtergronden van de uitzondering - Toetsing van de uitzondering in de rechtspraktijk 2. Geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten in de praktijk van de Commissie 2.1 Algemeen 2.2 Beroep op geslachtsbepaaldheid per categorie - Geestelijk ambten - Artistieke beroepsactiviteiten - Biologisch/fysiologisch bepaalde beroepsactiviteiten - Verzorging, verpleging en hulpverlening binnen particuliere huishoudens - Verpleging en hulpverlening buiten particuliere huishoudens - Schaamtegevoelens - Beschermende wettelijke voorschriften - Door de Minister aangewezen beroepsactiviteiten bij de Krijgsmacht 3. ‘Dubbele’ discriminatie als gevolg van geslachtsbepaaldheid: uitsluiting op grond van ras en geslacht - Dubbele uitsluiting in de hulpverlening - Samenloop van ras- en geslachtsbepaaldheid buiten de hulpverlening 4. Nieuwe uitzonderingen? - Samenstelling van het team/seksuele intimidatie - Afspiegeling
3
SAMENVATTING Er bestaan drie wettelijke uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid op grond van geslacht waaronder geslachtsbepaaldheid van beroepsactiviteiten. De categorieën beroepsactiviteiten waarbij deze uitzondering ingeroepen mag worden, zijn opgesomd in artikel 5, tweede en derde lid van de Wet gelijke behandeling en in het Besluit Beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn. Nederland is in verband met haar Europeesrechtelijke verplichtingen gehouden om op gezette tijden na te gaan of het gerechtvaardigd is, gelet op de sociale ontwikkeling, deze uitzonderingen te handhaven. In aanvulling op onderzoek verricht door de Katholieke Universiteit Nijmegen (M. Monster et al, Een bepaald geslacht, 2002) heeft de Commissie gelijke behandeling, belast met de handhaving en naleving van de WGB en de AWGB, het zinvol geacht hierover een eigen advies uit te brengen aan de Staatssecretaris. De Commissie constateert dat de uitzondering voor geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten ook in de praktijk een uitzondering is gebleken. De uitzondering speelde slechts een rol in vier procent van het totaal aantal oordelen dat de Commissie sinds 1994 heeft gegeven met betrekking tot seksediscriminatie. Voorts is gebleken dat er aanzienlijk vaker een beroep werd gedaan op de uitzondering ten behoeve van de uitsluiting van vrouwen, dan van mannen. Om te voorkomen dat het beginsel van gelijke behandeling te zeer wordt uitgehold, worden argumenten ten aanzien van geslachtsbepaaldheid strikt getoetst door de Commissie. Dit heeft geresulteerd in een klein aantal (negen) gevallen waarin de Commissie oordeelde dat voor de betreffende beroepsactiviteiten de uitzondering mocht worden ingeroepen. Het ging hierbij onder meer om beroepsactiviteiten binnen de hulpverlening, het gastouderschap en werkzaamheden op een onderzeeboot. De Commissie gaat er overigens van uit dat de uitzondering uitsluitend op beroepsactiviteiten en dus niet op hele functies betrekking heeft. Mede gelet op de aanbevelingen van de Wereldconferentie tegen Racisme (Durban, 2001) om systematischer aandacht te besteden aan de gendergerelateerde vormen van rassendiscriminatie, heeft de Commissie extra aandacht besteed aan samenloop van de discriminatiegronden ras en geslacht voorzover dit een rol speelt bij geslachtsbepaaldheid van beroepsactiviteiten. De Commissie concludeert dat er zich in de praktijk geen belangrijke knelpunten voordoen bij de implementatie en naleving van de uitzonderingen. De aanbevelingen hebben, met het oog op de helderheid en consistentie van de gelijkebehandelingswetgeving, voornamelijk betrekking op de structuur en de toetsing van de uitgezonderde beroepsactiviteiten. De Commissie ziet geen aanleiding voor opneming van nieuwe uitzonderingen in verband met geslachtsbepaaldheid. Wel vraagt de Commissie (opnieuw) aandacht voor het afspiegelingsvraagstuk. De wens een adequate afspiegeling van de bevolking tot uitdrukking te brengen, valt onder geen van de wettelijk genoemde uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel. De Commissie benadrukt daarom de behoefte aan benoeming in de betreffende wet van deze eigensoortige uitzondering in verband met afspiegeling.
4
AANBEVELINGEN In het kader van de periodieke evaluatie van de uitzondering wegens geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten op het beginsel van gelijke behandeling zoals genoemd in artikel 5, derde lid, WGB en het Besluit Beroepsactiviteiten, doet de Commissie gelijke behandeling de volgende aanbevelingen: •
Overweeg de uitzonderingen met betrekking tot artistieke beroepsactiviteiten uit de WGB te halen en samen met de uitzondering voor modellen en mannequins in één bepaling op te nemen en neer te leggen in een Algemene Maatregel van Bestuur;
•
Overweeg wijziging van artikel 5, derde lid, onder b WGB (acteurs, actrices, zangers, dansers enzovoorts) en artikel 1, onder b en c van het Besluit beroepsactiviteiten (modellen en mannequins) door toevoeging van de zinsnede ‘voorzover in redelijkheid eisen kunnen worden gesteld aan uiterlijke kenmerken’;
•
Overweeg op te nemen in de Nota van Toelichting bij het Besluit Beroepsactiviteiten ten aanzien van artikel 1, onder e (verpleging en hulpverlening buiten particuliere huishoudens), dat deze uitzondering getoetst wordt aan de hand van de volgende vraagpunten: zijn er voldoende objectiveerbare gegevens die de geslachtsbepaaldheid van de beroepsactiviteiten aantonen; zijn deze gegevens voldoende actueel, zijn de activiteiten noodzakelijkerwijs geslachtsbepaald, kunnen de werkzaamheden zodanig worden ingericht dat voor de goede uitoefening hiervan niet een persoon van een bepaald geslacht moet worden aangesteld;
•
Overweeg in verband met artikel 1, onder g, Besluit Beroepsactiviteiten (beschermende wettelijke voorschriften), nader onderzoek te (doen) verrichten naar de vraag in hoeverre uit andere regelgeving blijkt dat er behoefte is aan beschermende maatregelen met betrekking tot stoffen die zo schadelijk zijn voor (bepaalde groepen) mannen of vrouwen dat aan één van beide geslachten het werken met deze stoffen ontzegd moet worden;
•
Overweeg herziening van artikel 1, onder i (beroepsactiviteiten bij de Krijgsmacht), zodanig dat de uitzondering slechts van toepassing is voor met name genoemde beroepsactiviteiten, met omkleding van redenen;
•
Breng in betreffende wetgeving tot uitdrukking dat het afspiegelingsvereiste noch onder de uitzondering van geslachtsbepaaldheid, noch onder voorkeursbeleid valt en dat het een geheel eigensoortige uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling betreft.
5
1. JURIDISCH KADER Er bestaan in de Nederlandse gelijkebehandelingswetgeving drie wettelijk toegestane categorieën uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid op grond van geslacht, namelijk bescherming van moederschap, voorkeursbeleid voor vrouwen en geslachtsbepaaldheid van een beroepsactiviteit. Dit advies heeft betrekking op de laatste uitzondering. Deze is gebaseerd op artikel 2, tweede lid van EG-richtlijn 76/207: Deze richtlijn vormt geen belemmering voor de bevoegdheid van de lid-staten om beroepsactiviteiten van de toepassing hiervan uit te sluiten en, in voorkomende gevallen, de hiervoor noodzakelijke opleidingen, waarvoor vanwege hun aard of de voorwaarden voor de uitoefening ervan, het geslacht een bepalende factor is.
In de recentelijk door het Europese Parlement goedgekeurde tekst van de Herziene Tweede Richtlijn wordt deze bepaling gewijzigd en wordt dezelfde formulering gebruikt als in de bepaling ten aanzien van rasbepaalde beroepsactiviteiten in de Rasrichtlijn van de EG (2000/43/EG van 29 juni 2000). Gesproken wordt nu van ‘een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste’, hetgeen een striktere omschrijving lijkt te zijn.2 Voor wat betreft de toegang tot beroepsactiviteiten of de hiervoor noodzakelijke opleidingen is de uitzondering uitgewerkt in artikel 5, tweede en derde lid, WGB en het Besluit Beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn (verder: ‘Besluit Beroepsactiviteiten’).3 Artikel 5, tweede lid, WGB luidt: Voor zover het betreft de toegang tot beroepsactiviteiten of de hiervoor noodzakelijke opleidingen mag van het in de artikelen 1a, 2, 3 en 4 bepaalde worden afgeweken in gevallen waarin vanwege de aard of de voorwaarden voor de uitoefening van de betreffende beroepsactiviteit het geslacht bepalend is.
In artikel 5, derde lid, WGB worden drie categorieën beroepsactiviteiten genoemd die vanwege hun aard of de voorwaarden voor hun uitoefening geslachtsbepaald zijn, namelijk (a) geestelijke ambten, (b) beroepsactiviteiten van acteurs, actrices, zangers, dansers of kunstenaars en (c) overige beroepsactiviteiten. De laatste zijn opgenomen in het Besluit Beroepsactiviteiten, waarin de volgende categorieën worden opgesomd: a. de beroepsactiviteiten die om lichamelijke redenen uitsluitend door personen van een bepaald geslacht kunnen worden vervuld; b. de beroepsactiviteiten van de mannelijke of de vrouwelijke mannequin, die bepaalde kledingstukken moet tonen door ze te dragen; c. de beroepsactiviteiten van modellen voor beeldend kunstenaars, fotografen, cineasten, kappers, grimeurs en schoonheidsspecialisten; d. de beroepsactiviteiten binnen particuliere huishoudens die inhouden de persoonlijke bediening, verzorging, verpleging of opvoeding van dan wel hulpverlening aan een of meer personen; 2
De gehele bepaling luidt als volgt: ‘De lidstaten kunnen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, inclusief de opleiding die daartoe leidt, bepalen dat een verschil in behandeling dat gebaseerd is op een kenmerk dat verband houdt met het geslacht, geen discriminatie vormt, indien een dergelijk kenmerk wegens de aard van de betrokken specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze worden uitgevoerd, een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste vormt, mits het doel legitiem en het vereiste evenredig aan dat doel is.’ Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad tot wijziging van Richtlijn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden zoals goedgekeurd door het Parlement op 24 mei 2002, 2000/0142 (COD) C5-0185/2002 (nog niet gepubliceerd). 3 Artikel 5, derde lid, WGB en het Besluit Beroepsactiviteiten zien op toegang tot de arbeid. Deze bepalingen zijn voor private arbeidsverhoudingen van overeenkomstige toepassing verklaard in artikel 7:646, tweede lid, BW. Voor wat betreft de overige gevallen op het terrein van de arbeid zijn artikel 2, tweede lid, onder a, AWGB en artikel 1 van het Besluit Gelijke Behandeling van toepassing. In deze bepalingen wordt verwezen naar artikel 5, derde lid, WGB en het Besluit Beroepsactiviteiten. Op geslachtsbepaaldheid bij het aanbieden van goederen en diensten is artikel 2, onder a, AWGB en het AWGB-Besluit van toepassing (met name artikel 1 onder c tot en met i).
6
e. de beroepsactiviteiten die inhouden de persoonlijke verzorging, verpleging of opvoeding van dan wel hulpverlening aan personen, indien de goede uitoefening van de aangeboden betrekking binnen het geheel van de arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt vervuld door een persoon van een bepaald geslacht; f. de beroepsactiviteiten die inhouden de behandeling of bejegening van personen, indien wegens ernstige schaamtegevoelens bij deze personen de goede uitoefening van de aangeboden betrekking binnen het geheel van de arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt vervuld door een persoon van een bepaald geslacht; g. de beroepsactiviteiten waarvan de vervulling of uitoefening door personen van een bepaald geslacht feitelijk wordt belemmerd door wettelijke voorschriften betreffende de bescherming van personen van dat geslacht bij de arbeid; h. de beroepsactiviteiten die uitgeoefend worden: - in andere Lid-Staten van de Europese Gemeenschappen alsmede in de overige staten die Partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, indien in de betreffende staat ingevolge de Richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976 (76/207/EG) deze beroepsactiviteiten aan personen van een bepaald geslacht zijn voorbehouden; - in landen die geen Lid-Staat zijn van de Europese Gemeenschappen en evenmin partij zijn bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte, indien door het aldaar geldend recht deze beroepsactiviteiten aan personen van een bepaald geslacht zijn voorbehouden; i. de door de Minister van Defensie aan te wijzen beroepsactiviteiten bij de Krijgsmacht.
Doel en achtergronden van de uitzondering De uitzondering voor geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten is mede in het leven geroepen om het beginsel van gelijke behandeling in overeenstemming te brengen met andere fundamentele beginselen. Het gaat hierbij om de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging (geestelijk ambten), de bescherming van de persoonlijke levenssfeer (categorieën e tot en met f van het Besluit Beroepsactiviteiten)4 en de vrijheid van meningsuiting (artistieke beroepsactiviteiten).5 Tenslotte kunnen volgens het Europese Hof van Justitie ook redenen van openbare veiligheid een rol spelen.6 Voorts zijn er bepaalde beroepsactiviteiten die vanwege biologische/fysiologische redenen slechts door één bepaald geslacht uitgeoefend kunnen worden. Dit betreft een zeer beperkte categorie. Gedacht is aan oefenpatiënten in het medisch onderwijs en proefpersonen voor onder andere medisch onderzoek. Lichaamskracht en uithoudingsvermogen spelen geen rol.7 Tenslotte geldt voor ‘modellen’ en ‘mannequins’ dat het hier om vanzelfsprekende, ‘in het oog lopende voorbeelden’ van geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten zou gaan.8 Een belangrijk uitgangspunt van de Europese Commissie is dat de uitzondering voor geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten een tijdelijk karakter heeft. De uitgezonderde activiteiten dienen regelmatig geëvalueerd te worden in het kader van maatschappelijke veranderingen en opvattingen (artikel 9, tweede lid, EG-richtlijn76/207). Voorts dient een beroep op de uitzondering te worden beantwoord aan de hand van het concrete geval.9 De uitzondering betekent dus niet dat de in de wet genoemde beroepsactiviteiten geslachtsbepaald zijn, maar dat in bepaalde, wettelijk omschreven gevallen een beroep op de geslachtsbepaaldheid gedaan kan worden.
4
Zie de Nota’s van Toelichting bij het Besluit beroepsactiviteiten en de WGB, waarin verwezen wordt naar het arrest van 8 november 1963 van het HvJ EG (Commissie van de Europese Gemeenschappen tegen het Verenigd Koninkrijk, zaak 165/82, Jur. 1983, p. 3431). 5 Kamerstukken II 1986/87, 19 908, nr. 3, p. 22. 6 HvJ EG, 15 mei 1986, zaak 222/84, Jur. 1986, p. 1651 (Johnston). 7 Nota van Toelichting, Besluit Beroepsactiviteiten. 8 Zie Memorie van Toelichting bij de WGB en Kamerstukken II 1978/79, 15 400, nr. 3, p. 11. 9 Nota van Toelichting, Besluit Beroepsactiviteiten.
7
Zoals door de Nijmeegse onderzoekers is opgemerkt, worden er in regelgeving en rechtspraak verschillende bewoordingen gehanteerd, bijvoorbeeld beroepen, functies of functievereisten. Dit heeft tot enige verwarring geleid: gaat het om de hele functie of zijn slechts onderdelen van de functie geslachtsbepaald? De Commissie gaat er vanuit dat de uitzondering uitsluitend op beroepsactiviteiten en dus niet op hele functies betrekking heeft. Toetsing van de uitzondering in de rechtspraktijk Het Europese Hof van Justitie heeft in verschillende arresten bepaald dat uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling strikt moeten worden uitgelegd. Dit geldt ook voor de uitzondering van geslachtsbepaaldheid. Het is vaste jurisprudentie van de Commissie dat de uitzondering voor geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten strikt geïnterpreteerd dient te worden om te voorkomen dat het beginsel van gelijke behandeling teveel wordt uitgehold.10 Voorts heeft het Europese Hof bepaald dat bij de toetsing van de uitzondering het evenredigheidsbeginsel in acht moet worden genomen. Nagegaan dient te worden of de afwijking niet verder gaat dan passend en noodzakelijk is voor het nagestreefde doel; of er voldoende evenwicht bestaat tussen het beginsel van gelijke behandeling en een ander grondrecht en of de discriminatoire maatregel kan worden vermeden.11 De Commissie acht het daarnaast van belang dat bij de toetsing van de uitzonderingen rekening wordt gehouden met a) het asymmetrisch karakter van de gelijke behandelingsnorm, namelijk het opheffen van achterstanden van specifieke groepen in de samenleving en b) de verplichtingen die voortvloeien uit internationale mensenrechtenverdragen. Het asymmetrisch karakter brengt met zich mee dat uitzonderingen zeer strikt getoetst dienen te worden en dat ervoor gewaakt dient te worden dat de uitzonderingen geen afbreuk doen aan het doel van de wet. Bij de internationale verdragsverplichtingen wordt gedacht aan artikel 5 van het Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Discriminatie jegens Vrouwen (het VN-Vrouwenverdrag) dat beoogt stereotiepe rolpatronen, vooroordelen en verwachtingen die zijn gebaseerd op een ongelijkwaardige of ondergeschikte rol van vrouwen of mannen te doorbreken. Bij de toetsing van de uitzonderingscategorieën dient dus te worden nagegaan in hoeverre de uitzondering negatieve stereotypen in stand houdt. Voor werknemers afkomstig uit een etnische minderheidsgroep zijn voorts relevant het Internationaal Verdrag inzake de Uitbanning van Alle Vormen van Rassendiscriminatie, (het Anti-Rassendiscriminatieverdrag) en de Declaratie en het Actieprogramma van de VN Wereldconferentie tegen Racisme, Rassendiscriminatie, Vreemdelingenhaat en aanverwante Intolerantie (Durban, 2001). Met name van belang is de oproep aan VN-lidstaten om de gendergerelateerde gevolgen van rassendiscriminatie systematischer aan te pakken. Mede in dit licht heeft de Commissie gemeend in dit advies een aparte paragraaf te moeten wijden aan het probleem van dubbele uitsluiting dat het gevolg is van discriminatie op grond van ras en geslacht.
10
Zie oordelen 1995-62, 1997-52 en 2001-19. Zie ook Kamerstukken II 1986-1987, 19 908, nr. 3, p. 47. HvJ EG (Johnston); HvJ EG, 26 november 1999, zaak C-273/97, JAR 1999, 279 (Sirdar); HvJ EG, 11 januari 2000, zaak C-285/98, JAR 2000, 47 (Kreil). Zie Monster 2002, p. 22 en verder. Deze vereisten zijn in de Herziene Tweede Richtlijn opgenomen (zie noot 2). 11
8
2.
GESLACHTSBEPAALDE BEROEPSACTIVITEITEN IN DE PRAKTIJK VAN DE COMMISSIE
2.1
Algemeen
De Commissie heeft onder meer tot taak de behandeling van klachten en het uitspreken van oordelen ten aanzien van de vraag of er sprake is van discriminatie op grond van geslacht. De uitzondering van geslachtsbepaaldheid is een beperking op het beginsel van gelijke behandeling en de Commissie houdt vast aan het standpunt dat in dit geval degene die zich op deze uitzondering beroept, op zijn minst aannemelijk moet maken waarom de uitzondering in het betreffende geval van toepassing is.12 De Commissie heeft tot nu toe 26 oordelen gegeven waarbij een beroep gedaan werd op geslachtsbepaaldheid van de functie of de beroepsactiviteiten.13 In negen gevallen heeft de Commissie geoordeeld dat er inderdaad een beroep gedaan mocht worden op deze uitzondering. Het betrof de volgende beroepsactiviteiten: laborant borstkankeronderzoek,14 (jeugd)hulpverlening,15 verkoopster van positiekleding,16 beroepsactiviteiten op een onderzeeboot,17 gastouder18 en studentenpastor.19 In zes zaken werd gesteld dat de beroepsactiviteiten uitsluitend door een vrouw uitgeoefend zouden kunnen worden.20 Hiervan zijn er twee geaccepteerd door de Commissie (te weten: oordeel 2001-85, studentenpastor en 1999-90, verkoopster positiekleding). In één geval (oordeel 2001-18, gastouder) oordeelde de Commissie dat de ouders wel een voorkeur mogen uitspreken voor een bepaalde sekse (de beroepsactiviteiten van een gastouder waren in dit geval dus wel geslachtsbepaald), maar dat werkgevers, in elk geval zonder nader onderzoek, zich hier niet op kunnen beroepen (zie verder paragraaf 2.2). In veruit de meeste gevallen (18) werd een beroep gedaan op de uitzondering vanwege de veronderstelling dat de betreffende beroepsactiviteiten juist niet door vrouwen, maar slechts door een man konden worden uitgevoerd. In vijf gevallen stemde de Commissie hiermee in. Het betrof vooral (jeugd)hulpverleners.21 Tenslotte diende een Anti-Discriminatie Bureau tweemaal een klacht in omtrent de werving en selectie van mannelijke maatschappelijk medewerkers van Turkse en Marokkaanse afkomst. In deze gevallen zouden dus zowel autochtone (en niet-Turkse/niet-Marokkaanse) mannen als vrouwen (allochtoon en autochtoon) uitgesloten worden van de toegang tot arbeid. De Commissie oordeelde in beide gevallen dat de betreffende beroepsactiviteiten geslachtsbepaald waren. Deze zullen hieronder worden besproken (zie paragraaf 3). Uit het bovenstaande blijkt dat de wettelijke uitzondering op geslachtsbepaaldheid ook in de praktijk van de Commissie een uitzondering is gebleken. Artikel 5, tweede en derde lid van de WGB heeft slechts in een fractie van het totaal aantal oordelen dat door de Commissie is 12
Zie onder andere oordeel 2001-19. Buiten bespreking blijven (een groot aantal) zaken waarin uit de tekst van de advertentie afgeleid kon worden dat uitsluitend vrouwen of mannen voor de functie in aanmerking kwamen, zonder dat er een beroep op geslachtsbepaaldheid van de functie in kwestie werd gedaan (zie bijvoorbeeld oordelen 2001-47; 1997-32; 1997-008; 1996-116). 14 Oordeel 1997-53. 15 Oordelen 1997-51, 1997-52, 1998-127, 1999-53. 16 Oordeel 1999-90. 17 Oordeel 2000-38. 18 Oordeel 2001-18. 19 Oordeel 2001-85. 20 Oordelen 2001-85, 1999-90, 1997-53, 1999-31 en 2001-19. 21 Oordelen 1997-51, 1997-52, 1998-127, 1999-53 en 2000-38. 13
9
gegeven met betrekking tot discriminatie op grond van geslacht, een rol gespeeld (namelijk vier procent). In één procent van de gevallen slaagde het beroep op de uitzondering. Hierna zullen de categorieën beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn en welke zijn opgenomen in artikel 5, derde lid, WGB en het Besluit Beroepsactiviteiten afzonderlijk worden besproken. 2.2 Beroep op geslachtsbepaaldheid per categorie Geestelijk ambten (artikel 5, derde lid, onder a, WGB) Bij de Commissie heeft zich slechts één keer een geval voorgedaan waarbij de uitzonderingscategorie van geestelijk ambten een rol speelde (2001-85, studentenpastor). Vanwege het spoedeisend karakter waardoor een uitgebreid onderzoek niet mogelijk was, kwam de Commissie niet toe aan de vraag of in dit geval sprake was van een geestelijk ambt. Hierbij speelde ook mee dat de werkzaamheden reeds geslachtsbepaald werd geacht vanwege ernstige schaamtegevoelens bij cliënten (artikel 1, onder f, Besluit, zie verder hieronder). Zoals hierboven gesteld heeft de wetgever de categorie geestelijk ambten opgenomen in verband met de vrijheid van godsdienst en levensovertuiging. De vraag is gerezen of de bepaling wel nodig is, aangezien kerkgenootschappen vrij zijn in het bepalen van hun interne aangelegenheden. Door de wetgever is aangegeven dat gekozen is voor opneming van de onderhavige bepaling, omdat kerkgenootschappen voor wat betreft arbeidsrelaties met personeel dat niet het geestelijk ambt vervult wel onder de werkingssfeer van het WGB vallen. De onderhavige bepaling zou hierin duidelijkheid scheppen.22 Bij de evaluatie van de AWGB is de aanbeveling gedaan om de uitzondering ten aanzien van geestelijk ambten in de AWGB (artikel 3, onder b, AWGB) en de WGB op dezelfde wijze te regelen. De regering achtte dit niet nodig omdat het effect van beide bepalingen hetzelfde is, namelijk uitsluiting van geestelijk ambten van de werkingssfeer van de wet.23 Artistieke beroepsactiviteiten voorzover deze activiteiten betrekking hebben op het vertolken van een bepaalde rol (artikel 5 derde lid, onder b, WGB); mannequins en modellen (Besluit artikel 1, onder b en c) Blijkens de Memorie van Toelichting bij de WGB gaat het in het geval van acteurs, zangers en dansers (artistieke beroepsactiviteiten) om de in de Grondwet beschermde vrijheid van meningsuiting en de artistieke vrijheid. Dit zou ook de reden zijn dat deze uitzonderingsgrond in de wet is opgenomen en niet in het Besluit Beroepsactiviteiten. De wetgever overwoog dat onder de artistieke vrijheid ook de vrijheid valt om ‘mannelijke’ dan wel ‘vrouwelijke’ rollen door een persoon van het andere geslacht te laten vertolken. De beroepsactiviteiten van modellen en mannequins werden door de wetgever geacht zo vanzelfsprekend te zijn dat zij geen nadere toelichting behoefden. Gesproken werd van ‘in het oog lopende voorbeelden’ van geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten.24 Het Besluit Gelijke Behandeling bevat vergelijkbare bepalingen ten aanzien van rasbepaaldheid van beroepsactiviteiten. Ingevolge artikel 2, onder a en b, van dit Besluit zijn ‘gevallen waarin uiterlijke kenmerken die samenhangen met het ras van een persoon bepalend zijn, (. . . ) die gevallen die behoren tot één of meer van de volgende categorieën:
22
Monster 2002, p. 223. Reactie van het kabinet op de aanbevelingen van het externe (Nijmeegse) onderzoek. In: Zes Jaar Algemene wet gelijke behandeling. Kabinetsstandpunt Evaluatie AWGB (1994-2000), concept, 16 april 2002 (hierna: ‘Concept-kabinetsstandpunt Evaluatie AWGB’). 24 Kamerstukken II, zitting 1978/1979, 15 400, nr. 3, p. 11. 23
10
a. de uitoefening van het beroep of de activiteiten van acteur, danser of kunstenaar, voorzover het beroep of de activiteiten betrekking heeft op het vertolken van een bepaalde rol; b. de uitoefening van het beroep of de activiteit van mannequin die bepaalde kledingstukken moet tonen door deze te dragen, van model voor beeldend kunstenaars, fotografen, cineasten, kappers, grimeurs en schoonheidsspecialisten, voor zover in redelijkheid eisen kunnen worden gesteld aan uiterlijke kenmerken.
Ten aanzien van de bepaling onder (a) is in de Nota van Toelichting overwogen dat in deze gevallen uiterlijke kenmerken van groot belang zullen zijn en dat de vrijheid van meningsuiting en de artistieke vrijheid voorop horen te staan. Ten aanzien van onderdeel (b) is toegevoegd dat degene die met ras samenhangende eisen stelt aan het uiterlijk, duidelijk zal moeten kunnen maken dat de aan het uiterlijk gestelde eisen redelijk zijn. Er bereikten de Commissie geen klachten over vermeende geslachtsbepaaldheid van artistieke beroepsactiviteiten, noch van mannequins of modellen. Dat betekent uiteraard niet dat er in de praktijk geen gevallen van uitsluiting op basis van deze grond voorkomen. De Commissie kan zich voorstellen dat het tegenwoordig lang niet meer zo vanzelfsprekend is dat de beroepsactiviteiten van acteurs, dansers enzovoorts, en van modellen en mannequins, uitsluitend verricht kunnen of behoren te worden door personen die biologisch een man of een vrouw zijn. Te denken valt aan transseksuelen en travestieten.25 De vraag dient gesteld te worden of het bij het uitvoeren van de beroepsactiviteiten van artiesten, modellen en mannequins niet in feite gaat om het voldoen aan een bepaald beeld van mannelijkheid of vrouwelijkheid. Anders gezegd: gaat het niet meer om de uiterlijke dan om de puur biologische kenmerken? Als dit het geval is, is het de vraag of het gerechtvaardigd is deze uitzonderingen te handhaven. Voor de Commissie legt het door de Nijmeegse onderzoekers genoemde argument van authenticiteit26 te weinig gewicht in de schaal om de uitsluiting van personen die biologisch niet (of niet volledig) van het gewenste geslacht zijn, maar overigens wel voldoen aan het gewenste beeld, te rechtvaardigen. Gelet op de artistieke vrijheid acht de Commissie het acceptabel om de bepaling voor acteurs, modellen en mannequins wel te handhaven, maar dezelfde zinsnede toe te voegen als in artikel 2, onder b, van het Besluit Gelijke Behandeling is opgenomen, namelijk ‘voorzover in redelijkheid eisen kunnen worden gesteld aan uiterlijke kenmerken.’ Hierdoor blijft voldoende ruimte aanwezig voor de artistieke vrijheid van regisseurs, fotografen enzovoorts. Tenslotte kan de Commissie zich vinden in de aanbeveling van de Nijmeegse onderzoekers om de verschillende uitzonderingen met betrekking tot artistieke beroepsactiviteiten, modellen en mannequins in één bepaling op te nemen en neer te leggen in een Algemene Maatregel van Bestuur. Dit draagt niet alleen bij aan de helderheid maar voldoet ook aan het vereiste van tijdelijkheid – de uitzonderingen kunnen immers gemakkelijker worden gewijzigd in een AMvB dan in een formele wet. Het argument dat de vrijheid van meningsuiting zou nopen tot het neerleggen van de uitzondering met betrekking tot artistieke beroepsactiviteiten in een formele wet, gaat niet op. De vergelijkbare bepaling ten aanzien van rasbepaalde beroepsactiviteiten van artiesten is immers wèl in een AmvB opgenomen (artikel 2, onder a, Besluit Gelijke Behandeling). Met instemming heeft de Commissie
25
Door de Nijmeegse onderzoeksgroep is nauwelijks of geen aandacht besteed aan deze groep. Wel wordt vermeld dat de wetgever mede het oog had op travestierollen bij de beroepsactiviteiten van artiesten (zie Monster 2002, p. 224). In het rechtssociologisch onderzoek naar de opvattingen omtrent de beroepsactiviteiten van artiesten is de eventuele uitsluiting van transseksuelen of travestieten geheel onbesproken gebleven. De ondervraagde respondenten beschikten blijkens het rapport bovendien niet over ervaring met deze beroepsgroep (Monster 2002, p. 152). 26 Monster 2002, p. 224-5.
11
vernomen dat het kabinet voornemens is artikel 5, derde lid, WGB over te brengen naar het Besluit Beroepsactiviteiten.27 Biologisch/fysiologisch bepaalde beroepsactiviteiten (artikel 1, onder a, Besluit) In een aanzienlijk deel van de door de Commissie behandelde zaken waarin geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten een rol speelden, werden argumenten zoals fysieke lichaamskracht naar voren gebracht als reden waarom uitsluitend mannen geschikt zouden zijn voor de functies. Zoals door de wetgever is benadrukt zijn deze argumenten niet zonder meer relevant voor deze uitzondering, aangezien immers zowel mannen als vrouwen over een verschillende mate van lichaamskracht kunnen beschikken. Dit beroep is dan ook consequent afgewezen door de Commissie. In het Nijmeegse onderzoeksrapport wordt de aanbeveling gedaan onderzoek te initiëren en subsidie te verlenen voor de inzet van hulpmiddelen ter verlichting van zwaar lichamelijk werk. Voorzover deze hulpmiddelen gericht zijn op verlichting van de arbeid in het algemeen kan de Commissie zich hierin vinden. Indien echter de nadruk gelegd wordt op het ondersteunen van vrouwen wordt het hardnekkige stereotiepe beeld in stand gehouden dat vrouwen van nature zwak zijn en hulpmiddelen behoeven. Dit druist in tegen het doel van de wet. Verzorging, verpleging en hulpverlening binnen particuliere huishoudens (artikel 1, onder d, Besluit) Evenals de uitzonderingsgrond in artikel 1, onder e, van het Besluit, is deze uitzondering in het leven geroepen ten behoeve van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. De Commissie heeft één klacht behandeld waarbij beroep werd gedaan op deze uitzonderingsgrond (oordeel 2001-18). Aangezien deze zaak van vrij recente datum is, is deze niet meegenomen in het onderzoek van de Universiteit Nijmegen. Het oordeel geeft evenwel antwoord op de in het Nijmeegse onderzoeksrapport gestelde vraag of de bepaling zowel tot particulieren als tot (hulpverlenings)organisaties is gericht en of de wens van de particulier onder alle omstandigheden de doorslag moet geven.28 In deze zaak was verzoeker door een bemiddelingsorganisatie voor gastouders afgewezen voor de functie van gastouder. Volgens de bemiddelingsorganisatie was in de praktijk gebleken dat er nauwelijks vraag was naar mannelijke gastouders. De Commissie bevestigde allereerst dat er sprake was van beroepsactiviteiten die zich afspelen binnen de persoonlijke levenssfeer van de cliënten en overwoog dat ‘deze manier van kinderopvang (…) min of meer [kan] worden gezien als een verlengstuk van de eigen gezinssituatie (…) [en] dat (…) het gastouderschap wat privacybescherming betreft op één lijn met kinderoppas binnen de eigen huishouding kan worden gesteld.’ De Commissie concludeerde dat de uitzondering in artikel 1, onder d van het Besluit, de ouders in kwestie toestaat om gastouders mede te selecteren aan de hand van de sekse van betrokkenen. Dit geldt echter niet voor de wederpartij. De Commissie overwoog het volgende. Nu het gaat om werkgelegenheid voor door de gelijkebehandelingsvoorschriften beschermde groepen rust er op de wederpartij een zekere zorgvuldigheidsverplichting. De wederpartij dient bij de beoordeling van de vraag of er sprake van geslachtsbepaaldheid is dan ook zoveel mogelijk van objectiveerbare gegevens uit te gaan. Daarnaast wordt van de wederpartij verwacht dat deze van zijn kant inspanningen pleegt om vooroordelen en stereotypering te doorbreken.
De werkgever mag dus niet zonder meer uitgaan van veronderstellingen die bij cliënten zouden leven omtrent voorkeuren voor een bepaald geslacht, ‘maar dient zelf te 27 28
Concept-kabinetsstandpunt Evaluatie AWGB, reactie op aanbeveling no. 16 (bijlage 1, p. 3). Monster 2002, p. 228.
12
onderzoeken of die voorkeur ook inderdaad (nog) aanwezig is en deze – als het werkelijk blijkt te bestaan – (. . .) ter discussie te stellen.’ In het licht van artikel 5, onder a, van het VN Vrouwenverdrag had de wederpartij bovendien medewerking van de subsidiegever mogen verwachten. De Commissie was van mening dat er in dit geval geen sprake was van voldoende zorgvuldig handelen van de werkgever (onder andere vanwege het ontbreken van objectiveerbare gegevens) en oordeelde dat de wederpartij in strijd met artikel 5, derde lid, onder c, WGB in samenhang met artikel 1, onder d van het Besluit Beroepsactiviteiten, had gehandeld. De Commissie ziet geen redenen deze uitzondering te wijzigen of aan te vullen. Verpleging en hulpverlening buiten particuliere huishoudens (artikel 1, onder e, Besluit) Een relatief groot aantal klachten bereikte de Commissie ten aanzien van deze uitzonderingsgrond. Ook bij deze bepaling vormt de bescherming van de persoonlijke levenssfeer een belangrijk argument. Het verschil is dat het in dit geval gaat om verpleging, verzorging en hulpverlening buiten particuliere huishoudens. Zoals in de Nota van Toelichting is aangegeven is hierdoor het toepassingsgebied ruimer. De uitzondering is echter onderhevig aan de beperking dat er een objectiveerbare eis moet ‘zijn dat de goede uitoefening van de betrekking binnen het geheel van de arbeidsorganisatie ertoe noodzaakt dat deze wordt vervuld door een persoon van een bepaald geslacht, terwijl dit gegeven in het geheel van activiteiten van de betreffende arbeidsorganisatie ook een zodanige betekenis moet hebben dat daaruit consequenties moeten worden getrokken door het aanbieden van de betrekking aan een persoon van een bepaald geslacht'. Voor jeugdinternaten en vergelijkbare instellingen wordt daarnaast ruimte geboden om een zeker evenwicht te bewaren tussen het aantal mannelijke en vrouwelijke groepsleiders, mits duidelijk vaststaat dat dit gebaseerd is op pedagogische overwegingen. De Commissie gaat bij de voorgelegde gevallen waar deze uitzonderingsgrond in het geding is zorgvuldig na of voldaan wordt aan de wettelijk gestelde eisen, met name of door de werkgever daadwerkelijk onderzocht is of er sprake is van een geslachtsbepaalde functie of dat het slechts gaat om vooronderstellingen die bij cliënten zouden leven omtrent de voorkeur voor een persoon van een bepaald geslacht. In oordeel 1996-072 kon de werkgever onvoldoende aannemelijk maken dat de functie van Marokkaans opbouwwerker geslachtsbepaald was. De kennelijk onder Marokkanen bestaande vooroordelen ten aanzien van de uitoefening van beroepsactiviteiten door vrouwen werden niet door praktijkvoorbeelden gestaafd (integendeel bleek dat bij gebrek aan een man, een vrouw werd ingezet). Bovendien werd het bestaan van dergelijke vooroordelen betwist door verzoekster en de getuige-deskundige. De Commissie benadrukte in deze zaak dat de werkzaamheden zich grotendeels richtten op openbare aangelegenheden en veel minder de privé-sfeer raakten. Ook in het geval van een vertrouwenspersoon seksuele intimidatie en geweld (oordeel 2001-19) oordeelde de Commissie dat, hoewel het niet onaannemelijk was dat de uitoefening van deze functie door een vrouw wenselijk was, de werkgever dit onvoldoende aannemelijk kon maken aangezien de werkgever had nagelaten daadwerkelijk te onderzoeken of hier sprake van was. In oordeel 1997-51 overtuigde de overlegging van een onderzoeksrapport de Commissie dat het in dit geval voor de goede uitoefening van de functie van wezenlijk belang was dat de jongerenwerker van het mannelijk geslacht was. Essentieel was hier dat de aan te stellen jongerenwerker in staat was een vertrouwensrelatie met een specifieke groep (Marokkaanse) jongens op te bouwen. In een aantal gevallen wilde men in verband met de seksespecifieke hulpverlening in staat zijn om zowel een mannelijke als een vrouwelijke hulpverlener aan te bieden. Dit leidt volgens de Commissie niet automatisch tot geslachtsbepaaldheid van de functie in de zin 13
van de wet. Daartoe moet ook worden onderzocht of de werkzaamheden zodanig kunnen worden ingericht zonder dat de functie slechts aan een man (of een vrouw) moet worden aangeboden.29 De verhouding van 60 procent vrouwen en 40 procent mannen, achtte de Commissie niet zodanig scheef dat aangenomen moest worden dat het uitoefenen van het totaal pakket werkzaamheden in gedrang kwam als er geen man zou kunnen worden aangesteld.30 De Commissie wijst er op dat hoewel dit in de praktijk niet vaak voorkomt, ook de gewone rechter bevoegd is te oordelen over de WGB en de Commissie dus niet het enige handhavingsorgaan is van de WGB. De Commissie is geen voorstander van het wettelijk vastleggen van een standaard-toets voor de rechtspraktijk, zoals voorgesteld door de Nijmeegse onderzoeksgroep.31 Een dergelijke toets kan de beoordeling van de omstandigheden van het concrete geval buitengewoon rigide maken. De Commissie houdt bij de toetsing van geslachtsbepaaldheid bij de hulpverlening vast aan de volgende vraagpunten: -
Zijn er voldoende, objectiveerbare gegevens die de geslachtsbepaaldheid van de beroepsactiviteiten aantonen? Zijn deze gegevens voldoende actueel (in verband met de tijdelijkheid van de uitzondering)? Zijn de activiteiten noodzakelijkerwijs geslachtsbepaald? Kunnen de werkzaamheden zodanig worden ingericht dat voor de goede uitoefening hiervan niet een persoon van een bepaald geslacht moet worden aangesteld?
Mocht het Besluit Beroepsactiviteiten gewijzigd worden, dan verdient het aanbeveling deze punten op te nemen in de Nota van Toelichting. Jeugdhulpverleners De jeugdhulpverlening vormt een speciale subcategorie. Voor de functie van groepsleider van jeugdhulpinstellingen geldt namelijk dat pedagogische overwegingen een rol mogen spelen bij het bewaren van een evenwichtige man/vrouw verhouding in het team. Ook hier dienen deze argumenten van geval tot geval beoordeeld te worden. Een standaardisering van deze toets, zoals voorgesteld door de Nijmeegse onderzoeksgroep, wijst de Commissie af. De argumenten die naar voren worden gebracht zijn namelijk niet altijd hetzelfde. Zij kunnen bijvoorbeeld gericht zijn op het belang van identificatie met en imitatie van zowel mannen als vrouwen (zie bijvoorbeeld oordeel 1995-62). Ook kan een rol spelen dat kinderen negatieve ervaringen hebben opgedaan met één van beide geslachten en dat de aanwezigheid van een mannelijke of vrouwelijke groepsleider een bijdrage kan leveren aan herstel hiervan (oordeel 1998-127). Concluderend stelt de Commissie dat er op grond van haar ervaring geen behoefte bestaat aan wijziging van de onderhavige uitzondering. Schaamtegevoelens (artikel 1, onder f, Besluit) Ook bij deze uitzonderingsgrond speelt bescherming van de persoonlijke levenssfeer een belangrijke rol. Hier geldt eveneens dat er sprake moet zijn van een objectiveerbare eis van geslachtsbepaaldheid en dat nagegaan dient te worden of de werkzaamheden zodanig ingericht kunnen worden dat de betrekking naar behoren kan worden uitgeoefend zonder dat de betrekking slechts aan een persoon van één bepaald geslacht moet worden aangeboden. Als voorbeeld worden de beroepsactiviteiten van visiteurs en visiteuses genoemd. 29 30 31
Oordeel 1999-31. Idem.
Monster 2002, p. 235.
14
De Commissie heeft vier klachten behandeld waarbij een beroep werd gedaan op deze uitzondering. Steeds is nagegaan of er sprake is van objectiveerbare (onderzoeks)gegevens. Dit bleek bij de werving van vrouwen voor de functie van vertrouwenspersoon seksuele intimidatie en wijkverpleegkundige jeugdgezondheidszorg (oordeel 2001-19) niet het geval te zijn. De Commissie oordeelde dan ook dat er sprake was van een direct onderscheid op grond van geslacht. Waar uit wetenschappelijk onderzoek of praktijkervaring bij vergelijkbare instellingen is gebleken dat er sprake is van werkzaamheden die noodzakelijkerwijs door een persoon van een bepaald geslacht moeten worden uitgeoefend, gaat de Commissie na of er mogelijkheden zijn voor een zodanige inrichting van de werkzaamheden dat personen van beide geslachten deze kunnen uitvoeren. Dit bleek bij een verkoopster van positiekleding, waar de werkzaamheden door een klein team (drie personen) werden uitgevoerd, niet het geval (oordeel 1999-90). De Commissie kreeg ook een verzoek om een oordeel over eigen handelen, om bij wijze van experiment een tijdelijk (in plaats van een vast) contract aan een mannelijk laborant aan te bieden voor het uitvoeren van borstkankeronderzoek (oordeel 1997-53). De Commissie achtte het aannemelijk dat er in casu sprake was van mogelijk geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten. Uit onderzoek was gebleken dat er vooral bij bepaalde groepen allochtone vrouwen en orthodox-kerkelijke vrouwen sprake kon zijn van ernstige schaamtegevoelens. De aanwezigheid van een mannelijke laborant kon bovendien een negatief effect hebben op de (vrijwillige) participatie van deze vrouwen aan landelijk borstkankeronderzoek. De Commissie wees echter ook op het tijdelijk karakter van de uitzondering geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten en achtte het een positief experiment om (tijdelijk) een man aan te stellen voor deze functie. Navraag door de Commissie onder instellingen die belast zijn met bevolkingsonderzoek naar borstkanker (juni 2002), heeft niet uitgewezen dat er op dit punt sprake is van een belangrijke wijziging in de maatschappelijke opvattingen. De Commissie ziet op grond van haar ervaring geen reden om deze uitzonderingsgrond te wijzigen. Beschermende wettelijke voorschriften (artikel 1, onder g, Besluit) Deze uitzonderingsgrond voorziet in de mogelijkheid dat bepaalde beroepsactiviteiten door wettelijke voorschriften die gericht zijn op de bescherming van werknemers, ‘feitelijk niet kunnen worden vervuld of uitgeoefend door personen van een bepaald geslacht’. Hoewel neutraal geformuleerd ging het hierbij uitsluitend om wetgeving die bescherming van vrouwen beoogde (bijvoorbeeld het verbod op nachtarbeid). Sinds de wijziging van de Stuwadoorswet die stuwadoorsarbeid verbood voor vrouwen, zijn er momenteel geen formele wetten meer die personen van een bepaald geslacht (in casu vrouwen) uitsluiten. Dergelijke voorschriften komen wellicht nog wel voor in lagere wetgeving.32 De Commissie heeft geen klachten ontvangen waarbij beroep werd gedaan op deze uitzonderingsgrond. Wel werd in oordeel 1995-55 (de zogenaamde lood-zaak) door een chemicaliënproducerend bedrijf aangevoerd dat er geen vrouwen in het bedrijf mochten werken vanwege de voor vrouwen extra hoge medische risico’s bij blootstelling aan lood en loodverbindingen. Niet in geding was de vraag of er sprake was van enig wettelijk voorschrift. De Commissie oordeelde dat de uitsluiting van vrouwen in dit geval, mede vanwege de verwachting dat het ging om een tijdelijke situatie (de productie van lood zou binnen afzienbare tijd aflopen), gerechtvaardigd was. De Commissie is het met de Nijmeegse onderzoeksgroep eens dat er sprake is van maatschappelijke ontwikkelingen en veranderde opvattingen die het rechtvaardigen de onderhavige bepaling te heroverwegen. De meeste beschermende bepalingen van vrouwen 32
Monster 2002, p. 238.
15
berusten immers op achterhaalde denkbeelden over de zwakkere, bescherming behoevende status van vrouwen. Zowel op internationaal als op Europeesrechtelijk niveau worden dergelijke voorschriften in strijd met het beginsel van gelijke behandeling geacht en uitsluitend toegelaten indien dit zwangerschap of moederschap betreft.33 De Commissie heeft evenwel twijfels over de redenering van de onderzoekers, dat de bepaling gehandhaafd dient te blijven voor het geval er ooit een gevaarlijke stof op de markt wordt gebracht die zo schadelijk is voor mannen of vrouwen dat aan één van beide geslachten het werken met deze stoffen ontzegd moet worden, en dat één en ander in een formele wet opgenomen dient te worden.34 Mede in verband met de mogelijkheid dat er beschermende voorschriften in lagere wetgeving zijn opgenomen, stelt de Commissie voor om nader onderzoek te doen naar de vraag in hoeverre uit andere regelgeving blijkt dat er maatregelen nodig zijn met betrekking tot dergelijke schadelijke stoffen. Daarbij moet als uitgangspunt dienen dat eventuele wettelijke voorschriften niet tot onnodige uitsluiting van vrouwen leiden. Door Minister aangewezen beroepsactiviteiten bij de Krijgsmacht (artikel 1, onder i, Besluit) De Nota van Toelichting is zeer summier over de achtergrond van deze uitzonderingsgrond. Gesteld wordt slechts dat kan worden aandacht aan beroepsactiviteiten die worden vervuld door militairen bij het Korps Mariniers en aan boord van onderzeeboten en kleine vaartuigen van de Koninklijke Marine.35 Bij de Commissie is geklaagd over uitsluiting van vrouwen aan boord van onderzeeboten bij de Koninklijke Marine (oordeel 2000-38). De Commissie volgde in haar oordeel jurisprudentie van het EG-Hof dat het uitsluiten van vrouwen uit commando-eenheden als de Royal Marines in Engeland, wegens de aard van de activiteiten en de voorwaarden waaronder deze worden verricht, gerechtvaardigd is.36 De Commissie achtte het voldoende aannemelijk, gelet op de aard en de voorwaarden van de werkzaamheden, dat de beroepsactiviteiten aan boord van onderzeeboten en bij het Korps Mariniers geslachtsbepaald zijn. De Commissie voegde hieraan toe dat gelet op het tijdelijk karakter van de uitzondering (artikel 9, tweede lid van EG-Richtlijn 76/207), de functies aan boord van onderzeeboten ‘bij een nieuwe generatie onderzeeboten mogelijk niet meer als geslachtsbepaald kunnen worden aangemerkt, indien, zoals door de wederpartij is aangegeven, reeds bij de bouw rekening wordt gehouden met gescheiden (sanitaire) voorzieningen voor mannen en vrouwen.’ De Commissie onderschrijft de bevindingen van de Nijmeegse onderzoeksgroep dat de open formulering van de onderhavige bepaling gelet op veranderde maatschappelijke opvattingen heroverweging behoeft en dat dit met name geldt voor de open formulering welke ‘in strijd met de werkelijkheid en niet meer van deze tijd‘ is.37 De Commissie stelt voor de bepaling zodanig te herzien dat de uitzondering slechts van toepassing is voor met name genoemde beroepsactiviteiten met omkleding van de redenen.
33
Idem. Idem. 35 Nota van toelichting Besluit Beroepsactiviteiten, p. 7. 36 HvJ EG, 26 november 1999, zaak C-273/97, JAR 1999, 279 (Sirdar). 37 Monster 2002, p. 241. 34
16
3. ‘Dubbele’ discriminatie als gevolg van geslachtsbepaaldheid: uitsluiting op grond van ras en geslacht Van dubbele discriminatie, ook wel samenloop of intersectionaliteit van discriminatiegronden genoemd, kan sprake zijn als voor een bepaalde betrekking uitsluitend Nederlandse (of goed Nederlands sprekende) mannen worden geworven. Hierdoor worden autochtone/Nederlands (-sprekende) vrouwen uitgesloten, maar ook vrouwen en mannen met een andere nationale of etnische afkomst of die de Nederlandse taal niet goed machtig zijn. Niet alleen de werving van Nederlands/autochtone mannen kan leiden tot ‘dubbele’ uitsluiting van allochtonen. Ook de werving en selectie van bepaalde minderheden (bijvoorbeeld alleen Surinamers), sluit personen uit die behoren tot een andere dan de gewenste minderheidsgroep (bijvoorbeeld Turken of woonwagenbewoners).38 De noodzaak om meer aandacht te besteden aan de specifieke gevolgen van racisme en rassendiscriminatie jegens vrouwen werd onder meer onderstreept tijdens de Wereldconferentie tegen Racisme (Durban 2001). De VN-lidstaten, waaronder Nederland, zijn met nadruk opgeroepen ‘[…] to improve the prospects of targeted groups facing, inter alia, the greatest obstacles in finding, keeping or regaining work, including skilled employment. Particular attention should be paid to persons subject to multiple discrimination’. 39 (cursief toegevoegd) Zie ook artikel 70 van de Declaratie: We recognize the need to develop a more systematic and consistent approach to evaluating and monitoring racial discrimination against women, as well as the disadvantages, obstacles and difficulties women face in the full exercise and enjoyment of their civil, political, economic, social and cultural rights because of racism, racial discrimination, xenophobia and related intolerance.
Ook door het VN Comité inzake de Uitbanning van Rassendiscriminatie (CERD) en het Comité inzake Uitbanning van Discriminatie jegens Vrouwen (CEDAW), wordt sinds enige tijd bijzondere aandacht gevraagd voor de gevolgen van racisme en rassendiscriminatie voor vrouwen.40 Er heeft een aantal zaken bij de Commissie gespeeld waarbij sprake was van een samenloop van ras/etniciteit/nationaliteit en geslacht bij de werving en selectie. Bij deze zaken ging het om de vraag of het toelaatbaar was om uitsluitend mannen van allochtone, dan wel Turkse of Marokkaanse afkomst te werven voor een functie in de hulpverlening buitenshuis (uitzondering (e) van het Besluit Beroepsactiviteiten).41 Door de Nijmeegse onderzoekers zijn deze zaken buiten bespreking gebleven omdat, naar zij stellen, de onderzoeksvraag zich niet richtte op een situatie waarbij er een voorkeur werd uitgesproken voor allochtonen, maar dat het onderzoek slechts zag op uitsluiting van allochtonen.42 Hier is evenwel aan voorbijgegaan dat een voorkeur voor een allochtone man, zoals in deze zaken het geval was, óók de uitsluiting betekent van allochtone vrouwen.
38
Wanneer verwezen wordt naar ‘ras’ gaat de Commissie uit van de ruime definitie van ‘ras’ overeenkomstig het AntiRassendiscriminatieverdrag en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaruit blijkt dat ras tevens omvat: huidskleur, afkomst of nationale of etnische afstamming. 39 Artikel 104, onder c, Programme of Action of the World Conference against Racism, Racial Discrimination, Xenophobia and Related Intolerance, Durban 2001. 40 Zie de bijdrage van het CEDAW aan Durban (CEDAW, Annual Report 2001, UN Doc A/56/38, par. 373-385) en de Algemene Aanbeveling van CERD (General Recommendation no. 25, Gender Related Dimensions of Racial Discrimination, UN Doc CERD/A/55/18, annex V, artikel 3). 41 Oordelen 1996-72; 1997-51; 1997-52; 1999-31. 42 Monster 2002, p. 244.
17
Dubbele uitsluiting in de hulpverlening In alle vier gevallen was er, zoals gezegd, sprake van een voorkeur voor mannen van allochtone afkomst om werkzaam te zijn in de hulpverlening. In twee gevallen werd het beroep op de uitzondering voor geslachtsbepaaldheid gehonoreerd, maar kon het beroep op de rasbepaaldheid van de beroepsactiviteiten niet slagen omdat in de betreffende regeling voor rasbepaalde beroepsactiviteiten (het Besluit Gelijke Behandeling) de hulpverlening buitenshuis niet onder één van de uitgezonderde categorieën viel (oordelen 1997-51 en 1997-52). In oordeel 1999-31 werd de werving van een maatschappelijk werker van allochtone afkomst wel toegelaten. Niet omdat het om een rasbepaalde beroepsactiviteit zou gaan, maar omdat er sprake was van een voorkeursbeleid voor allochtonen. In dit geval echter werden de beroepsactiviteiten niet geslachtsbepaald geacht. Ook in oordeel 1996-72 werden de beroepsactiviteiten van een Marokkaanse opbouwmedewerker niet geslachtsbepaald gevonden. In deze casus is evenwel niet getoetst of er sprake was van onderscheid op grond van ras. De Commissie heeft geen klachten ontvangen over de werving van vrouwelijke hulpverleners van een bepaalde allochtone afkomst. Dergelijke gevallen zijn echter wel voorstelbaar en zouden betekenen dat zowel witte/autochtone mannen en vrouwen, als allochtone mannen worden uitgesloten. De ‘dubbele’ uitsluiting van allochtone vrouwen of mannen bij de hulpverlening is niet zozeer een gevolg van een samenloop van de uitzondering voor ras- en geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten. Immers, hulpverlening valt niet onder de rasbepaalde beroepsactiviteiten. Bij de evaluatie van de AWGB is wel de vraag opgeworpen of het Besluit Gelijke Behandeling op dit punt niet moet worden verruimd.43 De Commissie is van mening dat in enkele gevallen de werving van een persoon met een bepaalde etnische affiniteit noodzakelijk kan worden geacht voor de vervulling van functies die gericht zijn op emancipatie en integratie van groepen die de AWGB beoogt te beschermen.44 De Commissie heeft daarom de vraag gesteld of er, vooral met het oog op de helderheid van normstelling, behoefte is aan verruiming van de uitzondering voor rasbepaalde beroepsactiviteiten.45 Daarbij is wel benadrukt dat de verruiming concreet omschreven en zeer beperkt van omvang dient te zijn. Het voorstel is niet overgenomen door de regering.46 De Commissie kan instemmen met de daarbij gegeven motivering. Immers, de door de Commissie aangedragen alternatieve mogelijkheid om zo specifiek mogelijk geformuleerde functie-eisen te hanteren (bijvoorbeeld bekendheid en affiniteit met de doelgroep), kan in deze gevallen uitkomst bieden. Via de indirecte-discriminatieconstructie zou de uitsluiting van allochtone vrouwen/autochtone vrouwen en autochtone mannen objectief kunnen worden gerechtvaardigd. Uiteraard dient ook hierbij strikt getoetst te worden. Met name dient ervoor gewaakt te worden dat de gewenste functie-eisen gebaseerd zijn op objectiveerbare en actuele gegevens om te voorkomen dat negatieve stereotypen ten aanzien van door de wet beschermde groepen bestendigd worden. Zoals gezegd is de ‘dubbele uitsluiting’ van allochtone mannen en vrouwen in de hulpverlening niet het gevolg van samenloop van ras- en geslachtsbepaaldheid. Dubbele uitsluiting kan zich echter ook voordoen wanneer een voorkeursbeleid voor (een bepaalde
43
I.P. Asscher-Vonk en C.A. Groenendijk (red.), Gelijke Behandeling: regels en realiteit. Een juridische en rechtssociologische analyse van de gelijke-behandelingswetgeving, Den Haag, 1999, p. 162-163. 44 Commissie gelijke behandeling, Gelijke Behandeling in beweging. Evaluatie van vijf jaar Algemene wet gelijke behandeling 1994-1998, Utrecht, 2000, p. 38. 45 Idem. Vergelijk W.C. Monster, B.P. Vermeulen en K. Waaldijk, Uitzonderingen. In: Asscher-Vonk en Groenendijk 1999, p. 199. 46 Concept-kabinetsstandpunt Evaluatie AWGB, p. 27.
18
groep) allochtonen samenvalt met een geslaagd beroep op de geslachtsbepaaldheid van de beroepsactiviteiten. Samenloop van ras- en geslachtsbepaaldheid buiten de hulpverlening Buiten de hulpverlening kan er wel sprake zijn van een samenloop van ras- en geslachtsbepaalde beroepsactiviteiten. Namelijk bij de beroepsactiviteiten van zangers, dansers, acteurs, modellen en mannequins, waarbij een uitzondering mag worden gemaakt zowel op grond van ras- als op geslachtsbepaaldheid (zie 2.2 hierboven). Zoals aangegeven heeft de Commissie tot nu toe geen verzoeken ontvangen met betrekking tot deze uitgezonderde categorie. Mocht dit het geval zijn, dan zal bezien worden hoe recht gedaan kan worden aan de gecombineerde discriminatie-ervaring van allochtone vrouwen en mannen. Overigens geldt voor de uitzondering van geslachtsbepaaldheid in de WGB dat bij de werving uitdrukkelijk moet worden aangegeven waarom de functie geslachtsbepaald is (artikel 3, tweede lid, WGB). Dit kenbaarheidsvereiste is niet in de AWGB opgenomen ten aanzien van rasbepaaldheid. De Commissie heeft met instemming vernomen dat de AWGB op dit punt gewijzigd zal worden.47 4. NIEUWE UITZONDERINGEN? Samenstelling van het team/seksuele intimidatie In het Nijmeegse onderzoeksrapport is gesteld dat er sprake is van een maatschappelijke behoefte aan juridische mogelijkheden om in bepaalde situaties een vrouw of een man te werven. Door de onderzoekers is onder andere aanbevolen om na te gaan of het wenselijk is om artikel 1, onder e van het Besluit Beroepsactiviteiten in die zin uit te breiden dat een ‘evenwichtig m/v samenstelling van het team in het basisonderwijs op grond van pedagogische argumenten’ ook toegestaan zou zijn. Ook is aanbevolen het toepassingsbereik van de artikelen 1 onder d, e, of f van het Besluit Beroepsactiviteiten uit te breiden met gevallen waarin bescherming tegen seksuele avances in instellingen en in thuissituaties noodzakelijk wordt geacht. De Commissie erkent dat er nog steeds een maatschappelijke behoefte bestaat aan een wettelijke mogelijkheid om voorkeur te geven aan een man of een vrouw in verband met de samenstelling van het team. Deze behoefte is ook ten tijde van het in werking treden van het Besluit onderkend. Echter, het gaat bij geslachtsbepaaldheid juist vaak om opvattingen die gebaseerd zijn op vooronderstellingen. Met het instellen van wetgeving inzake gelijke behandeling wordt beoogd om een dergelijk patroon van denken te doorbreken. Voor het introduceren van nieuwe uitzonderingen op het beginsel van gelijke behandeling dienen dan ook zeer zwaarwegende redenen aanwezig te zijn. Gelet op het doel van de gelijkebehandelingswetgeving, namelijk het bevorderen van gelijke behandeling en het wegnemen van stereotypen, ziet de Commissie niet in waarom op dit moment de maatschappelijke behoefte zou rechtvaardigen dat bepaalde groepen beperkt worden in de toegang tot arbeid vanwege een bepaalde gewenste samenstelling van het personeel. Hierbij dient in aanmerking te worden genomen dat het beroep op de samenstelling van het team vaker gedaan wordt om mannen te werven voor beroepsgroepen waar veel vrouwen werkzaam zijn, terwijl dit in veel mindere mate het geval is bij door mannen gedomineerde beroepstakken.48 47
Idem, p. 26. Voor wat betreft de behoefte aan een evenwichtige man/vrouw verhouding in het basisonderwijs, merkt de Commissie op dat deze constatering van onderzoekers uitsluitend lijkt te berusten op het feit dat dit een rol heeft gespeeld in een aantal zaken die door de (oude) Commissie gelijke behandeling m/v in de periode eind jaren ’80 en begin jaren ‘90 zijn behandeld (zie Monster 2002, p. 213). 48
19
Tenslotte, de aanbeveling met betrekking tot bescherming tegen seksuele intimidatie is alleen daarom al problematisch omdat deze indruist tegen de nieuwe Herziene Tweede EGrichtlijn met betrekking tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Hierin wordt seksuele intimidatie gedefinieerd als seksediscriminatie op de werkvloer. De aanbeveling van de onderzoekers zou er toe leiden dat - omwille van de bescherming – vrouwen juist worden uitgesloten. Afspiegeling Zoals door de Commissie reeds eerder is aangegeven, is er de laatste jaren wetgeving aangenomen, waarin de samenstelling van het personeel een bepaalde afspiegeling van de doelgroep moet vormen (de Mediawet en de Wet Samen).49 Deze uitzondering op het gelijkheidsbeginsel valt noch onder de uitzondering voor voorkeursbeleid, noch onder geslachtsbepaaldheid.50 De Commissie dringt daarom aan, om in de betreffende wettelijke regelingen het afspiegelingsvereiste als aparte uitzondering op het beginsel van gelijke behandeling te benoemen.
49
Commissie gelijke behandeling, Gelijke Behandeling in Beweging. Evaluatie van vijf jaar Algemene wet gelijke behandeling 1994-1998, Utrecht, 2000. 50
Zie oordeel 1998-105 (Kabelraad).
20
