Advies Op verzoek van
Waterschap Reest en Wieden Datum
Oktober 2008
Faculteit Recht, Economie, Bestuur en Organisatie Disciplinegroep Staats- en Bestuursrecht Centrum voor Omgevingsrecht en -beleid/NILOS
Schouwsloten binnen de taakstelling van het waterschap
prof. mr. H.F.M.W. van Rijswick prof. mr. B.J. Schueler mr. D. Korsse
Het Dagelijks Bestuur van het waterschap Reest en Wieden heeft ons verzocht een second opinion te geven over de problematiek die aan de orde is in uw brief van 8 oktober 2008. De aanleiding daartoe is de vraag in hoeverre belangen van grondeigenaren een rol kunnen spelen bij het nemen van een besluit waarin een water al dan niet wordt aangewezen als schouwsloot. De centrale vraag die het Dagelijks Bestuur heeft gesteld is, hoe het begrip belanghebbende moet worden uitgelegd ten opzichte van een schouwsloot. Alvorens deze centrale vraag te beantwoorden gaan wij eerst in op een aantal aspecten van de problematiek die naar voren komen uit de drie stellingen (A, B en C) die u in uw brief van 8 oktober aan ons heeft voorgelegd. 1. Drie soorten water Het voorgelegde probleem is terug te voeren op de vraag met welke wateren het waterschap zich wel en niet kan bemoeien.1 Om hier meer duidelijkheid in te scheppen, maakt het waterschap onderscheid tussen drie soorten water. Dit onderscheid is met name gebaseerd op de hoeveelheid water die per seconde in de desbetreffende watergang wordt aangevoerd of vanuit de watergang wordt afgevoerd. Betreft het een grote hoeveelheid, dan is het van belang dat het waterschap dit water nauwlettend in de gaten houdt en kan reglementeren met behulp van de keur. Deze wateren worden watergangen genoemd. Bij bepaalde kleine wateren ontbreekt dit waterstaatkundig belang. Dit overige water valt buiten het aandachtsgebied van het waterschap, en onderhoud wordt aan de eigenaar zelf overgelaten. Er bestaat echter ook een tussenvorm, namelijk de zogenaamde schouwsloot (art. 1.1 sub i Waterschapskeur). De eigenaren van de grond die aan een schouwsloot grenst, hebben de plicht de sloot te onderhouden (art. 3.2 lid 2 Waterschapskeur). Het waterschap houdt toezicht op deze onderhoudswerkzaamheden via een zogenaamde schouw (art. 5.1 Waterschapskeur). 2. Welke criteria maken van een sloot een schouwsloot? Er bestaan momenteel twee gronden waarop een besluit een water als een schouwsloot aan te wijzen kan worden gebaseerd. De eerste en belangrijkste reden is de omvang van het water. Hier zijn de aan- en afvoercriteria van belang.2 Voert de sloot meer dan 10 liter per seconde af of wordt meer dan 3 liter per seconde aangevoerd, dan wordt of kan de sloot worden aangewezen als schouwsloot. Ten tweede kunnen belanghebbenden een verzoek bij het waterschap indienen een water aan te wijzen als schouwsloot. Dit verzoek kan ook worden gehonoreerd indien het water niet voldoet aan de bovengenoemde aan- en afvoercriteria. Er dient dan wel overeenstemming te bestaan tussen de belanghebbenden. Bestaat er tussen deze belanghebbenden onenigheid over het feit of het water wel of geen schouwsloot zou moeten zijn, dan valt het waterschap terug op de objectieve aan- en afvoercriteria. Deze 1
Advies Dagelijks Bestuur, p. 5. De criteria zijn neergelegd in het beleid van het waterschap, zie Waterbeheerplan 2007-2012, paragraaf 5.5.7, p. 115-116. 2
conflictregeling geldt ook in geval er is verzocht de status van schouwsloot te veranderen in een overig water.3 Deze tweede weg, waarin de belangen van burgers de grondslag vormen een water aan te wijzen als een schouwsloot, is recent onder druk komen te staan door uitspraken van de geschillenkamer van de provincie Drenthe. Hier zijn twee argumenten voor te geven. Ten eerste verdient het hanteren van objectieve criteria de voorkeur, omdat dit resulteert in een consistent en objectief beleid.4 Ten tweede geven objectieve criteria de grens van het waterstaatkundig belang aan. Is de aan- of afvoer te klein, dan is dit belang niet aanwezig en dienen conflicten via de privaatrechtelijke weg te worden opgelost.5 Bovendien is een bijkomend voordeel dat het waterschap minder gevaar loopt betrokken te worden bij burenruzies, waar het waterschap via de schouwsloot-regeling aan de haren wordt bijgesleept. 3. De huidige indeling komt niet overeen met de gehanteerde criteria De wateren binnen het waterschap Reest en Wieden vallen elk in een van de drie in paragraaf 1 genoemde categorieën. Deze indeling is historisch gegroeid. Voor 1995 werd het besluit een water als schouwsloot aan te wijzen met name genomen op verzoek van belanghebbenden.6 Zoals in de vorige paragraaf is aangegeven, zijn tegenwoordig met name de aan- en afvoercriteria van belang. Deze criteria worden echter passief gehanteerd, dat wil zeggen dat zij alleen worden toegepast indien de waterhuishoudkundige situatie wijzigt.7 Van belang is dat als gevolg hiervan de actuele indeling van de wateren in watergangen, schouwsloten en overige wateren niet met de huidige criteria overeenkomt. Zouden de criteria actief worden toegepast, dan zou een groot aantal schouwsloten hun status verliezen. 4. Is het aanvaardbaar het aantal schouwsloten te beperken door striktere criteria te hanteren? Er is al op gewezen dat bij actieve toepassing van de gehanteerde criteria een groot deel van de schouwsloten hun status zou verliezen. Het aantal schouwsloten wordt beperkt indien belangen van omwonenden op zichzelf geen grond meer kunnen vormen voor het aanwijzen van een schouwsloot. Uit onderzoek van het waterschap is gebleken dat bij een strikte hantering van de aan- en afvoercriteria (op den duur) 95% van de schouwsloten hun status verliest. Het Waterschap kan dan geen invloed meer uitoefenen op het onderhoud van deze wateren.8 Op zichzelf is een afname van het aantal wateren dat onder toezicht staat van het waterschap naar het oordeel van het waterschap geen probleem. Van groter belang wordt 3
Zie voor een schematisch overzicht van het toepassen van deze voorwaarden bijlage 2 van de Notitie Legger van watergangen. 4 Zie uitspraak geschillenkamer provincie Drenthe in de zaak Dikkerboom. Voor een samenvatting zie Advies Dagelijks Bestuur, Bijlage 1, p. 2. 5 Zie uitspraak geschillenkamer provincie Drenthe in de zaak Mulderij. Voor een samenvatting zie Advies Dagelijks Bestuur, Bijlage 1, p. 1. 6 Ambtelijke notitie, p. 3. 7 Notitie Legger van watergangen, p. 7. 8 Ambtelijke notitie, p. 3.
geacht welke consequenties dit heeft. In dit verband wordt er op gewezen dat dit afgenomen toezicht geen gevolgen mag hebben voor de belangrijkste doelstelling van het waterschap, dat wil zeggen het bereiken van de Gewenste Grond- en Oppervlaktewater Regime (GGOR).9 Hierbij past naar ons oordeel wel een kanttekening. Het waterschap lijkt het waterstaatkundig belang (art. 1 lid 1 Wsw) of watersysteembelang (art. 1 lid 2 Wsw) geheel te relateren aan het GGOR. Dit blijkt duidelijk uit stelling A, welke stelling impliceert dat een waterstaatkundig belang bij wateren met een kleine aan- of afvoercapaciteit ten alle tijden ontbreekt omdat zij geen of slechts een marginale invloed uitoefenen op het bereiken van het GGOR. De aanwijzing van watergangen en schouwsloten binnen het watersysteem wordt in waterschap Reest en Wieden daarmee bepaald door de aan- en afvoercriteria. Met het GGOR doelt men echter op het ultieme (grond- en oppervlakte)waterregime met betrekking tot grondgebruik. Van een watersysteembenadering is dus geen sprake. Er kunnen watersysteembelangen zijn die niet door het GGOR worden bestreken. Als dat het geval is, zijn de gehanteerde criteria dus te beperkt. Een schouwsloot moet tot het watersysteem kunnen behoren, indien het watersysteembelang dat eist. Het omgekeerde geldt echter ook: indien de schouwsloot geen watersysteem belang heeft, dwingt het specialiteitsbeginsel er toe dat het waterschap deze sloot met rust laat. Voor de (nabije) toekomst is van belang dat het waterschap naast het oppervlaktewaterbeheer ook het grondwaterbeheer tot taak zal krijgen, hetgeen onder de definiëring van watersysteembelangen in de Waterschapswet valt. Ook moet worden bedacht of de denkbeeldige situatie waarin er geen enkel onderhoud aan kleinere sloten binnen het beheersgebied van het waterschap wordt gepleegd niet leidt tot negatieve gevolgen voor het watersysteem. 5. Is er nog ruimte voor een aanwijzing puur op verzoek van belanghebbenden? De vraag is nu of een verzoek van belanghebbenden op zichzelf nog voldoende grond vormt om een water aan te wijzen als schouwsloot. Het waterschap komt zelf tot de conclusie dat “bij het al dan niet aanwijzen van schouwsloten de af- en aanvoercapaciteit doorslaggevend [moet] zijn. Het criterium van belanghebbende komt te vervallen.”10 De discussie binnen het waterschap richt zich nu op de vraag in hoeverre de belangen van perceeleigenaren alsnog een rol kunnen spelen bij het besluiten tot aanwijzen van een schouwsloot. Er kunnen perceeleigenaren zijn die belang hebben bij een goed onderhoud van een water dat niet aan de aan- en afvoercriteria voldoet. Worden enkel de aan- en afvoercriteria 9
Waterbeheerplan Waterschap Reest en Wieden 2007-2012, p. 23: “Elke vorm van grondgebruik heeft een eigen optimaal Grond- en Oppervlaktewaterregime (OGOR). Dat zijn die speciale wateromstandigheden die zorgen voor de beste wasgroei of voor de juiste randvoorwaarden voor natuurontwikkeling. Het Actuele Grond- en Oppervlaktewaterregime heet AGOR, dat is de huidige situatie. De ontwikkelingsmogelijkheden zijn niet optimaal als er verschil is tussen het AGOR en het OGOR. Dan gaan we plannen maken, afwegen, overleggen en maatregelen nemen die leiden tot GGOR.” 10 Advies Dagelijks Bestuur, Bijlage 1, p. 2.
toegepast, dan zullen deze eigenaren het zonder de bescherming van het waterschap als toezichthouder moeten stellen. Dit probleem wordt groter indien het perceeleigenaren betreft die wel belang hebben bij een goed onderhoud, maar zelf geen onderhoud kunnen verrichten omdat hun perceel niet aan het betreffende water grenst.11 Kan het waterschap zich inzetten voor deze belangen zonder buiten zijn wettelijke taak te treden? Wanneer de criteria van het waterschap worden toegepast, gaat het hierbij immers om wateren met een zeer lage aan- of afvoercapaciteit. Het watersysteembelang is dan niet objectief en evident aanwezig. Daarnaast is van belang dat perceeleigenaren die overlast ondervinden door gebrekkig onderhoud met dit probleem naar de burgerlijke rechter kunnen stappen. Is er nog ruimte voor een publiekrechtelijk lichaam zich te mengen in deze privaatrechtelijke belangen? Deze vraag wordt onderverdeeld in drie deelvragen A. Valt de bemoeienis met de private belangen van het goede onderhoud van kleine wateren binnen de taak van een waterschap? Uit hetgeen hierboven is gezegd blijkt, dat deze bemoeienis met kleine wateren nog wel binnen de taak van het waterschap kan vallen indien een watersysteembelang daarmee wordt gediend. In paragraaf 4 is opgemerkt dat het bereik van de taak van het waterschap ruimer kan zijn dan dat van het GGOR, omdat (andere) watersysteembelangen een reden kunnen zijn voor bemoeienis van het waterschap. De taakstelling van het waterschap beperkt zich dus niet tot het bereiken van het GGOR, omdat het bereiken van deze doelstelling niet per definitie gelijk is aan het bereiken van een goed watersysteem. Indien elk watersysteembelang echter ontbreekt, is er voor het waterschap geen taak meer. Private belangen kunnen als zodanig geen reden zijn onderhoudsverplichtingen op te leggen aan eigenaren, omdat private belangen als zodanig geen watersysteembelangen zijn. Treden hier problemen tussen eigenaren op, dan kunnen zij de burgerlijk rechter inschakelen. B. Indien dit niet het geval is, bestaat er dan wel beleidsruimte voor een waterschap waarbinnen er voor kan of moet worden gekozen zich te mengen in de private belangen van het goede onderhoud van kleine wateren? In stelling B (zoals verwoord in uw brief van 8 oktober) wordt verondersteld dat het aanwijzen van kleine wateren als schouwsloot afbreuk doet aan de trits bergen, vasthouden, afvoeren. Dat behoeft ons inziens niet per definitie zo te zijn, omdat het voorstelbaar is dat ook een klein water van belang is voor het watersysteem. De criteria voor het indelen van wateren zijn niet per definitie beperkt tot aan- en afvoercriteria. De beleidsruimte is wel beperkt tot het behartigen van watersysteembelangen. Van beleid mag of moet soms in bijzondere gevallen worden afgeweken. Daarop heeft het in uw brief genoemde artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht betrekking. Deze afwijkingsbevoegdheid gaat evenwel niet zo ver, dat hierdoor het waterschap belangen zou kunnen gaan behartigen die buiten zijn wettelijke taak vallen. Een verzoek van een belanghebbende om een water aan te wijzen als schouwsloot kan dus buiten de wettelijke taak van het waterschap vallen indien er geen enkel watersysteembelang bij 11
Ambtelijke notitie, p. 3.
betrokken is. Het specialiteitsbeginsel verzet zich dan tegen het toewijzen van dat verzoek, zodat het moet worden afgewezen. Indien er wel een watersysteembelang is, kan en dient bij de besluitvorming over de aanwijzing als schouwsloot wel rekening gehouden te worden met andere belangen die door belanghebbenden naar voren worden gebracht. C. Wie zijn aan te merken als belanghebbenden bij een besluit een water al dan niet aan te wijzen als schouwsloot? Blijkens stelling C is hierbij vooral gedacht aan een grondeigenaar die voor de waterafvoer van zijn perceel dan wel de wateraanvoer naar zijn perceel afhankelijk is van een sloot die niet direct aan zijn perceel grenst. Kan een aan het waterschap gericht verzoek om de desbetreffende sloot die langs percelen van derden ligt, aan te wijzen als schouwsloot worden ingewilligd? In stelling C wordt dit in verband gebracht met de gedachte dat zo’n eigenaar geen belanghebbende zou zijn. Om met dat laatste (het begrip belanghebbende van artikel 1:2 Awb) te beginnen: iemand die geen eigenaar is van aan de schouwsloot grenzende grond en derhalve geen onderhoudsplicht heeft, kan desalniettemin belanghebbende zijn bij het besluit een water aan te wijzen als schouwsloot, indien hij belang heeft bij een goede waterhuishoudkundige staat van die sloot. Indien iemand belang heeft bij een aanwijzing als schouwsloot omdat er bijvoorbeeld problemen te verwachten zijn indien dit niet gebeurt, dan moet zo iemand als belanghebbende worden aangemerkt. Dat geldt ook als hij geen aanwonende is. Voor het antwoord op de vraag of iemand belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 Awb maakt het geen verschil of het belang waarin hij wordt geraakt een waterhuishoudkundig belang is. Hij is belanghebbende indien hij in zijn belang wordt geraakt door de feitelijke gevolgen van het besluit. Uit dien hoofde kan hij een verzoek indienen om een bepaald water als schouwsloot aan te wijzen en kan hij tegen het daarop genomen besluit bezwaar en beroep instellen. Een andere vraag is, of deze belanghebbende zijn zin krijgt. Dat hangt af van de vraag welke belangen bij het nemen van het besluit een rol mogen spelen. Het bestuursorgaan moet bij de beoordeling van het verzoek binnen het wettelijke afwegingskader van het te nemen besluit blijven. Om het verzoek te kunnen inwilligen moet het daarom bij de aanwijzing van een schouwsloot gaan om een watersysteembelang, want dat is een belang dat aan een besluit tot aanwijzing van een schouwsloot ten grondslag kan worden gelegd. Daarbij moet men natuurlijk ook in de afweging betrekken wat de situatie waterhuishoudkundig zou worden als niemand die restwatergangen nog zou onderhouden. Om er in de praktijk mee uit de voeten te kunnen moet er een duidelijke keuze worden gemaakt of men wel een systeem van schouwsloten wil hanteren en welke waterhuishoudkundige belangen daarmee worden gediend. Zijn die er niet, dan hoeft er ook geen categorie 'schouwsloten' te zijn. In dat geval kan een belanghebbende die meent dat een watersysteembelang wordt geschaad omdat het onderhoud van een bepaald water niet in handen is van het waterschap, natuurlijk wel verzoeken om een sloot in de legger aan te wijzen als watergang.
Hiermee hebben wij de door u gestelde vragen beantwoord. Uiteraard is het mogelijk dat onze beantwoording weer andere vragen oproept. Wij zijn dan gaarne bereid onze opinie nader toe te lichten. Hoogachtend, Prof mr Marleen van Rijswick
prof mr Ben Schueler
