Aan alles komt een eind. Wat u niet wist van pensioenrecht maar wel moet weten. Elektronische detentie als executiemodaliteit

189 SEP 2014

Aan alles komt een eind Wat u niet wist van pensioenrecht maar wel moet weten Suzanne Kali en Mark Heemskerk

Elektronische detentie als executiemodaliteit Merel Copier

Schaduwbankieren in Nederland nader belicht Timothy Bissessar

Woord vooraf Aan alles komt een eind. Een veel gehoorde uitdrukking die onvermijdelijk ook voor het zittende bestuur van Actioma geldt. Dit is de laatste editie die onder mijn hoofdredacteurschap wordt uitgebracht. Vanaf september geef ik het stokje door aan de nieuwe voorzitter en tevens hoofdredacteur Jeremy Wenno, die redactionele en bestuurlijke ondersteuning zal krijgen van Christiaan van der Meer (penningmeester) en Jeroen Meijer (secretaris). Maar voordat het zover is, heb ik nog een keer het genoegen om de schrijvers voor te dragen. Allereerst zal Daan Becht een korte introductie geven over studentbesturen. Hij zal een kijkje in de keuken geven van een studentenbestuur met daarnaast enkele juridische bijkomstigheden. Vervolgens is het woord aan het bestuur van het pleitgenootschap Rota Carolina. Een van de taken van de advocaat komt onder druk te staan, namelijk het pleiten in de rechtszaal. Plannen gaan op om het pleiten in civielrechtelijke zaken te beperken. Wat zijn de consequenties van een dergelijke maatregel? Momenteel pleit de Staatssecretaris van Veiligheid en Justitie voor het wetsvoorstel om elektronische detentie mogelijk te maken op het niveau van de uitvoerende instanties. Merel Copier bespreekt in haar artikel dit wetsvoorstel, de kritiek daarop en de vraag of er niet anders met elektronische detentie moet worden omgegaan. We blijven bij het strafrecht. Paul Frielink, hoogleraar straf(proces)recht, doet verhaal over zijn carrière. Begin jaren 80 was het, net als tegenwoordig, niet makkelijk om als afgestudeerde rechtenstudent aan de slag te kunnen gaan. Hoe heeft Paul zich erdoorheen geworsteld en welk pad heeft heeft hij afgelegd om de man te worden die hij nu is? Zoals gezegd komt aan alles een eind. Zo ook aan iemands carrière. De volgende levensfase bestaat vaak uit het met pensioen gaan. Wat is pensioen nu eigenlijk en hoe wordt dat opgebouwd? Suzanne Kali en Mark Heemskerk zullen in hun artikel deze vragen beantwoorden. Daaruit zal blijken dat hoewel pensioen het sluitstuk van een carrière betreft het goed is om daar aan de start van je carrière over na te denken. Van pensioenen en pensioenfondsen gaan we naar beleggingsfondsen. Haydar Trehy laat het licht schijnen op de regelgeving en de structuren omtrent deze complexe materie. Daarbij gaat hij met name in op de rol die beheerders en bewaarders binnen dergelijke fondsen innemen. Financiële instellingen krijgen nog even de aandacht. Timothy Bissessar schrijft over schaduwbankieren binnen de Nederlandse grenzen. Hij geeft antwoord op de vragen wat schaduwbankieren is en in welke vormen dit bestaat. Vervolgens komt een van de belangrijkste varianten aan bod, namelijk securitisatie. Afsluitend passeren bijkomende risico’s de revue.

Contact

Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Montessorilaan 10 6525 HR NIJMEGEN

Correspondentieadres Postbus 9049 6500 KK NIJMEGEN [email protected] www.actioma.eu

Bestuur / Redactie

Sam Zuidervliet (voorzitter) Christiaan van der Meer (penningmeester) Jesper Kone (secretaris)

Redactieraad

prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels

Raad van Toezicht

Arjen Peters (faculteitsdirecteur) Paul Bovend’Eert (decaan) Bob Rikkert Max Theunisse

Auteurs in dit nummer

Daan Becht Timothy Bissessar Maarten ten Brink Merel Copier Paul Frielink Suzanne Kali & Mark Heemskerk Pleitgenootschap Rota Carolina Max Theunisse Haydar Trehey

Ontwerp

Studio Julius van der Vaart

Fotografie

Keizer & Koning Fotografie Reeds eerder bleek dat een carrière kan eindigen met pensioen. Een minder geslaagd einde van een carrière kan het gevolg zijn van het faillissement, waarbij de persoon in kwestie als bestuurder van een onderneming heeft gewerkt. Als een bestuurder onbehoorlijk heeft gehandeld, kan dit soms tot aansprakelijkheid leiden. Maarten ten Brink beschrijft uitgebreid deze aansprakelijkheid die uit artikelen 2:138 en 2:248 BW volgt.

Druk

GLD Grafimedia, Arnhem

Oplage

2800 exemplaren Niet alleen de particulier in het privaatrecht dient behoorlijk te handelen. Dit geldt ook voor de overheid die privaatrechtelijke beslissingen neemt. Max Theunisse analyseert artikel 3:13 BW als reguleringsinstrument in de verhouding publiekrecht en privaatrecht. Hoe zit het als de overheid gebruik wenst te maken van het privaatrecht? Daarmee kom ik aan het slot van deze 189ste editie. Waar ik in de 186ste editie van november 2013 nog sprak over ‘het geschreven woord leeft voort’, ben ik zeer verheugd dat deze spreuk in het komende collegejaar zal doorklinken.

Sam Zuidervliet / hoofdredacteur

2

ISSN

1380-7129

Abonnement

Gratis op aanvraag. Stuur een e-mail naar [email protected]

Adverteren?

Neem contact op met Christiaan van der Meer via [email protected] of telefoon 06 1172 4735.

5

Daan Becht Wat men moet leren doen, leert men door het te doen: een lesje studentbestuur

17

Paul Frielink Van promovendus naar hoogleraar: nooit gepland en toch gebeurd

33

Timothy Bissessar Schaduwbankieren in Nederland nader belicht

9

Pleitgenootschap Rota Carolina Het pleidooi als slachtoffer van wetsvoorstel Kwaliteit en Innovatie

21

Suzanne Kali en Mark Heemskerk Wat u niet wist van pensioenrecht maar wel moet weten

39

Maarten ten Brink Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en faillissement: van het één komt het ander(?)

13

Merel Copier Elektronische detentie als executiemodaliteit

27

Haydar Trehey De bewaarder bij fondsen voor gemene rekening: nog steeds springlevend!

43

Max Theunisse Art. 3:13 BW als reguleringsinstrument in de verhouding publiekrecht-privaatrecht

3

Wat men moet leren doen, leert men door het te doen: een lesje studentbestuur Daan Becht D. Becht is masterstudent ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

4

Of je nu eerstejaars bent of laatstejaars, vrijwel elke student rechtsgeleerdheid komt vroeg of laat in aanraking met (een van) de vele studentenorganisaties die onze universiteit rijk is. Sportverenigingen, culturele verenigingen, studieverenigingen: er is voor ieder wat wils en jaarlijks zoeken deze organisaties enthousiaste studenten voor een bestuursjaar. Hoewel het aantal studenten dat geïnteresseerd is in een studentenbestuur de laatste jaren in de verdrukking lijkt te komen door de efficiency beogende veranderingen, zoals de B-in-4- en M-in-2-regelingen, blijkt dat een aanzienlijk deel van de Nijmeegse studenten zich toch wil inzetten voor het Nijmeegse studente leven.1 Het is daarbij de vraag of al deze bestuurders van tevoren weten waar ze aan beginnen. 1. Zo worden er het komend college jaar 1735 bestuursmaanden verdeeld aldus het document "voorstel verdeling bestuursbeurzen 2014-2015", te raadplegen via: http://www.ru.nl/studenten/ rechtspositie/ken-rechten!/financiele/informatie/bestuursbeurzen/. Naast de daar genoemde organisaties bestaan er ook nog een veelheid aan disputen, rechtswinkels en andere organisaties waar studenten onbezoldigd in het bestuur zitten.

In deze bijdrage geef ik enige nuttige wenken aan studenten die zich voorbereiden, of beraden, op een bestuursfunctie. Aan de hand van enkele capita selecta hoop ik hierbij de toekomstige studentbestuurder enige handvatten te geven voor zijn of haar bestuursjaar. Ik heb daarbij gekozen voor praktische zaken en juridische aspecten die een studentbestuurder onder andere kan tegenkomen. Dit artikel geeft dan ook geenszins een compleet beeld van de werkzaamheden van een studentbestuurder, doch slechts een amuse van wat studentbestuurders te wachten kan staan.

1. De gewoonte bij studentbesturen

2. Titels als Praeses, Ab Actis en Quaestor klinken wellicht indrukwekkend maar betekenen dat het gaat om een voorzitter, secretaris of penningmeester.

3. Het SOFv behartigt de belangen van de studieverenigingen, de NSSR voor sportverenigingen, het BOS voor studentenverenigingen, CHECK voor charitatieve en culturele studentenorganisaties en het ROZON doet dit voor Rechtswinkels.

4. In de praktijk vaak afgekort als CoBo.

5. Zo is het in bepaalde kringen gebruikelijk om het aanraken van een sigillum (het verenigingswapen) door een buitenstaander af te straffen met een slag met de vlakke hand in het gezicht.

Het Nijmeegs studentenleven kent een veelheid aan organisaties die op eenzelfde wijze functioneren. Een gemiddelde studentenorganisatie heeft een bestuur bestaande uit een voorzitter, secretaris en penningmeester. Daarnaast hebben zij soms enkele commissies waarin actieve leden werkzaamheden uitvoeren. Variaties met meer bestuursleden, een raad van toezicht en chiquere functietitels2 komen ook voor. Daarnaast zijn vrijwel alle studentenorganisaties aangesloten bij overkoepelende verenigingen die gezamenlijke belangen behartigen op landelijk, universitair of facultair niveau en als klankbord voor bestuurders onderling fungeren. Nijmeegse voorbeelden zijn SOFv, NSSR, BOS, CHECK en ROZON.3 Door de aansluiting bij overkoepelende organisaties staan vrijwel alle besturen in contact met soortgelijke studentenorganisaties. Omdat rond het begin van het collegejaar vrijwel alle studentbesturen wisselen bestaat er bij de meeste verenigingen het gebruik om het nieuwe bestuur voor te stellen aan de buitenwereld door middel van een constitutieborrel.4 Op deze borrels leer je in een informele setting bestuurders van andere verenigingen kennen. Daarnaast recipieer je bij het bestuur, wat wil zeggen dat je de kersverse bestuurders feliciteert met hun aanstelling en een geschenk namens de eigen vereniging aanbiedt. Originele cadeaus worden daarbij gewaardeerd, zoals bowlingballen en teddyberen. Omdat nieuwkomers en buitenstaanders vaak onbekend zijn met de wondere wereld van de constitutieborrels is een kleine uitleg op zijn plaats. De constitutieborrel kent eigen, ongeschreven, gewoontes die variëren per universiteitsstad en organisatie, maar enkele handvatten zijn wel te geven. Bij binnenkomst dient het bestuur dat te gast is zich aan te melden bij de pedel, welke herkenbaar is aan zijn pedelstaf. De pedel zorgt ervoor dat de bestuurders worden verwelkomd en dat zij worden ingeroosterd om bij het ontvangende bestuur te recipiëren. Omdat het bij een drukke constitutieborrel lang kan duren voordat er gerecipieerd mag worden, accepteren sommige verenigingen dat vooraf, per e-mail, een bepaald tijdstip om te recipiëren wordt afgesproken. Verder is het is algemeen geaccepteerd dat men tijdens deze borrels tracht eigendommen van de vereniging te ontvreemden: de zogenaamde “brasacties”. Vervolgens dient het ontvangende bestuur wel de kans te krijgen om de gestolen zaak terug te verdienen door middel van een nader te bepalen gunst of opdracht. Bij dit alles loopt men wel het risico dat bepaalde verenigingen fysiek geweld niet schuwen indien het gaat om de bescherming van hun verenigingseigendommen.5

2. De wet en statuten bij studentbesturen 6. Informele verenigingen komen weinig voor, zie voor informatie daarover Asser/Rensen 2–III* 2012, 20 Informele vereniging.

Op juridisch gebied zijn de verschillen tussen studentenorganisaties over het algemeen klein. Vrijwel alle studentenorganisaties in Nijmegen zijn vormgegeven als stichting of als vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.6 Het grootste verschil tussen deze twee

5

rechtsvormen is dat een vereniging leden kent en een stichting niet. De vereniging is dus bij uitstek de rechtsvorm die wordt gebruikt om de belangen van haar leden te behartigen. We spreken dan ook over studieverenigingen en studentenverenigingen. Studentenorganisaties die een stichting zijn hebben vaak een charitatief karakter. Enkele voorbeelden daarvan zijn de rechtswinkels, SBJS en STEP. Beide rechtspersonen zijn onderworpen zijn aan de regels uit Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en de eigen statuten en eventuele reglementen. Bij een vereniging betekent dit dat er een algemene ledenvergadering (hierna: ALV) hoort te zijn waarop leden zich kunnen uitspreken over het gevoerde beleid en de jaarstukken. Wet en statuten geven regels wat betreft de oproeping en bevoegdheden van de ALV.7 Het is opvallend dat studentbestuurders soms niet goed op de hoogte zijn van wat er in de statuten van hun vereniging of stichting staat. Hoewel dit soms hilarische anekdotes oplevert voor oud-bestuurders die wél weten wat er in de statuten staat, is het aan te raden om de statuten voor een ALV goed door te lezen en ze tijdens de ALV binnen handbereik te houden.

7. Art. 2:40 en 2:41 BW.

Dat het hebben van een recent wetboek ook van belang kan zijn, bewijst het ruim twee jaar oude artikel 2:35 lid 6 BW.8 Dit artikel eist onder andere dat noodzakelijke informatie voor opzegging opvallend wordt vermeld op de hoofdpagina van de verenigingswebsite en in het eventuele verenigingsblad. Een klein rondje langs de websites van studieverenigingen in Nijmegen toont dat veel studentbestuurders hiervan niet op de hoogte zijn. Hoewel dit voorbeeld weinig ernstig is9, geeft het wel aan dat het altijd raadzaam is om het beleid van voorgangers in een juridisch daglicht te houden. De wet en praktijk veranderen nogal eens, waardoor aanpassingen in statuten en/of beleid nodig kunnen zijn.

8. Ingevoerd op 1 december 2011 middels de zogenaamde Wet van Dam, Wet van 26 november 2010, houdende wijziging van Boek 2 en Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek (stilzwijgende verlenging en opzegtermijn bij lidmaatschappen, abonnementen en overige overeenkomsten), Stb. 2010, 789. 9. Er staat geen sanctie op het niet naleven van artikel 2:35 lid 6 BW, zie ook: Rechtbank Noord-Holland 13 januari 2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:1029.

“Omdat rond het begin van het collegejaar vrijwel alle studentbesturen wisselen bestaat er bij de meeste verenigingen het gebruik om het nieuwe bestuur voor te stellen aan de buitenwereld door middel van een constitutieborrel.” 3. Aansprakelijkheden voor studentbestuurders

Als studentbestuurder kun je tegen tal van – potentiële – problemen oplopen. Lang niet alle problemen hebben een juridische component, desalniettemin zijn er kwesties die voor aansprakelijkheidsrisico’s zorgen. Wie is er bijvoorbeeld aansprakelijk als er een ongeval plaatsvindt tijdens een door jouw vereniging georganiseerde activiteit? En ben je persoonlijk aansprakelijk te stellen als je de huur van jouw pand niet meer kunt betalen? Het verdient aanbeveling om je vooraf te verdiepen in aansprakelijkheidsrisico’s bij minder regelmatig voorkomende activiteiten, zoals het sluiten van sponsor- of huurovereenkomsten. Voor bestuurders geldt dat op dit punt een onderscheid kan worden gemaakt tussen interne en externe aansprakelijkheidsgronden.10 Bovenal vigeert het “schild van de rechtspersoonlijkheid”, i.e. het bestaan van het stichting of verenigingsverband dat ervoor dient om persoonlijke aansprakelijkheid voor (student)bestuurders uit te sluiten. Het ‘schild’ zorgt ervoor dat de rechtspersoon in beginsel aansprakelijk is en niet de achterliggende bestuurders. Desalniettemin kan het schild doorbroken worden. Zo volgt uit artikel 2:9 BW interne aansprakelijkheid, wat inhoudt dat dat elke bestuurder tegenover de rechtspersoon is gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. Hoewel de bestuurstaak – nog – niet

6

10. Strafrechtelijke aspecten zoals in de arresten HR 31 oktober 2006, NJ 2007, 79 m.nt. N. Keijzer (Leestafel zooien) en HR 23 februari 2007, NJ 2008, 492 (Zeilongeluk) laat ik hier buiten beschouwing.

11. Het ambtelijk voorontwerp Wet bestuur en toezicht rechtspersonen biedt op dit punt een voorstel tot concretisering van de bestuurstaak, door middel van een verdere concretisering van het algemene “taak criterium” uit art. 2:9 BW. De wijziging houdt in dat in lid 1 van art. 2:9 BW: “in het eerste lid wordt na “taak” een zinsnede toegevoegd, luidende: en zich daarbij te richten naar het belang van de rechtspersoon en de met hem verbonden organisatie.” Zie: VvW, Internetconsultatie WBTR, p. 1. 12. HR 10 januari 1997, JOR 1997/29 (Staleman/Van de Ven). 13. Art. 2:9 lid 2 BW.

14. Zie: Hoge Raad 10 juni 2011, RAV 2011/85 en de conclusie van A-G Hartkamp in HR 25 november 2005, NJ 2007/141 m.nt. C.J.H. Brunner (Skeeler-arrest).

“ Wie is er bijvoorbeeld aansprakelijk als er een ongeval plaatsvindt tijdens een door jouw vereniging georganiseerde activiteit?” vastomlijnd is, staat vast dat aansprakelijkheid wegens kennelijke onbehoorlijke taakvervulling slechts aan de orde is indien de bestuurder ook een ernstig verwijt kan worden gemaakt.11 Of daarvan sprake is, moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval.12 De hoofdelijke aansprakelijkheid geldt derhalve niet indien een individuele bestuurder aantoont dat de tekortkoming niet aan hem is te wijten en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.13 Externe aansprakelijkheid wil zeggen dat onder bepaalde omstandigheden bestuurders voor hun handelen aansprakelijk worden gesteld door derden, i.e. zij die niet tot het stichtingsverband horen. Grondslag voor aansprakelijkheid jegens derden is dan vaak de onrechtmatige daad uit artikel 6:162 BW. Hiervoor is dan wel persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder of de toezichthouder vereist. Daarbij dient opgemerkt te worden dat zonder persoonlijke aansprakelijkheid de studentbestuurder niet aansprakelijk is, maar de vereniging of stichting wel nog aansprakelijkheidsrisico’s kan lopen. Een aspect dat een rol kan spelen bij externe aansprakelijkheid is dat er sprake is van een activiteit die een zogenaamde sport- en spelsituatie in het leven roept. In dat geval rust op de organisatie een bijzondere zorgplicht wat betreft de veiligheid van de deelnemers.14 Hoewel de gemiddelde student wellicht denkt dat het allemaal wel los zal lopen is het voor de studentbestuurder aan te raden om risico’s van tevoren in kaart te brengen en zoveel mogelijk af te dekken.

“ Vrijwel alle studentenorganisaties in Nijmegen zijn vormgegeven als stichting of als vereniging met volledige rechtsbevoegdheid.” 4. Conclusie

In dit artikel heb ik getracht aankomend studentbestuurders te informeren over enkele (juridische) aspecten die komen kijken bij een bestuursjaar. Hoewel het artikel geenszins recht doet aan alles wat er komt kijken bij een volledig jaar studentbesturen, hoop ik dat de gegeven informatie studenten niet weerhoudt van het bekleden van een bestuursfunctie. Ik geloof dat een bestuursjaar een leerzame, plezierige en mooie ervaring is die je studententijd absoluut verrijkt. Immers, zoals Winston Churchill ooit al opmerkte: “Je hebt er bijzonder veel plezier van als je de fouten waarvan je iets kunt leren, vroeg in je leven kunt maken.”

7

Het pleidooi als slachtoffer van wetsvoorstel Kwaliteit en Innovatie Pleitgenootschap Rota Carolina

8

Sinds mensenheugenis is het pleidooi onderdeel van het burgerlijk proces. Het pleidooi komt al terug in klassieke werken, waar befaamde redenaars als Cicero zich in geruchtmakende zaken bedienden van een vlammend pleidooi. Nog steeds spreekt zo’n pleidooi zeer tot de verbeelding. In de literatuur is het pleidooi van Atticus Finch in ‘To kill a Mockingbird’ tegen rassendiscriminatie beroemd geworden en ook in tal van films en series passeert het pleidooi de revue. Het Nederlands recht kent een lange geschiedenis van pleiten, wat tot uitdrukking komt in de verschillende oefenrechtbanken in het curriculum van de rechtenstudie. Het pleidooi heeft ook een plek naast de studie: bij het Nijmeegs Pleitgenootschap Rota Carolina kunnen studenten oefenen met pleiten en de vereniging neemt jaarlijks deel aan pleitwedstrijden die in een lange traditie door het hele land worden gehouden.

1. M. Ahsmann & H. Hofhuis, ‘Versnelling

van de doorlooptijden van rechtszaken met 40%. Realistisch of Haagse bluf?’, NJB 2014, 1273 en T. Huydecoper, ‘Veranderingen in het procesrecht. Nieuw, verbeterd!’, NJB 2014, 1274.

Het pleidooi wordt in de Nederlandse rechtspraktijk echter steeds verder op de achtergrond geschoven. Pleidooi wordt steeds minder aangevraagd en in de lagere rechtspraak wordt een pleidooi soms zelfs ontmoedigd omdat de rechter niet zit te wachten op een mondelinge herhaling van wat in de schriftelijke stukken al naar voren is gebracht. Een ons inziens te beperkte kijk op het pleidooi die er inmiddels zelfs toe leidt dat het pleidooi, met het aanhangige wetsvoorstel Kwaliteit en Innovatie (hierna: KEI), met uitsterven wordt bedreigd. Op het wetsvoorstel is al de nodige kritiek geuit.1 In dit stuk zullen wij ons in verband met onze interesse voor pleiten beperken tot het pleidooi. Daartoe zullen wij een korte geschiedenis geven van het pleidooi, vervolgens zullen we de huidige procesrechtelijke situatie omtrent het pleidooi bespreken, waarna we de gevolgen van het wetsvoorstel KEI zullen bespreken voor het pleidooi. Naar aanleiding hiervan zullen we drie punten van kritiek op het wetsvoorstel geven.

“Het pleidooi wordt in de Nederlandse rechtspraktijk echter steeds verder op de achtergrond geschoven” 2. Geschiedenis en huidige situatie

De rol van de advocaat in de Romeinse tijd verschilt aanzienlijk van zijn rol in de huidige praktijk. In de klassieke tijd was een advocaat eerst en vooral een retoricus: een welsprekend man die er zijn vak van maakte om stellingen in het openbaar te verdedigen. Ongetwijfeld zal daarbij hebben meegespeeld dat Romeinse rechtspraak de vorm had van juryrechtspraak. Het pleidooi was het enige moment tussen de jury en de procederende partijen, en een vlammend betoog zal op zo’n jury ongetwijfeld meer indruk gemaakt hebben dan juridische haarkloverij. Het pleidooi had al met al een centrale positie in het Romeinse proces.

2. HR 27 januari 2012, NJ 2012/76, r.o. 3.4.

Tegenwoordig is het pleidooi nog altijd van belang in het burgerlijk procesrecht. Artikel 134 Rv garandeert het recht op pleidooi met dien verstande dat, indien partijen ter comparitie al voldoende gelegenheid hebben gehad hun standpunten mondeling toe te lichten, een verzoek om pleidooi door de rechter kan worden afgewezen. Volgens de Hoge Raad mag dit echter alleen in zeer uitzonderlijke gevallen. Zo moet er sprake zijn van strijd met de eisen van de goede procesorde.2 Een strenge eis. Niettemin wordt door lagere rechters bij tijd en wijlen de aanvraag van pleidooi ontmoedigd. De algemene opinie is dat aan een pleidooi na een uitvoerige schriftelijke behandeling weinig betekenis meer toekomt, omdat het veelal een herhaling is van zetten.

3. Het wetsvoorstel KEI

Op dit moment ligt er een wetsvoorstel bij de Eerste Kamer dat beoogt de civielrechtelijke procedure aan te passen. Het programma KEI onder leiding van de Minister van Veiligheid en Justitie en de Raad voor de Rechtspraak brengt wijzigingen aan in het

9

wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Het doel van het KEI-programma is het toegankelijker maken van de rechterlijke macht en het bieden van een eenvoudigere rechtsgang.3 Voorgesteld wordt een nieuwe basisprocedure in te stellen. In deze basisprocedure wordt uitspraak gedaan na één schriftelijke ronde en een mondelinge behandeling. Bij de mondelinge behandeling krijgt de rechter veel vrijheid. De rechter bepaalt of hij de behandeling gebruikt voor het verkrijgen van inlichtingen, het beproeven van een schikking of dat gelegenheid wordt gegeven om tijdens de mondelinge behandeling de eigen standpunten nader toe te lichten.4 De voorgenomen wetswijzigingen hebben invloed op het pleidooi. Het nieuwe artikel 77n zorgt ervoor dat de mondelinge behandeling naar wens van de rechter en van partijen wordt ingericht. Het huidige recht op pleidooi als afzonderlijke processtap, zoals gewaarborgd in artikel 134 Rv, komt daarmee te vervallen.

4. Kritiekpunten op het voorgenomen wetsvoorstel ter verdwijning van het pleidooi

Op het wetsvoorstel KEI komt van verschillende kanten kritiek. Ten aanzien van het verdwijnen van het pleidooi uit het civiele procesrecht bespreken wij drie kritiekpunten op het wetsvoorstel. Zo raakt door het wetsvoorstel KEI het beginsel van hoor en wederhoor ondergeschikt (par. 4.1). In de tweede plaats verdwijnt met de doorvoering van het wetsvoorstel een belangrijk moment van reflectie voor de rechter (par. 4.2). Het laatste kritiekpunt bestaat erin dat met het schrappen van het pleidooi een belangrijke kernactiviteit van de advocatuur verloren gaat (par. 4.3).

4.1. Hoor en wederhoor

Eén van de meest fundamentele beginselen van ons burgerlijk procesrecht is het recht op gerechtelijk gehoor, ook wel bekend als het beginsel van hoor en wederhoor van artikel 19 Rv. Dit beginsel zorgt ervoor dat partijen zich in voldoende mate en op gepaste wijze in de gelegenheid worden gesteld zich over elkaars standpunten uit te laten. In ons land omschrijft de Hoge Raad dit beginsel als één van de eisen voor een goede procesorde.5 In Europees perspectief bezien is het beginsel van hoor en wederhoor zelfs een grondbeginsel van het EVRM. Het beginsel kan worden begrepen onder het beginsel van het recht op een eerlijke behandeling, zoals is vastgelegd in artikel 6 EVRM. Uit het wetsvoorstel valt op te maken dat het hierboven genoemde beginsel gewaarborgd blijft doordat tijdens de mondelinge behandeling partijen in de gelegenheid worden gesteld hun standpunten naar voren te brengen, toe te lichten en zich uit te laten over elkaars standpunten. Omdat alle stukken zoveel mogelijk bij de start van de procedure ingediend moeten worden, doet de mondelinge behandeling recht aan het beginsel van hoor en wederhoor aldus de Minister.6 In de kern komt het erop neer dat de Minister met dit voorstel voornemens is om de ‘face-to-face’ momenten tussen partijen en de rechter tot het minimum te beperken. Al hetgeen in een procedure van belang is voor de rechter moet blijken uit (digitaal) overgelegde stukken. Deze gedachte van de minister is ons inziens te beperkt. Het feit dat een mondelinge behandeling plaatsvindt, rechtvaardigt niet direct de gedachte dat daarmee recht is gedaan aan hoor en wederhoor. Mede doordat door het wetsvoorstel tijdens de mondelinge behandeling ook de mogelijkheid wordt geschapen om getuigen of deskundigen te horen na toestemming van de rechter. Kortom; doorgaans afzonderlijke processtappen moeten nu in een mondelinge behandeling plaatsvinden, waarbij het beginsel van hoor en wederhoor ondergesneeuwd kan raken. Een pleidooi kan immers worden beschouwd als zuiverste vorm van hoor en wederhoor.

10

3. Memorie van Toelichting bij voorstel tot wijziging

van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, p. 1, te raadplegen via: http://www.rijksoverheid. nl/onderwerpen/rechtspraak-en-geschiloplossing/ vernieuwing-in-de-rechtspraak/programma-kwaliteit-en-innovatie-rechtspraak-kei.

4. Brief Minister van Veiligheid en Justitie betreffende Programma Kwaliteit en Innovatie rechtspraak, 11 juni 2013, p. 6.

“Artikel 134 Rv garandeert het recht op pleidooi met dien verstande dat, indien partijen ter comparitie al voldoende gelegenheid hebben gehad hun standpunten mondeling toe te lichten, een verzoek om pleidooi door de rechter kan worden afgewezen” 5. HR 7 december 2002, NJ 2003/76.

6. Memorie van Toelichting bij voorstel tot

wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Algemene wet bestuursrecht in verband met vereenvoudiging en digitalisering van het procesrecht, p. 14, te raadplegen via: http://www.rijksoverheid.nl/ onderwerpen/rechtspraak-en-geschiloplossing/vernieuwing-in-de-rechtspraak/programma-kwaliteit-en-innovatie-rechtspraak-kei.

“Het nieuwe artikel 77n zorgt ervoor dat de mondelinge behandeling naar wens van de rechter en van partijen worden ingericht. Het huidige recht op pleidooi als afzonderlijke processtap, zoals gewaarborgd in artikel 134 Rv, komt daarmee te vervallen” 7. Art.14 Advocatenwet.

4.2. Moment van reflectie voor de rechter

Nu het wetsvoorstel beoogt de verdere digitalisering van een procedure bij de rechter nadere handen en voeten te geven, komt hierdoor logischerwijs het aantal zittingsmomenten tussen de rechter en partijen te vervallen. ‘Face-to-facecontact’ dient immers plaats te vinden tijdens de allesomvattende mondelinge behandeling. Juist de momenten waarop een advocaat zijn of haar pleidooi houdt zijn de uitgelezen momenten voor de rechter om ‘face-to-face’ met partijen de zaak nogmaals te overzien. Daarnaast kunnen tijdens pleidooi enkele emotionele aspecten naar voren komen die niet tot uitdrukking kunnen worden gebracht op papier. Te denken valt aan emotionele uitbarstingen van cliënten bij het horen van het pleidooi van de tegenpartij. Voor deze emotionele kanten moet een rechter niet ongevoelig zijn. Een juridisch goed onderbouwd pleidooi zou er dus aan kunnen bijdragen dat een rechter de daarvoor ingediende stukken nogmaals onder de loep neemt alvorens vonnis te wijzen.

4.3. Kernaspect van de advocatuur

Zowel juristen als niet-juristen hebben gedachtes bij de advocatuur, zoals het dragen van een toga, het verdedigen van hun cliënt, een bepaald uurtarief en het staand pleiten ten overstaan van de rechterlijke macht. Het laatste voorbeeld vindt zelfs een wettelijke grondslag in de Advocatenwet.7 Nu het pleidooi als aparte processtap door dit wetsvoorstel verdwijnt, verdwijnt hiermee ook het pleiten in huidige vorm. Ons inziens gaat hiermee een vaardigheid verloren waarover elke advocaat dient te beschikken. Een advocaat dient niet alleen over schriftelijke uitdrukkingskracht te beschikken, maar juist ook over verbale en non-verbale overtuigingskracht. Deze verbale en non-verbale overtuigingskracht komt het beste naar voren tijdens een pleidooi. Tot onze spijt maakt het wetsvoorstel hieraan een einde.

“Het wetsvoorstel KEI beoogt deze belangrijke procesrechtelijke stap volledig uit het civiele proces te laten verdwijnen” 5. Conclusie

Het pleidooi neemt al van oudsher een belangrijke plaats in binnen de civiele geschillenbeslechting. Het wetsvoorstel KEI beoogt deze belangrijke procesrechtelijke stap volledig uit het civiele proces te laten verdwijnen. Dit zou een eeuwige zonde zijn. Het pleidooi is een wapen dat het sluitstuk vormt van een grondig civiel proces. Het is een wapen dat een zaak kan doen kantelen en daarnaast een wapen dat al meer dan tweeduizend jaar behoort tot het arsenaal van de advocaat. Uiteraard moet het belang van een slagvaardige rechterlijke macht worden onderschreven, maar het pleidooi zou advocaten, rechters en cliënten niet mogen worden ontnomen omwille van snellere doorlooptijden.

11

Elektronische detentie als executiemodaliteit Merel Copier Mw. M.J.O. Copier is masterstudent strafrecht en staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

12

Hoewel staatssecretaris Fred Teeven van Veiligheid en Justitie (VVD) begin 2011 nog stelde dat het ‘te triest voor woorden is dat veroordeelden met een biertje thuis op de bank een straf uitzitten’, diende hij in 2013 een wetsvoorstel in om elektronische detentie in te voeren.1 1. Kamerstukken II 2013/2014, 33 745, nr. 1.

2. Andere discussiepunten betreffen onder meer de afschaffing van de detentiefasering en de aansluiting/ overlap met de voorwaardelijke invrijheidsstelling. Hiervoor verwijs ik naar: M. Nagtegaal, ‘Herinvoering van elektronische detentie in Nederland: oude kleren in een nieuw jasje?’ in: Sancties, 2014/22. 3. Kamerstukken II 2012/2013, 24 587, nr. 490. Het belangrijkste motief achter dit plan was het doorvoeren van een bezuiniging van 340 miljoen euro in de periode tot 2018.

Het kan verkeren in politiek Den Haag. De discussie over de invoering van elektronische detentie speelt al langer, zowel binnen als buiten het parlement. Eén van de steeds terugkerende discussiepunten in de politiek is de vraag wie de beslissing neemt over elektronische detentie: de rechter of de minister?2 Anders gezegd: moet elektronische detentie worden ingevoerd als ‘sanctiemodaliteit’ of als ‘executiemodaliteit’? De staatssecretaris kiest in het kader van het ‘Masterplan DJI 2013 – 2018’3 voor elektronische detentie als executiemodaliteit. Hierbij legt de rechter een gevangenisstraf op en de minister (lees: de Dienst Justitiële Inrichtingen) krijgt de bevoegdheid om deze straf via elektronische detentie ten uitvoer te leggen. Enige rechterlijke invloed is ingebouwd door het mogelijk te maken dat de rechter elektronische detentie kan uitsluiten. De rechter kan elektronische detentie echter niet als zelfstandige straf (sanctiemodaliteit) opleggen. De vraag is of de rechter met dit wetsvoorstel niet te veel aan de kant wordt geschoven. Via een korte schets van de voorgeschiedenis wordt het door de Tweede Kamer aangenomen wetsvoorstel belicht. Daarna wordt de stevige kritiek van de Raad voor de Rechtspraak (hierna: “de Raad”) hierop over het voetlicht gebracht. Afgesloten wordt met een conclusie.

Voorgeschiedenis

4. De proef is in 2005 geëvalueerd. Zie: B. Post, L. Tielemans, C. Woldringh, Geboeid door de enkelband. Evaluatie pilot elektronische detentie, Nijmegen 2005. Het onderzoeksrapport is bij brief van 25 augustus 2005 aan de Tweede Kamer aangeboden. Zie: Kamerstukken II 2004/2005, 29 800 VI, nr. 167. 5. Kamerstukken II 2002-2003, 28 600 VI, nr. 8 (brief aankondiging noodmaatregel) en zie de circulaire met kenmerk: 5291588/04/DJI.

6. De circulaire is door Albayrak wel aangepast, zie Stcrt. 2009, nr. 16442. 7. Illustrerend is het spoeddebat over elektronische detentie in 2009: Handelingen II 2008-2009, 31 700 VI, nr. 96. 8. Hof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9150.

9. De Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming was een van de voorstanders, zie Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Thuisdetentie, Advies van 6 juli 2007.

“Hoewel staatssecretaris Fred Teeven van Veiligheid en Justitie (VVD) begin 2011 nog stelde dat het ‘te triest voor woorden is dat veroordeelden met een biertje thuis op de bank een straf uitzitten’, diende hij in 2013 een wetsvoorstel in om elektronische detentie in te voeren”

Wie meent dat elektronische detentie toekomstmuziek is, heeft het mis. In 2003 startte een proef met elektronische detentie.4 Het kabinet zag zich genoodzaakt een noodmaatregel af te kondigen vanwege het cellentekort waarmee het Nederlandse gevangeniswezen had te kampen.5 De Dienst Justitiële Inrichtingen paste op basis van die noodmaatregel elektronische detentie toe als executiemodaliteit ter vervanging van een vrijheidsstraf van maximaal drie maanden. Anno 2007 was er geen sprake meer van een cellentekort. Daarom gingen stemmen op om een einde te maken aan de noodmaatregel. Desondanks stelde de toenmalige staatssecretaris Nebahat Albayrak (PvdA) voor om elektronische detentie wettelijk te regelen, en wel als zelfstandige straf. Omdat de daarvoor benodigde wetgeving pas vanaf 2010 zou kunnen gelden, wilde zij de noodmaatregel verlengen tot dat jaar.6 Het CDA, de PVV en de VVD, met Teeven voorop, waren hierover uiterst kritisch.7 De maatregel was volgens hen nergens op gebaseerd. Het Hof in Den Bosch merkte ook de commotie in de samenleving op en overwoog in een arrest van 23 juni 2009 expliciet dat in het onderhavige geval – bezit van kinderporno – elektronisch toezicht ‘in het geheel niet’ zou voldoen aan haar bedoelingen.8 Opvallend is dat het Hof hiermee onbedoeld een blik in de toekomst wierp; de rechter moet, wil hij elektronische detentie voorkomen, nadrukkelijk overwegen dat hij dit niet wenselijk acht. Helaas voor de voorstanders9 van elektronische detentie als zelfstandige straf is de wet die Albayrak voor ogen had er nooit gekomen.

Het wetsvoorstel

Het aanhangige wetsvoorstel regelt de wijziging van de Penitentiaire beginselenwet (hierna: “de Pbw”) en het Wetboek van Strafrecht (hierna: “het WvSr”) in verband met de herijking van de wijze van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties en de invoering van elektronische detentie. Met dit wetsvoorstel wordt de zogeheten detentiefasering afgeschaft: de bestaande voorbereiding op de terugkeer in de samenleving (zoals het penitentiair programma en het penitentiair verlof) komt te vervallen. Het incidenteel verlof wordt wel gehandhaafd. Onder elektronische detentie wordt volgens het nieuwe artikel 4, eerste lid, van de Pbw verstaan ‘de tenuitvoerlegging van een vrijheidsstraf of vrijheidsbenemende maatregel op een plaats buiten een inrichting waarbij de veroordeelde wordt verplicht op deze plaats te verblijven’. Feitelijk draagt de veroordeelde een enkelband die controleert of hij daadwerkelijk op die plaats verblijft. De algemene doelstelling van het wetsvoorstel is het verminderen van recidive. Het kabinet wil meer nadruk leggen op de eigen verantwoordelijkheid van de veroordeelde: goed gedrag moet worden beloond, verkeerd gedrag gecorrigeerd. De thuisdetentie wordt gecombineerd

13

met een ‘dadergerichte aanpak’, wat blijkens de Memorie van Toelichting het uitoefenen “zinvolle” activiteiten, zoals arbeid en training omvat.10

10. Kamerstukken II 2013/2014, 33 745, nr. 3.

Het wetsvoorstel regelt in het nieuwe artikel 4, tweede lid, van de Pbw dat elektronische detentie alleen mogelijk is bij een gevangenisstraf van zes maanden of meer. Bovendien moet eerst minimaal de helft van de straf zijn ondergaan, waardoor elektronische detentie alleen ‘aan de achterkant’ aan de orde komt. Elektronische detentie kan in geen geval langer duren dan twaalf maanden. Het aanvankelijke wetsvoorstel bood ook de mogelijkheid om gevangenisstraffen tot zes maanden volledig door middel van elektronische detentie ten uitvoer te leggen. Elektronische detentie ‘aan de voorkant’ was dus ook mogelijk. Dit deel van het wetsvoorstel heeft de staatssecretaris naar aanleiding van een zeer kritisch advies van de Raad geschrapt.

“De staatssecretaris kiest in het kader van het ‘Masterplan DJI 2013 – 2018’ voor elektronische detentie als executiemodaliteit” Kritiek Raad voor de Rechtspraak

De Raad is van mening dat elektronische detentie als zelfstandige straf moet worden ingevoerd.11 De Raad geeft grosso modo drie principiële punten van kritiek op het voornemen om elektronische detentie als executiemodaliteit mogelijk te maken. De Raad stelt voorop dat beslissingen die ingrijpen in grondrechten zijn voorbehouden aan een onafhankelijke rechter. Dit is een rechtsstatelijk uitgangspunt dat een zorgvuldige procedure moet waarborgen en burgers moet beschermen tegen de overheid. De rechter dient de exacte modaliteit en omvang van een sanctie te bepalen en niet het bestuur. De Raad wil dus dat de scheiding der machten strikt gehandhaafd wordt: de rechter bepaalt de zwaarte van de straf en het bestuur is verantwoordelijk voor de tenuitvoerlegging. Bij elektronische detentie als executiemodaliteit speelt de vraag wat de zwaarte van de straf nu werkelijk bepaalt: het vonnis van de rechter of de tenuitvoerlegging door het bestuur? Dit sluit aan op het tweede kritiekpunt van de Raad, namelijk dat het twijfelachtig is of elektronische detentie qua zwaarte vergelijkbaar is met een gevangenisstraf. Volgens de Raad wordt elektronische detentie door de samenleving als een lichtere straf gezien. Het derde kritiekpunt van de Raad is dat een voorzienbare tenuitvoerlegging een rechterlijke beslissing vereist. Een rechterlijke uitspraak is openbaar, waardoor verdachte, slachtoffer en samenleving kunnen voorzien hoe de tenuitvoerlegging zal plaatsvinden. Anders gezegd: de samenleving mag ervan uitgaan dat een gevangenisstraf in de gevangenis wordt uitgezeten, en niet thuis met een enkelband. Volgens de Raad wordt hierdoor ook het vertrouwen in de strafrechtspleging vergroot.

“Het kabinet wil meer nadruk leggen op de eigen verantwoordelijkheid van de veroordeelde: goed gedrag moet worden beloond, verkeerd gedrag gecorrigeerd” Reactie staatssecretaris

Hoe gaat de staatssecretaris om met deze kritiek? Allereerst heeft hij de mogelijkheid tot volledige omzetting van een gevangenisstraf in elektronische detentie geschrapt. Hij stelt voor dat elektronische detentie pas mogelijk is als de veroordeelde de helft van diens straf heeft uitgezeten. Volgens de staatssecretaris bestaat er dan geen reden meer om elektro-

14

11. Raad voor de Rechtspraak, Advies conceptwetsvoorstel tot herijking van de wijze van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties en de invoering van elektronische detentie, 6 mei 2013 (360518).

12. Kamerstukken II 2013-2014, 33 745, nr. 3, p. 7. 13. Kamerstukken II 2013-2014, 33 745, nr. C.

nische detentie als zelfstandige straf in te voeren.12 Daarmee omzeilt hij naar mijn mening de fundamentele aard van de kwestie. In de Memorie van Antwoord wordt wel serieus aandacht besteed aan de drie kritiekpunten van de Raad.13 Deze worden door staatssecretaris Teeven in principe onderschreven maar hij stelt dat de wet al mogelijkheden biedt om de executie van een vrijheidsstraf buiten de penitentiaire inrichting te laten plaatsvinden, bijvoorbeeld door deelname aan een penitentiair programma en door de voorwaardelijke invrijheidsstelling. In elektronische detentie als zelfstandige straf ziet hij niets.

“De Raad stelt voorop dat beslissingen die ingrijpen in grondrechten zijn voorbehouden aan een onafhankelijke rechter” Tot besluit

14. De staatssecretaris stelt in de Memorie van Toelichting: “Het invoeren van elektronische detentie als door de rechter op te leggen hoofdstraf biedt naar mijn oordeel onvoldoende perspectief op de daadwerkelijke substitutie van korte vrijheidsstraffen voor elektronische detentie en daarmee op het terugdringen van recidive.” In de Memorie van Antwoord is de staatssecretaris stelliger: “Ik zal ook niet ontkennen dat met de invoering van elektronische detentie een bezuiniging moet worden behaald.”. 15. De eerder in dit artikel aangehaalde uitspraak van het Hof Den Bosch illustreert dat dit niet slechts illusoir is. Zie: Hof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2009, ECLI:NL:GHSHE:2009:BI9150.

Op zichzelf is het vanuit de positie van de staatssecretaris begrijpelijk dat hij elektronische detentie het liefst als executiemodaliteit ziet omdat het dan onder zijn verantwoordelijkheid valt. Zo kan hij ervoor waken dat elektronische detentie wordt opgelegd, en wel volgens het geplande bezuinigingsbeleid. Bij de opstelling van staatssecretaris Teeven kunnen echter de nodige vraagtekens worden gezet. Hoewel hij erkent dat het ‘geld’ een motief achter het wetsvoorstel is, ontbreekt de conclusie dat bezuinigingen kennelijk belangrijker zijn dan de principiële punten die door de Raad zijn opgeworpen.14 Voorts is het wetsvoorstel tegenstrijdig. Enerzijds wordt geïmpliceerd dat elektronische detentie een gevangenisstraf kan vervangen. Anderzijds erkent de staatssecretaris dat elektronische detentie niet als vrijheidsontneming is aan te merken. Toch komt elektronische detentie (deels) voor een gevangenisstraf in de plaats en daarmee worden de grenzen van de vrijheidsstraf opgerekt. Het gevaar bestaat dat de tenuitvoerlegging van de straf niet geheel overeenkomt met de bedoeling van de rechter.15 Het wetsvoorstel voorziet thans niet langer in elektronische detentie ‘aan de voorkant’. Dat is een gemiste kans omdat elektronische detentie nu juist geschikt kan zijn ter vervanging van een korte gevangenisstraf. Een gevangenisstraf brengt over het algemeen meer ‘detentieschade’ met zich. De veroordeelde verliest zijn of haar baan en kan niet meer voor de kinderen zorgen. Dit is bij de toepassing van elektronische detentie anders. Het is jammer dat dit aspect, de schadelijkheid van korte gevangenisstraffen, in de discussie onderbelicht is. Is het aanbieden van elektronische detentie als zelfstandige straf aan de rechter niet om die reden te prefereren?

“Het aanhangige wetsvoorstel regelt de wijziging van de Penitentiaire beginselenwet en het Wetboek van Strafrecht in verband met de herijking van de wijze van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties en de invoering van elektronische detentie” 16. Dit is ook een van de aanbevelingen van de RSJ geweest, zie: Raad voor Strafrechtstoepassing en Jeugdbescherming, Thuisdetentie in herhaling, Advies van 29 september 2009, p. 7.

Het lijkt er echter op dat de staatssecretaris vasthoudt aan elektronische detentie als executiemodaliteit. Het zou dan beter zijn indien voor de omzetting van een gevangenisstraf naar elektronische detentie een machtiging van de rechter nodig is.16 Op deze manier wordt aan het gezag van (het vonnis van) de rechter niet ingeboet. Het wetsvoorstel is inmiddels door de Tweede Kamer aangenomen. Het blijft echter spannend of de plannen daadwerkelijk doorgang vinden, vanwege het feit dat de coalitiepartijen op dit moment geen meerderheid in de Eerste Kamer hebben...

15

Van promovendus naar hoogleraar: nooit gepland en toch gebeurd Paul Frielink Prof. mr. P.M. Frielink is hoogleraar straf(proces)recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en raadsheer in het gerechtshof Den Bosch.

16

Toen ik eind 1983 aan de Nijmeegse universiteit afstudeerde, lagen de banen - net als nu - niet voor het oprapen. Zeker niet op het terrein van het strafrecht. Desalniettemin heb ik de keus voor mijn afstudeerrichting daar toen niet door laten beïnvloeden. Ik heb steeds gedacht: wanneer je kiest voor datgene waarin je echt geïnteresseerd bent dan is je studie leuker, dan zijn je resultaten beter en dan komt die felbegeerde baan op dat favoriete rechtsgebied vanzelf. Dus koos ik voor de puur strafrechtelijke afstudeerrichting. Daar heb ik tot aan de dag van vandaag geen moment spijt van gehad. Ook niet in de periode dat ik na mijn afstuderen daadwerkelijk werd geconfronteerd met de harde realiteit van een beroerde arbeidsmarkt. Het duurde ‘maar’ driekwart jaar. Toen kreeg ik een aanstelling als wetenschappelijk assistent in het recht, in het bijzonder in het straf- en strafprocesrecht, aan de toen nog jonge juridische faculteit van de Universiteit Maastricht. Tot die aanstelling had ik mijn dagen zoveel mogelijk gesleten als volontair op een klein advocatenkantoor in het Land van Maas en Waal en als verkoper in een kledingzaak in Nijmegen. Bij mijn sollicitatie aan de Maastrichtse universiteit bleek ik een groot voordeel te hebben gehad van het feit dat ik over het onderwerp van mijn afstudeerscriptie een artikel had geschreven in Ars Aequi. Dat artikel leidde destijds warempel ook nog tot een klein polemiekje met Jan Reijntjes, de latere hoogleraar straf(proces)recht aan de Open Universiteit in Heerlen en de Universiteit van Curaçao. Hoe het ook zij, vanaf het moment dat ik in Maastricht aan de slag ging, heb ik nooit meer zonder werk gezeten. Dit eerste baantje en een daarbinnen gemaakte keuze – waarover hierna meer – blijkt bovendien van grote betekenis, zo al niet bepalend, te zijn geweest voor het verloop van mijn verdere carrière.

Mijn eerste jaren in de wetenschap

Op 1 september 1984 ben ik begonnen aan de Universiteit Maastricht. De juridische faculteit van die universiteit was toen nog heel jong en heel klein. Het onderwijssysteem was compleet anders dan ik Nijmegen gewend was: PGO, d.w.z. Probleem Gestuurd Onderwijs. Kort gezegd: waar de studenten in Nijmegen keurig door het onderwijs werden geleid, bepaalden de studenten in Maastricht zelf wel welke juridische problemen (uit concrete casus) door hen werden uitgediept. Hoewel ik het in Maastricht prima naar de zin had, begon ik na een jaartje toch met een schuin oog de vacatures op de Nijmeegse universiteit in de gaten te houden. Een lat-relatie is prima, maar “gewoon samen wonen” met het einde van die lat, vond ik toch een aantrekkelijker perspectief. Het lukte. Na 1,5 jaar Maastricht stapte ik over naar de juridische faculteit van de Nijmeegse universiteit als junior docent straf(proces)recht. Zoals ik bij mijn sollicitatie in Maastricht profijt had gehad van mijn publicatie in Ars Aequi, zo had ik bij mijn sollicitatie in Nijmegen profijt van mijn in Maastricht opgedane werkervaring.

In Maastricht had ik een voorzichtig beginnetje gemaakt met het schrijven van een proefschrift over politie-infiltratie, een toen nog niet bij wet geregelde opsporingsmethode. Dat boeiende (en ook wel spannende) onderzoek wilde ik graag in Nijmegen voortzetten. Het onderzoek van de medewerkers van de Nijmeegse vakgroep strafrecht diende zich destijds echter te richten op het bijzonder strafrecht, dus op onderwerpen op het terrein van het belastingstrafrecht, het economisch strafrecht, het internationale strafrecht, het verkeersstrafrecht, etc.

“Kort door de bocht gezegd: waar de studenten in Nijmegen keurig door het onderwijs werden geleid, bepaalden de studenten in Maastricht zelf wel welke juridische problemen (uit concrete casus) door hen werden uitgediept” Zo’n beperking was ik niet gewend: ik was in Maastricht namelijk volstrekt vrij gelaten in de keuze van mijn proefschriftonderwerp. Gelukkig wist de toenmalige Nijmeegse hoogleraar straf(proces)recht Geert Corstens (de huidige president van de Hoge Raad en de auteur van het bekende blauwe handboek) de horde snel en soepel te nemen: de politie infiltreerde vooral in de drugswereld en bij drugs gaat het om de Opiumwet en dát is toch echt bijzonder strafrecht! Ik kon dus door met het proefschrift. Wat een weelde. Ik stuitte op oude Weekbladen van het recht waarin artikelen stonden over als mollenvangers verklede marechaussees die in etablissementen waarin geen sterke drank mocht worden geschonken de kastelein trachtte te bewegen tot het inschenken van een cognacje. Als die zich daartoe liet verleiden, volgde er onverbiddelijk een prent voor overtreding van de toenmalige Drankwet. Ik vond een proefschrift uit 1893 met als titel “Lokbeambten (Agents Provocateurs”). Vervolgens ging ik op zoek naar buitenlandse – vooral Amerikaanse en Duitse – literatuur die mij verder kon helpen bij mijn zoektocht naar de wijze waarop dit soort undercover-methodieken zouden kunnen worden genormeerd. Het tij zat ook een beetje mee: juist in de jaren dat ik met mijn juridische onderzoek bezig was, professionaliseerde de Nederlandse politie het infiltratiewerk. Ik had contacten met de voor deze professionalisering verantwoordelijke politiemensen en met tal van andere deskundigen, waaronder een toenmalige raadadviseur op het Ministerie van Justitie, Cyrille Fijnaut, die een fascinerend boek had geschreven over een Belgische infiltratie-schandaal: de zaak François. Wat voelde ik mij bevoorrecht dat ik in alle vrijheid aan een onderzoek mocht werken en daar nog voor betaald werd ook! Er was ‘maar’ één beperking: het manuscript moest na vier jaar “Nijmegen” klaar zijn. Dat lukte net niet. Ik kreeg een jaar verlenging en in de eerste helft van dat jaar werd de definitieve punt gezet. Nadat ik in maart 1990 mijn dissertatie had verdedigd heb ik de tweede helft van het verlengingsjaar benut voor het schrijven van een studiepocket over het bijzondere, fiscale strafrecht.

17

Het strafrecht in praktijk

Vanaf het allereerste moment dat ik de kans kreeg om een proefschrift te schrijven, heeft mij nimmer een verdere academische carrière voor ogen gestaan. Ik had mij voorgenomen om na mijn jaren aan de universiteit – waarvan ik aanvankelijk slechts kon hopen dat die zouden eindigen met een promotie – de overstap te maken naar de rechtspraktijk. Ik moest en zou officier van justitie worden. Het leek mij fantastisch om (samen met de politie) strafbare feiten op te lossen, zaken bij de strafrechter aan te brengen en op zitting te requireren ten overstaan van de rechtbank en een legertje strafrechtadvocaten. De drang naar dat werk werd tijdens mijn jaren aan de universiteit alleen maar sterker. Aan dat onderwijs, hoe leuk ook, kwam immers nooit een einde; aan concrete strafzaken – zo dacht ik toen nog – wel.

“Het leek mij fantastisch om (samen met de politie) strafbare feiten op te lossen, zaken bij de strafrechter aan te brengen en op zitting te requireren ten overstaan van de rechtbank en een legertje strafrechtadvocaten” En warempel ging ook dit weer verbazingwekkend soepeltjes: op 1 september 1990 ben ik als officier van justitie aan de slag gegaan in Utrecht. Uiteindelijk heb ik bijna 23 jaar bij het Openbaar Ministerie gewerkt. In die jaren heb ik veel profijt gehad van mijn proefschrift “Infiltratie in het strafrecht”. Achteraf gezien heeft dat proefschrift mij een vliegende start binnen het Openbaar Ministerie opgeleverd. Als jong officiertje werd ik gevraagd deel uit te gaan maken van een werkgroep die moest adviseren over infiltratie als opsporingsmethode. Een aantal jaren later werd ik als secretaris betrokken bij de oprichting en instelling van de op 1 januari 1995 van start gegane Centrale Toetsingscommissie van het Openbaar Ministerie. Vervolgens ben ik ook lid van die commissie geweest en in 2000 was ik samen met een collega-officier van het Landelijk Parket medeverantwoordelijk voor het eerste Handboek voor de opsporingspraktijk. Dit alles kwam allemaal voort uit het onderwerp van mijn proefschrift.

Deels terug naar de wetenschap

Mijn jaren bij het OM waren 23 fantastische jaren. Of het nou gaat over mijn tijd als gebiedsofficier van justitie in Utrecht en Den Bosch, over mijn tijd als Criminele inlichtingen officier en pers-officier in Arnhem, over mijn tijd als (eerste) landelijk corruptie-officier en (ook weer) pers-officier op het Landelijk Parket in Rotterdam of over mijn jaren als advocaat-generaal in Arnhem: ik had het allemaal voor geen goud willen missen. En desondanks begon de hang naar de wetenschap op enig moment weer te knagen. Nadat ik in 2005 de toenmalige Nijmeegse hoogleraar Ybo Buruma tegen het lijf liep, kwam van het een het ander en vanaf 1 januari 2006 was ik voor één dag

18

in de week als ‘senior-medewerker’ (bestond die functie eigenlijk wel?) verbonden aan de Nijmeegse juridische faculteit. Twee jaar later gebeurde iets wat ik nooit had verwacht dat wederom te maken had met het feit dat ik een doctorstitel op zak had en dat ik blijkens mijn deeltijdaanstelling in Nijmegen belangstelling had voor de academische wereld. Het Openbaar Ministerie zocht een kandidaat voor de aan de Universiteit van Maastricht in te richten bijzondere leerstoel Openbaar Ministerie. De voorzitter van het College van procureurs-generaal vroeg mij of ik daar iets voor voelde. Voor ik het goed en wel door had was mijn benoeming als bijzonder hoogleraar in Maastricht een feit. Ik combineerde dat hoogleraarschap met een half-time baan als senior-advocaat-generaal bij het gerechtshof in Arnhem. In Maastricht heb ik het vak “OM en rechtshandhaving” in het leven geroepen en – zoals dat hoort – een oratie (getiteld: Het OM: schakel in een geloofwaardige strafrechtspleging”) gehouden. Ook deze nieuwe Maastrichtse jaren waren weer mooie, maar eerlijk gezegd ook wel zware jaren. Dat zat – net als in 1984 – niet alleen in de afstand, maar ditmaal ook vooral in de overhead, waaronder ik nu, in deze digitale tijd, in het bijzonder ook de mailterreur reken. Bij een dubbele baan draai je nu eenmaal volop mee in het vergaderen mailcircuit van zowel de ene als van de andere job. Daardoor heb je regelmatig het gevoel dat de week al voorbij is vóórdat je inhoudelijk iets hebt kunnen doen. Het zal dan ook niet verbazen dat ik na een paar jaar Maastricht voor mezelf had besloten om nooit meer aan een dubbele baan te beginnen. Maar zo is het niet gegaan. Als zowel de wetenschap als de praktijk blijft trekken, dan zit er weinig anders op. En zo ben ik blijven plakken in de academische wereld, nu als “gewoon” hoogleraar straf(proces)recht aan de Radboud Universiteit (wie goed heeft geteld: mijn derde aanstelling aan deze universiteit) en in de rechtspraktijk, sinds 1 juli 2013 als raadsheer bij het gerechtshof in Den Bosch. Dat werk bij de rechtspraak is toch echt ander werk dan het werk bij het OM. Je belandt in een heel strak stramien van zitting voorbereiden, zitting doen, zitting afwerken (arresten/uitspraken schrijven) en dan weer van vooraf aan: zitting voorbereiden, zitting doen, etc. Bij het OM is er veel meer afwisseling in de vorm van overleg met collegae, met de politie, met de verdediging, met het slachtoffer en oh ja, dan natuurlijk ook nog: de zitting voorbereiden, de zitting doen etc. Interessant aan het rechterswerk in hoger beroep is met name de juridische verdieping. Daar geniet ik elke dag van. Datzelfde geldt voor mijn werk in Nijmegen. Het voordeel van een ‘gewone’ leerstoel is dat je echt deel uitmaakt van een vakgroep, dat je samen verantwoordelijk bent en nadenkt over de inrichting van het onderwijs, dat je er niet alleen voorstaat etc. Vorige jaar oktober heb ik, hoewel dat strikt genomen niet hoefde, voor de tweede maal een oratie gehouden. De titel van deze Nijmeegse oratie was: Uiterlijke schijn. Strafbaarheid van gedrag bepaald door zijn uiterlijke verschijningsvorm? Deze oratie is helaas nog steeds niet in druk verschenen. Wreekt zich hier die dubbele baan. Had ik dan niet toch beter …?

Stichting Wetswinkel Nijmegen zoekt gedreven en ambitieuze studenten! Heb  jij  je  propedeuse  behaald?   Wil  jij  studie  en  praktijk  graag  combineren?   Dan  zijn  wij  op  zoek  naar  jou!   Stuur  je  motivatiebrief,  cv  en  cijferlijst  vóór  13   september  2014  naar   [email protected]  en  wie  weet   verwelkomen  wij  jou  binnenkort  als  lid  van  ons   enthousiaste  team.   Stichting  Wetswinkel  Nijmegen  is  een  vrijwilligersorganisatie  die  al  sinds   1972  kosteloos  juridisch  advies  geeft  aan  iedereen  die  daar  om  vraagt.   Binnen  ons  team  staat  hard  werken  in  een  gezellige  en  informele  sfeer  al   jarenlang  centraal.  De  Wetswinkel  is  dan  ook  niet  voor  niets  de  grootste   rechtswinkel  van  Nijmegen  en  omgeving.  

Schrijf mee! Actioma, het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten, docenten en andere juridische professionals. We speuren ieder kwartaal weer naar nieuw talent. Heb jij een passie voor het geschreven woord? Geef ons een seintje op [email protected] en wij nemen contact met je op.

Wat u niet wist van pensioenrecht maar wel moet weten Suzanne Kali en Mark Heemskerk Mr. S. Kali & prof. mr. drs. M. Heemskerk, onderzoeker en hoogleraar pensioenrecht Radboud Universiteit Nijmegen.

20

De twee meest gestelde vragen over pensioen? ‘Wanneer kan ik stoppen?’ en ‘Hoe hoog is mijn pensioen?’. De meeste mensen hebben geen flauw idee. Bijna 70% van de mensen is “pensioenanalfabeet”. Volgens TNS-NIPO hebben ze geen idee hoe hoog hun pensioen is en weten niet of het voldoende is (TNS-NIPO, Pensioenbewustmonitor, derde meting pensioenbewustzijn-meter, onderzoek in opdracht van Wijzer in Geldzaken, Amsterdam, januari 2012).

1. AFM, Geef Nederlanders pensioeninzicht, Werken aan vertrouwen door dichten van de verwachtingskloof, AFM 2010; AFM consumentenmonitor Pensioen, Najaar 2011. 2. SER, Op weg naar pensioenbewust zijn, SER 2008, p. 25. 3. Kamerstukken II 2012-13, 33 610, nr. 8, p. 35. De berekening is gebaseerd op huidige CBS-statistieken.

Onderzoek van de AFM toont aan dat meer dan de helft van de mensen denkt 70% of meer van hun laatstverdiende loon te ontvangen.1 Realiteit is dat de eindloonregeling in het pensioenmuseum staat en nog geldt voor de happy few (minder dan 1% van de werknemers). Door gewijzigde wetgeving is het maximaal pensioen straks gebaseerd op 70% van het gemiddeld salaris. Het werkelijke pensioen is hoogstwaarschijnlijk veel lager.2 De vraag naar de pensioenleeftijd is een strikvraag. De AOW-leeftijd is in 2014 65 jaar en 2 maanden. De AOW-leeftijd voor mensen geboren in 1988 is 71,5 jaar.3 De pensioenleeftijd in het pensioenreglement is nu vaak 67 jaar. Meer pensioenwijzigingen zijn op komst. In dit artikel lichten wij een tipje van de pensioensluier op over wat u niet wist maar wel moet weten over pensioenrecht. Al is het maar omdat u als student bij uw eerste werkgever misschien ten onrechte meer oog heeft voor de lease-auto dan voor de veel duurdere arbeidsvoorwaarde pensioen. Bent u na lezing van dit artikel benieuwd wat u nog meer moet weten over pensioenrecht? U bent van harte welkom bij het mastervak Pensioenrecht.

1. De drie pensioenpijlers

Bij pensioen denken veel mensen alleen aan de Algemene Ouderdomswet (AOW). Het pensioen bestaat echter vaak uit drie delen. De meeste gepensioneerden hebben niet alleen een pensioeninkomen op basis van de AOW, maar ook uit individuele spaarpotjes en uit pensioenregelingen waaraan zij via hun werk hebben deelgenomen. De AOW, het werknemerspensioen en individuele pensioenregelingen vormen samen de drie zogenoemde ‘pensioenpijlers’. De AOW vormt gemiddeld genomen de helft van het totale pensioen, het aanvullend pensioen ongeveer 45% en het individuele pensioen zo’n 5%. Zoals hierboven staat denken veel mensen ten onrechte dat hun pensioen 70% van het laatstverdiende loon is.

“ Voor toekomstige generaties brengt dit onzekerheid met zich over hun pensioenleeftijd: deze zal per persoon verschillen” 2. AOW

4. Artikel 6 lid 1 AOW.

5. Kamerstukken II 2012-13, 33 610, nr. 8, p. 10; RIVM, Nationaal Kompas Volksgezondheid 2011, RIVM 2012. 6. Artikel 15 Pensioenwet. 7. Deze afspraak is gemaakt in het Regeerakkoord VVD-PvdA van 29 oktober 2012 en inmiddels is de Wet verhoging AOW- en pensioenrichtleeftijd in werking getreden. De nieuwe pensioenleeftijden zijn te vinden in artikel 7a AOW. 8. Kamerstukken II 2012-13, 33 610, nr. 8, p. 35. De berekening is gebaseerd op huidige CBS-statistieken.

De AOW is een basispensioen waarvoor Nederlandse ingezetenen automatisch verzekerd zijn.4 Ook personen die in Nederland werken en loonbelasting betalen hebben bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd recht op een AOW-uitkering. De jongeren van nu betalen de AOW-uitkering voor de huidige gepensioneerden. Zijn de jongeren van nu oud dan betaalt de nieuwe generatie jongeren hun pensioen. Dat zogenoemde ‘omslagstelsel’ klinkt eenvoudiger dan het is. Het goede nieuws is dat we steeds langer leven. Wij leven zelfs keer op keer langer dan de beste actuarissen kunnen uitrekenen. Mannen hebben op 65-jarige leeftijd een levensverwachting van 83,3 jaar, vrouwen zelfs van 86,3 jaar.5 De levenslange pensioenuitkering6 moet vanwege de vergrijzing en stijgende levensverwachting door steeds minder jongeren betaald worden voor steeds meer ouderen. Dit zet de financiële houdbaarheid van het stelsel onder druk. Om het pensioenstelsel betaalbaar te houden is besloten de AOW-gerechtigde leeftijd in stappen te verhogen van 65 naar 67 jaar.7 Hierna zal de AOW-leeftijd meestijgen met de levensverwachting. Jongere generaties zullen dus pas later met pensioen kunnen gaan dan de ouderen van nu. De AOW-leeftijd van vorige generaties was 65 jaar. Zij traden vaak uit vanaf 60 jaar via VUT of prepensioen. De AOW-leeftijd voor de volgende generatie ligt ruim boven de 70 jaar.8 Dat betekent 10 jaar langer doorwerken, en dat voor een lager pensioen.

21

Niet iedereen vindt het eerlijk dat de pensioenleeftijd tegenwoordig verschilt per persoon. Omdat acties9 voor het behoud van de pensioenleeftijd van 65 jaar niet tot het gewenste effect hebben geleid, is geprobeerd de pensioenleeftijd via de rechtspraak alsnog op 65 jaar te houden. Recentelijk heeft de Rechtbank Overijssel in een dergelijke zaak10 echter geoordeeld dat de verhoging van de AOW-leeftijd niet in strijd is met het gelijkheidsbeginsel.11 De voornaamste overwegingen om de verhoging niet aan te merken als discriminerend waren dat de verhoging bij wet is voorzien, een legitiem doel dient (het betaalbaar houden van het pensioenstelsel) en dat de wetgever overgangsmaatregelen heeft getroffen om ervoor te zorgen dat de overbruggingsperiode soepeler zou verlopen. Ook met de stelling van de eiser dat het pas op latere leeftijd toekennen van een AOW-uitkering strijdig is met het recht op eigendom12 maakte de rechtbank korte metten. De rechtbank oordeelde dat het eigendomsrecht alleen betrekking heeft op de ontneming van eigendom en niet op de verkrijging hiervan. Omdat de eiser op het moment van inwerkingtreding van de nieuwe wetgeving nog geen recht had op een AOW-uitkering, kan niet gezegd worden dat dit recht hem is ontnomen. Zelfs als sprake zou zijn van een gerechtvaardigde verwachting dat hem bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd een AOW-uitkering zou worden toegekend, dan nog zou dit de eiser geen soelaas bieden. De verhoging van de AOW-leeftijd kan namelijk worden gerechtvaardigd conform de voorwaarden van artikel 1 Protocol nr. 1 EVRM.13

“Het pensioen bestaat echter vaak uit drie delen” Zoals uit de uitspraak blijkt, is het feit dat de AOW-leeftijd tot nu toe altijd 65 jaar is geweest niet voldoende om recht te hebben op een AOW-uitkering bij 65 jaar. Voor toekomstige generaties brengt dit onzekerheid met zich over hun pensioenleeftijd: deze zal per persoon verschillen. Juist omdat de AOW voor jongeren zo onzeker is, hebben zij er veel belang bij om goed in de gaten te houden hoe het Nederlands pensioenstelsel zich ontwikkelt. Pensioen voelt voor veel jongeren misschien als een ver-van-mijn-bedshow, maar als je al vroeg begint met het regelen van je pensioen heb je daar later profijt van. Voor jonge juristen is er bovendien het bijkomend voordeel dat er onder jongeren weinig pensioenexpertise is. Je verdiepen in pensioenrecht biedt volop carrièrekansen, want juristen zullen de komende jaren hun handen vol hebben aan het maken van nieuwe wetgeving en aan het beantwoorden van vragen van werkenden, gepensioneerden en bedrijven.

3. Werknemerspensioen

Bent u werknemer, dan is de kans groot dat u deelneemt aan de pensioenregeling van uw werkgever. Meer dan 90% van de werknemers bouwt namelijk aanvullend pensioen op via de werkgever. Niet ongebruikelijk is dat zo´n 20% van het salaris wordt besteed aan pensioen. Een gevleugelde uitdrukking in het pensioenrecht is dat een werknemer één dag in de week werkt voor zijn pensioen. Werknemers zien dat niet direct omdat de pensioenbijdrage wordt ingehouden op het brutoloon, hetgeen mogelijk is op grond van artikel 7:631 BW. Wie zijn loonstrook goed bekijkt kan de financiële waarde van de arbeidsvoorwaarde pensioen soms zien.

“Een gevleugelde uitdrukking in het pensioenrecht is dat een werknemer één dag in de week werkt voor zijn pensioen” 3.1. De pensioenovereenkomst

Wat staat u er in uw arbeidsovereenkomst over pensioen? Er is geen wettelijke pensioenplicht voor werkgevers. Toch is er vaak een pensioenovereenkomst tussen werkgever en werknemer. Vaak is dat slechts één regel in de arbeidsovereenkomst waarin benoemd wordt dat de pensioenregeling van de werkgever op de werknemer van toepassing is.

22

9. Bijvoorbeeld de diverse “65 blijft 65” acties van SP en FNV in 2009. 10. Rb. Overijssel 12 maart 2014, PJ 2014/76. 11. Artikel 14 EVRM jo. artikel 26 IVBPR.

12. Artikel 1 Protocol nr. 1 EVRM.

13. Dat de verhoging van de AOW-leeftijd geen strijd oplevert met het recht op eigendom is later ook nog bevestigd door de Rechtbank Amsterdam, zie Rb. Amsterdam 9 april 2014, PJ 2014/91.

14. Artikel 2 lid 1 Wet Bpf 2000.

Op die manier is het pensioenreglement geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst en daarmee van toepassing, inclusief de ‘kleine lettertjes’. Werkgevers zijn er vrij in om te kiezen of zij hun werknemers wel of niet een pensioenregeling aanbieden, tenzij zij vallen onder wetgeving die hen verplicht zich aan te sluiten bij een bepaald bedrijfstakpensioenfonds.14 Zo’n 76% van de werknemers met een pensioenregeling valt onder deze ‘verplichtstelling’. Deze wettelijke verplichtstelling geldt voor bedrijven die opereren binnen bepaalde door de wetgever aangewezen bedrijfstakken. Bekende voorbeelden van bij wet verplicht gestelde pensioenregelingen zijn die van het ABP (voor overheidsmedewerkers), PME (voor medewerkers in de Metalektro) en StiPP (voor uitzendkrachten). Overige werkgevers kunnen ervoor kiezen hun werknemers vrijwillig een pensioenovereenkomst aan te bieden, maar er zijn ook bedrijven die dit niet doen. Regelt de werknemer in dat geval zelf niets, dan bouwt hij in de periode dat hij bij die werkgever werkt helemaal geen pensioen op. Het heeft geen uitleg nodig dat dit negatieve gevolgen heeft voor hoeveel zo’n werknemer na zijn pensioen te besteden heeft. Het is in dat geval verstandig om zelf een individuele pensioenvoorziening te treffen (een ‘derde pijler’ pensioen). Dit kan bijvoorbeeld door middel van banksparen of een lijfrenteverzekering. Uiteraard staat de derde pensioenpijler ook open voor personen die wel een werknemerspensioen opbouwen, maar ook graag nog een extra pensioeninkomen willen.

“ Wij betwijfelen of werknemers vragen over hun pensioen stellen in de sollicitatiefase of weten wat voor soort pensioen zij opbouwen” 3.2. Wat voor soort pensioenregeling heeft u? 15. De drie typen pensioenovereenkomsten zijn te vinden in artikel 10 Pensioenwet.

Meestal kan de werknemer niet kiezen aan wat voor soort regeling hij gaat deelnemen. Het type regeling15 hangt af van de bedrijfstak waarin de werknemer werkzaam is. Is er geen verplichtgesteld pensioenfonds, dan geldt vaak de collectieve pensioenregeling van de werkgever. Wanneer de werknemer zijn handtekening zet onder zijn arbeidsovereenkomst met pensioenclausule is hij gebonden aan het pensioenreglement. Weet de werknemer waarvoor hij tekent? Wij betwijfelen of werknemers vragen over hun pensioen stellen in de sollicitatiefase of weten wat voor soort pensioen zij opbouwen. De Pensioenwet kent drie smaken: de uitkeringsovereenkomst, de kapitaalovereenkomst en de premieovereenkomst.

“De AOW is een basispensioen waarvoor Nederlandse ingezetenen automatisch verzekerd zijn” 3.2.1. De uitkeringsovereenkomst (eindloon/middelloon)

16. Artikel 134 Pensioenwet. 17. Artikel 134 lid 1 Pensioenwet.

Bij de uitkeringsovereenkomst is de hoogte van de pensioenuitkering overeengekomen. De middelloonregeling is de meest voorkomende pensioenregeling. Daarbij bouwt de werknemer per jaar een bepaald percentage op, bijvoorbeeld 2% van zijn salaris per jaar. De uitkering is dan gerelateerd aan het gemiddelde salaris. Het aantal deelnemingsjaren x 2% leidt dan tot de pensioenuitkering. De uitkeringsovereenkomst biedt werknemers perspectief op een vooraf bepaalde pensioenuitkering, maar biedt geen absolute zekerheid. Vanwege de slechte economische situatie van de afgelopen jaren is het voor pensioenfondsen steeds lastiger om zich te houden aan de in het verleden gemaakte afspraken over het te ontvangen pensioenbedrag. In april 2013 werd het pensioen van 5,5 miljoen mensen gekort door hun pensioenfonds. 16 Korten is overigens wel een noodmaatregel die alleen wordt toegepast als andere maatregelen om de financiële gezondheid van het pensioenfonds te herstellen niet hebben gewerkt.17

3.2.2. De kapitaalovereenkomst

Bij de minder vaak voorkomende kapitaalovereenkomst is de hoogte van het pensioenka-

23

pitaal overeengekomen. De hoogte van de pensioenuitkering is niet bekend. Deze moet namelijk nog worden ingekocht met het pensioenkapitaal tegen nog onbekende tarieven.

3.2.3. De premieovereenkomst

Het derde type pensioenovereenkomst is de premieovereenkomst. Bij deze overeenkomst is de hoogte van de pensioenpremie bekend, maar de hoogte van de pensioenuitkering niet. Deze bij advocatenkantoren gangbare pensioenregeling biedt minder zekerheid voor de deelnemer: de hoogte van de pensioenuitkering hangt bij deze regeling namelijk af van de beleggingsresultaten. Afhankelijk van de beleggingsresultaten kan het pensioen dan hoog, laag of gemiddeld uitvallen. De werknemer loopt dus het risico op tegenvallende pensioenresultaten.

4. Wijziging pensioenwetgeving en pensioenreglementen

Pensioenrecht is in beweging. De vele wetswijzingen en wijzigingen van pensioenreglementen leiden tot veel vragen en een constante stroom van jurisprudentie. Pensioen wordt minder zeker en zeker minder. De fiscaal toegestane pensioenopbouw per jaar wordt vanaf 1 januari 2015 voor middelloonregelingen verlaagd van 2,15% naar 1,875% per jaar.18 Dat is over 40 jaar een pensioenverlaging van 11%. Wie dat vergelijkt met een loonsverlaging van 11% begrijpt de impact. Voor minder pensioen is minder pensioenpremie nodig, maar pensioenuitvoerders zijn niet verplicht de premie te verlagen. De vraag is dan ook waar dat pensioengeld naartoe gaat. Werknemers en gepensioneerden verzetten zich tegen wijzigingen en procederen in toenemende mate over pensioenversoberingen. Mag een werkgever bijvoorbeeld een brief sturen aan zijn werknemers waarin hij schrijft dat de pensioenregeling moet worden gewijzigd en dat de werknemer geacht wordt akkoord te gaan tenzij hij bezwaar aantekent binnen zes weken (wie zwijgt, stemt toe)? De Hoge Raad mocht zich daarover buigen in twee arresten (HR 12 februari 2012, JAR 2010/71 (CZ) en HR 23 april 2012, JAR 2010/127 (Halliburton).

“In de praktijk zullen juristen in toenemende mate te maken krijgen met pensioenvraagstukken” 5. Alles wat u wilt weten over pensioenrecht en meer

In deze bijdrage hebben wij een tipje van de pensioensluier opgelicht door enkele mythes over pensioen door te prikken. U weet na lezing van deze bijdrage wanneer u ongeveer kunt stoppen met werken en hoe hoog het pensioen is (of in ieder geval wat het antwoord niet moet zijn!). Duidelijk is dat er grote pensioenveranderingen aankomen binnen het Nederlandse pensioenstelsel. In de praktijk zullen juristen in toenemende mate te maken krijgen met pensioenvraagstukken. Dit geldt met name voor juristen die gespecialiseerd zijn in sociaal recht, verzekeringsrecht, notarieel recht en fiscaal recht. Om studenten hierop voor te bereiden wordt op de Radboud Universiteit in het tweede semester het mastervak Pensioenrecht aangeboden. In dit vrije keuzevak leert u alles wat over pensioenrecht wilt weten (en alles waarvan u nog niet weet dat u het wilt weten!).

24

18. Artikel 18a Wet op de Loonbelasting 1964.

GEZOCHT: NIEUWE RAAD VAN TOEZICHT

De sollicitaties voor twee nieuwe leden van de Raad van Toezicht ontvangen wij graag uiterlijk 31 oktober 2014. Motivatiebrieven en vragen zijn welkom op [email protected].

De bewaarder bij fondsen voor gemene rekening: nog steeds springlevend! Haydar Trehey H. Trehey is masterstudent ondernemingsrecht en financieel recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en de Universiteit Leiden.

26

Centraal in deze bijdrage staan enkele (civielrechtelijke) aspecten van vergunningplichtige niet-ICBE beleggingsfondsen (in de zin van artikel 2:65 Wet op het financieel toezicht (hierna “ Wft”)). Een beleggingsfonds kan, uit fiscale overwegingen, onder meer gegoten worden in een fonds voor gemene rekening. Bij een dergelijke constructie heeft het fonds voor gemene rekening als zodanig geen rechtspersoonlijkheid en dat heeft een aantal consequenties, zoals de onmogelijkheid om overeenkomsten te sluiten. Gelet hierop doet de vraag rijzen wie binnen een fonds voor gemene rekening extern vertegenwoordigingsbevoegd is op het moment dat een derde met dit fonds wenst te contracteren. En op wiens vermogen kan de wederpartij zich verhalen indien het fonds voor gemene rekening tekortschiet in haar verplichtingen? Er zal voorts worden stilgestaan bij de introductie van het bewaarbedrijf in de Wft en de gevolgen daarvan voor fondsen voor gemene rekening, waarbij ik mij vooral concentreer op de (on) veranderde positie van de huidige bewaarder. Cruciale regelingen aangaande vermogensscheiding en rangregeling zullen eveneens de revue passeren.

1. J.W.P.M. Van der Velden, Beleggingsfondsen naar burgerlijk recht (Serie Onderneming en Recht, deel 47), Deventer: Kluwer 2012 (hierna: Van der Velde (2008), p. 4 en 5. 2. Richtlijn 2011/61/EU van 8 juni 2011 inzake beheerders van alternatieve beleggingsinstellingen en tot wijziging van de Richtlijn 2003/41/EG en 2009/65/ EG en van de Verordening (EG) nr. 1060/2009 en (EU) nr. 1095/2010 (PbEU 2011, L 174/1). 3. Verordening (EU) Nr. 231/2013 van de Commissie van 19 december 2012 tot aanvulling van Richtlijn 2011/61/ EU van het Europees Parlement en de Raad ten aanzien van vrijstellingen, algemene voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening, bewaarders, hefboomfinanciering, transparantie en toezicht (PbEU 2013, L 83/1). 4. Wet van 12 juni 2013 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht, het Burgerlijk Wetboek, de Wet op de economische delicten en enige fiscale wetten ter implementatie van de AIFM-richtlijn, Stb. 2013, 228 (Invoeringswet). 5. Kamerstukken II 2011-12, 33 235, nr. 3, p. 4. 6. Richtlijn 85/611/EEG van 20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten (PbEG L 375). Ook wel naar de Engelse afkorting UCITS-Richtlijn benoemd. UCITS staat voor : Undertakings for Collective Investement in Transferable Securities. De ICBE-richtlijn werd sindsdien enkele keren gewijzigd. Zie voor een overzicht van deze wijzigingen: C.M. Grundmann-van de Krol, Regulering van beleggingsinstellingen en icbe’s in de Wft, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 27-28. ICBE’s zullen verder buiten beschouwing blijven. 7. Zie: J. Kerkvliet, ‘Toegang voor beheerders van beleggingsinstellingen tot de Nederlandse markt, na implementatie van de AIFM-richtlijn’, O&F 2012/1, p. 31-42 . 8. Of zoals in de woorden van AIFMD-richtlijn ‘alternatieve beleggingsinstellingen’ (“abi”). In de zin van ‘alternatief’ aan ICBE. Zie art. 1:1 Wft onder ‘beleggingsinstellingen’. 9. Zie art. 1:1 Wft onder ‘icbe’. 10. Kamerstukken II 2011/12, 33 235, nr. 3, p. 11. 11. Zie art. 1:1 Wft onder ‘beleggingsmaatschappij’. Meer in het bijzonder beleggingsmaatschappij met veranderlijk kapitaal (art. 2:76a BW). Voorts kan men denken aan een coöperatie (art. 2:53 BW). 12. Zie art. 1:1 Wft onder ‘beleggingsfonds’. 13. Kamerstukken II 2011/12, 33 235, nr. 3, p. 11. 14. Maatschap of commanditaire vennootschap. 15. Van der Velde (2008), p. 5.

Het aloude spreekwoord ‘samen sta je sterk’ doet het niet alleen goed bij (sommige) politieke partijen maar het vormt ook een beweegreden voor beleggers om hun vermogen collectief te beleggen. Expertise van beleggingsinstellingen en betere spreiding van beleggingen zijn voordelen die daarbij genoemd kunnen worden.1 Beleggingsinstellingen hebben zich de afgelopen jaren op een toenemende belangstelling mogen verheugen. De noodzaak daartoe vindt zijn wortels in de financiële crisis die in 2007 in alle hevigheid oplaaide en waarvan de naweeën nog steeds voelbaar zijn. Op deze plaats hoeft er alleen maar gerefereerd te worden aan de Madoff-fraude. Deze kwestie heeft op een pijnlijke wijze blootgelegd welke tekortkomingen de toentertijd geldende wetgeving had. Tegelijkertijd werd ook duidelijk dat de verwevenheid tussen financiële ondernemingen veel groter was dan men van tevoren dacht. De vaststelling van de Alternative Investment Fund Managers Directive (hierna “AIFMD-richtlijn”)2 per juni 2011 en de daarbij behorende Uitvoeringsverordening3 zijn een van de vele antwoorden van de Europese wetgever op de financiële crisis. Uiterlijk 21 juli 2013 diende Nederland de AIFMD-richtlijn in zijn wetgeving te implementeren, hetgeen grotendeels in onder meer de Wft is gebeurd.4 Het doel van de AIFMD-richtlijn is het introduceren van geharmoniseerde vereisten voor de vergunningverlening aan en het toezicht op de beheerders van beleggingsinstellingen.5 Deze ‘vereuropeanisering’ is overigens reeds in 1985 in gang gezet met de invoering van de Richtlijn voor Instellingen voor Collectieve Beleggingen in Effecten (hierna “ICBE-richtlijn”)6 die enkel zag op instellingen voor collectieve beleggingen die uitsluitend beleggen in effecten. De AIFMD-richtlijn ziet op bijna alle beleggingsinstellingen die niet onder de reikwijdte van ICBE-richtlijn vallen. Te denken valt hierbij aan onder meer hedgefunds, private equity funds en vastgoedfondsen.7

1. Fondsen voor gemene rekening: regelgeving en structuur

Het verdient aanbeveling om eerst stil te staan bij de toezichtrechtelijke wijzigingen die de AIFMD-richtlijn teweeg heeft gebracht met betrekking tot beleggingsinstellingen. Daarbij zullen de nodige opmerkingen van terminologische aard vallen. Die zijn namelijk onontbeerlijk voor een goed begrip van wat daarna volgt. De komst van de AIFMD-richtlijn zorgt ervoor dat de Wft twee hoofdtypen instellingen voor collectieve beleggingen onderscheidt, te weten beleggingsinstellingen8 en ICBE’s.9 Wat betreft de rechtsvorm komen zowel beleggingsinstellingen als ICBE’s ervoor in aanmerking om als maatschappij dan wel als fonds door het leven te gaan.10 Een beleggingsmaatschappij is een beleggingsinstelling met rechtspersoonlijkheid die dikwijls de vorm zal hebben van een NV, waarbij de aandelen in de NV als rechten voor deelneming fungeren.11 Een beleggingsfonds bezit daarentegen, zoals eerder is gememoreerd, geen rechtspersoonlijkheid.12 Derhalve zal het fondsvermogen moeten worden beheerd en bewaard door een derde.13 Dat geschiedt door middel van verbintenisrechtelijke figuren als personenvennootschappen14 of een fonds voor gemene rekening.15 Laatstgenoemde wordt veelal als een overeenkomst sui generis opgetuigd. De structuur van een fonds voor gemene rekening laat zich als volgt schetsen. Er is een rechtspersoon, meestal een BV, die optreedt

27

als een beheerder.16 Daarnaast is er een andere rechtspersoon, meestal een stichting, die als juridische eigenaar van het fondsvermogen (bewaarder) optreedt.17 Sinds de implementatie van de AIFMD-richtlijn kent de Wft het fenomeen van het bewaarbedrijf.18 De voorwaarden voor beheer en bewaring regelen de verhouding tussen voornoemde rechtspersonen. De band met de deelnemers wordt eveneens langs de contractuele weg gevormd. Waar hierna wordt gesproken over “beleggingsfonds” wordt enkel “fonds voor gemene rekening” bedoeld.

16. Zie art. 1:1 Wft onder ‘beheerder van beleggingsinstelling’ jo 4:37c. 17. Art. 4:42 (a) Wft (oud). Thans 4:37j Wft. Zie wat betreft de (on)veranderde rol van de bewaarder § 4. 18. Art. 4:37g Wft. Zie daarvoor eveneens §4.

2. De rol van de beheerder en de bewaarder binnen beleggingsfondsen

In deze paragraaf wordt ingezoomd op de rol die de beheerder en de bewaarder vervullen binnen een beleggingsfonds zoals die had te gelden vóór de implementatie van de AIFMD-richtlijn. Dit zal de inzichtelijkheid in de hierna te bespreken (on)veranderde rol van de bewaarder ten goede komen. In de praktijk komt het erop neer dat de beheerder belast is met het dagelijkse reilen en zeilen binnen het beleggingsfonds. De beheerder is echter niet degene die als juridisch eigenaar van de activa fungeert. Daarvoor heeft hij te veel commerciële risico’s op zijn bord. Uit de memorie van toelichting (hierna: “de toelichting”) op de Wft valt te destilleren dat de beheerder zorg dient te dragen voor het beheer van de beleggingen. Daarnaast verricht hij de administratie en biedt hij de deel-

“Een beleggingsmaatschappij is een beleggingsinstelling met rechtspersoonlijkheid die dikwijls de vorm zal hebben van een NV, waarbij de aandelen in de NV als rechten voor deelneming fungeren” nemersrechten aan (de verkoop).19 Verderop in de toelichting merkt de wetgever op dat de beheerder, zij het enigszins begrensd door de fondsvoorwaarden, het beleggingsbeleid bepaalt en bovendien beslist over de aan- en verkoop van beleggingen.20 Kortom, de beheerder is belast met portefeuillebeheer en risicobeheer. Tot slot bevatte de Wft een bepaling waarin stond dat de beheerder ervoor moest zorgen dat de bewaarder slechts met zijn medewerking over de vermogensbestanddelen van het beleggingsfonds kon beschikken.21 Deze goederenrechtelijke beladen bepaling leek bij nader inzien niet uitvoerbaar nu de beheerder en de bewaarder slechts tezamen beschikkingsbevoegd zijn als zij gemeenschappelijk eigenaren waren. En juist op dit punt strookte de wettekst niet met een andere bepaling waarin was vereist dat enkel de bewaarder de activa kon verkrijgen.22 De praktijk heeft zich van de volgende oplossing bediend. De bewaarder verleende een volmacht aan de beheerder om namens de bewaarder te handelen inzake het beleggingsfonds. Hiertegenover stond echter dat de bewaarder het petje van een toezichthouder moest dragen. Indien hij van mening was dat een bepaalde transactie in strijd met het doel van het beleggingsfonds was gesloten dan diende hij de transactie terug te draaien. Met andere woorden, de eis van gezamenlijke beschikkingsbevoegdheid diende men niet letterlijk te nemen. 23 Wat betreft de eigendom van de activa zal deze ergens anders liggen. De Wft bepaalde tot voor kort - expliciet - dat de eigendom van de activa24 bij een van de beheerder onafhankelijke bewaarder dient te liggen.25 Ten gevolge daarvan fungeerde hij als eigenaar ten titel van beheer van de activa en subject van de passiva van het beleggingsfonds.26 De economische eigendom lag bij de deelnemers. Voorts bepaalde de Wft dat de activa wordt afgescheiden van het overige vermogen van de bewaarder.27 Een derde die met de beheerder contracteert zal er alles aan gelegen zijn om te achterhalen of de beheerder namens de bewaarder optreedt.28 De fondsvoorwaarden bieden daar de nodige houvast voor. In ieder geval moet daarin terug te vinden zijn dat (i) de bewaarder juridisch eigenaar is van de activa en (ii) de volmacht zoals hiervoor is bedoeld. Op deze wijze verricht de beheerder de transacties namens de bewaarder zodat de baten en de lasten uit die transacties in zijn vermogen vallen. Dit leidt er vervolgens toe dat de verkregen

28

19. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 359. 20. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 528. 21. Art. 4:42 (b) Wft (oud) dat nader was uitgewerkt in art 116 Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen (oud) (hierna “BGfo”). Op die manier moest worden voorkomen dat hetzij de beheerder, hetzij de bewaarder niet afzonderlijk ten nadele van de deelnemers bijvoorbeeld activa konden verkopen, aldus de minister destijds in: Kamerstukken II 2005-06, 29 708, nr. 19, p. 528 (4e NvW). 22. Art. 4:42 (a) Wft (oud). 23. Zie uitgebreid hierover: Van der Velde (2008), p. 138-142. 24. Daaronder vallen ook de passiva. Zie: Van der Velden (2008), p. 130-132. Minder overtuigd: W.A.K. Rank & B. Bierman, ‘Aangaan van verplichtingen voor rekening van een FGR: aansprakelijkheid en verhaal’, FR 2008, nr. 9, 299-310. En de reactie daarop: D. Busch en J.W.P.M. van der Velden, ‘Aansprakelijkheid en verhaal bij Fondsen voor Gemene Rekening, Reactie op prof. mr. W.A.K. Rank en mr. B. Bierman, Aangaan van verplichtingen voor rekening van een FGR: aansprakelijkheid en verhaal, FR 2008, nr. 9, p. 299-310’, FR 2009, nr. 4, p. 161-169. 25. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 528; Art. 4:42 (a) Wft (oud). Deze eis is na de implementatie van de AIFMD-richtlijn komen te vervallen. In de volgende paragraaf zullen de gevolgen daarvan voor het beleggingsfonds worden bekeken. 26. J.W.P.M. Van der Velden, ‘Beleggingsinstellingen en aansprakelijkheid in het zicht van de nieuwe regelgeving’, in: D. Busch en C.J.M. Klaassen (e.a.), Aansprakelijkheid in de financiële sector (Serie Onderneming en Recht deel 78), Deventer: Kluwer 2013 (hierna: Van der Velde (2013)), p. 985. 27. Art. 4:45 Wft (oud). 28. Nu de toezichtwetgeving op dit punt zwijgt, zal men terug moeten vallen op leerstukken als vertegenwoordiging zoals bedoeld is in art. 3:60 BW e.v..

29. D. Busch en J.W.P.M. van der Velden, ‘Aansprakelijkheid en verhaal bij Fondsen voor Gemene Rekening, Reactie op prof. mr. W.A.K. Rank en mr. B. Bierman, Aangaan van verplichtingen voor rekening van een FGR: aansprakelijkheid en verhaal’, FR 2008, nr. 9, p. 299-310’, FR 2009, nr. 4, p. 161-169. De auteurs gaan tevens in op de situaties waarbij de fondsvoorwaarden niet worden nageleefd of indien de fondsvoorwaarden de beheerder toestaan om in eigen naam voor het fonds voor gemene rekening te handelen. 30. Van der Velde (2013), p. 986. 31. Vgl. Van der Velde (2012), p. 59-61; J.W.P.M. Van der Velden, ‘(middellijke) vertegenwoordiging bij beleggingsfondsen’, FR 2006, nr. 7/8, p. 156-167. 32. De zaken liggen anders indien het beleggingsfonds als een personenvennootschap kan worden gekwalificeerd. In dat geval worden de vertegenwoordigde vennoten/deelnemers als zodanig partij, tenzij er sprake is van commanditaire vennootschap. Zie: Van der Velde (2013), p. 986. 33. Van der Velde (2008), p. 60. De rol die de bewaarder vervult als juridisch eigenaar van de activa, maakt aldus dat hij als rechtssubject wordt aangemerkt. 34. Hoge Raad 11 maart 1977, NJ 1977, 521 (Kribbebijter).

goederen in het afgescheiden fondsvermogen vallen. Dit voorkomt voor een derde de nodige verrekenings- en verhaalsproblemen.29 Daarmee voorkomt men tevens de aansprakelijkheid van de deelnemers.30 In de praktijk doet zich een interessante kwestie voor. Sommige fondsvoorwaarden doen geloven dat de beheerder namens het beleggingsfonds optreedt.31 Gezien wat hiervoor is gezegd over het onderscheid tussen beleggingsfondsen en beleggingsmaatschappijen, zou dat in zekere zin kloppen voor wat betreft beleggingsmaatschappijen. Een beleggingsfonds kan daarentegen als zodanig geen partij zijn.32 Een beleggingsfonds kan overigens op vermogensfonds duiden maar een vermogen is geen rechtssubject, maar een rechtsobject. 33 Dat brengt met zich dat daar geen overeenkomst mee kan worden gesloten. Wie wordt er dan namens het beleggingsfonds gebonden? Men zal simpelweg moeten achterhalen wat met de zinsnede ‘namens het beleggingsfonds’ bedoeld wordt. Doorslaggevend is wat zij terzake jegens elkaar hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben begrepen en hebben mogen begrijpen.34 Factoren die daar een doorslaggevende rol in kunnen spelen zijn de fondsvoorwaarden, de wettelijke bepalingen inzake de eigendom van het fondsvermogen en de wijze waarop transacties worden afgewikkeld.35 De fondsvoorwaarden zullen veelal een volmacht van de bewaarder, in hoedanigheid van eigenaar van het fondsvermogen, aan de beheerder verlenen om transacties aan te gaan voor het beleggingsfonds.

35. Van der Velde (2008), p. 61.

36. Art. 3:276 BW bepaalt immers dat een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar kan verhalen, tenzij de wet of een overeenkomst anders bepaalt. i.c. betreft het een wettelijke afwijking.

Doordat rechtspersoonlijkheid ontbreekt is een ander gevolg dat crediteuren van de beheerder dan wel de gezamenlijke deelnemers mogelijk het vermogen van het beleggingsfonds zien als een verhaalsobject. Ook denkbaar is dat de schuldeisers van de bewaarder die niets met het beleggingsfonds van doen hebben zich op het fondsvermogen kunnen verhalen. Hun vorderingen zijn gelijk in rang met de vorderingen van de deelnemers uit hoofde van hun deelnemersrechten.36 Een en ander zou de aantrekkelijkheid van collectief beleggen enorm doen afnemen. De wetgever voelde zich derhalve genoodzaakt om de nodige waarborgen voor de deelnemers in de Wft te bouwen. Een

“Een beleggingsfonds bezit daarentegen, zoals eerder is gememoreerd, geen rechtspersoonlijkheid” 37. Art. 4:42 (a) en (b) Wft (oud).

38. Art. 4:44 lid 1 Wft (oud). Ook hier geldt de ruime uitleg van ‘activa’ zoals bedoeld in noot 28.

39. Art. 4:44 lid 2 Wft (oud). 40. Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 529 (4e NvW).

41. Art. 4:45 lid 1 onder a en b Wft (oud). Zie voor overige rangen leden 2 en 3 van voornoemd artikel. Een en ander behoudens andere wettelijke rangregelingen.

van de waarborgen is hiervoor al ter sprake gekomen, namelijk de verplichting die op de beheerder rustte om de eigendom van en beschikking over de activa onder te brengen bij een bewaarder.37 Op deze wijze blijven de activa van beleggingsfonds afgescheiden van de activa van de beheerder en de deelnemers. Vervolgens werd de rol van de bewaarder door de Wft ingekleed door te bepalen dat bewaarder slechts is een rechtspersoon met als enig statutair doel het bewaren van activa en het administreren van de goederen waar een beleggingsinstelling in belegt.38 Het is echter ook gebleken dat de bewaarder daarnaast een belangrijke toezichtstaak vervulde. De bewaarder mocht daarnaast slechts voor één beleggingsfonds bewaren, indien er een reëel risico bestond dat het vermogen van het beleggingsfonds en het privévermogen van de bewaarder ontoereikend zouden zijn voor voldoening van vorderingen van de schuldeisers van het beleggingsfonds en de deelnemers.39 Hiermee werd voorkomen dat de schuldeisers van het ene beleggingsfonds zich zouden verhalen op het fondsvermogen van een ander beleggingsfonds.40 De bepaling die daarop volgde creëerde een rangregeling (zgn. “waterval”) met betrekking tot het fondsvermogen. Dat deed het door het fondsvermogen te reserveren voor (a) voldoening van vorderingen die voortvloeien uit schulden die verband houden met het beheer en (b) het bewaren van het beleggingsfonds en uit rechten van deelneming.41

3. De (on)veranderde rol van de bewaarder

De rol van de bewaarder lijkt op het eerste gezicht sinds de inwerkingtreding van de AIFMD-richtlijn op de schop te zijn genomen. In de vorige paragraaf werd duidelijk hoe men door middel van de handvatten die de Wft bood het gebrek aan rechtspersoonlijkheid bij een beleggingsfonds het hoofd kon bieden. Dat vertaalde zich, kort gezegd, in de vermogensscheiding waar de bewaarder een grote rol in had te vervullen. Om de inzichte-

29

lijkheid van de hierna te bespreken wijzigingen te bevorderen, dient men zich eerst van het volgende te vergewissen. De bewaarder zoals hiervoor aan bod is gekomen is niet dezelfde bewaarder waar de vertaling van de AIFMD-richtlijn over rept. Geruime tijd voor de implementatie van de AIFMD-richtlijn heeft men in de literatuur42 opgemerkt dat de bewaarder in de zin van de AIFMD-richtlijn geen entiteit is die de activa ten titel van beheer onder zich houdt, maar een entiteit die functioneert als bewaarbank. Feitelijk is het niets anders dan een zogenaamde ‘custody bank’ waar een beleggingsfonds zijn rekening aanhoudt inclusief allerlei nieuwe controlebevoegdheden. Er werd derhalve voor de invoering van het begrip ‘bewaarbedrijf’’43 in de Wft gepleit, zodat de term ‘bewaarder’ behouden kon blijven voor de entiteit die de eigendom van de activa houdt. Het blijkt echter dat de wetgever daar geen gehoor aan heeft gegeven. Op deze plaats zal dat onderscheid wél worden gemaakt.

42. J.W.P.M. Van der Velden, ‘Babylonische bewaarders’, Ondernemingsrecht 2009/173, afl. 17, p. 742-744.

43. De literatuur bedient zich daarnaast van de volgende termen: depositary, custodian of AIFMD-bewaarder.

“Kortom, de beheerder is belast met portefeuillebeheer en risicobeheer” Met de implementatie van de AIFMD-richtlijn in de Wft is tevens de invoering van het fenomeen bewaarbedrijf voor beleggingsfondsen een feit. Dat tast de structuur van een beleggingsfonds in zoverre aan dat er een nieuwe entiteit is ontstaan naast de bewaarder en de beheerder. Het bewaarbedrijf zal zich contractueel verbinden met de beheerder van het beleggingsfonds.44 Aan het bewaarbedrijf verbindt de Wft een aantal kwaliteitseisen. De meest in het oog springende eis bepaalt welke financiële ondernemingen als bewaarbedrijf kunnen optreden. Dat kunnen onder meer banken en beleggingsondernemingen zijn.45 Het takenpakket van het bewaarbedrijf bevat grofweg twee belangrijke taken, te weten: bewaarneming van de activa46 en toezicht.47 Tot de bewaartaken behoren bijvoorbeeld de girale of fysieke bewaring van financiële instrumenten ten behoeve van het beleggingsfonds. Indien men spreekt over bewaren van onroerende zaken of grondstoffen dan dient het bewaarbedrijf te verifiëren of, bijvoorbeeld, het beleggingsfonds daadwerkelijk de eigenaar van deze activa is. Onder de toezichtstaken van een bewaarbedrijf vallen onder meer controles van kasstromen en deelnemingsrechten van het beleggingsfonds.48 Deze toezichtstaken konden overigens niet op het enthousiasme van de bancaire sector rekenen. In het verlengde van het houden van toezicht ligt immers de kans op aansprakelijkheid.49

“Met de implementatie van de AIFMD-richtlijn in de Wft is tevens de invoering van het fenomeen bewaarbedrijf voor beleggingsfondsen een feit”

44. Art. 4:37f lid 2 Wft.

45. Art. 4:37h Wft. 46. Art. 2:67 lid 1 onder j en k jo 4:37f Wft. 47. Kamerstukken II 2011/12, 33 235, nr. 3, p. 15.

48. L.J. Silverentand (red.), Hoofdlijnen Wft, Deventer: Kluwer 2013, p. 248. 49. Zie uitgebreid over de aansprakelijkheid van onder meer het bewaarbedrijf: Van der Velde (2013), p. 973-993.

50. Art. 1:1 Wft onder ‘bewaarder’ heeft het over degene die belast is met de bewaring van de activa van de beleggingsinstelling. Vandaar de verwarring. Aldus ook: M.R. Hoekstra, ‘Van bewaarder naar AIFMD depositary. Een inkijkje in de veranderde rol van de bewaarder bij beleggingsinstellingen’, FR 2012, nr. 10, p. 361-369. 51. Kamerstukken II 2011/12, 33 235, nr. 3, p. 15 en 82.

Aan wie komt thans de juridische eigendom van de activa toe? Met klem wordt op deze plaats opnieuw benadrukt dat onder bewaarneming van de activa door het bewaarbedrijf niet mede wordt verstaan het houden van de juridisch eigendom.50 Wat is er overigens op tegen dat het bewaarbedrijf zich naast de voornoemde taken tevens zou bekommeren over de juridische eigendom van de activa? Blijkens de toelichting ziet men hier geen probleem in51, de literatuur staat daar echter kritischer tegenover.52 De wetgever heeft zich gerealiseerd dat dit een onduidelijke zaak is: onder het oorspronkelijke Wetsvoorstel implementatie AIFMD53 vervalt de verplichting om de eigendom van de activa onder te brengen bij

30

52. Vgl. C.M. Grundmann-van de Krol, Regulering van beleggingsinstellingen en icbe’s in de Wft, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2013, p. 223 en J.C.A.Tonino, ‘Vermogensscheiding in het wetsvoorstel ter implementatie van de AIFM-richtlijn: nog steeds zee, land in zicht?’, FR 2012, nr. 10, p. 355. 53. Art. 4:42 (a) Wft (oud) en Kamerstukken II 2011/12, 33 235, nr. 3, p. 15. In eerste instantie leek de Europese wetgever geen rekening te houden met Nederlandse beleggingsfondsen die contractueel van aard zijn en dus niet zelf de juridische eigendom van het fondsvermogen kunnen verkrijgen, aldus J.C.A.Tonino, ‘Vermogensscheiding in het wetsvoorstel ter implementatie van de AIFM-richtlijn: nog steeds zee, land in zicht?’, FR 2012, nr. 10, p. 353-354.

54. Althans, het stond niet meer met zoveel woorden in een artikel genoemd. 55. Dit voorstel is door Van der Velde gewogen en te licht bevonden. Zie: Van der Velde (2013), p. 987-988. 56. Wet van 25 november 2013 tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enige andere wetten, Stb. 2013, 487 (Invoeringswet).

een aparte eigenaar.54 Later wordt de voornoemde verplichting afhankelijk gesteld van het beleggingsbeleid.55 De laatste wijziging van de Wft, per 1 januari 2014,56 betreft de verplichting om de juridische eigendom van de activa van onder meer een beleggingsfonds onder te brengen bij een entiteit met als enig statutair doel het houden van de juridische eigendom van de activa van een of meer beleggingsfondsen, al dan niet tezamen met het

“Doordat rechtspersoonlijkheid ontbreekt is een ander gevolg dat crediteuren van de beheerder dan wel de gezamenlijke deelnemers mogelijk het vermogen van het beleggingsfonds zien als een verhaalsobject” 57. Zie art. 4:37j lid 1 Wft. en de daarbij behorende toelichting: Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 35, 36 en 80. 58. Art. 4:37j lid 5 Wft. 59. Namelijk ter voorkoming dat de schuldeisers van onder meer het beleggingsfonds hun vorderingen niet kunnen verhalen op andere (sub)fondsen, dan wel de beheerder van het fonds. Tegelijkertijd dient de vermogensscheiding als wapen tegen derden die hun vorderingen op het fondsvermogen willen verhalen. Een en ander zal leiden tot adequaat regime voor vermogensscheiding en meer bescherming voor de belegger. Zie: Kamerstukken II 2012/13, 33 632, nr. 3, p. 35. 60. Vgl. C.W.M. Lieverse, ‘De bewaarder oude stijl en de bewaarder nieuwe stijl: de taken, aansprakelijkheden en het samenspel’, in: D. Busch & M.P. Nieuwe Weme (red.), Christels Koers, Liber Amicorum prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol (Serie Onderneming en Recht deel 79), Deventer: Kluwer 2013, p. 461; C.A.Tonino, ‘Vermogensscheiding in het wetsvoorstel ter implementatie van de AIFM-richtlijn: nog steeds zee, land in zicht?’, FR 2012, nr. 10, p. 356. 61. Zie §3. 62. Zie §3 en 4:42 (b) Wft (oud).

bewaren en administreren van de activa, ongeacht het te voeren beleggingsbeleid bij het desbetreffende beleggingsfonds.57 Daarnaast bepaalt de Wft dat deze activa een afgescheiden vermogen vormen dat uitsluitend kan worden aangewend ter voldoening van vorderingen die (i) voortvloeien uit schulden die verband houden met het beheer, het bewaren en het houden van de juridische eigendom van de activa en (ii) rechten van deelnemingen.58 In de toelichting benadrukt men het belang van de onderhavige wijziging in het kader van de vermogensscheiding.59 Ofschoon de nieuwe bepaling inzake de vermogensscheiding zich niet bedient van de term ‘bewaarder’ maar van ‘een entiteit’ rechtvaardigt dit niettemin een vergelijking met de situatie zoals die had te gelden vóór de implementatie van de AIFMD-richtlijn.60 Voor beleggingsfondsen lijkt op het punt van eigendom van de activa alles bij het oude te blijven, met dien verstande dat de fondsvoorwaarden daarin een duidelijk onderscheid dienen aan te brengen tussen de bewaarder als juridisch eigenaar van het fondsvermogen en het bewaarbedrijf dat zich vooralsnog lijkt te wanen in de rol van controleur. Een pet die daarvoor door de bewaarder al werd opgezet.61 Verder is de bewaarder ontlast van aantal verplichtingen. Zo is de onwerkbare ‘beschikkingsbepaling’62 komen te vervallen en gelden er geen eisen meer ten aanzien van eigen vermogen van de bewaarder. De ratio achter vermogensscheiding brengt aldus met zich dat alles bij het oude zal blijven.

“De ratio achter vermogensscheiding brengt aldus met zich dat alles bij het oude zal blijven” 4. Slot

Deze bijdrage beoogde summierlijk enkele aspecten van het fonds voor gemene rekening toe te lichten en in het kader van de laatste ontwikkelingen te plaatsen. Het antwoord van de wetgever op de financiële crisis is in één woord samen te vatten: regulering. De maatregelen daartoe zijn soms niet fraai. Niettemin vormen zij een eerste aanzet richting een reguleringssysteem dat ons straks voor een volgende financiële crisis moet behoeden, dan wel doorheen loodsen. In de tussentijd is het kwestie van bouwen, timmeren, schaven en bezinnen.

31

Schaduwbankieren in Nederland nader belicht Timothy Bissessar T.M. Bissessar behaalde zijn LL.B. aan de Universiteit van Curaçao alsmede zijn LL.M. aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Hij is afgestudeerd in ondernemingsrecht.

32

‘If it looks like a duck, quacks like a duck, and acts like a duck, then it is a duck, or so the saying goes. But what about an institution that looks like a bank and acts like a bank? Often it is not a bank, it is a shadow bank.’Wat zijn deze zogenaamde “shadow banks”1, wat zijn hun activiteiten, hoe zien ze er in de praktijk uit en wat is de omvang van deze praktijk? Komt schaduwbankieren überhaupt voor in Nederland en, indien dat het geval is, wat is de omvang hiervan? Wat zijn de drijfveren c.q. voordelen om schaduwbancaire activiteiten te ontplooien? Wat zijn verder de risico’s van deze praktijk en in hoeverre zijn deze risico’s onderworpen aan deugdelijke toezicht? Aan de hand van deze vragen zal ik trachten licht op dit betrekkelijk nieuwe, alsmede complexe, onderwerp te werpen. 1. L.E. Kodres, ‘What is Shadow Banking?’, Finance & Development 2013, p. 42. 2. De G20 (Groep van 20) is een groep bestaande uit 19 landen en de Europese Unie. Gezamenlijk beslaan de leden van de G20 naar schatting 90% van het wereldwijde bruto nationaal product, ongeveer 80% van de wereldhandel (inclusief handel binnen de EU) en twee derde van de wereldbevolking; G20, g20.org (zoek op "about g20"). 3. Groenboek Schaduwbankieren, p.2; Commissiedocument nr. 102 van 2012, laatste definitieve versie.

4. Commissiedocument nr. 102 van 2012, laatste definitieve versie.

5. FSB report with recommendations to strengthen oversight and regulation of Shadow banking, 2011, p. 2. 6. FSB 2011, p. 2.

7. Het Financieele Dagblad 31 december 2012.

8. Het systeem van kredietintermediatie (kredietbemiddeling) inhoudende entiteiten en activiteiten buiten het reguliere bankwezen; FSB 2011, p. 2. 9. De ECB omschrijft kredietintermediatie (credit intermediation), in ruime zin, als een leningsactiviteit waarbij de spaarder niet direct uitleent aan de lener, maar waarbij minstens één bemiddelende partij betrokken is. Dit proces van kredietintermediatie vindt van oudsher plaats in het traditionele bankwezen. Echter, dankzij financiële innovatie is het mogelijk om het proces van kredietintermediatie, dat doorgaans plaatsvindt in een bank, op te splitsen in zelfstandige stappen die tevens door verschillende entiteiten kunnen worden uitgevoerd; European Central Bank, Occasional Paper Series Shadow banking in Euro Area An Overview 2012, p. 9. 10. De OFI (overige financiële instellingen) sector, zoals de naam al doet vermoeden, is geen homogene sector. Deze sector bestaat immers uit een diverse groep instellingen, waaronder: Bijzondere Financiële Instellingen, Securitisatievehikels, Geldmarktfondsen, Financieringsmaatschappijen, Beleggingsinstellingen, Beleggingsondernemingen, Holdings van financiële instellingen en overige instellingen; M. Broos e.a., Het Schaduwbankwezen: een verkenning voor Nederland, DNB Occasional Studies Vol.10/No.5 (2012), p. 24.

Wat is Schaduwbankieren?

Tijdens de G20-top2 in Seoul in 2010 hebben de leiders van de top twintig mogendheden ter wereld, naar aanleiding van de mondiale kredietcrisis die in 2007 losbarstte, vergaderd met als doel kwetsbaarheden binnen de financiële sector alsmede de regulering daarvan te identificeren. Als gevolg hiervan werden lacunes in de financiële regulering zoals ineffectief toezicht op de financiële sector, ondoorzichtige markten en te complexe producten aan het licht gebracht.3 Entiteiten c.q. activiteiten die gekenmerkt worden door de voorgaande onregelmatigheden zijn geschaard onder de gemeenschappelijke noemers Schaduwbanken c.q. Schaduwbankieren. De G20 heeft tevens de Financial Stability Board (hierna: FSB) verzocht om in samenwerking met andere internationale normstellende lichamen aanbevelingen op te stellen om het toezicht op en de regulering van schaduwbanken te versterken. Op Europees niveau heeft de Europese Commissie eveneens stil gestaan bij het aanpakken van schaduwbanken binnen haar eigen grenzen. De Commissie heeft in maart 2012 een eigen rapport gepubliceerd over schaduwbankactiviteiten en schaduwbankentiteiten binnen de Europese Unie. Dit rapport betreft het zogenaamde Groenboek Schaduwbankieren (hierna: Groenboek).4 In het Groenboek heeft de Europese Commissie schaduwbankactiviteiten en schaduwbankentiteiten nader onderzocht. Sinds het uitbreken van de kredietcrisis in 2007 wordt de term ‘Schaduwbankieren’ regelmatig gebruikt in de media en door beleidsmakers. De opkomst van deze term weerspiegelt het belang van de activiteiten c.q. entiteiten die buiten het reguliere bankwezen zijn gestructureerd en die bancaire activiteiten verrichten.5 Ondanks het veelvuldig gebruik van deze term, bleek er voor een lange periode onenigheid te zijn over de definitie van schaduwbankieren. Deze onenigheid was mede toe te rekenen aan de wijze waarop in diverse jurisdicties het bankwezen is gestructureerd en gereguleerd.6 “Schaduwbankieren klinkt als een activiteit, waarbij feiten verhuld worden. De associatie met schaduwadministratie is snel gemaakt.”7 De vraag is natuurlijk wat schaduwbankieren is en of associatie met verhulde feiten en schaduwadministratie terecht is. In deze paragraaf zal ik trachten licht te werpen op deze vraag. Sinds het eerste rapport van de FSB is er globaal consensus over de (brede) definitie die de FSB aan schaduwbankieren heeft toegekend. De FSB onderscheidt twee stappen teneinde de definitie van schaduwbankieren voor een bepaalde jurisdictie vast te stellen. Ten eerste dient, aldus de FSB, de ‘cast the net wide’ methode te worden toegepast, hetgeen betekent dat bij het identificeren van wat mogelijk tot het schaduwbankieren behoort rekening dient te worden gehouden met “the system of credit intermediation that involves entities and activities outside the regular banking system”8. Deze brede maatstaf wordt gevormd door cumulatieve activa onder beheer van zogenaamde ‘overige financiële instellingen’ (OFIs), aldus de FSB. Hiermee tracht de FSB een bovengrens van het schaduwbankwezen vast te stellen. Door deze brede maatstaf te gebruiken kunnen toezichthouders alle entiteiten c.q. activiteiten blijven monitoren die een kredietintermediatierol9 (credit intermediation role) vervullen. Toezichthouders zijn derhalve beter in staat om maatregelen te treffen als er potentiële risico’s dreigen te ontstaan die de financiële stabiliteit van een desbetreffende jurisdictie kunnen ontwrichten. Deze brede definitie dient overigens niet verder te strekken dan kredietintermediatie, aldus de FSB. De FSB hanteert, zoals reeds vermeld, twee stappen om vast te stellen wat wel of niet als schaduwbankieren mag worden beschouwd. Bij de tweede stap dienen toezichthouders zich toe te spitsen op de elementen binnen de OFI-sector10 waar potentiële risico’s kunnen ontstaan. Toezichthouders moeten daartoe vastleggen waar

33

systeemrisico’s en reguleringsarbitrage kunnen ontstaan. De FSB formuleert deze tweede genuanceerdere stap als volgt: ‘a system of credit intermediation that involves entities and activities outside the regular banking system, and raises i) systemic risk concerns, in particular by maturity/ liquidity transformation, leverage and flawed credit risk transfer, and/or ii) regulatory arbitrage concerns’.11 Deze tweeledige benadering wordt eveneens door de Europese Centrale Bank gebruikt.12

11. Het systeem van kredietintermediatie (kredietbemiddeling) inhoudende entiteiten en activiteiten buiten het reguliere bankwezen, en waarbij i) systeemrisico’s en/of ii) reguleringsarbitrage, dreigen te ontstaan; FSB 2011, p. 3. 12. European Central Bank, Occasional Paper Series Shadow banking in Euro Area An Overview 2012, p. 8.

Verschijningsvormen

Ingevolge art. 1:1 van de Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) is een bank degene die zijn bedrijf maakt van het buiten gesloten kring ter beschikking verkrijgen van opvorderbare gelden van anderen dan professionele marktpartijen en van het voor eigen rekening verrichten van kredietuitzettingen. Conform de artikelen 2:11 lid 1 en 3:5 van de Wft is het verboden om zonder vergunning van De Nederlandsche Bank (hierna: DNB) het bedrijf van bank met zetel in Nederland uit te oefenen. Evenals het gereguleerde bankwezen kenmerkt het schaduwbankwezen zich eveneens met het verrichten van een kredietintermediatierol. Echter, in tegenstelling tot het gereguleerde bankwezen, opereert het schaduwbankwezen in een omgeving met weinig tot geen regulering of toezicht (‘in de schaduw’ van het gereguleerde bankwezen).13 Dit betekent niet dat het hele systeem van schaduwbankieren ongereguleerd is, het is immers veel gefragmenteerder dan bij het gewone bankwezen. Daarnaast zijn bancaire en schaduw-bancaire activiteiten doorgaans verweven met elkaar en kunnen soms onder dezelfde instelling vallen. Deze paragraaf beoogt om, vanuit de ruime FSB-maatstaf, de verschijningsvormen en omvang van het schaduwbankwezen te identificeren. Om te beoordelen welke activiteiten en entiteiten als schaduwbankieren c.q. schaduwbanken zijn te kwalificeren moet worden gekeken naar die activiteiten en entiteiten die, direct of als onderdeel van een keten, krediet verschaffen of het kredietintermediatieproces faciliteren.14 Als gevolg van deze (brede) benadering kunnen onder meer de volgende entiteiten en activiteiten tot het schaduwbanksysteem behoren: financieringsmaatschappijen, special purpose vehicles (SPVs), hedgefondsen, zakenbanken, geldmarktfondsen, crowd funding en kredietverschaffende thuiswinkels en warenhuizen.

13. N. Smolders, ‘Schaduwbankieren Meer in het Licht’, Bank- en effectenbedrijf 2012, 6, p. 18.

14. Smolders 2012, p. 18.

“Ondanks het veelvuldig gebruik van deze term, bleek er voor een lange periode onenigheid te zijn over de definitie van schaduwbankieren” Omvang

De exacte omvang van het schaduwbankwezen is moeilijk vast te stellen.15 Discrepanties in definities kunnen immers leiden tot een ruimere of juist een kleinere omvang. Smolders noemt, naast de discrepanties in de definitie, de volgende verklaringen: ‘sommige delen van het schaduwbankieren zijn niet zichtbaar, de beschikbare data zijn niet geheel toereikend en ook staat het schaduwbanksysteem niet los van het reguliere banksysteem’.16 Ondanks deze belemmeringen heeft de FSB de activa van het mondiale schaduwbanksysteem in 2010 geschat op ongeveer 46 biljoen17 euro, dit in vergelijking met de 21 biljoen euro in 2002. De FSB nam als maatstaf de totale OFI van Australië, Canada, Japan, VK, VS en de eurozone.18 Hiermee beslaat het schaduwbanksysteem gemiddeld 25 tot 30 procent van het totale financiële systeem en heeft een omvang die gelijk is aan de helft van alle bancaire activa.19

15. Smolders 2012, p. 18; Het Schaduwbankwezen: een verkenning voor Nederland, (DNB Occasional studies (november 2012).

16. Smolders 2012, p. 19. 17. Eén biljoen is duizend keer één miljard (tien tot de macht twaalf); Algemeen Nederlands Woordenboek, anw.inl.nl (zoek op "biljoen") 18. FSB report Shadow Banking: Scoping the issues, 2011. 19. Smolders 2012, p. 19.

Nederland wereldkampioen schaduwbankieren?

Uit onderzoek van de FSB bleek dat Nederland een relatief groot schaduwbankwezen heeft. Aanvankelijk heeft de FSB de omvang van het schaduwbankwezen in Nederland geschat op 490% van het bruto binnenlands product en bovendien dat het voor 45% deel uitmaakt van de financiële sector, waardoor het Nederlandse schaduwbankwezen tot één van de grootste ter wereld behoort.20 Naar aanleiding hiervan, en gezien het feit dat

34

20. Appreciatie Global Shadow Banking Monitoring Report 2012.

21. De ophef was zowel in de kranten als de persberichten van toezichthouders te waarnemen; Het Financieele Dagblad 27 november 2012; AFM persbericht, 2013. 22. Kamervragen van het lid van Hijum (CDA), 2012-2013 nr. 954. 23. Kamervragen van het lid van Hijum (CDA), 2012-2013 nr. 954. 24. Participatie- en financieringsmaatschappijen van multinationals die zich niet met kredietintermediatie bezighouden vallen ook onder deze brede definitie. 25. Het Schaduwbankwezen: een verkenning voor Nederland, (DNB Occasional studies (november 2012). 26. Het Financieele Dagblad 27 november 2012.

27. M. Broos e.a., ‘Schaduwbankwezen in Nederland’, Bank- en effectenbedrijf 2013, 3, p. 29. 28. Special purpose vehicles faciliteren het gebruik van securitisaties, deze worden zelf aangemerkt als schaduwbankentiteiten. Kabinetsreactie op het groenboek schaduwbankieren, Kamerstukken II 2011-2012, 22 112, nr. 1401.

dit rapport verscheen in het post-kredietcrisis tijdperk, heerste er onrust in de samenleving.21 Schaduwbankieren, of beter gezegd het gebrek aan toezicht erop, werd immers aangewezen als één van de oorzaken van de kredietcrisis die in 2007 losbarstte.22 Als reactie op de rapporten van de FSB en de publieke opinie werden Kamervragen over de omvang van het schaduwbankwezen in Nederland gesteld.23 Men concludeerde dat de grote omvang in Nederland voornamelijk veroorzaakt werd door de brede definitie die de FSB als uitgangspunt nam (de ‘cast the net wide’ methode), aldus de reactie op de Kamervragen.24 Uit een daaropvolgend aanvullend onderzoek door DNB bleek dat het schaduwbankwezen van Nederland ca. drie keer zo klein is dan uit de oorspronkelijke studies van de FSB bleek.25 Echter, ongeacht de correctie van DNB, behoort het schaduwbankieren in Nederland tot de top van de wereldranglijst.26

“Echter, in tegenstelling tot het gereguleerde bankwezen, opereert het schaduwbankwezen in een omgeving met weinig tot geen regulering of toezicht (‘in de schaduw’ van het gereguleerde bankwezen)” Verschijningsvormen schaduwbankieren in Nederland

Vanuit de genuanceerde benadering zijn de volgende schaduwbankactiviteiten en schaduwbankentiteiten gelet op omvang en risico’s het meest relevant voor Nederland: “bijzondere financiële instellingen” (BFIs), securitisatievehikels, geldmarktfondsen, financieringsmaatschappijen en hedgefondsen.27 Het Nederlandse kabinet constateert dat het merendeel van de schaduwbankentiteiten in Nederland gevormd wordt door concernfinancieringsmaatschappijen en special purpose vehicles.28 Ten behoeve van deze bijdrage zal slechts het onderdeel securitisaties de revue passeren. Deze zijn immers een belangrijk onderdeel van de Nederlandse financieringspraktijk.

29. M. Broos e.a., ‘Schaduwbankwezen in Nederland’, Bank- en effectenbedrijf 2013, 3, p. 30. 30. Dit percentage is inclusief investeringen van securitisaties van buitenlandse banken, die deze investeringen in Nederland registreren; Kabinetsreactie op het groenboek schaduwbankieren, Kamerstukken II 2011-2012, 22 112, nr. 1401 p. 4. 31. RMBS is de meest voorkomende verschijningsvorm van securitisatie in Nederland, doch is het mogelijk vele andere financiële activa te securitiseren, waaronder onder meer commercieel-vastgoedleningen, bedrijfsleningen, autoleasevorderingen en scheepvaartleningen. 32. M. van Gaal, ‘Dutch Mortgage-Bond Market Threatened by Capital Rules, DSA Says’, Bloomberg 23 april 2013, bloomberg.com (zoek op dutch securitisations). 33. Deze groei was ongebreideld mede vanwege het gebrek aan toezicht op de securitisatiepraktijk alsmede wegens de vraag naar zulke instrumenten. 34. NRC 5 december 2008. 35. D. Vink, ‘Securitisatie: Hoe nu verder?’, Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie 2009, p. 215. 36. Het bundelen van de verkregen activa tot een homogeen pakket waarna verkoop plaatsvindt als verhandelbare effecten. 37. P.C.M. Houte, Fiscale aspecten van Kredietderivaten & (Synthetische) Securitisatie, (Fiscaal actueel, 6), Deventer: Kluwer 2009, p. 81.

Wat is Securitisatie?

Securitisaties, en daarmee securitisatievehikels, is de op één na grootste vorm van schaduwbankieren in Nederland.29 De omvang van securitisatietransacties in Nederland is erg groot, namelijk ongeveer 350 miljard euro, oftewel 5,5% van de financiële sector in Nederland.30 Nederlandse banken mogen gerekend worden tot de op één ná grootste uitgever van RMBSs (Residential mortgage-backed securities)31 in heel Europa, aldus de Dutch Securitisation Association (hierna: DSA).32 Securitisatie is een (alternatieve) financieringsvorm die de laatste vijftien jaar een ongebreidelde groei kende in Nederland.33 Deze groei werd echter belemmerd door het uitbreken van de kredietcrisis in 2007/2008, waardoor de vraag naar gesecuritiseerde obligaties flink daalde.34 Het securitiseren van activa heeft echter zijn wortels in de VS, althans in de vorm zoals wij die nu kennen. Er werd voor het eerst in de jaren ’70 met Amerikaanse hypotheekleningen gesecuritiseerd.35 Securitisatie is een financieringstransactie waarbij diverse activa wordt overgedragen aan een ‘special purpose vehicle’ (hierna: SPV), die vervolgens de verkregen activa ‘poolt’36 en op haar beurt effecten emitteert (uitgeeft) op de kapitaalmarkt, teneinde de aankoop van de overgedragen activa te financieren.37 Het Besluit prudentiële regels Wft (hierna: Bpr Wft) definieert securitisatie als volgt: (een) transactie of regeling waarbij: a) het kredietrisico van een vordering of verzameling van vorderingen wordt onderverdeeld in ten minste twee tranches; b) de in het kader van de transactie of regeling verrichte betalingen afhangen van de prestatie van de vorderingen of de verzameling van vorderingen; en c) de rangorde van de tranches bepalend is voor de verdeling van de verliezen tijdens de looptijd van de transactie of regeling. Op de volgende pagina in Figuur 1 wordt vereenvoudigd weergeven hoe een securitisatietransactie kan worden gestructureerd.

35

Stichting

zekerheden

100% aandelen

Security Trustee

administration agreement

Originator

vorderingen

SPV

Debiteuren

Beleggers

opbrengst emissie

koopsom

vorderingen

verkoop emissie effecten

“Echter, ongeacht de correctie van DNB, behoort het schaduwbankieren in Nederland tot de top van de wereldranglijst”

fee enhancement Credit enhancers

Figuur 1: Securitisatie structuur

Securitisatie: Drijfveren

Securitisaties werden sinds de uitbarsting van de kredietcrisis gekarakteriseerd als ‘de kop-van-jut’, mede vanwege hun rol bij de ‘sub-prime-crisis’ in de VS.38 Hierdoor worden de voordelen die de securitisatiepraktijk kent in de publieke discussie inzake securitisaties vaak onderbelicht, aldus Broos e.a..39 In haar rapport inzake ‘asset securitisation incentives’ heeft het Joint Forum de verscheidenheid van motieven c.q. voordelen om te securitiseren in vier categorieën geclusterd.40 De vier categorieën zijn: funding diversification, risk transfer, revenue generation en regulatory capital and accounting benefits.41

38. Het Financieele Dagblad 5 augustus 2013. 39. Broos e.a. 2013, p. 29. 40. Basel Committee on Banking Supervision, International Organization of Securities Commissions & International Association of Insurance Supervisors, Report on asset securitization incentives, The Joint Forum July 2011, p. 9. 41. The Joint Forum 2011, p. 9.

Risico’s

Reeds voordat de crisis in 2007 uitbrak was het bekend dat er diverse risico’s verbonden waren aan de securitisatiepraktijk. Post 2007 zijn deze risico’s geaccentueerd en werd duidelijk hoe verweven de securitisatiepraktijk was (of eigenlijk: is) met het hele financiële bestel. De securitisatiepraktijk behelst een aantal risico’s die inherent zijn aan deze praktijk. Deze inherente risico’s omvatten de volgende bedreigingen: kredietrisico, liquiditeitsrisico, renterisico, aflossingsrisico en risico van vervroegde aflossing. Deze bijdrage zal echter, mede vanwege de ontwikkelingen tijdens de kredietcrisis van 2007, alleen stil staan bij een ander, niet zijnde een inherent risico, namelijk het risico van ‘misalignment of incentives’. Bij misalignment of incentives doet de situatie zich voor dat deelnemers bij een securitisatie (waaronder de originator en de belegger) bepaalde stimulansen hebben om zich op een bepaalde manier te gedragen om hun eigen belangen te behartigen. Dit gedrag kan zeer nadelig zijn voor de overige deelnemers.42 In de aanloop naar de kredietcrisis van 2007 was, mede door de erg hoge vraag naar gesecuritiseerde obligaties, een perverse prikkel ontstaan voor originators43 om risicovollere producten (zoals sub primehypotheken en ninjahypotheken) te verstrekken.44 Deze situatie illustreert de misalignment of incentives. De originators45 hoefden immers zelf niet het risico van het onderliggend product te dragen, waardoor zij zich derhalve niet hebben bekommerd om het risico van dergelijke producten.46 Bovendien waren de beleggers niet (altijd) in staat om zelf de desbetreffende risico’s in te schatten, wat betekende dat zij te veel uitgingen van het kredietwaardigheidsoordeel van externe kredietbeoordelaars met alle gevolgen van dien.47 Ten gevolge van deze slechte afstemming tussen de belangen van originators en beleggers werd in de Richtlijn 2009/ 111/ EG (Wijzigingsrichtlijn) het volgende overwogen: ‘Het is belangrijk een slechte afstemming tussen de belangen van ondernemingen die leningen in verhandelbare effecten en andere financiële instrumenten ‘herverpakken’ (initiators of sponsors), en van de ondernemingen die in deze effecten of instrumenten beleggen (beleggers), uit te bannen. Het is ook van belang dat de belangen van de initiator of sponsor en de belangen van beleggers overeenkomen. Om dit te bereiken moet de initiator of sponsor een significant belang

36

42. The Joint Forum 2011, p. 13. 43. En andere begeleidende partijen. 44. R. Analbers, ‘Nieuwe vereisten aan securitisatietransacties in de Regeling securitisaties Wft 2010’, V&O 2011, p. 51. 45. En andere begeleidende partijen. 46. Analbers 2011, p. 51. 47. E.L.M. van Kranenburg, B.T.A. Baldwin & E.P.M. Joosen, ‘Wijzigingen in de Capital Requirements Directive (I)’, TOP 2011, p. 249.

48. Overweging 24 bij de Wijzigingsrichtlijn.

49. Vordering in het kader van een securitisatie; Artikel 1 Bpr Wft.

50. Ingevolge artikel 56 lid 1 RSW.

in de onderliggende activa behouden.’48 Door middel van de Wijzigingsrichtlijn, die later is geïmplementeerd op nationaal niveau, werd het zogenaamde ‘skin in the game-vereiste’ oftewel het ‘retentievereiste’ in het leven geroepen. Een belegger, niet zijnde een originator, staat slechts bloot aan het kredietrisico van een securitisatiepositie49 indien de originator jegens de belegger expliciet te kennen heeft gegeven om permanent een materieel ‘netto economisch belang’ aan te houden. Dit netto economisch belang dient in elk geval niet minder te bedragen dan 5%.50 Wat met ‘netto economisch belang’ is bedoeld wordt nader in de leden twee en drie van artikel 56 van de Regeling securitisaties Wft 2010 (hierna: RSW) toegelicht. Verder komt er in het kader van de nieuwe Europese verordening CRR (Capital Requirements Regulation) geen verandering met betrekking tot het retentievereiste. Artikelen 56 RSW en 405 CRR verplichten zowel de originator als de investeerder te voldoen aan hun eigen retentieverplichting respectievelijk de wederzijdse retentieverplichting. Deze retentieverplichting bedraagt in beide voorschriften 5%. Beide artikelen bevatten bij het aanhouden van een netto economisch belang in de volgende situaties wederom gelijkluidende bepalingen: aanhouden van securitisatieposities in elke tranche, revolverende (securitisatie) posities, willekeurig gekozen (securitisatie) posities en bij het aanhouden van een securitisatiepositie in de eerste verliestranche.

“Post 2007 zijn deze risico’s geaccentueerd en werd duidelijk hoe verweven de securitisatiepraktijk was (of eigenlijk: is) met het hele financiële bestel” Conclusie

Schaduwbankieren blijkt welbeschouwd een systeem te zijn van kredietintermediatie, voor zover uitgevoerd door entiteiten en activiteiten, buiten het reguliere bankbedrijf. In Nederland zijn de voornaamste vormen van schaduwbankieren concernfinancieringsmaatschappijen en special purpose vehicles (ten behoeve van het faciliteren van het securitisatieproces). Een securitisatie is dan ook kortom een financieringstransactie waarbij diverse activa worden overgedragen aan een SPV die vervolgens de verkregen activa bundelt en op haar beurt effecten uitgeeft (emitteert) op de kapitaalmarkt om de overgedragen activa te financieren. Bij dit proces van securitisatie, ook wel securitisatietransactie genoemd, spelen diverse partijen een rol. Hierbij kan gedacht worden aan de debiteuren, de originator, de SPV, credit enhancers, security trustees en beleggers. Aan het begin van deze bijdrage heb ik de vraag gesteld in hoeverre de risico’s die gepaard gaan met schaduwbankieren c.q. securitisaties onderworpen zijn aan deugdelijke toezicht, oftewel: of deze praktijken werkelijk slechts in de schaduw van het reguliere toezicht geschieden. Hierbij is eveneens van belang om te achterhalen of essentiële safeguards ontbreken om de betrokken risico’s te beheersen. In mijn bijdrage heb ik slechts naar één verschijningsvorm van schaduwbankieren gekeken, alsmede naar één van de risico’s die daarmee gemoeid zijn. Uit mijn onderzoek naar het risico misalignment of incentives is het volgende gebleken. Een originator kreeg, naar aanleiding van de crisis uit 2007, een retentieverplichting van 5% opgelegd. Hierdoor wordt een originator ontmoedigd om, zoals zij dat voorheen deed, 100% van het kredietrisico over te dragen aan een investeerder. Deze maatregel heeft er derhalve toe geleid dat een originator zich nu wel bekommert over de kredietwaardigheid en daarmee ook met het kredietrisico van de onderliggende activa. Hierdoor proberen toezichthouders de perverse prikkel die originators voorheen hadden om te securitiseren te elimineren. Deze vorm van regulering is mijns inziens noodzakelijk om een ongezonde praktijk te helen.

37

Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur en faillissement: van het één komt het ander(?) Maarten ten Brink G.J.M. ten Brink is masterstudent burgerlijk recht en ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

38

Boek 2 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek (BW) kent in de artikelen 138 en 248 voor respectievelijk de N.V. en de B.V. een bijzondere regeling voor aansprakelijkheid van het bestuur van de vennootschap in faillissement. Deze wettelijke regeling, de derde antimisbruikwet, was onderdeel van een serie wetten die misbruik van de beperkte aansprakelijkheid van het bestuur van een N.V. of B.V. moest tegengaan. Dit werd bewerkstelligd door ingeval van benadeling van schuldeisers (waaronder de fiscus) het bestuur aansprakelijk te houden. Antimisbruikwet

1. Wet van 16 mei 1986, Stb. 1986, 275, in werking getreden op 1 januari 1987.

“De vraag die in deze bijdrage centraal staat, is welke maatstaf moet worden gehanteerd om dit causaal verband vast te stellen en welke eisen er aan de motivering van het oordeel van de (feiten)rechter moeten worden gesteld.

De regeling van de antimisbruikwet1 komt er kort gezegd op neer dat ingeval van faillissement de curator het bestuur aansprakelijk kan stellen voor het tekort in de faillissementsboedel, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Er dient dus een causaal verband te bestaan tussen deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het faillissement. Verder geeft lid 2 van voornoemde artikelen nog een vermoeden van het bestaan van een causaal verband indien, kort gezegd, een deugdelijke administratie ontbreekt of geen jaarrekening is gedeponeerd. Op grond van beide artikelleden is het bestuur gehouden tot vergoeding van het gehele tekort in de faillissementsboedel en dus niet slechts tot het vergoeden van de door zijn gedragingen veroorzaakte schade. Een heldere maatstaf en goede rechterlijke motivatie zijn dus van groot belang. De vraag die in deze bijdrage centraal staat, is welke maatstaf moet worden gehanteerd om dit causaal verband vast te stellen en welke eisen er aan de motivering van het oordeel van de (feiten)rechter moeten worden gesteld. Het gaat daarbij om de twee onderscheiden situaties in lid 1 en lid 2. Deze zullen elk afzonderlijk aan bod komen. Omdat er eerst sprake moet zijn van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling voor men toekomt aan de causaliteitsvraag, zal eerst (kort) worden stilgestaan bij dit begrip. De overige aspecten van deze wetsartikelen, meer specifiek disculpatie door individuele bestuurders (lid 3) en matiging van de schadeplichtigheid door de rechter (lid 4), blijven buiten beschouwing.

Artikel 2:138/2:148 leden 1 en 2 luiden, voor zover hier relevant: 2. Artikel 2:138 spreekt over “de naamloze vennootschap”, artikel 2:248 over “de vennootschap”.

3. De mogelijkheid van onbelangrijk verzuim, zoals in dit artikellid opgenomen, blijft in dit artikel buiten beschouwing.

4. Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 20.

5. Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 9, p. 2, Handelingen II 1984/85, 101, p. 6634-6635. 6. Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 6, p. 20-21. 7. Kamerstukken II 1983/84, 16631, nr. 7, p. 1.

8. In het kader van de tweede anti-misbruikwet, die een soortgelijke maatstaf kent, HR 7 juni 1996, JOR 1996/68 (Van Zoolingen), specifiek voor de derde anti-misbruikwet HR 8 juni 2001, JOR 2001/171 (Panmo).

In geval van faillissement van [de vennootschap]2 is iedere bestuurder jegens de boedel aansprakelijk (…), indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394, heeft het zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.(…)3

Lid 1: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling

Allereerst moet voor toepasselijkheid van lid 1 sprake zijn van “kennelijk onbehoorlijke taakvervulling”. Hoewel in de parlementaire geschiedenis ruimschoots aandacht is besteed aan de definitie van “onbehoorlijke taakvervulling”, wordt hierin door de minister toegegeven dat het niet makkelijk is dit te definiëren en dat de rechter aan de hand van de omstandigheden van het geval hier een oordeel over moet vellen.4 Er is in ieder geval meer nodig dan fouten, misrekeningen of onjuiste beoordelingen. Ook opzettelijke domheden of beleidsfouten brengen nog niet het oordeel “onbehoorlijke taakvervulling” met zich. Deze marge geeft het bestuur de ruimte om de (verantwoorde) risico’s te nemen die inherent zijn aan het ondernemen. Bij twijfel wordt het bestuur het voordeel van de twijfel gegund.5 Pas bij onbehoorlijk handelen, met de wetenschap dat schuldeisers kunnen worden benadeeld, is sprake van onbehoorlijke taakvervulling.6 Het woord “kennelijk” is bij nota van wijziging toegevoegd om dit laatste nog extra te benadrukken.7 De bestuursdaden moeten worden beoordeeld op het moment waarop zij werden verricht, en dus niet met de kennis van het resultaat ervan. De maatstaf voor kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de jurisprudentie is dat geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.8 Verder dient de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling te worden vastgesteld door enerzijds alle aan het bestuur verweten gedragingen in onderling verband te beoordelen en anderzijds dit geheel aan gedragingen af te wegen tegen alle (andere) omstandighe-

39

den van het geval.9 Gedragingen van het bestuur die ieder op zich niet voldoende ernstig zijn kunnen dus in onderling verband als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling worden gekwalificeerd, of juist niet meer als zodanig te kwalificeren zijn als ze tegen de andere omstandigheden worden afgezet.10

Lid 1: een belangrijke oorzaak van het faillissement

Wordt eenmaal aangenomen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, dan moet door de curator aannemelijk worden gemaakt dat dit “een belangrijke oorzaak” van het faillissement is. “Belangrijk” betekent hier: dat de gedragingen van het bestuur, in het totaal van oorzaken van het faillissement, een opvallende plaats dienen in te nemen. Deze gedragingen moeten aanwijsbaar van betekenis zijn geweest voor het faillissement, maar aan de gewraakte gedragingen is nooit een bepaald percentage invloed gekoppeld dat deze minimaal zouden moeten hebben.11 Verder betekent “aannemelijk maken”, dat voor het vereiste causaal verband geen strikt bewijs nodig is.12

9. HR 14 oktober 2005, JOR 2006/61 (Ontvanger/Van Burgeler), in het kader van de tweede antimisbruikwet.

10. In gelijke zin G. Van Solinge & M.P. Nieuwe Weme, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Deel 2-II, De naamloze en besloten vennootschap, Deventer: Kluwer 2009, nr. 457.

11. Kamerstukken I 1985/86, 16631, nr. 27b, p. 8-9. 12. Kamerstukken II 1980/81, 16631, nr. 3, p. 4.

De arresten Reiziger q.q./Sansto en Sansto/Reiziger q.q.

In de jurisprudentie is recent de vraag aan de orde geweest hoe de (feiten)rechter het causale verband in zijn uitspraak dient te motiveren. In het arrest Reiziger/Sansto13 had het Hof Leeuwarden hierover te oordelen. De aan het bestuur verweten handelingen betroffen een (door)lening aan de gefailleerde vennootschap voor de koop van de aandelen in de gefailleerde vennootschap en enkele overboekingen van de rekening van de gefailleerde vennootschap aan een andere vennootschap. Het Hof ziet de overboekingen als een uitholling van het vermogen van de vennootschap en ziet dit als een belangrijke oorzaak van het faillissement. Weliswaar draagt het bestuur nog zeven(!) andere van buiten komende oorzaken voor het faillissement aan, maar het Hof oordeelt dat de overboekingen eveneens een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn (zonder verder op de door het bestuur aangedragen oorzaken in te gaan). Bartman spreekt in zijn noot onder dit arrest over “causaliteitsverwatering” en merkt op dat het systeem niet dwingt tot een nauwkeurige rechterlijke motivering.14 Dat zou, gezien de zware sanctie van deze artikelen, geen goede zaak zijn. De in cassatie tegen dit oordeel van het Hof gerichte klacht treft doel.15 De Hoge Raad oordeelt dat de rechter dient na te gaan of de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is. Daarvoor is niet voldoende dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als een voorwaarde voor het faillissement is te zien; een faillissement wordt vaak veroorzaakt door vele voorwaarden, dus deze causaliteitsmaatstaf (conditio sine qua non) is niet selectief genoeg. Verder meen ik met Van Thiel dat de vraag of de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is alleen valt te beantwoorden door de gedragingen van het bestuur af te wegen tegen alle andere omstandigheden die hebben bijgedragen aan het faillissement.16 Dat had het Hof in deze zaak nagelaten.

13. Gerechtshof Leeuwarden 31 juli 2012, JOR 2013/34 m. nt. Bartman (Reiziger q.q./Sansto).

14. Noot Bartman onder JOR 2013/34 (Reiziger q.q./Sansto), nr. 8.

15. HR 24 februari 2014, JOR 2014/122 (Sansto/Reiziger q.q.).

16. Noot Van Thiel onder JOR 2014/122 (Sansto/Reiziger q.q.), nr. 6.

Lid 2: vaststaande kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, vermoeden van belangrijke oorzaak

Lid 2 komt de curator in twee nader omschreven situaties een eind tegemoet. Het betreft hier het ontbreken van een deugdelijke administratie (2:10 BW) of het niet (tijdig) openbaar maken van de jaarrekening (2:394 BW).17 In deze situaties heeft het bestuur zijn taak onbehoorlijk vervuld en wordt deze onbehoorlijke taakvervulling vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. De kennelijk onbehoorlijke taakvervulling staat zonder meer vast. Het bestuur kan echter nog wel het vermoeden van “een belangrijke oorzaak” weerleggen door aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling niet als een belangrijke oorzaak heeft te gelden.18 In de zaak die uiteindelijk leidde tot het arrest Reinders Didam/Gunning q.q.19 overwoog het Hof Den Haag dat het bij de afweging van alle oorzaken van het faillissement gaat om het relatieve gewicht van al deze oorzaken. Indien andere omstandigheden aan het faillissement hebben bijgedragen, maar het niet in overwegende mate hebben veroorzaakt, dan is het vermoeden niet weerlegd. De andere omstandigheden dienen het faillissement hetzij onvermijdelijk, hetzij in overwegende mate te hebben veroorzaakt. De redactie van lid 2, en de invulling die de Hoge Raad eraan geeft, brengen met zich dat andere omstandigheden en de onbe-

40

17. De eisen waaraan de administratie moet voldoen en de verschoonbare termijnoverschrijding van openbaarmaking van de jaarrekening blijven in dit artikel buiten beschouwing. 18. HR 20 mei 1988, NJ 1989, 76 (Koster/Van Nie q.q.) en HR 23 november 2001, JOR 2002/4 (Mefigro/Wind q.q.) In het laatstgenoemde arrest oordeelt de Hoge Raad dat de door rechtbank en Hof gebruikte term “bewijzen” moet worden opgevat als “aannemelijk maken”. 19. Kenbaar uit 6 februari 2004, JOR 2004/67 (Reinders Didam/Gunning q.q.), door de Hoge Raad afgedaan met toepassing van artikel 81 RO.

20. Zie over de motivering van het causaal verband in leden 1 en 2 ook J.E. Brink-Van der Meer, “Artikel 2:138-248 BW: Een loterij?”, TvI 2009, 26.

hoorlijke taakvervulling altijd tegen elkaar dienen te worden afgewogen. Problemen met motivering van rechterlijke oordelen doen zich hier daarom niet of minder snel voor.20

Het vermoeden van lid 2 weerlegd; toepasselijkheid van lid 1

21. HR 20 oktober 2006, JOR 2006/88 (Van Schilt/Jansen q.q.).

“ Wordt eenmaal aangenomen dat sprake is van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, dan moet door de curator aannemelijk worden gemaakt dat dit ‘een belangrijke oorzaak’ van het faillissement is”

Indien het bestuur aannemelijk maakt dat andere omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, en het vermoeden van lid 2 dus weerlegt, heeft de curator nog een mogelijkheid om het vereiste causale verband aannemelijk te maken. Dit moet hij doen op grond van lid 1. Hij moet dan aannemelijk maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement. 21 Er kunnen dus meerdere belangrijke oorzaken naast elkaar bestaan. De wet spreekt ook van een belangrijke oorzaak, en niet van dé belangrijkste oorzaak, van het faillissement. Het kan zijn dat de curator, in reactie op de door het bestuur aangedragen andere omstandigheden, het bestuur verwijt dat het heeft nagelaten om het intreden van die oorzaak te voorkomen. Dan dient het bestuur (naast het stellen van feiten en omstandigheden) tevens aannemelijk te maken dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Het gaat in deze “lid 2-situatie” niet om het ontbreken van de administratie of het niet deponeren van de jaarrekening. Het bestuur kan dus aannemelijk maken dat vorenbedoeld nalaten geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert, nu dit in deze situatie niet vaststaat. Indien het bestuur dit aannemelijk maakt moet de curator op grond van lid 1 aannemelijk maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (vaststaande wegens ontbreken van administratie of jaarrekening) een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Schematisch overzicht voor aansprakelijkstelling op grond van lid 2: I.

II.

III.

IV. 22. Ontleend aan J.E. Brink-Van der Meer, “Artikel 2:138-248 BW: Een loterij?”, TvI 2009, 26 en nr. 3 van de noot van Borrius onder Gerechtshof Arnhem 4 november 2008, JOR 2009/99 (Blue Tomato), het verwijzingsarrest na cassatie door de Hoge Raad.

“Indien het bestuur aannemelijk maakt dat andere omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn, en het vermoeden van lid 2 dus weerlegt, heeft de curator nog een mogelijkheid om het vereiste causale verband aannemelijk te maken”

Geen administratie of gedeponeerde jaarrekening: kennelijk onbehoorlijke taakvervulling staat vast, bestuurder kan aannemelijk maken dat andere omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn; het bestuur verwijst voor het aannemelijk maken als bedoeld onder (I) naar andere omstandigheden. Eventueel verwijt curator het bestuur dat het heeft nagelaten de intrede van andere omstandigheden te voorkomen; indien curator het verwijt onder (II) maakt: Het bestuur dient (naast stellen van feiten en omstandigheden) aannemelijk te maken dat vorenbedoeld nalaten geen kennelijk onbehoorlijke taakvervulling oplevert; indien het bestuur het onder (III) bedoelde aannemelijk maakt: curator dient op grond van lid 1 aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.22

In de praktijk is er een groot aantal factoren dat heeft bijgedragen aan een faillissement. Gedragingen van het bestuur, omstandigheden waarvan het intreden dient te worden voorkomen en omstandigheden waarop het bestuur niet of nauwelijks invloed heeft gehad. De lagere rechtspraak is soms soepeler en soms juist weer strenger dan de Hoge Raad. Brink-Van der Meer spreekt in dit verband van “loterijzaken” en een “kansspel-element”. Strikte toepassing van de artikelleden en goede rechterlijke motivatie zijn, mede met het oog op de strenge sanctie van de artikelen, van groot belang. Maar zelfs als dat is gebeurd kan het voorkomen dat onder (ongeveer) dezelfde omstandigheden het ene bestuur wel en het andere bestuur niet aansprakelijk zal worden gehouden.

Conclusie

Voor de toepasselijkheid van de artikelen 2:138 en 2:248 is kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur vereist en dient dit een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. In deze bijdrage heb ik getracht inzicht te geven in het causale verband dat de leden 1 en 2 eisen. In de rechtspraktijk zal het geregeld voorkomen dat zowel de curator als het bestuur dit causale verband (on)aannemelijk te maken en zij dienen daarom hun procesvoering hierop aan te passen. Zelfs indien de door de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf wordt toegepast en de (feiten)rechter zijn oordeel deugdelijk motiveert, is het niet uitgesloten dat onder (nagenoeg) gelijke omstandigheden het ene bestuur wel en het andere bestuur niet op grond van deze artikelen aansprakelijk wordt gehouden.

41

Art. 3:13 BW als reguleringsinstrument in de verhouding publiekrecht-privaatrecht Max Theunisse M.H.W.C.M. Theunisse is masterstudent staats- en bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen.

42

Nederlandse overheden beschikken (in de woorden van de Hoge Raad; HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill)) over ‘‘in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden.’’1 Krachtens de tweewegenleer mag de overheid haar privaatrechtelijke bevoegdheden in beginsel zelfs gebruiken als een publiekrechtelijk alternatief bestaat. In beginsel, want uitzonderingen zijn mogelijk. Tot diep in de tachtiger jaren legde de Hoge Raad de privaatrechtelijk handelende overheid echter geen strobreed in de weg. Zelfs als een publiekrechtelijke weg bestond, mocht de overheid naar haar privaatrechtelijke bevoegdheden grijpen. Het een en ander blijkt uit arresten als HR 17 januari 1941, NJ 1941, 644 (Parlevinker), HR 19 januari 1962, NJ 1962, 151 (Staat/ Huizen) en HR 15 juli 1987, BNB 1988, 114 (Lesgelden Lelystad). 1. Citaat uit HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393; Gst. 1991, 9 m.nt. L.J.A. Damen; AB 1990, 408 m.nt. G.P. Kleijn (Windmill).

2. Aldus onder meer J.M.H.F. Teunissen, ‘Tweewegenleer’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), JB select, Den Haag: Sdu 2009, p. 53 en A.Q.C. Tak, ‘Overheid en Burgerlijk Wetboek. Naar een invullende rechtsleer’, R&K 1993, p. 178.

Vanaf eind jaren ’80 accepteert de Hoge Raad daarentegen niet meer klakkeloos dat de overheid de privaatrechtelijke weg volgt. Zeker niet als een publiekrechtelijke weg openstaat. De Hoge Raad is daarmee tegemoetgekomen aan de kritieken in de literatuur. Daarin wordt gewezen op het gebrek aan essentiële waarborgen zoals legaliteit (voorafgaande wettelijke verankering) en specialiteit (doelgebondenheid) in het privaatrecht.2 Waar voor publiekrechtelijk overheidshandelen een specifiek omlijnde wettelijke basis moet bestaan, worden deze eisen aan privaatrechtelijk overheidshandelen niet gesteld. Om gebruik van het privaatrecht door de overheid in te dammen heeft de Hoge Raad een aantal algemene maatstaven geformuleerd waar de rechter overheidsgebruik van privaatrecht aan kan toetsen. De belangrijkste heeft hij gepresenteerd in het bekende Windmill-arrest: de doorkruisingsleer. In het kader van de doorkruisingsleer moet de rechter eerst bekijken of in de publiekrechtelijke wet het volgen van de privaatrechtelijke weg expliciet is uitgesloten of toegestaan. Is dat niet het geval, dan bekijkt de rechter aan de hand van drie (niet-limitatieve) toetsstenen of sprake is van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrecht. Als sprake is van onaanvaardbare doorkruising, dan is de privaatrechtelijke weg niet begaanbaar.

3. HR 5 juni 2009, AB 2009, 327 m.nt. G.A. van der Veen; Gst. 2009, 98 m.nt. J.A.E. van der Does & P.J. Huisman; JB 2009, 172 m.nt. J.A.F. Peters (Amsterdam/Geschiere).

“ Toch zijn aan het eigendomsrecht op openbare zaken beperkingen inherent die een regulier eigendomsrecht niet kent.”

De nieuwste beperkende maatstaf stamt uit het Amsterdam/Geschiere-arrest uit 2009.3 De Hoge Raad gebruikt, zo lees ik het arrest althans, het in art. 3:13 BW gecodificeerde verbod van misbruik van bevoegdheid om de verhouding tussen de publiekrechtelijke en de privaatrechtelijke bevoegdheden van de overheid in een specifiek, maar belangrijk geval te reguleren. Daartoe past hij deze aloude norm op een bijzondere wijze toe. Deze speciale benadering is nieuw en tot op heden enkel gebruikt in Amsterdam/Geschiere. In deze bijdrage ga ik in op art. 3:13 BW en de bijzondere invulling die de Hoge Raad volgens mij aan het artikel heeft gegeven in Amsterdam/Geschiere. Ik sta in paragraaf 1 stil bij het leerstuk van het publiek domein. Enige kennis van dit leerstuk is vereist om het Amsterdam/ Geschiere-arrest en de bijzondere invulling van art. 3:13 BW te kunnen doorgronden. Vervolgens bekijk ik in paragraaf 2 de casus en het oordeel in datzelfde arrest. In paragraaf 3 behandel ik hoe art. 3:13 BW normaal gesproken ingevuld wordt en in paragraaf 4 hoe de Hoge Raad dat in Amsterdam/Geschiere doet. Ik sluit af in paragraaf 5.

1. Het leerstuk van het publiek domein

4. G.E. van Maanen, ‘Publiek domein en twee-wegenleer’, R&K 1990, p. 202. 5. A.P.W. Duijkersloot e.a., De doorkruisingsleer in perspectief. Een onderzoek naar de mogelijke inzet van het privaatrecht ter behartiging van publieke belangen in de gemeentelijke praktijk, Den Haag: Excelsior 2010, p. 47. 6. Vgl. HR 9 november 2012, AB 2013, 1 m.nt. A.H.J. Hofman & G.A. van der Veen; JB 2013, 3 m.nt. D.G.J. Sanderink & L.J.M. Timmermans (Hoogheemraadschap van Rijnland/Götte). 7. H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Windmill’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009, p. 223. 8. Peters in zijn noot (JB 2009, 172, punt 2) onder Amsterdam/Geschiere.

Te beginnen met het leerstuk van het publiek domein, ook wel het leerstuk van de openbare zaken. Met de term ‘publiek domein’ doelt men op zaken met een publieke bestemming.4 Publiek domein kan in handen zijn van de overheid en particulieren.5 Ik besteed in het vervolg enkel aandacht aan openbare zaken toebehorend aan de overheid.

1.1. Twee rechtsregimes

Op het publiek domein zijn naar Nederlands recht twee gescheiden6 rechtsregimes van toepassing. Aan de ene kant zorgt de openbaarheid van het goed dat het publiekrecht van toepassing is.7 Uit het publiekrecht kan bijvoorbeeld voortvloeien dat voor gebruik van een openbare zaak een publiekrechtelijke toestemming vereist is, zoals een vergunning of een ontheffing. De overheid is bij haar belangenafweging in het publiekrecht, bijvoorbeeld bij de verlening van zulke toestemming, gebonden aan het specialiteitsbeginsel. Zij mag dus enkel de belangen meewegen die in de betrokken publiekrechtelijke regeling meespelen.8

43

Aan de andere kant normeert het privaatrecht het publiek domein. Het BW noch de Awb noch enige andere regeling kent een bijzonder rechtsregime voor openbare zaken.9 De generale regels van het BW normeren zodoende het eigendomsrecht op het publiek domein. In beginsel beschikt de overheid als eigenares van het publiek domein over elke bevoegdheid die het eigendomsrecht met zich brengt. Zij mag met haar eigendomsrecht, met dien verstande dat zij het algemeen belang als leidraad neemt, in beginsel dan ook alle belangen behartigen die zij wenst te behartigen. Onder vigeur van de gemene rechtsleer heeft de Hoge Raad deze uitgangspunten al aanvaard in het Staat/Huizen-arrest.10 11

1.2. Normaal versus bijzonder gebruik

Toch zijn aan het eigendomsrecht op openbare zaken beperkingen inherent die een regulier eigendomsrecht niet kent. Zo vormt het feit dat de overheid normaal (of gewoon) gebruik van de burger moet dulden een uitzondering op de regel dat de eigenaar gebruik mag maken van zijn eigendom met uitsluiting van derden (art. 5:1 lid 2 BW).12 Normaal gebruik is gebruik overeenkomstig de openbare bestemming van het publiek domein.13 Hennekens spreekt van gebruik ‘‘dat uit de openbaarheid als het ware voortvloeit en daaraan inherent is.’’14 Voor de openbare weg merkt men bijvoorbeeld gebruik door het verkeer aan als normaal gebruik. De ‘duldplicht’ van overheid impliceert dat zij in haar hoedanigheid als eigenares de normaal gebruikende burger geen beperkingen mag opleggen. Tegenover normaal gebruik staat bijzonder gebruik. Bijzonder gebruik is gebruik van het publiek domein in afwijking van de openbare bestemming. Voor de openbare weg is bijvoorbeeld het innemen van een standplaats bijzonder gebruik. Bijzonder gebruik hoeft de overheid-eigenares niet zomaar te tolereren. Zij mag regulerend optreden en beperkingen stellen aan het bijzondere gebruik.15 Het gevolg is dat de overheid-eigenares in beginsel dan ook – zelfs náást een publiekrechtelijke toestemming – een privaatrechtelijke toestemming (in de vorm van bijvoorbeeld een (huur)overeenkomst) mag verlangen voor bijzonder gebruik van het publiek domein. Aan deze toestemming mag de overheid in beginsel ook financiële voorwaarden verbinden. Dit volgt al uit de arresten Parlevinker en Eindhoven/Staals. In Hoogheemraadschap van Rijnland/Götte heeft de Hoge Raad deze aloude jurisprudentielijn uitdrukkelijk bevestigd.16 Niettemin zijn ook ’s overheids mogelijkheden bij de regulering van bijzonder gebruik niet ongelimiteerd. Onder meer de doorkruisingsleer en de hierna te bespreken bijzondere toepassing van art. 3:13 BW kunnen belemmeringen opwerpen.17

2. Het Amsterdam/Geschiere-arrest

In het Amsterdam/Geschiere-arrest staat privaatrechtelijke regulering van het publiek domein centraal. De casus is als volgt: de gemeente Amsterdam heeft de heer Geschiere krachtens de Amsterdamse Verordening op de Straathandel een (publiekrechtelijke) standplaatsvergunning verleend om gedurende evenementen in de Amsterdam Arena op een locatie in de nabijheid van het stadion (de Hoogoorddreef) op twee plaatsen versnaperingen te verkopen. De Hoogoorddreef is eigendom van de gemeente Amsterdam en is een openbare zaak. Omdat het gaat om bijzonder gebruik van de Hoogoorddreef heeft Geschiere om daadwerkelijk gebruik te kunnen maken van de vergunning, naast de vergunning ook een privaatrechtelijke toestemming van de gemeente Amsterdam nodig. De gemeente weigert echter deze privaatrechtelijke toestemming te verlenen. Zij voert daartoe twee redenen aan. Ten eerste beroept de gemeente zich op haar financieel-economisch belang. Zij is voornemens om de plekken waarvoor Geschiere een standplaatsvergunning heeft te bebouwen en in erfpacht uit te geven. Ten tweede betoogt de gemeente dat krachtens de hinderwetvergunning voor evenementen in de Amsterdam Arena minimaal 11.250 parkeerplaatsen beschikbaar dienen te zijn rondom het stadion. Volgens de gemeente zou Geschiere een deel van die plekken in beslag nemen als hij gebruik kan maken van zijn standplaatsvergunning. Uiteindelijk komt in cassatie de vraag aan de orde of de gemeente Amsterdam de privaatrechtelijke toestemming kon weigeren nu zij reeds een standplaatsvergunning verleend had. De Hoge Raad: ‘‘Nu de Gemeente aan Geschiere een publiekrechtelijke vergunning heeft verleend tot het innemen van een staanplaats op de locatie waarvan de Gemeente eigenaar is, heeft zij bij de uitoefening van haar bevoegdheid als eigenaar van de desbetreffende grond tot het al of

44

9. L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht. Deel 1, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 609. 10. HR 19 januari 1962, NJ 1962, 151 m.nt. J.H. Beekhuis (Staat/Huizen). 11. Deze benadering is niet vanzelfsprekend. Zo ziet het Franse recht ‘le domaine public’ als een vorm van eigendom gereguleerd door het publiekrecht. Ook het Nederlandse recht kende voorheen een – van het privaatrechtelijk eigendomsrecht te onderscheiden – eigendomsrecht dat zijn oorsprong in het publiekrecht vond. Ik wijs op HR 22 mei en 26 juni 1863, W 2499 (Zuidplaspolder). Een inbreuk op een dergelijk publiekrechtelijk eigendomsrecht kon voorts niet leiden tot een succesvolle vordering uit onrechtmatige daad. De Hoge Raad overweegt in HR 29 april 1910, W 9027 dat ‘‘de inbreuk op een publiekrechtelijk beheerschrecht niet is een inbreuk op enig vermogensrecht en dus niet oplevert een onrechtmatige daad die een burgerrechtelijke verbintenis doet ontstaan.’’ Voor een bespreking van dit onderwerp verwijs ik naar J.M.H.F. Teunissen, ‘Legaliteitsbeginsel en het publieke domein’, in: R.J.N. Schlössels e.a. (red.), JB select, Den Haag: Sdu 2009, in het bijzonder p. 71 e.v. 12. Vgl. de noot van Timmermans en Sanderink (JB 2013, 3, punt 2) onder Hoogheemraadschap van Rijnland/Götte. 13. R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (onderwijseditie, deel 1), Deventer: Kluwer 2010, p. 918. 14. H.Ph.J.A.M. Hennekens, ‘Windmill’, in: T. Barkhuysen e.a. (red.), AB Klassiek, Deventer: Kluwer 2009, p. 223.

15. G.T.J.M. Jurgens, ‘Onaanvaardbare doorkruising of misbruik van bevoegdheid?’, O&A 2011, p. 87.

16. L.J.A. Damen e.a., Bestuursrecht. Deel 1, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013, p. 620. Reeds uit HR 23 juni 2006, AB 2007, 99 m.nt. G.A. van der Veen (Staat/Diepemaat) volgt volgens annotator Van der Veen de bevestiging van de Parlevinkeren Eindhoven/Staals-rechtspraak. Althans, in ieder geval voor zover geen publiekrechtelijke mogelijkheid bestaat om vergoedingen te bedingen. Ik verwijs naar punt 2 van zijn annotatie. 17. Daarnaast kan men wijzen op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ook als de overheid privaatrechtelijk handelt moet zij deze in acht nemen. De rechter kan privaatrechtelijk overheidshandelen rechtstreeks aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur toetsten ingevolge HR 27 maart 1987, NJ 1987, 727 m.nt. M. Scheltema (Amsterdam/Ikon).

“Het resultaat van deze alternatieve uitleg van het onevenredigheidscriterium kan afwijken van de uitkomst van een reguliere invulling waarbij wel een (al dan niet afstandelijke) afweging van belangen aan de orde komt.”

18. Rechtsoverweging 3.4.1.

19. In zijn annotatie bij Amsterdam/Geschiere ventileert Peters (JB 2009, 172) een andere visie. Hij koppelt de onevenredigheid aan een schending van het evenredigheidsbeginsel ex art. 3:4 (io. 3:1 lid 2) Awb.

20. Terminologie afgeleid van P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid (diss. Amsterdam), Deventer: Kluwer 1985 (in het bijzonder p. 49 e.v.).

niet verlenen van privaatrechtelijke toestemming, tot uitgangspunt te nemen dat Geschiere door de verlening van de vergunning is gerechtigd tot het gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning. Daarom levert een weigering door de Gemeente van die toestemming aan Geschiere voor het door hem beoogde gebruik van de locatie overeenkomstig de vergunning, misbruik van bevoegdheid op, tenzij sprake is van zo zwaarwegende belangen die zich verzetten tegen dat gebruik, dat niet gezegd kan worden dat de Gemeente wegens onevenredigheid tussen haar belang bij weigering en het belang van Geschiere, niet tot die weigering heeft kunnen komen.’’18 Met andere woorden: als de overheid reeds een publiekrechtelijke vergunning heeft verstrekt, maar vervolgens weigert een privaatrechtelijke toestemming te verlenen, is in beginsel de onevenredigheid tussen de belangen van de overheid en van de vergunninghouder gegeven, resulterend in het verdict ‘misbruik van bevoegdheid’.19 Dat is slechts niet het geval als zwaarwegende belangen de weigering kunnen rechtvaardigen en de voornoemde onevenredigheid kunnen wegnemen. De Hoge Raad toetst in Amsterdam/ Geschiere, naar mijn mening, aan de derde (niet-limitatieve) grond voor misbruik in lid 2 van art. 3:13 BW. Die stelt dat van misbruik van bevoegdheid sprake is ‘‘in geval men, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening had kunnen komen.’’ Ik spreek in het vervolg van het onevenredigheidscriterium.20

3. Het onevenredigheidscriterium: de reguliere toepassing

21. Parlementaire Geschiedenis, Boek 3, p. 1039.

Volgens Meijers, de ontwerper van het huidige BW, geeft het onevenredigheidscriterium uiting aan het besef ‘‘dat een rechthebbende ook bij de uitoefening van zijn burgerrechtelijke bevoegdheden het belang van zijn naasten en van de maatschappij niet geheel uit het oog mag verliezen.’’21 Hoe vult men het onevenredigheidscriterium normaal gesproken in? Ik bekijk twee aspecten.

3.1. De belangenafweging

22. Idem. 23. Parlementaire Geschiedenis, Boek 3, p. 1040. 24. P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid (diss. Amsterdam), Deventer: Kluwer 1985, p. 52.

“De Hoge Raad toetst in Amsterdam/Geschiere, naar mijn mening, aan de derde (niet-limitatieve) grond voor misbruik in lid 2 van art. 3:13 BW.” 25. Parlementaire Geschiedenis, Boek 3, p. 1040. 26. R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (onderwijseditie, deel 1), Deventer: Kluwer 2010, p. 408. 27. HR 25 februari 1949, NJ 1949, 588 (Doetinchemse Woonruimteverordening).

Ten eerste: hoe wordt de belangenafweging gemaakt? Meijers geeft al in de memorie van toelichting bij zijn ontwerp-BW wat handvatten. Hij geeft aan geen heil te zien in een ‘‘mechanische afweging van voor- en nadeel voor de beoordeling of rechtsmisbruik aanwezig is.’’22 Daarnaast stelt hij dat van misbruik van bevoegdheid pas sprake is ‘‘wanneer geen weldenkend mens in redelijkheid tot de uitoefening der bevoegdheid had kunnen komen.’’23 Rodenburg stelt naar aanleiding van het Grensoverschrijdende Garage-arrest zelfs dat pas van onevenredigheid sprake is ‘‘wanneer de schending van het belang op zichzelf excessief groot is.’’24 Het woord ‘onevenredigheid’ in art. 3:13 BW geeft uitdrukking aan deze uitgangspunten.

3.2. Een marginale toetsing?

Een tweede vraag is of de rechter bij het bekijken van het onevenredigheidscriterium gehouden is tot ‘slechts’ een marginale toetsing. Dat is een afstandelijke toetsing waarbij de rechter niet in de concrete belangenafweging treedt.

3.2.1. Het verbod van willekeur en de marginale toetsing in het publiekrecht

Dat bij sommige auteurs het vermoeden bestaat dat de rechter bij het onevenredigheidscriterium marginaal toetst, wekt geen verbazing. Bij de formulering de voorloper van art. 3:13 BW heeft Meijers uitdrukkelijk aansluiting gezocht bij de oordelen in de jurisprudentie omtrent het publiekrechtelijk verbod van willekeur.25 Het verbod van willekeur is ontwikkeld in de jurisprudentie van de Hoge Raad.26 Bekend is het arrest Doetinchemse Woonruimteverordening.27 Daarin stelt dat de Hoge Raad ‘‘dat voor tussenkomst van den rechter reden zou kunnen zijn, indien de vordering als een daad van willekeur zou zijn aan te merken; dat deze figuur zich voordoet, als moet worden aangenomen, dat de vorderende autoriteit bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot een vordering heeft kunnen komen en dus afweging van die belangen geacht moet worden niet te hebben plaats gehad […].’’ Bij discretionaire bevoegdheid van het bestuur is het derhalve niet aan de rechter om te bepalen

45

wat ‘‘in concreto de meest evenwichtige belangenafweging is.’’28 De rechter bekijkt enkel of het bestuur in redelijkheid tot de gemaakte belangenafweging kon komen. Hij intervenieert pas als de afweging overduidelijk niet door de beugel kan.29 Dat is typisch voor een marginale toets.

3.2.2. Het onevenredigheidscriterium en de marginale toetsing bij privaatrechtrechtelijke bevoegdheidsuitoefening door de overheid

Of het onevenredigheidscriterium van art. 3:13 BW in navolging van het verbod van willekeur een marginale toets verlangt, is onbekend. Daarover bestaat discussie in de literatuur. Zo menen Rodenburg30 en Stein31 dat de rechter inderdaad marginaal toetst bij het onevenredigheidscriterium. Mijnssen32 en Houwing33 ventileren een tegengestelde mening. Voor hun argumenten verwijs ik naar hun respectievelijke werken. Mogelijk moet men ter beantwoording van de vraag of het onevenredigheidscriterium een marginale toetsing met zich brengt een onderscheid maken tussen enerzijds de situatie dat een burger het privaatrecht aanwendt en anderzijds de situatie dat een overheid het privaatrecht aanwendt.34 Ik sta enkel stil bij dat tweede geval. Mag de rechter vol toetsen? Naar mijn mening niet, om de volgende twee redenen. Ten eerste, de marginale toetsing in het publiekrecht komt (onder meer) voort uit eerbiediging van de machtenscheiding. In mijn optiek moet de rechter de machtenscheiding ook respecteren wanneer het bestuur privaatrechtelijk handelt. ‘Uitvoering’ door de uitvoerende macht is immers niet onlosmakelijk voorbehouden met het publiekrecht: ook door middel van het privaatrecht kan het bestuur naar geldend recht publiek(rechtelijk)e belangen behartigen en beleid voeren.35 Mede daarom verdraagt de trias politica zich niet – ook niet via het privaatrechtelijke onevenredigheidscriterium – met een volle rechterlijke toetsing. Ik kom bij mijn tweede punt. De (civiele) rechter hanteert het verbod van willekeur niet alleen als toetsingsnorm in het publiekrecht, maar sinds jaar en dag ook in civiele recht.36 Beide normen zijn elkaars equivalent en zien, wanneer de overheid gebruik maakt van het privaatrecht, veelal op dezelfde gevallen. Als het onevenredigheidscriterium daadwerkelijk een volle toets vergt, wordt het verbod van willekeur in het privaatrecht volledig uitgehold. Waarom zou een rechtszoekende tenslotte een beroep doen op het verbod van willekeur, als hij via art. 3:13 BW de rechter tot een strengere toets kan bewegen? Ik kan me niet voorstellen dat de wetgever met art. 3:13 BW heeft beoogd om de marginale toets van het verbod van willekeur in het privaatrecht aan de kant te schuiven. Zeker niet nu de wetgever de jurisprudentie inzake het verbod van willekeur als blauwdruk heeft gebruikt voor de tekst van (de voorlopers van) art. 3:13 BW.

4. Het onevenredigheidscriterium: de toepassing in het Amsterdam/Geschiere-arrest

Hiervoor besprak ik de kenmerken van een toets aan het onevenredigheidscriterium. Een nadere blik op het Amsterdam/Geschiere-arrest wijst uit dat de Hoge Raad het onevenredigheidscriterium van art. 3:13 BW in dit arrest op een andere wijze heeft toegepast dan hij in het gros van zijn jurisprudentie doet.

28. Aldus ABRvS 9 mei 1996, AA 1997, 43 m.nt. I.C. van der Vlies (Kwantumhal Venlo). 29. R.J.N. Schlössels & S.E. Zijlstra, Bestuursrecht in de sociale rechtsstaat (onderwijseditie, deel 1), Deventer: Kluwer 2010, p. 408. 30. P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid (diss. Amsterdam), Deventer: Kluwer 1985, p. 50 e.v.. 31. P.A. Stein, ‘Het belang dat daardoor wordt geschaad’, Groene Serie Vermogensrecht, bijgewerkt tot 2013, nr. 45 (digitaal geraadpleegd via Kluwer Navigator, artikelen alleen toegankelijk voor abonnees). 32. F.H.J. Mijnssen, A.A. van Velten & S.E. Bartels, Zakenrecht. Eigendom en beperkte rechten, Deventer: Kluwer 2008, p. 72. 33. Deze stelling deponeert hij in zijn annotatie (NJ 1971, 89) bij Grensoverschrijdende Garage. 34. De verhouding rechter-burger is tenslotte volstrekt anders van aard dan de verhouding rechter-bestuur. Alleen al omdat de rechter in de relatie tot de burger – in tegenstelling tot de verhouding met het bestuur – geen rekening hoeft te houden met de machtenscheiding en de eerbiediging van de bestuurlijke discretie. Hoewel voorstanders van een marginale toetsing bij het onevenredigheidscriterium erop wijzen dat bij de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden (door de burger) eveneens gesproken kan worden over een bepaalde te respecteren (bestuurlijke, vgl. H.C.F. Schoordijk, Bestuursrecht en privaatrecht. Een interne rechtsvergelijking, Deventer: Kluwer 1984, p. 7) discretie. Ik wijs op P. Rodenburg, Misbruik van bevoegdheid (diss. Amsterdam), Deventer: Kluwer 1985, p. 51. 35. Zo blijkt ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad. Ik verwijs naar onder meer HR 23 december 1976, NJ 1977, 409 m.nt. W.M. Kleijn en HR 8 november 1974, NJ 1975, 240 m.nt. A.R. Bloembergen. Zie ook recent (impliciet) Rb Haarlem 28 januari 2009, NJF 2009, 174. Het een en ander volgt ook uit expliciet uit het bekende Windmill-arrest. 36. Ik wijs bijvoorbeeld op HR 19 januari 1962, NJ 1962, 151 m.nt. J.H. Beekhuis (Staat/Huizen). Daarin overweegt de Hoge Raad ten aanzien van de uitoefening van privaatrechtelijke bevoegdheden op grond van het eigendomsrecht ‘‘dat de wijze waarop de Staat het belang van de afvloeiing van rioolwater tegenover die andere belangen afweegt, daarbij, voor zover geen bijzondere rechtsregels bestaan, die de vrijheid van den Staat in dit opzicht beperken, in beginsel aan het oordeel van den rechter is onttrokken (…).’’ Vervolgens oordeelt de Hoge Raad dat slechts ruimte is voor rechterlijke interventie ‘‘indien onder de gegeven omstandigheden zou moeten worden aangenomen dat de Staat na afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot de beslissing had kunnen komen (…).’’ Tegenwoordig zou men de doorwerking van het verbod van willekeur in het privaatrecht kunnen baseren op de gemengde rechtsleer. Vgl. Peters in zijn noot (JB 2009, 172, punt 4) onder Amsterdam/Geschiere.

4.1. De belangenafweging

Te beginnen bij de belangenafweging. Van een werkelijke afweging van belangen – zoals de rechter normaal pleegt te doen bij een toets aan het onevenredigheidscriterium37 – is met het in Amsterdam/Geschiere geformuleerde criterium slechts beperkt sprake. De Hoge Raad werkt met een dubbele fictie.

37. Zoals bijvoorbeeld in Rb. Zutphen 22 juli 2009, NJF 2009, 415.

De dubbele fictie

De eerste fictie destilleert men door middel van een redenering a-contrario uit de woorden ‘‘Daarom /…/ komen’’, afkomstig uit de in paragraaf 3 geciteerde rechtsoverweging 3.4.1. Als geen sprake is van een zwaarwegend belang kan blijkens dat citaat dus wel gezegd worden dat die onevenredigheid bestaat. Het bezit van een publiekrechtelijke toestemming creëert voor begunstigde kennelijk een zo gewichtig belang dat na weigering van de privaatrechtelijke toestemming in beginsel een onevenredigheid tussen belangen van de overheid en de begunstigde bestaat. Deze redenering betreft een fictie, omdat volledig geabstraheerd wordt van de belangen die daadwerkelijk in het geding zijn.38 De rechter kan de uitkomst van de eerste fictie ‘corrigeren’. Volgens de Hoge

46

38. Zo is het belang dat een miljoenenbedrijf als Unilever heeft bij ingebruikneming van een enkele standplaats vele malen kleiner dan van een marktkoopman voor wie die standplaats noodzakelijk is om brood op de plank te brengen. De Hoge Raad lijkt dit soort niet onbelangrijke verschillen in grootheid van belangen in de eerste fictie echter volledig los te laten; in beide gevallen is in beginsel sprake van misbruik van bevoegdheid als een publiekrechtelijke toestemming verleend is, maar een privaatrechtelijke toestemming wordt geweigerd.

39. Bij deze analyse ga ik puur uit van de tekst van het Amsterdam/Geschiere-arrest. Meer jurisprudentie op dit gebied bestaat nog niet. De tijd zal leren of de Hoge Raad daadwerkelijk zo sterk zal abstraheren van de verschillende in het geding zijnde belangen. Volgens mij is absoluut niet ondenkbaar dat de Hoge Raad in de toekomst (bijvoorbeeld bij de invulling van het begrip ‘zwaarwegend belang’) alle omstandigheden van het geval in zijn oordeel betrekt. Met andere woorden: mogelijk is de vraag of sprake is van een zwaarwegend belang niet enkel afhankelijk van de inhoud van het belang van de overheid op zichzelf, maar ook van het belang van de overheid in relatie tot het belang van de burger. Dat zou betekenen dat in de tweede fictie van geen enkel belang geabstraheerd wordt. 40. Bij een reguliere toepassing van het onevenredigheidscriterium moet het belang van de ‘geschade’ vele malen gewichtiger zijn dan het belang van de eigenaar. Zie paragraaf 3.1.

41. Ik sluit niet uit dat niet aan elk type belang dezelfde eisen van zwaarwegendheid kleven. Bijvoorbeeld: wellicht merkt de Hoge Raad een kleiner veiligheidsbelang aan als zwaarwegend en een wat groter financieel-economisch belang niet. Hoe dan ook, nu op dit gebied nog geen jurisprudentie bestaat, kan ik niet meer dan koffiedik kijken.

“Dat bij sommige auteurs het vermoeden bestaat dat de rechter bij het onevenredigheidscriterium marginaal toetst, wekt geen verbazing.” 42. Omdat deze bijzondere toepassing van het onevenredigheidscriterium is gekoppeld aan het recht van de burger om in beginsel gebruik te mogen maken van zijn vergunning, heb ik een voorkeur voor een andere toetsingsintensiteit dan bij een reguliere invulling van het onevenredigheidscriterium bij privaatrechtelijk overheidshandelen. Vgl. paragraaf 3.2.2.

43. Rechtsoverweging 3.4.2. van het Amsterdam/Geschiere-arrest. 44. Ik wijs op punt 3.7 van de weergave van ’s Hofs arrest in Amsterdam/Geschiere in combinatie met rechtsoverweging 3.4.2. van het arrest zelf.

Raad heft een zwaarwegend belang aan de zijde van de overheid de onevenredigheid op. Wederom werkt de Hoge Raad met een fictie: hij gaat ervan uit dat, wanneer de overheid een zwaarwegend belang heeft, de evenredigheid van de belangenafweging is gegeven. Het betreft een fictie, omdat enkel de concrete belangen van de overheid in het oordeel worden betrokken. De daadwerkelijke belangen van de burger spelen geen rol. Hoe zwaarwegend ook, een concreet belang aan de kant van de burger kan de balans niet meer de andere kant doen uitslaan. Het belang van de overheid is dus leidend en beslissend.39

Het verschil in uitkomst met een reguliere toepassing van het onevenredigheidscriterium

Het resultaat van deze alternatieve uitleg van het onevenredigheidscriterium kan afwijken van de uitkomst van een reguliere invulling waarbij wel een (al dan niet afstandelijke) afweging van belangen aan de orde komt. Zo heeft de eerste fictie tot gevolg dat sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid, terwijl bij een werkelijke belangenafweging geen onevenredigheid tussen de belangen van de overheid en de begunstigde zou bestaan. Tenslotte, hoe klein het concrete belang van de burger ook is, zolang de overheid geen zwaarwegend belang behartigt is sprake van misbruik van bevoegdheid.40 Een mogelijk gevaar van de tweede fictie is dat een daadwerkelijke onevenredigheid bestaat tussen de belangen van de overheid en de burger, maar dat daaraan wordt voorbijgegaan. Of dat gevaar zich verwezenlijkt, is afhankelijk van waar de Hoge Raad de lat legt bij het aannemen van zwaarwegendheid. Hoe lager die lat ligt, hoe groter het risico dat een daadwerkelijke onevenredigheid wordt ondergesneeuwd door de fictieve evenredigheid. Zelf vermoed ik overigens dat de Hoge Raad in het algemeen hoge eisen zal stellen aan het aannemen van ‘zwaarwegendheid’. De alternatieve invulling van het onevenredigheidscriterium is in het leven geroepen om de positie van de burger te versterken en voor hem de stap naar daadwerkelijk gebruik van zijn ontvangen publiekrechtelijke toestemming te verkleinen. Het zou niet aangaan om deze uitgangspunten te ondergraven door snel zwaarwegendheid aan te nemen.41

4.2. Een marginale toetsing?

Wat de beslissing in Amsterdam/Geschiere ook onderscheidt van een reguliere toets aan het onevenredigheidscriterium is de afwezigheid van de woorden ‘naar redelijkheid’ in de formulering in het arrest. Hiervoor haalde ik aan dat onbekend is of een toets aan het onevenredigheidscriterium (bij privaatrechtelijk handelen van de overheid) marginaal of vol is. De afwezigheid van de woorden ‘naar redelijkheid’ suggereert dat de Hoge Raad in Amsterdam/Geschiere niet marginaal toetst. Deze suggestie lijkt juist. In het kader van de eerste fictie komt überhaupt geen belangenafweging en ook geen rechterlijke toetsing aan de orde. Voor de tweede fictie ligt dit anders. De vraag is wie de zwaarste stem heeft bij beantwoording van de vraag of een belang zwaarwegend genoeg is om (in relatie tot het fictieve belang van de begunstigde) een uitzondering te vormen op de beginselgerechtigdheid: bestuur of rechter. Ik ben van mening dat dat de rechter moet zijn.42 Hiervoor schetste ik welk gevaar bestaat als de lat voor het begrip ‘zwaarwegendheid’ (te) laag wordt gelegd. Als het bestuur de lat zelf mag neerleggen, en de rechter slechts afstandelijke controle mag uitoefenen, acht ik de kans dat dat gevaar werkelijk wordt een stuk groter. Het bestuur wil immers over zoveel mogelijk mogelijkheden in het (privaat)recht beschikken. De beginselgerechtigdheid staat op gespannen voet met deze wens. Hoe het ook zij: in Amsterdam/Geschiere komt de Hoge Raad in zijn geheel niet toe aan een belangenafweging cq. invulling van het begrip ‘zwaarwegendheid’. Het parkeerruimtebelang is volgens de Hoge Raad niet zwaarwegend omdat het al is meegewogen in het publiekrechtelijke kader. Volgens de Hoge Raad kan een reeds in het publiekrecht meegewogen belang per definitie, onafhankelijk van enige belangenafweging, niet zwaarwegend zijn.43 Het financieel-economische belang van de onbelemmerde uitgifte in erfpacht merkt het hof (de Hoge Raad volgt dit oordeel) niet aan als zwaarwegend omdat niet gebleken is dat Geschiere de erfpachtuitgifte daadwerkelijk zal belemmeren.44 Feitelijk is er dus (nog) geen belang.

5 Tot slot

Met Amsterdam/Geschiere heeft de Hoge Raad de volgende stap gezet in het versmallen van de mogelijkheden van de overheid in het privaatrecht. Of mijn interpretatie van het arrest juist is, zal in de toekomst blijken.

47

Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld. Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk.

Neem voor meer informatie contact op met Christiaan van der Meer via: [email protected] of 06 11 72 47 35

Adverteren in is investeren in kennis.