Č.j.: R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
V Brně dne 27. září 2007
Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 7. 8. 2007 zadavatelem Správa informačních technologií města Plzně, IČ: 66362717, Dominikánská 4, 306 32 Plzeň, za niž jedná Ing. Stanislav Brož, ředitel, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 24. 7. 2007, č.j. S154/2007/VZ-13454/2007/520-KV, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Správy informačních technologií města Plzně, při zadání nadlimitní veřejné zakázky pod názvem „Dodávka serverů a příslušenství s postupným plněním“, zadávané v otevřeném řízení podle § 27 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jehož oznámení bylo uveřejněno dne 2. 4. 2007 v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60005832 a dne 3. 4. 2007 v Úředním věstníku Evropské unie, jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 24. 7. 2007, č.j. S154/2007/VZ-13454/2007/520-KV, potvrzuji a podaný rozklad z a m í t á m.
R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
Odůvodnění I.
Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
1.
Správa informačních technologií města Plzně, IČ: 66362717, Dominikánská 4, 306 32 Plzeň, za niž jedná Ing. Stanislav Brož, ředitel (dále jen „zadavatel“), uveřejnila podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“), dne 2. 4. 2007 v informačním systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60005832 a dne 3. 4. 2007 v Úředním věstníku Evropské unie oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka serverů a příslušenství s postupným plněním“. Pozn.: pokud je dále v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení úkonů jednotlivých účastníků řízení.
2.
Úřad obdržel dne 20. 4. 2007 podnět, jehož obsahem je žádost o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání výše uvedené veřejné zakázky, a proto si od zadavatele vyžádal dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že z předložených materiálů získal Úřad pochybnost o souladu postupu zadavatele se zákonem, zahájil správní řízení z moci úřední. Z předložených podkladů vyplynulo, že zadavatel v technických podmínkách zadávací dokumentace specifikoval předmět veřejné zakázky konkrétní technickou specifikací, a to frekvencí procesoru takto: „2x čtyřjádrový procesor, frekvence 2,33 GHz“. Zároveň však z dokumentace nevyplynulo, že by zadavatel umožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení. Vznikla tak pochybnost, zda zadavatel neporušil zákon tím, že v technických podmínkách zadávací dokumentace specifikoval předmět veřejné zakázky konkrétní technickou specifikací požadavky, které platí pro určitou osobu za příznačné, aniž by zadavatel umožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení. Na podkladě tohoto podnětu tak Úřad ke dni 25. 6. 2007 zahájil správní řízení z moci úřední, za jeho účastníka označil zadavatele.
3.
Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení vyjádřil v tom smyslu, že správní řízení bylo zahájeno až dne 25.6.2007, a tudíž všechny úkony Úřadu před tímto datem jsou učiněné v rozporu s hlavou V. druhé části a hlavou III. třetí části zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen „správní řád“), a proto jsou pro nezákonnost jako podklad správního rozhodnutí nepoužitelné, neboť svým dosavadním postupem Úřad porušoval ústavně zaručené právo na spravedlivý proces. Dále uvedl, že žádost o přezkoumání úkonů zadavatele může podat jen uchazeč, a to jen po předchozím podání námitek k zadavateli, což v daném případě nebylo splněno. V oznámení o zahájení správního řízení dále Úřad nekonkrétně poučuje o obecném znění § 44 odst. 9 zákona, aniž by konkretizoval zadavatelovo pochybení v tomto směru. Podle názoru zadavatele Úřad vyjadřuje velmi nekonkrétním způsobem svou pochybnost, zda zadavatelovo upřesnění předmětu veřejné zakázky z hlediska některých vlastností neobsahuje požadavky, které platí pro určitou osobu za příznačné, či zda nejsou stanoveny tak, aby zaručovaly určitým dodavatelům konkurenční výhodu nebo zda nevytvářejí neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Tyto své pochybnosti správní orgán vztahuje k požadavku na dva čtyřjádrové procesory s frekvencí 2,33 GHz. K tomu zadavatel uvedl, že obavy Úřadu jsou mylné a vycházejí z neznalosti hardwarového trhu, neboť ani čtyřjádrové procesory, ani takt 2,33 GHz, ani jejich kombinace, necharakterizují konkrétní výrobek konkrétní firmy, výroba a dodání
2
R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
takovéhoto zboží je přístupna velkému a neurčitému okruhu potencionálních dodavatelů. Již samotné nabídky, které byly zadavateli podány, toto dosvědčují průkazně. Nad jejich rámec lze namátkou zmínit též výrobky firem Acer Czech Republic s. r. o., Bull s. r. o., SILICON GRAPHICS, s. r. o. Současně v tomto vyjádření vznesl zadavatel námitku podjatosti oprávněných úředních osob paní Mgr. Kateřiny Věrné a paní Edity Štarhové (Pozn.: o této námitce bylo rozhodnuto usnesením Úřadu ze dne 12. 7. 2007, č.j. S154/2007/VZ-12883/2007/520-KV). Napadené rozhodnutí 4.
Dne 24. 7. 2007 vydal Úřad rozhodnutí č.j. S154/2007/VZ-13454/2007/520-KV, jímž konstatoval, že zadavatel nedodržel – § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 44 odst. 9 zákona, neboť stanovil technické podmínky tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu tím, že zadávací dokumentace obsahovala požadavky, které platí pro určitou osobu za příznačné, a zároveň neumožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy; – § 71 odst. 10 zákona tím, že vyloučil uchazeče Fujitsu Siemens Computers s. r. o., IČ 26115310, se sídlem Evropská 176, 160 00 Praha 6 (dále jen „Fujitsu Siemens Computers, s.r.o.“), z účasti v zadávacím řízení, přestože nabídka jmenovaného uchazeče byla podle § 71 odst. 8 citovaného zákona úplná, přičemž tento postup nemohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky; Za toto porušení zákona Úřad zrušil podle § 118 zákona zadávací řízení. Dále zadavateli uložil uhradit náklady správního řízení podle § 119 odst. 2 zákona ve výši 30 000,- Kč.
5.
Úřad v odůvodnění tohoto rozhodnutí k otázce stanovení technických podmínek nejprve odkázal na § 44 odst. 9 a § 45 odst. 3 zákona a také citoval z technických podmínek zadávací dokumentace, ve kterých zadavatel požadoval 2x čtyřjádrový procesor s frekvencí 2,33 GHz, přičemž ze zadávací dokumentace nevyplývá, že by umožnil pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení. V důsledku stanovených technických podmínek v zadávací dokumentaci zadavatel zaručil konkurenční výhodu jednomu výrobci procesorů, což dokládají nabídky jednotlivých uchazečů, kteří nabídli shodný typ procesoru od jednoho výrobce (Intel Xeon E5345). Předmět šetřené veřejné zakázky, respektive jeho část, kterou zadavatel vymezil požadavkem, který je příznačný pro určitou osobu, tj. čtyřjádrový procesor s frekvencí 2,33 GHz, není natolik specifický, že by nebylo možné jej dostatečně popsat pomocí obecných charakteristik. Samotná frekvence procesoru není objektivním ukazatelem jeho výkonu už jen proto, že udávaná frekvence procesorů různých výrobců se liší, ačkoli jejich výkony mohou být srovnatelné. Současně odkázal i na usnesení Vlády České republiky č. 763 ze dne 11. 7. 2007. jehož obsahem je Metodika k používání některých všeobecných technických specifikací při zadávání veřejných zakázek na nákup osobních počítačů. V tomto usnesení se mimo jiné uvádí, že technické specifikace musí nabídnout uchazečům veřejných zakázek rovný přístup a nesmí mít za následek vytváření neoprávněných překážek pro uchazeče. Zadavatel veřejné zakázky nesmí u technických specifikací při nákupech nových informačních a komunikačních technologií zmiňovat jejich konkrétní provedení, určitý zdroj či přesnou metodu práce (proces), ani odkazovat na ochrannou známku, jiné obchodní označení, patent či typ, konkrétní původ či určitý výrobek, jež by mohly mít za následek zvýhodňování, případně upřednostňování či naopak znevýhodňování či vylučování určitých
3
R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
konkrétních uchazečů či jejich výrobků, ledaže je takovýto postup ospravedlnitelný s ohledem na skutečnost, že jiný dostatečně přesný a srozumitelný popis předmětu veřejné zakázky není znám, a takový odkaz je doplněn dodatkem „nebo ekvivalentní“. 6.
K vyloučení uchazeče Fujitsu Siemens Computers uvedl zadavatel, že tento uchazeč předložil v nabídce originál výpisu z obchodního rejstříku ze dne 5. 4. 2007, ve kterém je uvedeno, že jednatelem společnosti je Ing. Tomáš Rutrle, a že jednatel podepisuje jménem společnosti tak, že umístí svůj podpis vedle obchodní firmy společnosti. Pokud byl jmenován pouze jeden jednatel jedná jménem společnosti samostatně. Pokud bylo jmenováno více jednatelů jednají jménem společnosti dva společně. Dále je v doloženém výpise z obchodního rejstříku zapsána prokura pro pana René Czechowskiho, přičemž podle výpisu z obchodního rejstříku prokurista podepisuje za společnost tak, že umístí svůj podpis s dodatkem označujícím prokuru vedle obchodní firmy společnosti. Pokud byl zmocněn pouze jeden prokurista, zastupuje společnost samostatně. Pokud bylo zmocněno více prokuristů, zastupují společnost dva společně. Součástí nabídky uchazeče Fujitsu Siemens Computers s. r. o. je návrh kupní smlouvy, kde je tento uchazeč v záhlaví uveden jako dodavatel. V místě určeném pro podpis návrhu kupní smlouvy je podpis René Czechowskiho a pod jeho podpisem je uvedeno: „Za dodavatele“. V záhlaví návrhu kupní smlouvy je uvedeno, že osoba, která návrh uvedené smlouvy podepisuje, je pan René Czechowski, prokurista, a že tato osoba jedná za dodavatele. Při podpisu obchodních smluv je běžné, že smluvní strany označí toho, kdo smlouvy podepisuje již v záhlaví smlouvy, a zároveň uvedou označení, jakým bude smluvní strana ve smlouvě dále označována. Tímto označením pak bývají smluvní strany označeny i v místě podpisu, tj. jako např. „dodavatel“, apod., a to bez dalšího uvedení obchodní firmy společnosti, či uvedení jména podepisující osoby. K tomuto označení smluvní strany bývá zpravidla připojen pouze podpis osoby, která smlouvu podepsala. Vzhledem k tomu, že v návrhu kupní smlouvy byla osoba jednající jménem uchazeče Fujitsu Siemens Computers jednoznačně identifikována, je zřejmé, že osoba, která návrh kupní smlouvy za uchazeče podepsala, je osobou oprávněnou jednat jménem uchazeče. Při ukládání nápravného opatření však nevzal Úřad toto porušení zákona v úvahu, neboť může být napraveno jednak zrušením rozhodnutí o vyloučení uchazeče a následně novým posouzením nabídky vyloučeného uchazeče, a zároveň, by uvedené nesplnění povinnosti neovlivnilo podstatně výběr nejvhodnější nabídky.
7.
K námitce, že uchazeč Fujitsu Siemens Computers nepodal námitky, Úřad uvedl, že i když tento uchazeč nepodal ani námitky, ani návrh na zahájení správního řízení, a že tudíž Úřad nemá právo hájit soukromé zájmy této společnosti, Úřad uvádí, že nehájí zájmy konkrétních právnických osob, ale obecně chrání, aby bylo zajištěno konkurenční prostředí.
8.
K šetření veřejné zakázky Úřadem bylo mj. uvedeno, že podle zásady procesní ekonomie musí Úřad postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, tedy ani jemu samotnému, který určitou věc vyřizuje, a zároveň musí volit takové procesní prostředky, které budou co nejefektivnější a současně jej nepřiměřeně nezatíží. Úkony, které prováděl ještě před zahájením správního řízení, nebyly úkony, kterými by prováděl dokazování. Proces dokazování probíhá až v průběhu správního řízení, přičemž podklady pro vydání rozhodnutí ve správním řízení tvoří dokumentace, kterou je zadavatel povinen pořídit v průběhu zadávacího řízení. Úřad si úkony učiněnými před zahájením správního řízení ověřil informace uvedené v podnětu, aby správní řízení nezahajoval zbytečně v případě, že by se obsah podnětu nepotvrdil nebo, že by se ukázal
4
R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
jako nepravdivý. Kdyby Úřad zahájil správní řízení z moci úřední ještě před tím, než by měl k dispozici dokumentaci, musel by poté, co by v rámci zahájeného správního řízení obdržel od zadavatele dokumentaci, zaslat zadavateli doplnění oznámení o zahájení správního řízení, ve kterém by uvedl další zjištěné pochybení (týkající se vyloučení uchazeče Fujitsu Siemens Computers s. r. o. z účasti v zadávacím řízení), opět by mu poskytl lhůtu, ve které by se mohl ke zjištěné skutečnosti vyjádřit a ve které by mohl navrhnout důkazy. V důsledku toho by zřejmě došlo i k prodloužení doby, ve které by bylo vydáno rozhodnutí ve věci samé. Tento postup však není v souladu se zásadou procesní ekonomie, kterou je Úřad při šetření veřejných zakázek povinen dodržovat. 9.
K uloženému nápravnému opatření bylo uvedeno, že kdyby zadavatel neuvedl v technických podmínkách zadávací dokumentace konkrétní frekvenci procesoru, mohly mu být v nabídkách nabídnuty procesory jiných výrobců. Nelze tedy vyloučit skutečnost, že by zadavatel v takovém případě obdržel nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější podmínky realizace veřejné zakázky, než uchazeči, jejichž nabídky byly hodnoceny. Je tedy naplněna podmínka možnosti podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Závěrem odůvodnil Úřad i uloženou povinnost náhrady nákladů správního řízení.
II.
Námitky rozkladu
10.
Dne 8. 8. 2007 obdržel Úřad rozklad zadavatele proti výše uvedenému rozhodnutí. V tomto rozkladu zadavatel popírá, že v zadávací dokumentaci určil technické podmínky, které byly příznačné pro určitou osobu. Zadavatel má zato, že i v rámci České republiky je vícero firem dodávajících různé servery různých výrobců, které však jím stanovené technické požadavky splňují. Úřad opomenul námitky v tomto směru uvedené a pro neznalost věci prohlašuje, že když jednotliví uchazeči nabídli servery obsahující procesory Intel, tak zadávací podmínky neumožňovaly dodání serverů obsahujících procesory jiných výrobců. Úřad zcela opomenul, že zakázka nezněla na procesory, ale na servery, v nichž jsou procesory jen jednou z komponent. Společnost Intel se navíc výběrového řízení vůbec neúčastnila. Úřad dále prohlašuje zásadní technologické tvrzení, že frekvence procesoru není objektivním ukazatelem jeho výkonu, aniž by toto tvrzení opřel o jakýkoli odborný argument. Místo toho nehorázně laickým způsobem prohlašuje, že procesory různých výrobců s různou frekvencí mají srovnatelný výkon. Důvody rozhodnutí jsou tak mylné, amatérské a odborně neodůvodněné. Z textu odůvodnění napadeného rozhodnutí má zadavatel pochybnosti, zda jeho autoři vůbec znají designáty elektrotechnických pojmů frekvence a výkon. Správní orgán nezná souvislost mezi software a taktem hardware, která však způsobuje velmi často značné ekonomické ztráty firmám, které nakoupí software nekompatibilní s hardware, a software pak leží na disketách. V odůvodnění se objevují i takové kontradiktorní výroky, jako že zadavatel musí mít konkrétní představu o technických parametrech mikroprocesorů, nesmí však zároveň odkazovat na taktovací kmitočet či další parametry jako rychlost sběrnice, takže je zcela jasné, že autor textu vůbec netuší, o čem to píše.
11.
Zadavatel dále uvádí, že ho vůbec nezajímá usnesení Vlády České republiky č. 763 ze dne 11. 7. 2007 a že se jím necítí jako orgán místní samosprávy vázán. Vláda totiž není oprávněna zasahovat do samostatné působnosti obcí, kam patří právě i nákup hardware a software. Navíc toto usnesení nebylo v době zahájení správního řízení ještě vydáno. To
5
R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
podtrhuje celkově neodborný a extrémně personálně podjatý postup Úřadu, který navíc utajuje autora udání. 12.
Zadavatel opětovně uvádí, že uchazeč Fujitsu Siemens Computers nepodal proti svému vyloučení ze zadávacího řízení námitky, a tudíž s tímto vyloučením souhlasí. Správní orgán rozhoduje o jeho právech, aniž by se vůbec dotázal, co tento účastník o věci soudí. Tento způsob rozhodování „o někom bez něj“ nebyl možný ani za předchozí úpravy správního procesu. K věcné stránce vyloučení uvádí zadavatel, že způsob, jakým byl návrh smlouvy podepsán, neumožňoval akceptaci, neboť došlo k nedodržení soutěžních podmínek. Ze strany zadavatele, kdyby připustil další účast tohoto uchazeče v zadávacím řízení, by se jednalo o porušení služební kázně a interních předpisů, které podrobně řeší náležitosti smluv uzavíraných městem a jeho organizacemi. Vyloučením tohoto uchazeče navíc nebyla narušena konkurenčnost obchodního prostředí, ani transparentnost soutěže. S tím souvisí i opomenutí oprávněných zájmů ostatních uchazečů, kterým nebyla dána možnost se k věci vyjádřit a předložit svá stanoviska a námitky. Úřad je ani nevyrozuměl o zahájeném správním řízení, ač je zjevné, že jejich práva a právem chráněné zájmy jsou přímo dotčeny a postupem správního orgánu mohou utrpět nikoli zanedbatelnou škodu.
13.
Úřad se dále nevypořádal s námitkou právně nepřípustného shromažďování podkladů mimo zákonný a ústavní procesní rámec. Tento postup je podle zadavatele zneklidňující, navozující reminiscence k dřívějším režimům nacionálního, internacionálního, normalizačního či reálného socializmu. Zadavatel odkazuje na zákon o státní kontrole a správní řád, jimiž stanovená pravidla byla porušena (zejména postup při státní kontrole, kdy musí být vyhotoven kontrolní protokol a tento protokol musí být dále předán kontrolované osobě, která proti němu může podat námitky). Odvolání na zásadu procesní ekonomie je chabým pokusem o zmatení, když je obecně známo, že tato zásada nesmí být uplatněna v rozporu se základními ústavními principy, z nichž je právě podřízenost státní správy zákonu a právo na spravedlivý proces těmi z nejvýznamnějšími. Způsob opatřování podkladů v tomto správním řízení byl učebnicovou ukázkou porušení práva na spravedlivý proces a úřednické zvůle.
14.
Poslední námitka zadavatele směřuje proti nákladům řízení, neboť výrok o uložení náhrady nákladů řízení ve výši 30 000,- Kč bez moderačního práva je nehorázný, neboť správnímu orgánu s výjimkou poštovného nevznikly, protože znalec z oboru výpočetní technicky nebyl ustaven, místní šetření se nekonalo a žádní další účastníci nebyli do řízení přivzati. Jedinými reálně poškozenými jsou uchazeči o veřejnou zakázku. Závěr rozkladu
15.
Zadavatel navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno.
III. Řízení o rozkladu 16.
Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.
17.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí
6
R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 18.
Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 24. 7. 2007, č.j. S154/2007/VZ-13454/2007/520KV, konstatoval, že zadavatel nedodržel § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 44 odst. 9 zákona a § 71 odst. 10 zákona v podrobnostech uvedených výše, a pro toto porušení zrušil zadávací řízení podle § 118 zákona a současně uložil zadavateli uhradit náklady řízení podle § 119 odst. 2 zákona ve výši 30 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.
IV. K námitkám rozkladu Ke způsobu stanovení technických podmínek 19.
Pokud jde o samotné věcné posouzení případu, ztotožňuji se s orgánem dohledu, pokud jde o závěr, že se zadavatel dopustil porušení § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 44 odst. 9 zákona tím, že stanovil technické podmínky požadovaných mikroprocesorů poptávaných serverů prostřednictvím minimální požadované frekvence, neboť takto zaručil určitým dodavatelům konkurenční výhodu. Samotná frekvence mikroprocesoru totiž není objektivním ukazatelem jeho výkonu už jen proto, že udávaná frekvence procesorů různých výrobců se liší, ačkoli jejich výkony mohou být srovnatelné. Důkazem toho je řada srovnávacích testů, které lze nalézt na veřejné datové síti Internet (například na webových stránkách www.svethardware.cz nebo www.czechcomputer.cz). Například procesor výrobce Intel vyráběný pod obchodním označením Xeon 3,4 GHz (Nocona) ani nedosahuje výkonu procesoru výrobce AMD (Advanced Micro Devies), vyráběném pod obchodním označením Opteron 250, jehož frekvence činí 2,4 GHz.
20.
Samotný výkon procesoru lze vyjádřit exaktně pomocí hodnoty MIPS (Mega Instructions Per Second), což představuje milion operací provedených procesorem za jednu sekundu. (Pozn.: Tento údaj vyjadřuje výkonnost v oblasti operací s pevnou řádovou čárkou.)
21.
Pouze pro doplnění připomínám, že výše uvedený závěr podpořil i samotný zadavatel, když ještě v řízení o podnětu doložil tabulky, ve kterých srovnává výkony jednotlivých procesorů, ze kterých ale současně vyplývá, že například procesor Intel Xeon s frekvencí 2,8 GHz má nižší výkon než procesor AMD Opteron 844 s frekvencí 1,8 GHz. Údaje uvedené v této tabulce by bylo možné považovat za další podpůrný argument, proč hodnota frekvence sama o sobě není objektivním ukazatelem výkonu procesoru, neboť ne všechny procesory o stejné frekvenci mají skutečně srovnatelný výkon. Výkon procesoru je navíc ovlivněn také počtem jader, přičemž počet jader nebo hodnota frekvence bývají některými výrobci používány jako součást obchodního označení výrobků. S tím souvisí i další skutečnost, a to, že se zadavatel dopustil i dalšího porušení zákona. Jestliže totiž zadavatel použije označení výrobku, které je příznačné pro jednoho výrobce, je podle zákona povinen pro plnění veřejné zakázky umožnit použití i jiných kvalitativně a technicky obdobných řešení. To se však v daném případě nestalo a zadavatel použití takového jiného kvalitativně a technicky obdobného řešení neumožnil.
22.
Současně upozorňuji, že ačkoli byly pro srovnání vybraných procesorů zvoleny procesory výrobce AMD, není vyloučeno, že se použitá argumentace nemůže obdobně
7
R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
týkat i procesorů či dokonce jiných počítačových komponentů nabízených jiným výrobcem. Také považuji za nutné dodat, že toto rozhodnutí nijak neimplikuje, že mezi procesory různých výrobců nemohou existovat rozdíly (např. pokud jde o jejich vhodnost pro určitý typ softwaru, jak v rozkladu nastiňuje zadavatel). I proto by měl zadavatel vždy řádně a podrobně zdůvodnit, co ho vedlo k výběru konkrétního výrobku či stanovení konkrétních technických podmínek, aby následně jeho rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky vítěznému uchazeči mělo dostatečnou vypovídací hodnotu a bylo transparentní a přezkoumatelné. 23.
Uvedené porušení zákona pak mohlo mít vliv na pořadí úspěšnosti nabídek, neboť v nabídkách nabídli uchazeči jen procesory výrobce Intel. Nelze však vyloučit, že při stanovení výkonu procesoru na základě jiného parametru než frekvence by se do soutěže nepřihlásil také jiný uchazeč, jimž nabízené procesory mohly s procesory Intel soutěžit, pokud jde o nabízené vlastnosti a cenu. Taktéž mohlo dojít k situaci, kdy by uchazeč, který se do soutěže sice přihlásil, nabídl procesor například výrobce AMD, přestože nedosahuje zadavatelem požadované frekvence, za nižší nabídkovou cenu. V případě, kdy by se do soutěže přihlásil dodavatel výkonnějších, avšak cenově dostupnějších procesorů, byl by zadavatel současně schopen lépe dostát požadavkům na efektivní a ekonomické nakládání s veřejnými prostředky. Pro úplnost dodávám, že není pro posouzení případu relevantní, že výrobce, pro něhož je technická podmínka příznačná, se osobně zadávacího řízení nezúčastnil. Současně dodávám, že ze zákona nevyplývá, že by se požadavky, které platí pro určitou osobu za příznačné, musely vztahovat ke zboží jako celku, nebo jeho podstatné části. K odkazu na usnesení vlády
24.
Co se týče odkazu na usnesení vlády České republiky č. 763 ze dne 11. 7. 2007, souhlasím, že zadavatel coby představitel územní samosprávy rozhodující v samostatné působnosti není tímto usnesením vázán. Orgán dohledu však v napadeném rozhodnutí výslovně uvedl, že odkaz na uvedené usnesení uvádí pouze pro doplnění šetřené problematiky. Z napadeného rozhodnutí tudíž nevyplývá, že by Úřad měl za to, že pravidla zakotvená v předmětném usnesení jsou pro zadavatele závazná. Smyslem odkazu na usnesení vlády bylo poučit zadavatele o problematice zadávání zakázek, jejichž předmětem je dodávka počítačových komponentů, neboť obdobné případy porušení zákona se objevily i u zadavatelů, kteří jsou orgány státní správy. Závěry přijaté v usnesení vlády se obdobně dají vztáhnout i na šetřený případ. Ke způsobu podpisu návrhu smlouvy
25.
Nelze souhlasit s argumentem zadavatele, že byl nucen uchazeče Fujitsu Siemens Computers vyloučit z další účasti v zadávacím řízení, neboť způsob podpisu návrhu smlouvy v jím podané nabídce neumožňoval akceptaci. Nelze ani přihlédnout k odvolání zadavatele na jeho vnitřní předpisy, které řeší náležitosti smluv uzavíraných městem a jeho organizacemi, protože tyto vnitřní předpisy nesmí být v rozporu se zákonem. Podle § 14 odst. 5 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, se prokurista podepisuje tím způsobem, že k firmě podnikatele, za kterého jedná, připojí dodatek označující prokuru a svůj podpis. Ustanovení § 14 odst. 6 obchodního zákoníku dále stanoví, že udělení prokury je účinné od zápisu do Obchodního rejstříku. Oprávnění prokuristy jednat za společnost vzniká tedy zápisem do Obchodního rejstříku a není vázáno na uvedení dodatku označujícího prokuru.
8
R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
Neuvedení dodatku „per prokura“ za podpisem prokuristy tedy nezakládá neplatnost smlouvy. V tomto duchu rozhodl i Vrchní soud v Praze rozsudkem ze dne 26. 11. 2001, č.j. 9 Cmo 873/1999. Také způsob formulace textu smlouvy, kdy smluvní strany označí toho, kdo smlouvy podepisuje, již v záhlaví smlouvy a zároveň uvedou označení, jakým budou smluvní strany označeny dále v textu smlouvy a v místě podpisu, je zcela běžný a nebyl by důvodem pro neplatnost smlouvy, neboť podepisující osoba je dostatečně identifikována. Uzavírám proto shodně s orgánem dohledu, že v šetřeném případě nebyl zadavatel oprávněn uchazeče Fujitsu Siemens Computers vyloučit podle § 71 odst. 10 zákona, resp. posoudit nabídku jako nepřijatelnou ve smyslu § 22 odst. 1 písm. d) zákona, jak nesprávně učinil zadavatel (v podrobnostech odkazuji na str. 9 odůvodnění napadeného rozhodnutí). K neexistenci námitek vyloučeného uchazeče Fujitsu Siemens Computers 26.
Správní řízení bylo skutečně zahájeno z moci úřední, a to na základě podaného podnětu. Zahájení správního řízení z moci úřední o přezkoumání úkonu zadavatele předvídá ustanovení § 113 odst. 1 zákona. Správní řízení z moci úřední Úřad zahajuje nejčastěji na základě výsledků jím provedené kontroly, nebo na základě obdrženého podnětu (odesilatelem podnětu může například být jiný správní orgán, potenciální dodavatel, který se zadávacího řízení neúčastnil, ale také dále osoba, která mohla podat námitky a na ně navazující návrh na zahájení správního řízení, ale z určitého důvodu tak neučinila). S obsahem podnětu byl zadavatel seznámen v oznámení o zahájení správního řízení a dále se skutečnostmi v něm uvedenými se zabývá i napadené rozhodnutí coby rozhodnutí ve věci samé. Uzavírám tedy, že Úřad byl oprávněn zahájit správní řízení i v případě, kdy vyloučený uchazeč vůbec nepodal námitky. Úřad chrání konkurenční prostředí a tedy hájí nejen zájmy účastníků řízení, ale i dodavatelů, kteří například nabídku nepodali.
27.
Pro úplnost uvádím, že Úřad v šetřeném případě sám v odůvodnění napadeného rozhodnutí (str. 9) konstatoval, že vyloučení uchazeče Fujitsu Siemens Computers nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a to z toho důvodu, že by nabídka uvedeného uchazeče s ohledem na stanovená číselně vyjádřitelná kritéria nebyla vybrána jako nejvhodnější. Tomu odpovídá i výrok rozhodnutí, ve kterém Úřad uvedl, že opatření k nápravě je uloženo za nedodržení postupu v bodu I. a) výroku, jež se týká pouze porušení § 45 odst. 3 zákona v návaznosti na § 44 odst. 9 zákona a nikoli § 71 odst. 10 zákona. Ke způsobu shromažďování podkladů
28.
Upozorňuji, že v řízení o rozkladu nelze přezkoumávat úkony, které Úřad učinil před zahájením správního řízení. Proti těmto úkonům je možné podat stížnost podle § 175 správního řádu, což také zadavatel učinil.
29.
Zahájení správního řízení předcházelo šetření skutečností uvedených v podnětu k zahájení správního řízení (§ 42 správního řádu), tedy zjištění, zda skutečnosti týkající se údajného zadavatelova protiprávního postupu při zadání veřejné zakázky se zakládají na pravdě. Po obdržení tohoto podnětu tedy Úřad neformálně požádal zadavatele o zaslání dokumentace o zadávané veřejné zakázce, přičemž případné nezaslání zadávací dokumentace nebylo a ani nemělo být stiženo jakoukoli sankcí. Bylo tedy čistě na zadavateli, zda žádosti Úřadu vyhoví, což zadavatel učinil bez připomínek. Teprve až po
9
R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
zahájení správního řízení namítal nezákonnost opatření podkladů pro rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že naprostá většina podkladů pro rozhodnutí má listinnou povahu, byly důkazy pomocí těchto písemných dokumentů provedeny tak, že po zahájení správního řízení z moci úřední byly relevantní dokumenty (eventuelně jejich kopie) založeny do správního spisu a staly se tak podkladem pro rozhodnutí. Se všemi dokumenty se účastníci řízení mohli seznámit nahlédnutím do spisu. 30.
Orgán dohledu splnil svou zákonnou povinnost dle ustanovení § 33 odst. 2 správního řádu poučit zadavatele jako účastníka správního řízení o možnosti vyjádřit se ke skutečnostem, které budou podkladem rozhodnutí, když toto poučení bylo obsaženo v oznámení o zahájení správního řízení. V tomto duchu rozhodl i Krajský soud v Brně v rozhodnutí ze dne 15. 12. 2006, č.j. 62 Ca 13/2006. Současně v tomto rozhodnutí vyslovil závěr, že jako podnět si předmětný přípis vyhodnotí sám správní orgán. Ne každý podnět totiž musí správní orgán vyhodnotit jako podnět pro zahájení správního řízení a ne na základě každého podnětu musí být zahájeno správní řízení. Jak vyplývá z obou správních řádů, správní řízení je zahájeno až oznámením o zahájení správního řízení, a teprve od tohoto okamžiku je třeba vést správní spis. Podnět tak není součástí spisu a taktéž jím vůbec být nemá. Současně Úřad dle Krajského soudu v Brně nemá povinnost sdělovat účastníkům řízení, od koho podnět obdržel. Oprávněná úřední osoba
31.
Podle § 14 odst. 1 správního řádu, který upravuje podjatost, zavádí legislativní zkratku „oprávněná úřední osoba“. Tou se v souladu s citovaným ustanovením správního řádu rozumí každá osoba bezprostředně se podílející na výkonu pravomoci správního orgánu. Vzhledem k tomu, že ustanovení § 14 odst. 1 správního řádu hovoří o každé osobě, je zřejmé, že oprávněnou úřední osobou nemusí být pouze jeden zaměstnanec správního orgánu, nýbrž že takových oprávněných úředních osob může být i více. V opačném případě by použití ženského tvaru zájmena „každý“ postrádalo smysl. K uložené úhradě nákladů řízení
32.
Co se týče tvrzené nehoráznosti výroku o náhradě nákladů řízení ve výši 30 000,- Kč, která má spočívat v jejich zanedbatelné výši zdaleka nedosahující výše částky napadeným rozhodnutím uložené, uvádím předně, že výše paušální částky nákladů řízení upravuje § 119 odst. 2 zákona v návaznosti na prováděcí vyhlášku č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumávání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“). Tato vyhláška v § 1 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, činí 30 000,- Kč. Ustanovení § 119 odst. 3 zákona umožňuje z důvodů zvláštního zřetele hodných upuštění od uložení povinnosti nahradit náklady řízení podle § 119 odst. 2 zákona, a to buď zcela nebo zčásti.
33.
Zadavatel však neuvedl jediný důvod hodný zvláštního zřetele, a tedy nesplnil nezbytnou podmínkou pro postup podle § 119 odst. 3 zákona. V části rozkladu, která obsahuje shora zmíněnou výhradu proti uložené povinnosti uhradit náklady správního řízení, zadavatel pouze namítá, že Úřadu s ohledem na průběh správního řízení nemohly vzniknout náklady ve výši 30 000,- Kč. To však nelze akceptovat jako důvod hodný
10
R154/2007/02-17728/2007/310-Šp
zvláštního zřetele. Z uvedeného důvodu jsem žádosti zadavatele o upuštění od povinnosti nahradit náklady správního řízení nevyhověl. V.
Závěr
34.
Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.
35.
Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.
Poučení Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.
Ing. Martin Pecina, MBA předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží: 1.
Správa informačních technologií města Plzně, Dominikánská 4, 306 32 Plzeň, za niž jedná Ing. Stanislav Brož, ředitel,
2.
spis.
Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce
11
