2005 V Brně dne 14. dubna 2006

R 7/2005

V Brně dne 14. dubna 2006

V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 6/05-2990/05-OHS ze dne 18. 4. 2005 ve věci porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, podal účastník řízení: Česká lékárnická komora, se sídlem Poliklinika Budějovická, Praha 4, Antala Staška 80, IČ 40763021, zastoupená JUDr. Monikou Bakešovou, advokátkou, se sídlem Roudnice nad Labem, Arnoštova 97, jsem podle § 59 odst. 2 ve spojení s § 61 odst. 3 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na návrh komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona,

rozhodl takto: A.

Výrok rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 6/05-2990/05-OHS ze dne 18. 4. 2005 v části I. bod 1., bod 2., bod 3., bod 4. a bod 5. a v částech II., III. a IV. m ě n í m takto:

I.

Česká lékárnická komora, se sídlem Poliklinika Budějovická, Praha 4, Antala Staška 80, IČ 40763021,

1.

tím, že na svém VIII. sjezdu delegátů konaném ve dnech 2. – 3. 10. 1998 schválila a následně uplatňovala čl. 10 Profesního řádu České lékárnické komory, dle kterého lékárník při propagaci své lékárny nesmí činit jiná oznámení o zahájení provozu než oznámení uvedená v čl. 9 tohoto Profesního řádu a nesmí s výjimkami tam uvedenými rozmísťovat označení lékárny mimo budovu, v níž je umístěna, porušila v období od 3. 10. 1998 do 30. 6. 2001 ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, a v období od 1. 7. 2001 do 18. 4. 2005 ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, neboť přijetí čl. 10 Profesního řádu České lékárnické komory je zakázaným a neplatným rozhodnutím sdružení soutěžitelů, které mohlo vést k narušení hospodářské soutěže na trhu lékárenské péče a trhu doplňkového zboží prodávaného v lékárnách;

2.

tím, že na svém VI. sjezdu delegátů konaném dne 29. – 30. 6. 1996 schválila a následně uplatňovala nové znění § 2 odst. 2 Řádu České lékárnické komory pro označování

R 7/2005

lékáren a inzerci, dle kterého se další označení lékárny (tzn. jiné, než které je stanoveno v § 2 odst. 1 tohoto Řádu) s výjimkou orientačních ukazatelů umístěných v přiměřené vzdálenosti podle místních poměrů nepřipouští, porušila v období od 30. 6. 1996 do 30. 6. 2001 ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů, a v období od 1. 7. 2001 do 18. 4. 2005 ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, neboť přijetí § 2 odst. 2 Řádu České lékárnické komory pro označování lékáren a inzerci je zakázaným a neplatným rozhodnutím sdružení soutěžitelů, které mohlo vést k narušení hospodářské soutěže na trhu lékárenské péče a trhu doplňkového zboží prodávaného v lékárnách; 3.

tím, že čl. 9 Profesního řádu České lékárnické komory schválený na X. sjezdu delegátů konaném dne 25. 11. 2000, dle kterého předmětem oznámení o zahájení provozu lékárny a informací o lékárně nesmí být nabídka a ceny konkrétních léčiv, uplatňovala i v době následující po 31. 5. 2002, porušila v období od 1. 6. 2002 do 18. 4. 2005 ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, neboť čl. 9 Profesního řádu České lékárnické komory je zakázaným a neplatným rozhodnutím sdružení soutěžitelů, které mohlo vést k narušení hospodářské soutěže na trhu lékárenské péče;

4.

tím, že dne 20. 3. 2002 vydala Závazné stanovisko č. 1/2002 k používání zákaznických slevových karet v lékárnách, ve kterém označila poskytování slev u vydávaných léčiv na základě zákaznických slevových karet za neetické a odporující i příslušným ustanovením Profesního řádu České lékárnické komory a obdobně hodnotila také následné poskytnutí bonusu, naturálního plnění a obdobných nadstandardních výhod týkajících se léčiv, nesouvisejících se zákaznickými slevovými kartami, které bylo bezprostředně zveřejněno na internetových stránkách České lékárnické komory, a toto Závazné stanovisko rovněž uplatňovala, porušila v období od 20. 3. 2002 do 18. 4. 2005 ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, neboť vydání tohoto závazného stanoviska je zakázaným a neplatným rozhodnutím sdružení soutěžitelů, které mohlo vést k narušení hospodářské soutěže na trhu lékárenské péče;

5.

tím, že v přípisech svého orgánu – představenstva Okresního sdružení lékárníků Uherské Hradiště, jednajícího předsedkyní představenstva – zaslaných lékárnám v jeho územní působnosti, a to

• v přípisu ze dne 29. 6. 2004 označila za nevhodné a pro lékárenskou obec neakceptovatelné metody manipulující s cenou léčivých přípravků na úkor lékárenské přirážky s tím, že je nutno přijmout společné řešení přijatelné pro všechny zúčastněné a tímto se bezvýhradně řídit, a do data dalšího jednání doporučila lékárnám manipulujícím s cenou léčivých přípravků ukončení těchto aktivit, a • v přípisu ze dne 5. 10. 2004 označila nahodilé slevování cen léčivých přípravků v rámci konkurenčního boje mezi lékárnami jako zoufalý způsob konkurence, který je nutno kategoricky odmítnout a v žádném případě jej neprovádět,

2

R 7/2005

čímž usilovala o nesnižování doplatků léčivých přípravků na úkor obchodní přirážky připadající pro lékárny, a tím o sjednocení cenotvorby členů České lékárnické komory působících v územním obvodu Okresního sdružení lékárníků Uherské Hradiště, porušila ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, neboť tato doporučení a výzvy jsou zakázaným a neplatným rozhodnutím sdružení soutěžitelů, které mohlo vést k narušení hospodářské soutěže na trhu lékárenské péče. II.

Dle § 7 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se účastníku řízení – České lékárnické komoře, se sídlem Poliklinika Budějovická, Praha 4, Antala Staška 80, IČ 40763021, plnění rozhodnutí sdružení soutěžitelů dle části I. bodu 1., bodu 2., bodu 3., bodu 4. a bodu 5. výroku tohoto rozhodnutí do budoucna zakazuje.

III. Dle § 22 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se účastníku řízení - České lékárnické komoře, se sídlem Poliklinika Budějovická, Antala Staška 80, Praha 4, IČ 40763021, za porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů, dle části I. bodu 1., bodu 2., bodu 3., bodu 4. a bodu 5. výroku tohoto rozhodnutí, ukládá pokuta ve výši 300 000,- Kč (slovy: tři sta tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 90 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže vedený u České národní banky, pobočka Brno, č. účtu 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede identifikační číslo účastníka řízení. IV. Dle § 23 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, se účastníku řízení – České lékárnické komoře, se sídlem Poliklinika Budějovická, Praha 4, Antala Staška 80, IČ 40763021, ukládají opatření k nápravě, a to: 1.

Vyrozumět všechny členy České lékárnické komory o tomto rozhodnutí a o zákazu a neplatnosti a) čl. 9 Profesního řádu České lékárnické komory v části obsahující omezení, že předmětem přiměřené propagace lékárny (oznámení o zahájení provozu lékárny a informací v telefonním seznamu, tisku, elektronických médiích včetně internetu) nesmí být nabídka a ceny konkrétních léčiv, b) čl. 10 Profesního řádu České lékárnické komory, c) ustanovení § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a jejich propagaci, d) Závazného stanoviska č. 1/2002 k používání zákaznických slevových karet v lékárnách,

3

R 7/2005

e) přípisu představenstva Okresního sdružení lékárníků Uherské Hradiště (jednajícího předsedkyní představenstva) ze dne 29. 6. 2004, jakož i přípisu téhož orgánu ze dne 5. 10. 2004 s uvedením všech částí textu směřujících k zakázanému ovlivnění chování členů České lékárnické komory při tvorbě cen léčivých přípravků, prostřednictvím Časopisu českých lékárníků a internetových stránek České lékárnické komory ve lhůtě do 30 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. Splnění tohoto nápravného opatření je účastník řízení povinen doložit Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve lhůtě do 45 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí; 2.

Ve lhůtě 90 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí a) upravit čl. 9 Profesního řádu České lékárnické komory tak, aby neomezoval lékárníky uvádět v rámci přiměřené propagace lékárny nabídku a ceny konkrétních léčiv nad rámec obecně závazných předpisů (při respektování zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů), b) odstranit čl. 10 z Profesního řádu České lékárnické komory, c) odstranit ustanovení § 2 odst. 2 z Řádu pro označování lékáren a jejich propagaci a d) odstranit Závazné stanovisko č. 1/2002 k používání zákaznických slevových karet v lékárnách z interních předpisů a dalších právních aktů orgánů České lékárnické komory. Splnění těchto nápravných opatření doloží Česká lékárnická komora Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ve lhůtě nejpozději do 15 dnů od uplynutí lhůty k jejich splnění.

B.

Výrok rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 6/05-2990/05-OHS ze dne 18. 4. 2005 v části V. p o t v r z u j i.

Odůvodnění I. Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) vydal dne 18. 4. 2005 rozhodnutí č.j. S 6/05-2990/05-OHS (dále též „napadené rozhodnutí“), v jehož první výrokové části deklaroval, že účastník řízení, Česká lékárnická komora, se sídlem Poliklinika Budějovická, Praha 4, Antala Staška 80, IČ 40763021 (dále též „ČLK“, „účastník řízení“ nebo „účastník“) tím, že její orgán, sjezd delegátů, schválil čl. 10 Profesního řádu ČLK (dále též „Profesní řád“) a § 2 odst. 2 Řádu ČLK pro označování lékáren a inzerci (dále též „Řád pro označování lékáren a inzerci“) a že uplatňoval čl. 9 Profesního řádu i v době následující po 31. 5. 2002 porušil § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“) a v případě schválení čl. 10 Profesního řádu ČLK a § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci i § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (účinný

4

R 7/2005

v posuzovaném období před účinností zákona č. 143/2001 Sb.). Výše uvedená ustanovení profesních předpisů omezovala členy ČLK při propagaci lékáren, a to jednak ve vztahu k označení lékárny a k oznámení o zahájení provozu lékárny, jednak tím, že zakazovala informovat o nabídce a ceně konkrétních léčiv. V první výrokové části rozhodnutí Úřad dále deklaroval, že tím, že představenstvo ČLK vydalo Závazné stanovisko č. 1/2002 k používání zákaznických slevových karet v lékárnách (dále též „Závazné stanovisko“), ve kterém označilo poskytování slev u vydávaných léčiv na základě zákaznických slevových karet za neetické a odporující i příslušným ustanovením Profesního řádu, a obdobně hodnotilo také následné poskytnutí bonusu, naturálního plnění a obdobných nadstandardních výhod týkajících se léčiv, nesouvisejících se zákaznickými slevovými kartami, porušila ČLK § 3 odst. 1 zákona. V posledním bodě první výrokové části rozhodnutí Úřad konstatoval, že ČLK porušila § 3 odst. 1 zákona prostřednictvím přípisů představenstva Okresního sdružení lékárníků Uherské Hradiště (dále též „OSL UH“) zastoupeného předsedkyní představenstva, prostřednictvím nichž ovlivňovala členy ČLK na území bývalého okresu Uherské Hradiště k nesnižování prodejní ceny léčiv na úkor jejich přirážky za maloobchodní činnost dle cenové regulace. Prvostupňový orgán kvalifikoval všechna tato jednání jako neplatná a zakázaná rozhodnutí sdružení soutěžitelů, která mohla vést k narušení hospodářské soutěže na trhu lékárenské péče (v případě schválení čl. 10 Profesního řádu ČLK a § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci rovněž na trhu doplňkového zboží prodávaného v lékárnách). 2. Ve druhé výrokové části napadeného rozhodnutí Úřad dle § 7 odst. 1 zákona účastníku řízení plnění shora uvedených rozhodnutí sdružení soutěžitelů do budoucna zakázal. Ve třetí výrokové části napadeného rozhodnutí Úřad uložil za porušení § 3 odst. 1 zákona účastníkovi řízení pokutu ve výši 300 000,- Kč. Ve čtvrté výrokové části rozhodnutí pak Úřad uložil účastníku řízení opatření k nápravě ve smyslu § 23 odst. 1 zákona, spočívající v povinnosti vyrozumět ve lhůtě 30 dnů od nabytí právní moci rozhodnutí všechny členy ČLK o napadeném rozhodnutí a o zákazu a neplatnosti výše uvedených ustanovení profesních předpisů, Závazného stanoviska a přípisů OSL UH týkajících se nesnižování doplatků léčivých přípravků na úkor obchodní přirážky připadající pro lékárny, a v povinnosti upravit čl. 9 Profesního řádu a zrušit čl. 10 Profesního řádu, § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a propagaci a zrušit Závazné stanovisko na nejbližším sjezdu delegátů ČLK (nejpozději však do 3 měsíců od právní moci rozhodnutí), s tím, že splnění těchto nápravných opatření je ČLK povinna doložit Úřadu ve lhůtě do 15 dnů od uplynutí lhůty k jejich splnění. V páté výrokové části Úřad zastavil v souladu s § 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále též „správní řád“), správní řízení vedené s ČLK ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona, které Úřad spatřoval v přijetí § 2 odst. 1 Řádu pro označování lékáren a jejich propagaci, a v možných aktivitách ČLK ovlivňujících její členy ve výběru těch dodavatelů doplňkového zboží – přípravků péče o zdraví, kteří nedodávají své výrobky do maloobchodní prodejní sítě drogerií a potravin. 3. V rámci šetření podnětů vedených pod sp. zn. P 505/04 a P 44/05 a správního řízení, jež předcházelo vydání napadeného rozhodnutí, správní orgán prvního stupně posuzoval vybraná ustanovení stavovských předpisů ČLK a další opatření orgánů ČLK (Závazné stanovisko, aktivity ovlivňující členy ČLK k nesnižování prodejní ceny léčiv na úkor jejich přirážky za maloobchodní činnost dle cenové regulace a aktivity ovlivňující členy ČLK ve výběru těch dodavatelů přípravků péče o zdraví, kteří nedodávají své výrobky do maloobchodní prodejní sítě drogerií a potravin). Úřad přitom vycházel nad rámec samotného znění příslušných ustanovení stavovských předpisů a opatření zejména

5

R 7/2005

z informací získaných v rámci svědeckých výpovědí lékárníků a dodavatelů přípravků péče o zdraví do lékáren, ústního jednání s účastníkem řízení, z informací od Úřadem osloveného vzorku lékáren a z informací od Státního ústavu pro kontrolu léčiv (dále též „SÚKL“). V rámci správního řízení provedl Úřad rovněž neohlášené místní šetření v sídle ČLK. 4. Úřad v daném případě vymezil dva relevantní trhy, na nichž se lékárny účastní hospodářské soutěže – trh lékárenské péče a trh doplňkového zboží prodávaného v lékárnách. Po zhodnocení zjištěných skutečností dospěl Úřad k závěru, že čl. 9 Profesního řádu, čl. 10 Profesního řádu, § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci, Závazné stanovisko a přípisy OSL UH ovlivňující členy ČLK k nesnižování prodejní ceny léčiv na úkor jejich přirážky za maloobchodní činnost představují zakázaná a neplatná rozhodnutí sdružení soutěžitelů ve smyslu § 3 odst. 1 zákona (případně zároveň ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů), neboť mohou vést k narušení hospodářské soutěže na vymezeném relevantním trhu (případně relevantních trzích). Ve vztahu k možnému ovlivňování členů ČLK ve výběru dodavatelů přípravků péče o zdraví, kteří nedodávají zboží do maloobchodní sítě drogerií a potravin, Úřad řízení ve smyslu § 30 správního řádu zastavil, neboť nebylo prokázáno, že by ČLK takové adresné ovlivnění členům směřovala. Správní řízení bylo zastaveno také v případě § 2 odst. 1 Řádu pro označování lékáren a propagaci, neboť dle zjištění Úřadu existuje objektivní potřeba jednotného označení lékárny, a toto ustanovení stavovských předpisů tak není způsobilé vést k narušení soutěže na relevantních trzích. II. Rozklad 5. Proti napadenému rozhodnutí podal účastník řízení včas rozklad, v němž toto rozhodnutí napadá z důvodů, jež jsou dále uvedeny. Námitka nesprávného procesního postupu 6. Účastník řízení v podaném rozkladu předně namítá nesprávný postup Úřadu před zahájením řízení v rámci šetření podnětu sp.zn. P 44/05 ve věci možného ovlivňování členů ČLK při výběru dodavatelů přípravků péče o zdraví, kdy Úřad nesprávně informoval veřejnost prostřednictvím tiskové zprávy o tom, že obdržel podnět k šetření, ačkoli šetření bylo zahájeno z vlastního podnětu Úřadu na základě informací z novinového článku. Účastník se dále domnívá, že Úřad porušil zásadu presumpce neviny, když prostřednictvím tisku před zahájením správního řízení oznámil, že ČLK porušuje pravidla hospodářské soutěže. Vzhledem k tomu, že v rámci správního řízení následně Úřad ohledně tohoto jednání ČLK řízení zastavil, požaduje účastník řízení, aby Úřad týmž způsobem zveřejnil informaci o tom, že se ČLK předmětného protisoutěžního jednání nedopustila. 7. Účastník řízení dále namítá nesprávný procesní postup správního orgánu prvního stupně v rámci zahájeného správního řízení. Poukazuje na nesprávně vedené výslechy svědků, kdy byly svědkům kladeny otázky na jejich domněnky a názory a otázky kapciózní a sugestivní. Účastník řízení se rovněž cítil být nadměrně zatěžován při ústním jednání, kdy na něm byla požadována opakovaná vysvětlení k totožným dotazům. 8. Podle účastníka řízení nebyla ze strany správního orgánu prvního stupně dodržena lhůta pro vydání rozhodnutí, která byla předsedou Úřadu prodloužena do 18. 4. 2005. Ačkoli se

6

R 7/2005

datum vydání rozhodnutí vyznačené na jeho vyhotovení shoduje s koncem lhůty pro rozhodnutí, je podle jeho názoru nepochybné, že rozhodnutí bylo vydáno později, neboť mu bylo doručeno až počátkem května 2005. Námitka nesprávného posouzení jednání účastníka řízení 9. Ke konstatovanému porušení zákona v prvním bodě první výrokové části napadeného rozhodnutí účastník řízení uvádí, že Úřad není oprávněn hodnotit, zda určitá ustanovení stavovských předpisů jsou protiprávní, neboť tak může činit pouze soud. Úřad by navíc v takovém případě musel prokázat, že posuzovaná ustanovení byla vydána nad rámec zákonných oprávnění ČLK. Čl. 10 Profesního řádu a § 2 odst. 2 Řádu ČLK pro označování lékáren a inzerci (pozn. Úřadu: Řád pro označování lékáren a inzerci byl přejmenován na Řád ČLK pro označování lékáren a propagaci; pokud se v textu rozhodnutí používá označení Řád pro označování lékáren a inzerci, má se na mysli též Řád ČLK pro označování lékáren a propagaci) směřují k dodržování profesní etiky ze strany členů ČLK a k ochraně před nekalosoutěžním jednáním členů ČLK. Účastník řízení rovněž poukazuje na skutečnost, že čl. 10 Profesního řádu upravuje propagaci lékárny výlučně u oznámení o zahájení provozu lékárny a že lékárny mohou mít na své budově označení v souladu s § 2 odst. 1 Řádu pro označování lékáren a inzerci. Příslušná ustanovení stavovských předpisů ČLK neomezují její členy v informování o umístění lékárny, ale týkají se pouze označení lékárny. Účastník řízení proto uzavírá, že uvedená ustanovení profesních předpisů nejsou způsobilá narušit hospodářskou soutěž, což bylo potvrzeno i prostřednictvím svědeckých výpovědí. 10. K čl. 9 Profesního řádu účastník řízení uvádí, že Úřad nesprávně posoudil regulaci reklamy na léčivé přípravky, jak je vymezena v zákoně č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon o regulaci reklamy“). Vzhledem k tomu, že dle uvedeného zákona musí jakékoli informace obsažené v reklamě na humánní léčivý přípravek (dále též „HLP“) odpovídat údajům uvedeným v souhrnu údajů tohoto přípravku a že údaj o ceně HLP v tomto souhrnu obsažen není, není jej možno v reklamě uvádět. Ke stanovisku SÚKL účastník uvádí, že SÚKL není orgánem, který by byl oprávněn podávat závazný výklad zákona o regulaci reklamy. 11. Závazné stanovisko pak prvostupňový orgán podle účastníka řízení vykládá účelově a nikoli dle jeho skutečného znění. Není pravdivé tvrzení, že by Závazné stanovisko zakazovalo členům ČLK vydávání slevových karet či poskytování slev na HLP, nýbrž toto opatření směřuje pouze k zachování odborné lékárenské péče a k její etice (což bylo i cílem disciplinárního řízení vedeného s jedním z členů ČLK, na něž je v napadeném rozhodnutí odkazováno). Pravý smysl Závazného stanoviska vyplynul i z informací poskytnutých lékárníky v rámci svědeckých výpovědí. 12. Pokud jde o přípisy OSL UH, z provedeného dokazování podle účastníka vyplývá, že aktivity předsedkyně OSL UH či některých majitelů lékáren neměly a ani nemohly mít žádný vliv na rozhodování jednotlivých lékárníků o cenotvorbě, neboť ti jsou při stanovení výše ceny vedeni zejména nutností pokrýt vysoké náklady na svoji činnost. Navíc ceny konkrétního HLP se v jednotlivých lékárnách odlišují i při použití maximální přípustné přirážky. Přípisy OSL UH tak nemohly vést k sjednocení cenové hladiny HLP. Účastník řízení se dále domnívá, že jednání předsedkyně OSL UH nelze připisovat ČLK.

7

R 7/2005

Námitka nepřiměřené výše uložené pokuty, nezákonnosti opatření k nápravě a zákazu plnění do budoucna 13. Vzhledem k tomu, že má za to, že v řízení nebylo prokázáno jeho protisoutěžní jednání, podává účastník řízení rozklad rovněž proti druhé, třetí a čtvrté výrokové části napadeného rozhodnutí, jimiž mu bylo zakázáno plnění zakázaného a neplatného rozhodnutí sdružení soutěžitelů do budoucna a uložena pokuta a opatření k nápravě. 14. Poukazuje přitom zejména na nepřiměřenou výši uložené pokuty ve vztahu k výrazně nižším pokutám ukládaným Úřadem např. jednotlivým ministerstvům za velmi závažná porušení právních předpisů. K uloženým opatřením k nápravě pak účastník řízení uvádí, že Úřad není oprávněn přikázat svolání sjezdu delegátů v určitém časovém období, ani nařídit zrušení jeho vnitřních řádů. Petit rozkladu 15. Ze všech výše uvedených důvodů účastník řízení v podaném rozkladu navrhuje, aby bylo napadené rozhodnutí Úřadu v napadených výrocích změněno tak, že se řízení zastavuje. III. Řízení o rozkladu 16. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 57 odst. 1 správního řádu, a proto v souladu s odstavcem 2 téhož ustanovení postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu. 17. Dne 1. 1. 2006 nabyl účinnosti zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., který zrušil zákon č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů. Zároveň však ve svém § 179 odst. 1 stanovil, že řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních předpisů. V rámci řízení o rozkladu podaném účastníkem řízení jsem tedy postupoval v souladu s předchozí právní úpravou správního řízení. 18. Podle § 59 odst. 1 správního řádu jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu, a to i nad rámec námitek účastníka řízení obsažených v rozkladu, přičemž jsem dospěl k závěrům, jež jsou uvedeny v následujících částech odůvodnění. IV. Přezkoumání napadeného rozhodnutí Procesní postup správního orgánu prvního stupně 19. Nejprve jsem přezkoumal účastníkem řízení namítaný nesprávný postup Úřadu před zahájením správního řízení. V rámci řízení o rozkladu přezkoumává orgán rozhodující o rozkladu napadené rozhodnutí v celém rozsahu, a to nejen vlastní rozhodnutí, ale i řízení, jež mu předcházelo. Není však možné v rámci řízení o rozkladu posuzovat postup správního orgánu prvního stupně před samotným zahájením předmětného správního řízení, pokud tento postup nemohl mít z povahy věci vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. Proti takovému postupu správního orgánu je možno využít ochrany prostřednictvím stížnosti podané dle § 175 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb.

8

R 7/2005

20. Účastník řízení namítal pochybení správního orgánu prvního stupně při šetření podnětu č.j. P 44/05 ve vztahu k nesprávnému poskytování informací veřejnosti. Ačkoli Úřad učinil podklady získané v rámci šetření podnětu součástí správního spisu, uveřejněné tiskové zprávy se k samotnému správnímu řízení nijak nevztahovaly a správní orgán prvního stupně z jejich obsahu v rámci rozhodnutí nevycházel. Namítaný nesprávný postup před zahájením správního řízení tedy nemohl žádným způsobem ovlivnit zákonný průběh správního řízení navazujícího na šetření předmětného podnětu. 21. Následně jsem se zabýval námitkou účastníka řízení vztahující se ke způsobu vedení výslechů svědků orgánem prvního stupně, kdy jsem hodnotil jednotlivé dotazy pokládané svědkům v tom smyslu, zda je nelze považovat za sugestivní či kapciózní, příp. nevztahující se k předmětu řízení. Za návodnou považuji otázku týkající se Závazného stanoviska, cit.: „Proč nesmí lékárníci používat zákaznické slevové karty, v čem je takový postup lékárníků neetický?“, která byla v rámci pořizování svědeckých výpovědí položena ze strany Úřadu několika svědkům (viz např. spis str. 80, 96, 104, 109, 113-114). Považuji za nepochybné, že v této otázce byl svědkovi předkládán subjektivní závěr o tom, že Závazné stanovisko zakazuje používat zákaznické slevové karty, aniž by se v tomto směru v předchozích odpovědích vyjádřil samotný svědek. 22. Je však třeba posoudit, zda tento nesprávný procesní postup mohl mít vliv na věcnou správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že při hodnocení Závazného stanoviska vycházel správní orgán prvního stupně především z jeho samotného znění v kontextu s tzv. „Názorem JUDr. Havlíčka“, který byl spolu se Závazným stanoviskem zveřejněn na internetových stránkách ČLK, dále z informací získaných od účastníka řízení při ústním jednání a při neohlášeném místním šetření v sídle ČLK, ze stanoviska SÚKL a informací od oslovených lékárníků. Přezkoumáním uvedených podkladů jsem zjistil, že správní orgán prvního stupně měl i při odhlédnutí od odpovědí svědků na uvedenou sugestivní otázku dostatek jiných podkladů pro rozhodnutí, na jejichž základě bylo možné zjistit skutečný stav věci. Mám tedy za to, že nesprávný procesní postup spočívající v kladení svědkům výše uvedené sugestivní otázky nemohl mít vliv na zákonnost rozhodnutí a jeho věcnou správnost a nemůže tak být důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí. Zjištěné pochybení pak z důvodů shora uvedených netřeba napravovat opakovaným provedením svědeckých výpovědí. 23. Co se týče námitky nadměrného zatěžování účastníka řízení při ústním jednání, je třeba konstatovat, že ústní jednání se nařizuje obvykle tehdy, pokud by např. písemné zodpovězení dotazů, případně následné písemné vyjasnění stanoviska účastníka řízení (či účastníků řízení) vedlo k neodůvodněným průtahům v řízení. I přesto, že je správní orgán při ústním jednání veden zásadou materiální pravdy a rychlosti a hospodárnosti řízení ve smyslu § 3 odst. 3 a 4 správního řádu, nemůže ve snaze získat od účastníka řízení při ústním jednání veškeré informace nezbytné pro posouzení věci účastníka řízení zatěžovat v nepřiměřené míře (např. tím, že ústní jednání bude trvat příliš dlouho bez přestávky apod.). Správní orgán je totiž při své činnosti zároveň povinen postupovat v úzké součinnosti s účastníky řízení a umožnit jim účinně hájit svá práva (viz § 3 odst. 2 správního řádu). 24. Z protokolu o ústním jednání s účastníkem řízení (spis str. 28 – 40) lze zjistit, že toto jednání trvalo cca osm hodin, aniž by ze zápisu vyplývalo, že by jednání bylo přerušeno jakýmikoli přestávkami. Tak dlouhé trvání ústního jednání nelze považovat za standardní postup správního orgánu, který by nezatěžoval zástupce účastníka řízení nad míru

9

R 7/2005

přiměřenou okolnostem. Na druhou stranu však z protokolace průběhu ústního jednání nevyplývá, že by účastník řízení kdykoli při ústním jednání požádal o jeho přerušení či o jeho dokončení následující den, nelze tak dovodit, že by správní orgán prvního stupně postupoval při ústním jednání v rozporu s požadavky účastníka řízení. Z hlediska posouzení důvodnosti této námitky považuji za podstatné, že uvedené pochybení nepředstavovalo natolik zásadní procesní vadu, která by byla v daném případě způsobilá zapříčinit nezákonnost rozhodnutí. Dospěl jsem totiž k závěru, že postupem správního orgánu prvního stupně nebylo porušeno či odňato žádné z procesních práv účastníka řízení. Takové porušení ostatně ani účastník netvrdí. Přestože tedy lze postup správního orgánu prvního stupně hodnotit jako nepřiměřený, a to i ve světle nové právní úpravy správního řízení, kdy je správní orgán povinen chovat se k dotčeným osobám zdvořile a podle možností jim vycházet vstříc (viz § 4 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb.), tato nepřiměřenost nezpůsobuje nezákonnost rozhodnutí ve věci. 25. Poslední námitka účastníka řízení týkající se nesprávného procesního postupu správního orgánu prvního stupně směřuje k nedodržení lhůty pro vydání rozhodnutí. Ze správního spisu jsem zjistil, že lhůta pro vydání rozhodnutí byla prodloužena ve smyslu §49 odst. 2 správního řádu do 18. 4. 2005. Toto datum je uvedeno rovněž na napadeném rozhodnutí jako den jeho vyhotovení. Z doručenky založené ve správním spise lze zjistit, že účastník řízení obdržel písemné vyhotovení rozhodnutí poštou dne 4. 5. 2005. Správní řád výslovně nestanoví, zda je ve lhůtě pro vydání rozhodnutí nutno rozhodnutí rovněž oznámit účastníku řízení či zda jej postačí pouze vyhotovit v jeho písemné podobě, případně vypravit k doručení. Rovněž judikatura správních soudů není v této otázce doposud ustálená (viz judikát SJS 139/1996 dle rozsudku Vrchního soudu v Praze č.j. 6 A 180/93-38 ze dne 26. 5. 1995 a judikát SJS 964/2002 dle rozsudku Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2 A 11/2001-70 ze dne 25. 2. 2002). Změnu dosavadního neurčitého vymezení lhůty pro vydání rozhodnutí obsahuje až § 71 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. 26. Doba, která uplynula mezi vydáním rozhodnutí a jeho doručením (tj. více než čtrnáct dní), se v každém případě nejeví být adekvátní k předání rozhodnutí k poštovní přepravě a k jeho doručení. Je nepochybné, že nedodržení lhůty pro vydání rozhodnutí představuje porušení procesních povinností správního orgánu. Ani toto možné pochybení ze strany správního orgánu prvního stupně spočívající v nedodržení lhůty pro vydání rozhodnutí však nemohlo mít jakýkoli vliv na zákonnost rozhodnutí. Lhůta pro vydání rozhodnutí má totiž toliko pořádkový charakter a s jejím marným uplynutím nejsou spojeny žádné procesní následky, s výjimkou možnosti atrakce dle § 50 správního řádu. Případné nedodržení lhůty pro vydání rozhodnutí nemělo na účastníka řízení negativní dopad v podobě omezení či jiného porušení jeho procesních práv, a nemohlo tedy způsobit nezákonnost napadeného rozhodnutí. Posouzení jednání účastníka řízení jako rozhodnutí sdružení soutěžitelů 27. Podle § 3 odst. 1 zákona jsou zakázané a neplatné dohody mezi soutěžiteli, rozhodnutí jejich sdružení a jednání soutěžitelů ve vzájemné shodě (tzv. dohody v širším smyslu), které vedou nebo mohou vést k narušení hospodářské soutěže, pokud tento nebo zvláštní zákon nestanoví jinak nebo pokud Úřad nepovolí prováděcím právním předpisem z tohoto zákazu výjimku.

10

R 7/2005

28. Za nesporné považuji posouzení postavení účastníka řízení jako sdružení soutěžitelů ve smyslu § 3 odst. 1 zákona. To samé platí i pro právní kvalifikaci jeho jednání jako „rozhodnutí sdružení soutěžitelů“ ve smyslu stejného ustanovení, a to s výjimkou dále uvedených úvah o přípisech OSL UH. Závěry správního orgánu prvního stupně v tomto smyslu, které nebyly ze strany účastníka řízení napadeny, jsem obecným způsobem přezkoumal, plně je aprobuji, a proto se těmito otázkami nebudu v dalších částech odůvodnění samostatně zabývat. Pouze pro úplnost tak lze na tomto místě odkázat na rozsudek Vrchního soudu v Praze č.j. 7A 134/95-30 ze dne 25. 10. 1996 ve věci Česká lékárnická komora, podle něhož pod legislativní zkratku „sdružení podnikatelů“ (pozn.: dle současné právní úpravy „sdružení soutěžitelů“) je třeba zahrnout i profesní komory, a to za předpokladu, že jejich činnost může hospodářskou soutěž ovlivňovat. Uvedený judikát pak prohlašuje za nepochybné, že schválení interního předpisu ČLK je rozhodnutím sdružení podnikatelů. 29. K námitce, že Úřad není oprávněn posuzovat profesní předpisy komory z hlediska jejich protiprávnosti, neboť touto pravomocí je nadán pouze soud, uvádím, že projev vůle profesního sdružení směřující k omezení soutěže mezi členy tohoto sdružení v případě „rozhodnutí sdružení soutěžitelů“ ve smyslu § 3 odst. 1 zákona může mít různou formu, přičemž nejtypičtějším případem jsou interní právní akty sdružení. Dohody v širším smyslu (tzn. i rozhodnutí sdružení soutěžitelů) ve smyslu § 3 odst. 1 zákona jsou stiženy zákazem a neplatností ex tunc na základě zákona. Rozhodnutí Úřadu má tak ve vztahu k neplatnosti dohod vždy pouze deklaratorní charakter. Přitom pravomoc konstatovat dle § 7 odst. 1 zákona, že byla uzavřena zakázaná dohoda, je svěřena výlučně Úřadu, aniž by bylo rozhodné, v jaké formě byla předmětná dohoda uzavřena (např. ústně, písemně apod.). Právo a zároveň povinnost Úřadu posuzovat jednání soutěžitelů ve smyslu § 3 odst. 1 zákona se proto vztahuje i na rozhodnutí sdružení soutěžitelů vyjádřená ve formě interních předpisů tohoto sdružení, byť by k vydávání těchto předpisů bylo sdružení zmocněno obecně závazným právním předpisem. 30. Tento závěr je zcela v souladu s existující judikaturou správních soudů. Zde poukazuji zejména na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2A 5/2002-41 ze dne 28. 11. 2002 ve věci Komora veterinárních lékařů II., podle něhož rozhodnutím Úřadu, který aplikuje zákonný zákaz přijímání rozhodnutí sdružení soutěžitelů na jednání profesních komor nemůže být dotčeno právo na samosprávu. Podle soudu nejde o to, že by Úřad těmto komorám nějaké jednání zakazoval nebo povoloval z titulu své nadřazenosti, ale o to, že profesní komory jsou při svém jednání povinny dodržovat zákony, mj. i zákon o ochraně hospodářské soutěže. Omezení propagace lékáren 31. Jako porušení § 3 odst. 1 zákona a § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů, posoudil správní orgán prvního stupně předně schválení čl. 10 Profesního řádu a § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci sjezdem delegátů ČLK. Článek 10 Profesního řádu zní, cit.: Lékárník při propagaci vlastní lékárny nesmí činit jiná oznámení o zahájení provozu než uvedená v článku 9 a nesmí rozmísťovat označení lékárny mimo budovu, v níž je umístěna; výjimkou jsou šipky nebo jiné ukazatele nepřekračující velikost 50 x 100 cm umístěné maximálně do 50 m od lékárny v případě, že lékárnu je nutno hledat (za rohem, ve dvoře, uvnitř bloku domu apod.), které však nelze nikdy umístit ve vzdálenosti menší než 50 m od jiné lékárny nebo způsobem, který by od jiné lékárny odpoutával pozornost pacientů. Na VI. sjezdu svých delegátů přijala ČLK nové znění § 2

11

R 7/2005

odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci. Toto ustanovení zní: Další označení lékárny s výjimkou orientačních ukazatelů umístěných v přiměřené vzdálenosti podle místních poměrů se nepřipouští. Ustanovení čl. 10 Profesního řádu tedy omezuje lékárníky při propagaci své lékárny, a to jednak tím, že tito nesmí činit jiná oznámení o zahájení provozu než ta, která jsou uvedena v čl. 9 téhož předpisu, a jednak tím, že lékárníci nesmí rozmísťovat označení lékárny mimo budovu, v níž je umístěna (s výjimkou šipek a ukazatelů v definované velikosti umístěných ve stanovené vzdálenosti od propagované lékárny i od ostatních konkurenčních lékáren) – tato zásada je pak v obecné rovině obsažena i v § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci. 32. Správní orgán prvního stupně dospěl k závěru, že uvedená ustanovení interních předpisů znemožňují lékárnám informovat zákazníky o svém umístění vzdálenějšími ukazateli umístěnými v prostoru obce směřujícími k sídlu lékárny, což de facto vytváří každé lékárně „bezpečný“ prostor, ve kterém je chráněna před konkurenčním působením (formou reklamní činnosti, resp. propagace) ze strany jiných lékáren. Toto jednání přitom bylo posouzeno jako nijak nesouvisející s potřebou sjednotit označení lékáren jako zdravotnických zařízení, jakož i neospravedlnitelné snahou účastníka řízení o zamezení možné nekalé soutěže. 33. Rozvíjení odbornosti svých č lenů, přijímání opatření k dodržování etiky při výkonu příslušné profese a obrana oprávněných zájmů svých členů je zcela nesporně legitimní náplní činnosti jednotlivých profesních sdružení. Na straně druhé však profesní komory, které jsou sdruženími soutěžitelů ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, nesmí při naplňování těchto cílů jednat v rozporu s obecně závaznými právními předpisy. Je nepřípustné, aby sdružení soutěžitelů prostřednictvím regulace chování svých členů sledovaly naplnění právem reprobovaných cílů (např. narušení soutěže mezi svými členy), a to byť by se tak stalo s odkazem na potřebu dohledu nad dodržováním etiky či odborností svých členů. Z pohledu ochrany hospodářské soutěže mezi členy sdružení je pak žádoucí, aby regulace chování jednotlivých soutěžitelů – členů profesní komory, prostřednictvím interních předpisů komory byla dostatečně konkrétní a omezená na nezbytně nutnou míru potřebnou ke splnění sledovaného legálního záměru. 34. Propagace výrobků a služeb soutěžitelů přispívá k rozvoji soutěžního prostředí na trhu, neboť je prostředkem k dosažení efektivnější nabídky zboží spotřebitelům. Intenzivní propagace a reklama zesiluje soupeření mezi konkurenty při získávání odbytu jimi nabízené komodity. Propagace soutěžitele nebo jím nabízeného zboží má pozitivní dopad na spotřebitele poptávající toto zboží, který se projevuje primárně ve vyšší informovanosti o nabídce na trhu. Vyšší transparentnost trhu pak sekundárně může vést ke snížení cen a zvýšení kvality zboží, neboť spotřebitel v důsledku lepší orientace v nabídce na trhu může lépe volit mezi soutěžiteli dodávajícími zboží na trh z hlediska nabízené ceny a kvality služeb, doprovodného servisu apod. Omezení propagace zboží tak lze z pohledu soutěžního práva ospravedlnit pouze v případech, kdy veřejný zájem na ochraně hodnot či statků (např. zájem na zachování mravnosti či zdraví osob) převyšuje zájem na existenci efektivní hospodářské soutěže. Vzhledem k tomu, že ochrana před neetickou či nekalou reklamou je zajištěna prostřednictvím obecně závazných právních předpisů, zejména zákona o regulaci reklamy a zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších přepisů (dále též „obchodní zákoníků), zbývá pro interní regulaci reklamy profesními sdruženími velmi omezený prostor, má-li tato regulace skutečně primárně přispívat k rozvoji etiky a nikoli k omezení soutěže na trhu. Přitom platí, že obzvláště závažné negativní dopady na soutěž může mít interní regulace omezující konkurenční

12

R 7/2005

chování soutěžitelů ze strany profesního sdružení, jehož členové jsou k tomuto sdružení vázáni povinným členstvím a představují podstatnou část soutěžitelů na relevantním trhu. 35. Po zhodnocení uplatnění výše uvedených východisek v projednávaném případě neshledávám žádný objektivní důvod, který by mohl ospravedlnit regulaci konkurenčního jednání členů sdružení soutěžitelů obsaženou v čl. 10 Profesního řádu a § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci. Taková regulace nemá oporu ve zvláštních předpisech upravujících činnost účastníka řízení, výkon povolání lékárníka ani v zákoně o regulaci reklamy. Cílem uvedených ustanovení naopak bylo omezit hospodářskou soutěž mezi členy profesního sdružení, kteří vůči sobě přímo nebo nepřímo vystupují ve vzájemně konkurenčním postavení. Skutečnost, že cílem jednání účastníka řízení bylo omezení soutěže mezi lékárnami, lze dovodit především ze stanovení vzdálenosti ukazatele jedné lékárny od budov konkurenčních lékáren v uvedených ustanoveních (viz formulace: „ …ukazatele …, které však nelze nikdy umístit ve vzdálenosti menší než 50 m od jiné lékárny nebo způsobem, který by od jiné lékárny odpoutával pozornost pacientů“). Přijatá rozhodnutí sdružení soutěžitelů tak, jak správně uvedl správní orgán prvního stupně, vytváří neodůvodněnou ochranu lékárny ve vymezeném prostoru před konkurencí ostatních lékáren. Takové omezení přitom vykazuje znaky, které charakterizují dohody o rozdělení trhu, kdy si soutěžitelé vzájemně zajišťují ochranu před svou vzájemnou konkurencí (např. prostřednictvím vymezení území či okruhu zákazníků), a nejsou tak vzájemně vystaveni soutěži. Dohody o rozdělení trhu přitom představují jedny z nejzávažnějších protisoutěžních jednání vůbec. V daném případě teritoriální ochrana není výsledkem koluzivního jednání vzájemných konkurentů, nýbrž je následkem závazného rozhodnutí komory, v níž jsou tito soutěžitelé povinně sdruženi. 36. Významnou část sortimentu nabízeného v lékárnách navíc tvoří doplňkové zboží (např. kosmetické přípravky, doplňky stravy, zdravotní obuv apod.), které je běžně dostupné i v jiných prodejních místech než lékárnách. Toto zboží nemá charakter humánního léčivého přípravku, který by vyžadoval speciální regulaci z důvodu ochrany zájmu spotřebitelů (pacientů). Účastníkem řízení přijaté omezení propagace tak dopadá i na zboží, při jehož prodeji jsou lékárny postaveny v podstatě naroveň ostatním maloobchodním prodejnám; u tohoto zboží pak tím spíše nelze omezení reklamy odůvodňovat specifickým charakterem lékáren jako zdravotnických zařízení. 37. Účastník řízení ve vztahu k posuzovaným ustanovením interních předpisů v rozkladu uvádí, že čl. 10 Profesního řádu upravuje propagaci lékárny výlučně u oznámení o zahájení provozu lékárny a že jeho členům jinak není zakázáno informovat o umístění lékárny. Tomuto tvrzení nemohu přisvědčit. Odkazuji přitom na samotné znění čl. 10 Profesního řádu, z něhož jednoznačně vyplývá, že členové účastníka řízení jsou při propagaci lékáren omezeni nejen v případě oznámení o zahájení provozu lékárny, ale rovněž při umístění jakéhokoli označení lékárny, a to bez časového omezení v průběhu celého provozu lékárny (viz cit.: „ …lékárník při propagaci své lékárny nesmí činit jiná oznámení o zahájení provozu než uvedená v čl. 9 tohoto Profesního řádu a nesmí rozmísťovat označení lékárny mimo budovu…). Vzhledem k tomu, že předmětem regulace jsou tu přímo informační ukazatele, které jsou jako jediné označení povoleny užívat mimo budovu lékárny (avšak pouze při splnění značně omezujících podmínek), mám za jednoznačně prokázané, že členům účastníka řízení je obecně zakázáno informovat o umístění lékárny. Význam ustanovení čl. 10 Profesního řádu a § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci takto vnímali i jednotliví soutěžitelé. Podle výpovědi jedné z

13

R 7/2005

oslovených lékáren se tato cítí omezena při podnikání, neboť nemá možnost umístit poutače, informační cedule apod. mimo budovu lékárny (viz spis str. 332). 38. Ze všech výše uvedených důvodů jsem dospěl k závěru, že čl. 10 Profesního řádu a § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci představují zakázané a neplatné rozhodnutí sdružení soutěžitelů ve smyslu § 3 odst. 1 zákona (a v období před účinností zákona č. 143/2001 Sb., ve znění pozdějších předpisů, představují i porušení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů), které mohou vést k narušení hospodářské soutěže na vymezených relevantních trzích lékárenské péče a doplňkového zboží prodávaného v lékárnách. Tato rozhodnutí totiž omezují efektivní propagaci lékáren, což snižuje kvalitu soutěžního prostředí na uvedených trzích a což potažmo může mít negativní vliv na ceny a kvalitu nabízeného zboží. Uvedený negativní následek pro soutěž je o to pravděpodobnější, že pro členy ČLK jsou předmětná ustanovení stavovských předpisů ČLK závazná a jejich dodržování bylo ze strany správního orgánu v řízení prokázáno. Omezení inzerce ceny 39. Správní orgán prvního stupně dále shledal, že účastník řízení, tím, že uplatňoval čl. 9 Profesního řádu, který stanoví, že předmětem oznámení o zahájení provozu a informací v telefonním seznamu, tisku, elektronických mediích včetně Internetu nesmí být nabídka a ceny konkrétních léčiv, i v období po 31. 5. 2002, porušil § 3 odst. 1 zákona. Dne 1. 6. 2002 totiž nabyl účinnosti zákon č. 138/2002 Sb., kterým došlo ke změně zákona o regulaci reklamy mj. v tom smyslu, že byl odstraněn zákaz uvádět v reklamě pro veřejnost ceny HLP, pokud nejde o HLP vyňaté z reklamy zcela (tzn. HLP vázané na předpis, HLP obsahující omamné a psychotropní látky a HLP, u nichž nebyla účinnost v rámci registračního řízení posuzována). Od 1. 6. 2002 tedy čl. 9 Profesního řádu zavazoval členy účastníka řízení nad rámec zákona o regulaci reklamy, jestliže zakazoval uvádět v informacích propagujících lékárnu nabídku a ceny u volně prodejných léčiv, což dle správního orgánu prvního stupně mohlo vést k narušení soutěže na relevantním trhu lékárenské péče. 40. K čl. 9 Profesního řádu uvádím, že obdobně jako u výše posuzovaných ustanovení interních předpisů i toto opatření omezuje konkurenci mezi lékárnami. Tato regulace je o to závažnější, že zakazuje propagaci nabídky a ceny zboží. Spotřebitelé zboží nemohou získat adekvátní informace o sortimentu a ceně zboží nabízeného jednotlivými soutěžiteli na trhu, které by je mohly pozitivně ovlivnit při výběru soutěžitele s cenově nejdostupnějším léčivem. Ustanovení čl. 9 Profesního řádu tudíž přímo ovlivňuje efektivitu cenového soupeření mezi lékárnami jako jednoho z nejvýznamnějších nástrojů soutěže. Aplikace uvedeného ustanovení může mít negativní dopad na cenovou hladinu volně prodejných HLP k újmě jejich konečných spotřebitelů, neboť jednotliví soutěžitelé nejsou nuceni vzájemně soupeřit v ceně stejným způsobem, jako by tomu bylo v případě, kdy spotřebitelé mají dostatečnou znalost o konkrétní cenové nabídce jednotlivých lékáren. 41. Podle zákona o regulaci reklamy, ve znění platném do 31. 5. 2002, nebylo možné, aby předmětem reklamy na léčivé přípravky byla cena léčivého přípravku. Tento požadavek zákon o regulaci reklamy po novelizaci zákonem č. 138/2002 Sb. již neobsahuje. To potvrdil ve svém stanovisku SÚKL s tím, že tato změna vyplývá z celkového pojetí současného znění zákona o regulaci reklamy a zejména z úprav reklamy na HLP podle

14

R 7/2005

směrnice 2001/83/EC. Vypuštěním zákazu uvádět v reklamě cenu volně prodejných HLP ze zákona o regulaci reklamy pak nepochybně došlo k odstranění regulatorního zásahu státu do soutěže mezi lékárnami, který byl nadbytečný z hlediska ochrany zdraví spotřebitelů, dodržení etických standardů apod. V takovém případě není přípustné, aby účastník řízení tuto bariéru soutěže, která byla zákonodárcem záměrně odstraněna, nadále vytvářel prostřednictvím vlastních interních předpisů. 42. Účastník řízení v rozkladu namítá, že dle zákona o regulaci reklamy nelze v reklamě na HLP uvádět žádné údaje nad rámec údajů uvedených v souhrnu údajů tohoto přípravku; vzhledem k tomu, že cena není údajem uváděným v tomto souhrnu, je čl. 9 Profesního řádu podle jeho přesvědčení plně v souladu s uvedenou zákonnou úpravou. Tuto námitku však považuji za účelovou. Podle § 5 odst. 4 zákona o regulaci reklamy musí jakékoliv informace obsažené v reklamě na HLP odpovídat údajům uvedeným v souhrnu údajů tohoto přípravku. Dané ustanovení směřuje k zákazu uvádět nepravdivé údaje v reklamě na HLP a nelze jej interpretovat tak, že předmětem reklamy na HLP mohou být jen údaje uvedené v souhrnu údajů. Opačný výklad, přijatý prvoinstančním orgánem, plně koresponduje i se stanoviskem SÚKL poskytnutým v rámci správního řízení. Přestože lze souhlasit s účastníkem řízení, že výklad zákona o regulaci reklamy pro oblast reklamy na HLP poskytnutý uvedenou institucí není obecně závazný, nelze přehlížet, že stanovisko bylo poskytnuto orgánem pověřeným výkonem dozoru nad dodržováním uvedené části zákona o regulaci reklamy a jejím výkladem při vydávání individuálních správních aktů a jako takový představuje pro Úřad významné interpretační vodítko. 43. Po posouzení uvedených skutečností uzavírám, že uplatňování čl. 9 Profesního řádu splňuje veškeré znaky uplatňování neplatného a zakázaného rozhodnutí sdružení soutěžitelů ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, které omezuje cenové soupeření mezi členy účastníka řízení a jednotlivými lékárnami a které je tak způsobilé narušit hospodářskou soutěž na relevantním trhu lékárenské péče. Omezení poskytování slev a bonusů 44. Správní orgán prvního stupně dále v napadeném rozhodnutí konstatoval, že Závazné stanovisko ovlivňuje členy ČLK v jejich nezávislém rozhodování o poskytování jakékoli slevy u vydávaných léčivých přípravků a vykazuje tak znaky protiprávního rozhodnutí sdružení soutěžitelů dle § 3 odst. 1 zákona charakteru cenového doporučení, které sleduje unifikaci chování lékárníků při stanovení cen léčivých přípravků, čímž nepochybně může vést k narušení soutěže na trhu lékárenské péče. 45. Závazné stanovisko za neetické označuje uplatňování zákaznických slevových karet, stejně jako následné poskytování bonusu, naturálního plnění a obdobných nadstandardních výhod týkajících se léčiv. Závazné stanovisko považuje takové jednání za odporující příslušným ustanovením Profesního řádu a uvádí, že představenstvo ČLK proto na tuto skutečnost upozorňuje revizní komise a čestné rady v rámci okresních i ústředních orgánů ČLK a žádá je, aby se v konkrétních případech, které zjistí, zabývaly tím, zda nedošlo k ohrožení pacienta nevhodnými či chybnými farmakoterapeutickými postupy v důsledku uplatňování zákaznických slevových karet. Závazné stanovisko tedy vyjadřuje vůli příslušného výkonného orgánu sdružení soutěžitelů ovlivňovat způsob tvorby cen zboží dodávaného členy účastníka řízení a snahu vyloučit ty aspekty, které by výši ceny snižovaly. Takové jednání má charakter cenového doporučení.

15

R 7/2005

46. Účastník řízení v rozkladu namítá, že Závazné stanovisko nezakazuje poskytování slev, ale posuzuje zákaznické slevové karty pouze z hlediska zachování dostatečné odborné lékárenské péče a její etiky zahrnující upřednostnění zdraví pacienta před komerčními zájmy, a proto není způsobilé ohrozit hospodářskou soutěž. 47. Rozhodnutí sdružení soutěžitelů ve formě cenového doporučení je považováno za velice nebezpečné protisoutěžní jednání i v případě, kdy není pro členy sdružení závazné, neboť umožňuje členům sdružení přesným způsobem identifikovat cenovou politiku svých konkurentů, neboť lze předpokládat, že cenové doporučení bude respektováno. Není přitom rozhodující, zda by se členové sdružení i bez existence cenového doporučení chovali při utváření své samostatné obchodní strategie shodně, jak stanoví cenové doporučení. Riziko plynoucí z protisoutěžního jednání sdružení soutěžitelů spočívá v tom, že příslušný orgán (či oprávněná osoba) sdružení učiní úkon vůči členům sdružení, jímž jim projevuje vůli unifikovat jejich chování na trhu, a členové sdružení tak prostřednictvím sdružení odstraňují vzájemnou nejistotu ohledně svého budoucího konkurenčního chování (např. rozsudek Evropského soudního dvora C-8/72 ve věci Komise v. Vereeniging van Cementhandelaren, [1972] ECR 977). 48. V textu Závazného stanoviska představenstvo ČLK poukazuje na riziko ohrožení zdraví pacientů, které nemusí být nutně spojeno pouze s poskytováním zákaznických slevových karet. Formulace závazného stanoviska navozuje dojem, že používání slevových karet a ostatních výhod je zakázáno pouze tehdy, pokud by takové jednání mělo negativní vliv na odbornost a etiku výkonu lékárenské péče. Skutečný význam Závazného stanoviska je však třeba dovozovat zejména z tzv. „Názoru JUDr. Havlíčka“ zveřejněného na internetových stránkách účastníka řízení spolu se Závazným stanoviskem. Jak bylo ve správním řízení prokázáno, tento dokument byl podkladem pro formulaci textu Závazného stanoviska. Z „Názoru JUDr. Havlíčka“ lze jednoznačně dovodit, že text Závazného stanoviska byl zpracován a upravován tak, aby pod záminkou stanovení etických pravidel byla skryta protiprávní snaha regulovat chování členů ČLK ve vztahu k jejich cenotvorbě, která by však zároveň byla pro tyto členy dostatečně zřejmá. Tento záměr dokládá samotný text „Názoru JUDr. Havlíčka“ (viz zejména cit.: „… protože vy se budete zajisté tvářit, že to je přece jen interpretační doporučení a že se ani nevztahuje na všechny případy, nýbrž jen na ty, kdy „komerční zájmy“ negativně ohrožují „optimální farmakoterapii“…; …Tím by se na jedné straně posílilo vysvětlení, jak s tímto „stanoviskem“ zacházet, na druhé straně by se dalo najevo, že představenstvo vyjadřuje názor v zájmu ochrany veřejnoprávní (tedy fakticky pacientské) i soukromoprávní (podnikatelské) stránky lékárnictví…“. Dále odkazuji na usnesení XI. sjezdu delegátů ČLK, jímž bylo představenstvo ČLK pověřeno k vypracování závazného stanoviska k problematice zákaznických slevových karet, v němž jsou označeny zákaznické slevové karty za neetické a zároveň se v něm uvádí, cit.: „cílem lékárnického snažení je zavedení pevných cen, které zajistí stejné podmínky poskytování léčiv obyvatelstvu ve všech lékárnách.“ 49. Z podkladů správního rozhodnutí, jež byly prvoinstančním orgánem zajištěny, tak podle mého zjištění jednoznačně vyplývá záměr sjednotit chování lékárníků při stanovení cen léčivých přípravků prostřednictvím zákazu poskytování slev, a tím zakonzervovat cenovou hladinu léčivých přípravků na vyšší úrovni, než by byla dosažena při nenarušené soutěži. Mám tedy za prokázané, že Závazné stanovisko směřuje k ovlivnění chování členů ČLK ve smyslu neposkytování jakýchkoli slev u vydávaných léčivých přípravků. Jakékoli snahy sdružení soutěžitelů směřující k unifikaci cen zboží nabízeného jeho členy

16

R 7/2005

jsou pro hospodářskou soutěž obzvláště nebezpečné, neboť mohou vést až k vyloučení konkurence na relevantním trhu. 50. Ze všech shora uvedených důvodů jsem tedy i v případě Závazného stanoviska dospěl k závěru, že se jedná o zakázané a neplatné rozhodnutí sdružení soutěžitelů dle § 3 odst. 1 zákona, které může vést k narušení hospodářské soutěže na trhu lékárenské péče. Závazné stanovisko směřuje k omezení cenové konkurence mezi členy sdružení, a může tak poškozovat i konečné spotřebitele, kteří mohou být zbaveni příležitosti získat léčivé přípravky za nižší ceny. Zákaz snižování cen 51. Poslední případ protiprávního rozhodnutí sdružení soutěžitelů, které je schopno narušit hospodářskou soutěž, shledal správní orgán prvního stupně v aktivitách představenstva OSL UH ovlivňujících jeho členy v tom smyslu, aby nedocházelo ke snižování prodejní ceny léčivých přípravků na úkor přirážky za maloobchodní činnost dle cenové regulace. Tato iniciativa byla vůči členům OSL UH formálně projevena ve dvou přípisech ze dnů 29. 6. 2004 a 5. 10. 2004. Přípis ze dne 29. 6. 2004 informuje o průběhu a závěrech setkání představenstva OSL UH s majiteli lékáren a odbornými zástupci, které se konalo dne 28. 6. 2004. Předmětem setkání bylo podle uvedeného přípisu „vyřešení chaosu v cenotvorbě léčiv na území bývalého okresu Uherské Hradiště“; jako nevhodné a neakceptovatelné byly označeny metody manipulující s cenou léčiv na úkor lékárenské přirážky s tím, že je nutné přijmout společné řešení a následně se jím řídit. Podle prvního přípisu bylo lékárnám doporučeno ukončit snižování cen léčiv na úkor lékárenské přirážky. Druhý přípis ze dne 5. 10. 2004 seznamuje s výsledky jednání představenstva OSL UH s hradišťskými lékárníky, které se konalo dne 29. 9. 2004 a jehož tématem bylo „záměrné snižování doplatků léčiva“. V přípise se opět poukazuje na nebezpečnost a škodlivost snižování lékárenské přirážky, na nutnost eliminovat takové jednání a doporučuje se všem lékárníkům neupravovat ceny léčiv. Dále je v tomto dokumentu mj. uvedeno, že cit: „Doplatek na léčiva nebyl nikdy koncipován jako metoda konkurenčního boje mezi lékárnami … Jako metodu konkurenčního boje jej velmi nešťastně pojali sami lékárníci. … Tento zoufalý způsob konkurence mezi lékárnami je nutno kategoricky odmítnout a v žádném případě jej neprovádět. Konkurujeme si odborností …“ Správní orgán prvního stupně dospěl k závěru, že členové OSL UH mohli nepochybně důvodně předpokládat, že uvedené přípisy představují oficiální stanovisko – výzvy a doporučení představenstva OSL UH, jako řádného orgánu OSL účastníka řízení, směřované členům ČLK v regionu, které lze přičítat k tíži účastníka řízení. Úřad dále dovodil, že aktivity představenstva OSL UH byly způsobilé ovlivnit chování lékárníků v soutěži probíhající mezi nimi na trhu lékárenské péče v daném regionu a mohly tedy vést k narušení soutěže mezi lékárníky působícími v regionu bývalého okresu Uherské Hradiště. 52. K námitce, že aktivity předsedkyně představenstva OSL UH, případně některých majitelů lékáren nelze přisuzovat ČLK, jsem se zabýval přičitatelností předmětného jednání účastníkovi řízení. Dle ustálené rozhodovací praxe Úřadu i judikatury v soutěžních věcech je třeba pojem rozhodnutí sdružení soutěžitelů vykládat široce v zájmu efektivní ochrany hospodářské soutěže. Pro kvalifikaci jednání jako rozhodnutí sdružení soutěžitelů ve smyslu § 3 odst. 1 zákona je podstatné, aby se jednalo o opatření tzv. oprávněné osoby (orgánu) sdružení, u níž mohou členové sdružení oprávněně předpokládat, že reprezentuje vůli sdružení. Úkon „oprávněné osoby“ musí vždy směřovat ke členům sdružení a musí z něho alespoň nepřímo vyplývat snaha o unifikaci chování určitého okruhu soutěžitelů,

17

R 7/2005

kteří jsou členy sdružení. Na podporu tohoto závěru odkazuji na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2A 5/2002-41 z 28.11.2002 ve věci Komora veterinárních lékařů. V tomto rozhodnutí soud potvrdil, že rozhodnutí organizační součásti Komory veterinárních lékařů ČR, resp. jejího specializovaného orgán bez právní subjektivity (Klubu posuzovatelů DKK a DKL), o minimální ceně za stanovenou službu je zakázaným a neplatným rozhodnutím sdružení podnikatelů, které je přičitatelné Komoře veterinárních lékařů. Uvedený judikát lze analogicky použít i v projednávaném případě. 53. Okresní sdružení lékárníků jsou základními články účastníka řízení, které sdružují členy ČLK na základě územního principu a mají obdobně jako ústředí ČLK vlastní orgány s vymezenou pravomocí, přičemž představenstvo příslušného okresního sdružení lékárníků je jeho řídícím a výkonným orgánem (§ 10 odst. 1 a 2 zákona č. 220/1991 Sb., o České lékařské komoře, České stomatologické komoře a České lékárnické komoře, ve znění pozdějších předpisů). Text obou přípisů seznamuje adresáty s výsledky jednání představenstva OSL UH s lékárníky, v nichž se mj. uvádí, že se představenstvo OSL UH na jednání s lékárníky připravovalo. Oba přípisy jsou podepsány předsedkyní představenstva PharmDr. Marcelou Škrabalovou jako nejvyšší funkcionářkou představenstva a opatřeny razítkem představenstva OSL UH. Po posouzení obsahové i formální stránky přípisů lze dospět k závěru, že je jejich adresáti (lékárníci sdružení v OSL UH) mohli důvodně považovat za projev vůle výkonného orgánu územní organizační složky ČLK. Formulace obou přípisů či z okolnosti, za nichž vznikly a byly rozeslány, naopak nedává zásadní prostor k úvahám, že šlo o soukromou aktivitu PharmDr. Marcely Škrabalové či majitelů lékáren. 54. Za výrazně protisoutěžní přitom lze považovat již samotný fakt, že se členové územní složky ČLK sešli za účasti zástupců představenstva OSL za účelem projednání cenotvorby léčivých přípravků a že na tomto jednání došlo k vzájemné výměně informací horizontálních konkurentů o svých cenách. Výstupem těchto jednání pak byly výše uvedené přípisy výkonného orgánu OSL, které mají z hlediska svých dopadů na hospodářskou soutěž shodný negativní efekt, jako by se jednalo o úkon některého z ústředních orgánů ČLK. Pro jejich právní kvalifikaci z pohledu § 3 odst. 1 zákona je nerozhodné, že směřovaly pouze k omezenému okruhu členů ČLK. Správní orgán prvního stupně v řízení navíc prokázal, že přípis ze dne 5. 10. 2004 byl zaslán prezidentovi ČLK jako představiteli ústřední organizační struktury účastníka řízení. Protiprávní jednání představenstva OSL UH tedy bylo prezidentu ČLK známo, ten však proti jednání organizační složky žádným způsobem nezasáhl, ani na něj jinak nereagoval. Z toho lze dovodit, že nejvyšší orgány účastníka řízení byly s jednáním organizační složky srozuměny. V daném případě je tak nutno dospět k závěru, že jednání představenstva OSL UH, které nemá samo o sobě právní subjektivitu, ale je začleněno do organizační struktury ČLK nadané právní subjektivitou, lze přičítat účastníkovi řízení. 55. Účastník řízení dále namítá, že přípisy představenstva OSL UH nemohly vést ke sjednocení cen léčivých přípravků lékárníků v okrese Uherské Hradiště, neboť ceny konkrétního léčivé přípravku v jednotlivých lékárnách jsou odlišné i při uplatnění maximální obchodní přirážky připadající na lékárny. Účastník dále namítá, že lékárníci jsou i přes přípisy představenstva OSL UH nuceni uplatňovat u léčivých přípravků plnou výši obchodní přirážky z důvodu vysokých nákladů na provoz lékárny. K tomu konstatuji, že pro kvalifikaci jednání jako rozhodnutí sdružení soutěžitelů ve formě cenového doporučení není podstatné, jakým způsobem jsou členové tohoto sdružení ve své cenotvorbě ovlivněni. Může se tak stát nejen určením pevné ceny zboží, ale i

18

R 7/2005

prostřednictvím stanovení cenového vzorce, cenového rozpětí, maximální výše slev a bonusů apod., přičemž není nutné, aby cenové doporučení směřovalo k fixaci cen všech členů sdružení v totožné výši. Pro naplnění skutkové podstaty dle § 3 odst. 1 zákona plně postačuje, že jednání sdružení soutěžitelů směřuje k odstranění nejistoty jeho členů ohledně jejich budoucí cenové strategie a podává svým členům návod, jak postupovat při tvorbě ceny předmětného zboží (srov. rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2A 5/96 ze dne 12. 9. 1996 ve věci Česká komora architektů). Vzhledem k tomu, že přípisy představenstva OSL UH označily snižování cen léčivých přípravků na úkor lékárenské přirážky za neakceptovatelné a vyzývaly hradišťské lékárníky k nesnižování doplatků léčivých přípravků na úkor obchodní přirážky, byly způsobilé ovlivnit chování členů OSL UH při jejich cenotvorbě ve směru neuplatňování jakýchkoli slev z lékárenské přirážky připadající na maloobchodní prodej v lékárnách. Z hlediska právní kvalifikace takového jednání z pohledu § 3 odst. 1 zákona je naopak irelevantní, zda lékárníci fakticky od snižování lékárenské přirážky ustoupili či nikoliv. 56. Ze všech uvedených důvodů se plně ztotožňuji se závěrem správního orgánu prvního stupně, že přípisy OSL UH ze dne 29. 6. 2004 a 5. 10. 2004 směřovaly k unifikaci podmínek soutěže v ceně léčivých přípravků mezi členy ČLK a že toto jednání lze kvalifikovat jako jednání účastníka řízení prosazované prostřednictvím jeho orgánů, které může vést k narušení soutěže na trhu lékárenské péče mezi lékárníky působícími v regionu bývalého okresu Uherské Hradiště. Potvrzuji tedy, že i v tomto případě byly naplněny všechny znaky zakázaného a neplatného rozhodnutí sdružení soutěžitelů ve smyslu § 3 odst. 1 zákona. Subjektivní stránka jednání účastníka řízení 57. Nad rámec námitek uváděných v rozkladu jsem přezkoumal též subjektivní stránku jednání účastníka řízení. Správní orgán prvního stupně se touto otázkou zabýval velmi okrajově, když pouze konstatoval, že v průběhu správního řízení nebylo prokázáno úmyslné porušení zákona, aniž by jakkoli zdůvodnil, jak k tomuto závěru dospěl. Při posouzení subjektivní stránky jednání, jež je předmětem správního řízení, jsem vycházel především z cíle, který účastník řízení zamýšlel jednáním naplnit. K tomu uvádím, že ve všech posuzovaných případech účastník řízení přímo sledoval cíl spočívající v omezení soutěže mezi lékárnami, byť v některých případech byl tento záměr kryt deklarovanou snahou dozírat na etiku a odbornost lékárenské péče. Co se týče ustanovení stavovských předpisů, tzn. čl. 9 a 10 Profesního řádu a § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci, všechna cílila k omezení propagace lékáren nad rámec obecně závazných právních předpisů, která přispívá k efektivnější soutěži mezi lékárnami na vymezených relevantních trzích. Ve správním řízení bylo navíc prokázáno, že dodržování těchto ustanovení interních předpisů účastníka řízení, která jsou pro jeho členy přímo závazná, bylo z jeho strany příslušnými orgány kontrolováno (členové sdružení tak byli vázáni k dodržování příslušných ustanovení pod hrozbou sankce). Obdobně i Závazné stanovisko představující cenové doporučení sdružení směřovalo primárně k fixaci cen na trhu (viz např. prohlášení XI. sjezdu delegátů ČLK, že „cílem lékárnického snažení je zavedení pevných cen“). Rovněž z textu Závazného stanoviska plyne pro členy komory hrozba sankcí v případě uplatňování slev a obdobných plnění. Stejně tak přípisy představenstva OSL UH sledovaly nijak nezastřený záměr vyloučit mezi členy sdružení cenovou soutěž, která byla účastníkem řízení označena za „zoufalý způsob konkurence“. Ačkoli v posledním případě bylo ústředí ČLK o těchto aktivitách pouze informováno, aniž by se

19

R 7/2005

na nich aktivně podílelo, záměr sdružení byl vyjádřen prostřednictvím příslušného orgánu územní složky sdružení, který lze přičítat účastníku řízení. 58. Ze všech výše uvedených důvodů mám za prokázané, že účastník řízení si musel být vědom toho, že jeho jednání je ve všech výše uvedených případech samostatně i ve vzájemném spolupůsobení způsobilé narušit hospodářskou soutěž mezi jeho členy, přitom pro případ, že se tak stane, s tím byl srozuměn. S ohledem na vědomostní i volní složku zavinění u jednání účastníka řízení jsem dospěl k závěru, že v případě všech posuzovaných skutkových podstat rozhodnutí sdružení soutěžitelů se jednalo o úmyslné porušení zákona. Celkové posouzení jednání účastníka řízení z pohledu zákona 59. Po posouzení všech ve správním ř ízení zjištěných skutečností a účastníkem řízení v rozkladu uvedených námitek směřujících proti posouzení jeho jednání ze strany správního orgánu prvního stupně uzavírám, že: ƒ účastník řízení tím, že schválil svým nejvyšším orgánem ve dnech 2. – 3. 10. 1998 a následně uplatňoval čl. 10 Profesního řádu, porušil v období od 3. 10. 1998 do 30. 6. 2001 ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů, a v období od 1. 7. 2001 do 18. 4. 2005 ustanovení § 3 odst. 1 zákona; ƒ účastník řízení tím, že schválil svým nejvyšším orgánem ve dnech 29. - 30. 6. 1996 a následně uplatňoval § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci, porušil v období od 30. 6. 1996 do 30. 6. 2001 ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů, a v období od 1. 7. 2001 do 18. 4. 2005 ustanovení § 3 odst. 1 zákona; ƒ účastník řízení tím, že čl. 9 Profesního řádu uplatňoval i v období po 31. 5. 2002, pak porušil v období od 1. 6. 2002 do 18. 4. 2005 ustanovení § 3 odst. 1 zákona; ƒ účastník řízení tím, že dne 20. 3. 2002 vydal prostřednictvím svého výkonného orgánu Závazné stanovisko a rovněž ho uplatňoval, porušil v období od 20. 3. 2002 do 18. 4. 2005 ustanovení § 3 odst. 1 zákona; ƒ účastník řízení tím, že prostřednictvím přípisů výkonného orgánu své územní organizační složky ze dne 29. 6. 2004 a 5. 10. 2004 usiloval o nesnižování doplatků léčivých přípravků na úkor obchodní přirážky připadající pro lékárníky, a tím o sjednocení cenotvorby členů ČLK působících v jeho územním obvodu, porušil v období od 29. 6. 2004 do 18. 4. 2005 ustanovení § 3 odst. 1 zákona. Ve všech uvedených případech ČLK svým jednáním naplnila skutkovou podstatu zakázaného a neplatného rozhodnutí sdružení soutěžitelů. 60. Jednání účastníka řízení, jež jsou předmětem tohoto řízení, je pak třeba posuzovat ve vzájemném kontextu. Jejich nebezpečnost je zvýšena tím, že všechna směřovala k omezení konkurence mezi členy ČLK v různých oblastech soutěže (propagace, cenová soutěž) a jejich paralelní uplatňování výrazně zesiluje protisoutěžní efekt, který je vyšší, než kdyby byly jednotlivé praktiky uplatňovány odděleně. 61. Formulační změny první výrokové části napadeného rozhodnutí, které jsem provedl, spočívají ve zjednodušení její formulace a v časovém a věcném upřesnění vymezení správních deliktů. Pokud jde o věcné vymezení, zohlednil jsem, že účastník řízení nejen učinil čl. 10 Profesního řádu a § 2 odst. 2 Řádu pro označování lékáren a inzerci v daném znění součástí svých interních předpisů, ale ve stanoveném časovém období je rovněž jako závazná ustanovení interních předpisů uplatňoval. Shodnou změnu jsem provedl

20

R 7/2005

rovněž ve 4. bodě první výrokové části ve vztahu k uplatňování Závazného stanoviska. Z hlediska časového jsem první až čtvrtý bod první výrokové části napadeného rozhodnutí změnil v tom smyslu, že jsem ukončení protiprávního jednání účastníka řízení stanovil datem 18. 4. 2005, tj. do dne vydání napadeného rozhodnutí správního orgánu prvního stupně. Dospěl jsem totiž k závěru, že jednání ČLK, v nichž spatřuji zakázaná rozhodnutí sdružení soutěžitelů, byla do tohoto data spolehlivě prokázána. Časové vymezení správních deliktů jsem tedy fakticky ponechal v podobě, v níž bylo provedeno v napadeném rozhodnutí.V pátém bodě první výrokové části napadeného rozhodnutí jsem upustil od časového vymezení deliktu obdobím od 29. 6. 2004 až do doby vydání prvostupňového rozhodnutí, neboť mám za to, že v rámci správního řízení nebylo prokázáno, že by do tohoto data bylo rozhodnutí sdružení soutěžitelů obsažené v přípisech OSL UH uplatňováno. Konstatoval jsem proto, že účastník řízení prostřednictvím přípisů ze dne 29. 6. 2004 a 5. 10. 2004 porušil § 3 odst. 1 zákona, aniž bych toto jednání dále kvalifikoval jako trvající delikt. V. Pokuta 61. Kritéria pro uložení pokuty za porušení § 3 odst. 1 zákona jsou uvedena v § 22 odst. 2 zákona. Podle tohoto ustanovení může Úřad soutěžitelům za úmyslné nebo nedbalostní porušení § 3 odst. 1 zákona uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončené účetní období (před nabytím účinnosti zákona č. 361/2005 Sb. za poslední ukončený kalendářní rok), přičemž při rozhodování o výši pokuty přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona. 62. Správní orgán prvního stupně uložil účastníku řízení pokutu v souhrnné výši za všechna protiprávní jednání vyjmenovaná v první výrokové části napadeného rozhodnutí a při jejím stanovení přihlédl k závažnosti porušení zákona, délce porušení zákona, subjektivní stránce jednání a skutečnosti, že se účastník řízení již v minulosti opakovaně dopustil porušení zákona. Úřad rovněž posuzoval hospodářské výsledky účastníka řízení, aby uložení sankce existenčně neohrozilo účastníka řízení či neznemožnilo plnění jeho povinností vyplývajících pro něj z obecně závazných předpisů. 63. Kritéria, jež správní orgán prvního stupně posuzoval při stanovení výše pokuty, jsou v souladu se shora uvedenými kritérii určení výše pokuty dle zákona. Pokuta uložená správním orgánem prvního stupně byla stanovena při spodní hranici zákonného rozmezí, a odpovídá tak finanční situaci účastníka řízení, ale zároveň plní i funkci represivní s ohledem na závažnost soutěžních deliktů a recidivu při porušování zákona. 64. K námitce účastníka řízení uvádím, že výše pokuty plně odpovídá předchozí rozhodovací praxi Úřadu v oblasti sankcionování rozhodnutí sdružení soutěžitelů u profesních komor. Vzhledem ke skutečnosti, že tato pokuta byla uložena za několik protiprávních jednání účastníka řízení, lze její výši považovat spíše za nižší. V této souvislosti poukazuji na rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 3/2002 ze 17. 2. 2003 ve spojení s rozhodnutím Úřadu č.j. S 99/01-2655/01-VO II ze 4. 1. 2002 ve věci Česká lékařská komora, jímž byla uložena pokuta ve výši 450 000,- Kč; rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 1/2004 z 9. 3. 2005 ve spojení s rozhodnutím Úřadu č.j. S 188/03-7531/03-ORP z 15. 12. 2003 ve věci Česká komora autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, jímž byla uložena pokuta ve výši 500 000,- Kč či rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 48/2004 z 11. 10. 2005

21

R 7/2005

ve spojení s rozhodnutím Úřadu č.j. S 125/04-5980/04-ORP ze 15. 2. 2004 ve věci Česká lékárnická komora, jímž byla uložena pokuta ve výši 500 000,- Kč. 65. Po celkovém zohlednění všech relevantních skutečností jsem se rozhodl ponechat výši pokuty uložené v napadeném rozhodnutí účastníku řízení v nezměněné podobě, a to i přesto, že jsem dovodil úmyslné porušení zákona, které je přitěžující okolností. VI. Změna druhé, třetí a čtvrté výrokové části napadeného rozhodnutí a potvrzení páté výrokové části napadeného rozhodnutí 66. S ohledem na změnu první výrokové části napadeného rozhodnutí, resp. její upřesnění, které jsem provedl, a s ohledem na skutečnost, že druhá, třetí a čtvrtá výroková část napadeného rozhodnutí odkazovaly na první výrokovou část napadeného rozhodnutí, přistoupil jsem rovněž ke změně výroku o zákazu plnění rozhodnutí sdružení soutěžitelů do budoucna a výroků ukládajících účastníku řízení pokutu a nápravná opatření tak, abych předešel jakýmkoli pochybnostem o vykonatelnosti ukládaných povinností. 67. Druhou výrokovou č ást napadeného rozhodnutí jsem ponechal fakticky v původním znění, protože jsem shledal první výrokovou část týkající se zákazu a neplatnosti rozhodnutí sdružení soutěžitelů principielně správnou a v takovém případě je Úřadu uloženo v § 7 odst. 1 zákona plnění rozhodnutí sdružení soutěžitelů zakázat do budoucna. Jelikož jsem neshledal důvody pro změnu výše pokuty uložené účastníku řízení, ponechal jsem v této části třetí výrok napadeného rozhodnutí nezměněn a zároveň jsem prodloužil lhůtu k plnění, abych účastníku řízení poskytl dostatečnou dobu ke splnění stanovené povinnosti. 68. Ve vztahu ke čtvrté výrokové části napadeného rozhodnutí jsem přezkoumal uložené opatření k nápravě, které jsem shledal principiálně přiměřeným k nápravě protiprávního stavu. Změna čtvrté výrokové části spočívá ve formulačním zpřesnění povinnosti uložené účastníkovi řízení odstranit text protiprávních ustanovení z jejích stavovských předpisů. Správní orgán prvního stupně uložil účastníku řízení příslušná ustanovení předpisů zrušit, ačkoli jsou neplatná na základě § 3 odst. 1 zákona ex tunc, aniž by k tomu bylo třeba jakéhokoli dalšího úkonu některého subjektu. Rovněž jsem z této výrokové části vypustil, že odstranění protiprávních ustanovení interních aktů účastníka řízení je nutno učinit na nejbližším sjezdu delegátů ČLK, neboť způsob splnění nápravných opatření je na volbě účastníka řízení a z hlediska splnění účelu opatření k nápravě je nerozhodné, jak budou příslušná ustanovení z předpisů odstraněna. Obdobně jsem postupoval i v případě uložené povinnosti účastníka řízení informovat své členy písemně prostřednictvím svých okresních sdružení lékárníků o zákazu a neplatnosti rozhodnutí sdružení soutěžitelů dle napadeného rozhodnutí, kdy jsem z výroku rozhodnutí tuto část vypustil, neboť mám za to, že členové ČLK budou o výroku rozhodnutí Úřadu dostatečně informováni již prostřednictvím Časopisu českých lékárníků a internetových stránek ČLK. 69. V páté výrokové části napadeného rozhodnutí správní orgán prvního stupně zastavil správní řízení ve věci možného porušení § 3 odst. 1 zákona, které spatřoval v přijetí § 2 odst. 1 Řádu pro označování lékáren a jejich propagaci, a v možných aktivitách ČLK ovlivňujících její členy ve výběru těch dodavatelů doplňkového zboží – přípravků péče o zdraví, kteří nedodávají své výrobky do maloobchodní prodejní sítě drogerií a potravin. Vzhledem k tomu, že tato výroková část rozhodnutí nebyla účastníkem řízení v rozkladu

22

R 7/2005

napadena a závěry dokazování provedeného správním orgánem prvního stupně se shodují s výrokem napadeného rozhodnutí, tento výrok jsem v jeho páté části potvrdil. VII. Závěr 70. Na základě návrhu rozkladové komise ustavené dle § 61 odst. 2 správního řádu a po přezkoumání napadeného rozhodnutí, jakož i jemu předcházejícího správního řízení v celém rozsahu i nad rámec uplatněných námitek, jsem ze všech shora uvedených důvodů rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěž

Rozhodnutí obdrží: Česká lékárnická komora Poliklinika Budějovická Antala Staška 80 140 46 Praha 4 JUDr. Monika Bakešová, advokátka Arnoštova 97 413 01 Roudnice nad Labem

23