Č.j. R 5/2004
V Brně dne 8. července 2005
V řízení o rozkladu, který proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. 1. 2004 č.j. S 189/03-430/04-ORP ve věci porušení ustanovení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, podal účastník řízení - společnost SAZKA, a.s., se sídlem Praha 9, K Žižkovu čp. 851, PSČ 190 93, IČ 47 11 63 07, zastoupená na základě plné moci prof. JUDr. Irenou Pelikánovou, DrSc., advokátkou v advokátní kanceláři Císař, Češka, Smutný a spol., se sídlem Praha 1, Dlouhá 39, PSČ 110 00, jsem podle ustanovení § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na návrh zvláštní komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona
rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 23. 1. 2004 č.j. S 189/03-430/04-ORP 1. v bodě I. výroku m ě n í m takto: Společnost SAZKA, a.s., se sídlem Praha 9, K Žižkovu čp. 851, PSČ 190 93, IČ 47 11 63 07, zneužila svého dominantního postavení na trhu provozování okamžitých loterií (stíracích losů) ve smyslu § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, na újmu soutěžitelů – smluvních partnerů tím, že ve Smlouvách o obstarávání služeb uzavřených podle § 269 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, uzavíraných od měsíce února roku 2002, uplatňovala vůči smluvním partnerům nepřiměřené podmínky, a to v článku V., písmeno B, bod 2 ustanovení, cit.: „Obstaravatel může vrátit losy z aktivovaných balíčků pouze v případě ukončení platnosti okamžité nebo peněžité loterie nebo ukončení obstaravatelské činnosti, a to vždy jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování“.
R 5/2004
2. v bodě II. výroku p o t v r z u j i . 3. v bodě III. výroku m ě n í m takto: Za porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže společnosti SAZKA, a.s., se sídlem Praha 9, K Žižkovu čp. 851, PSČ 190 93, IČ 47 11 63 07, dle ustanovení § 22 odst. 2 téhož zákona pokutu ve výši: 1 200 000,- Kč (slovy jeden milion dvě stě tisíc korun českých). Pokuta je splatná do 15 dnů ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže u České národní banky Brno, číslo účtu 3754-24825 621/0710, konstantní symbol 1148, jako variabilní symbol se uvede kmenová část daňového identifikačního čísla účastníka řízení. 4. v bodě IV. výroku m ě n í m takto: Dle § 23 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ukládá Úřad pro ochranu hospodářské soutěže společnosti SAZKA, a.s., se sídlem Praha 9, K Žižkovu čp. 851, PSČ 190 93, IČ 47 11 63 07, následující opatření k nápravě spočívající v povinnosti: a)
do 30 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí písemně informovat podnikatelské subjekty – obstaravatele, se kterými má uzavřenou Smlouvu o obstarávání služeb podle § 269 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, o jeho výrokové části 1.,
b)
do 60 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí upravit stávající znění Smluv o obstarávání služeb uzavřené podle § 269 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, tak, aby článek V., písmeno B, bod 2 této smlouvy neobsahoval možnost obstaravatelů vrátit jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování,
c)
do 30 dnů od splnění povinností dle písmene a) a b) této výrokové části informovat Úřad pro ochranu hospodářské soutěže. Odůvodnění
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vydal dne 23. 1. 2004 rozhodnutí č.j. S 189/03-430/04-ORP, v jehož první výrokové části deklaroval, že společnost SAZKA, a.s., se sídlem Praha 9, K Žižkovu čp. 851, PSČ 190 93, IČ 47 11 63 07 (dále jen „účastník“ nebo „Sazka“) tím, že od měsíce února roku 2002 uzavírá se smluvními partnery Smlouvy o obstarávání služeb (dále jen „Smlouva o obstarávání“) uzavřené podle § 269 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“), které v článku V., písmeno A, bod 9 obsahují ustanovení, cit.: „V případě, kdy skončí splatnost jednoho balíčku losů stanovená akciovou společností Sazka, je obstaravatel povinen neprodleně aktivovat další balíček stejného druhu losů okamžité loterie
2
R 5/2004
bez ohledu na to, zda již doprodal všechny losy z předchozího balíčku. Nesplnění těchto povinností může být důvodem k odstoupení od smlouvy ze strany akciové společnosti Sazka.“ a dále v čl. V., písmeno B., bod 2 ustanovení, cit.: „Obstaravatel může vrátit losy z aktivovaných balíčků pouze v případě ukončení platnosti okamžité nebo peněžité loterie nebo ukončení obstaravatelské činnosti obstaravatele, a to vždy jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování, čímž uplatňuje proti svým smluvním partnerům nepřiměřené podmínky, zneužila svého dominantního postavení na trhu provozování okamžitých loterií (stíracích losů) ve smyslu § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (dále jen „zákon“ nebo „zákon o ochraně hospodářské soutěže“), a to na újmu soutěžitelů – smluvních partnerů. Za porušení § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže byla účastníkovi řízení uložena pokuta 12 000 000 Kč a jednání popsané ve výrokové části I. napadeného rozhodnutí bylo účastníkovi řízení do budoucna zakázáno. Dle ustanovení § 23 odst. 1 zákona bylo společnosti Sazka uloženo opatření k nápravě spočívající v povinnosti do 30 dnů od právní moci rozhodnutí písemně informovat podnikatelské subjekty – obstaravatele, se kterými má uzavřené Smlouvy u obstarávání, o vydání tohoto rozhodnutí, do 60 dnů od právní moci rozhodnutí upravit stávající znění Smluv o obstarávání tak, aby neobsahovaly ustanovení obsahující povinnost obstaravatele aktivovat v případě, kdy skončí splatnost jednoho balíčku losů, další balíček losů stejného druhu okamžité loterie bez ohledu na to, zda již doprodal všechny losy z předchozího balíčku, a do 30 dnů od realizace shora uvedených povinností informovat Úřad o jejich splnění. Proti tomuto rozhodnutí podala společnost Sazka rozklad, ve kterém předně namítá, že Úřad chybně hodnotil obsah smluvních vztahů mezi ní a obstaravateli, když obstaravatele považuje za samostatné soutěžitele. Úřad se dle účastníka řízení nezabýval praktickým fungováním distribuce a prodeje losů okamžitých loterií a obsah předmětných povinností chybně hodnotil. Rovněž dle společnosti Sazka Úřad pochybil, když hodnotil předmětné povinnosti obstaravatelů odděleně bez přihlédnutí ke kontextu celého smluvního vztahu, ke kvantitativnímu poměru všech různých činností vykonávaných obstaravateli a ke skladbě obratu vyplývajícího z obstaravatelské činnosti. Úřad se zaměřil na případy pouhých tří obstaravatelů, aniž by dostatečně zhodnotil, že stejná skutečnost zřejmě nevznikla v případě zbývajících cca 4000 obstaravatelů. Společnost Sazka v rozkladu namítá, že Úřad v napadeném rozhodnutí nerozlišuje mezi mandátní distribuční sítí a ostatními distribučními sítěmi. Účastník řízení tvoří s obstaravateli v souvislosti s činnostmi pro něj vykonávanými jediného soutěžitele ve smyslu jediného podniku. Společnost Sazka má dominantní postavení nikoli vůči obstaravatelům, ale společně s nimi. V bodě IV. rozkladu popisuje účastník řízení smluvní povinnosti prodejce ve vztahu k okamžitým loteriím, zejména, že obstaravatel je povinen prodávat losy pouze prostřednictvím čtečky kódů. Tím je los uvedený jako prodaný a je zahrnut do vyúčtování příslušného sázkového týdne. V této souvislosti účastník řízení připomíná nekázeň obstaravatelů, když tito prodávají losy okamžité loterie bez toho, aniž by je přečetli čtečkou čárového kódu. Z tohoto důvodu společnost Sazka zavedla systém nastavení splatnosti jednotlivých balíčků losů, který dle jejího názoru představuje jediný možný ekonomicky přijatelný způsob, jak zajistit odvod tržeb z prodaných losů k určitému datu. Účastník řízení uvádí, že účelem předmětných ustanovení není přenášení obchodního rizika, ale zajištění
3
R 5/2004
řádných odvodů tržeb a zajištění řádného plnění smluvních povinností obstaravatelů nabízet celý sortiment produktů distribuovaných jejich prostřednictvím. Dále účastník řízení zpochybňuje výklad pojmu „ekonomické riziko“ popř. „přenášení ekonomického rizika“. Ekonomickým rizikem je nejistota úspěšnosti obchodní transakce. Ekonomickým rizikem však není důsledek porušení smluvní povinnosti. Společnost Sazka uvádí, že stanovení splatnosti balíčku je vlastně základní obratový cíl, stanovený spravedlivým způsobem a dosažení tohoto cíle nemůže být v žádném případě dáno špatnou prodejností produktu, jinak by se produkt obdobně špatně prodával i u jiných obstaravatelů, ale špatným přístupem distributora k jeho prodeji, tedy neplněním smluvně převzatých povinností. V dalším bodě rozkladu namítá společnost Sazka, že Úřad chybně posoudil zkoumaná smluvní ustanovení, když je považoval za přenášení podnikatelského rizika na obstaravatele, ačkoliv se jedná o systém sloužící k motivaci prodejů. Stanovené doby splatnosti jsou natolik dlouhé, že kdyby např. v případě hry Horoskopy II společnost Sazka prodávala pouze počty losů odpovídající těmto dobám splatnosti, trvalo by více než 6 let, než by získala částku odpovídající výhrám v této hře obsaženým. Dále společnost Sazka uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí pomíjí fakt, že jsou to jen tři obstaravatelé, u kterých Úřad zjistil, i přes zjevnou snahu zjistit další případy, že obstaravatelům nebylo umožněno losy vrátit. Ve skutečnosti např. za rok 2003 prodali obstaravatelé více něž 78 % losů prostřednictvím čtečky čárového kódu. U dalších cca 11 % činil rozdíl mezi prodanými a vyúčtovanými losy nanejvýš 200,- Kč, tedy deset losů, které mohou snadno prodat na začátku dalšího roku. V bodu IX. rozkladu namítá účastník řízení proti posuzování distribuce losů odděleně od distribuce dalších produktů a proti neposouzení poměru újmy obstaravatelům k ziskům, který jim distribuce produktů společnosti Sazka přináší. Rovněž není účastníkovi řízení zřejmé, jak Úřad dospěl k závěru, že ne všichni obstaravatelé jsou schopni zajistit kompletní sortiment bez toho, aby na to dopláceli z vlastních zdrojů. Zkoumaná ustanovení nevedou dle účastníka řízení k nevýhodnosti vztahu, pouze za určitých okolností, jejichž vznik je navíc plně přičitatelný distributorovi, nepatrně snižují zisk, který distributor dosahuje. Společnost Sazka je toho názoru, že Úřad nesprávně hodnotil smluvní povinnosti aktivovat nový balíček ihned po doběhnutí splatnosti balíčku předchozího, a to jak z hlediska účelu, tak i praktické aplikace tohoto ustanovení, a proto dochází k mylnému závěru, že zajištění stálého a kompletního sortimentu na provozovnách je realizováno již prostřednictvím povinnosti mít aktivovaný minimálně jeden balíček losů z každé okamžité loterie. Dále v tomto bodu rozkladu účastník řízení uvádí, že z dotazníků rozeslaných Úřadem vyplývá, že obstaravatelé smluvní ustanovení nedodržují a dále to, že společnost Sazka se v praxi poměrně často setkává i s tím, že obstaravatelé prodávají losy z balíčku, který vůbec neaktivovali, a k aktivaci dojde až některý kupující uplatňuje výhru, díky čemuž odvádějí získané tržby mnohem později, než při řádném plnění povinností dle Smlouvy o obstarávání. V bodu XI. Rozkladu napadá účastník řízení úvahu Úřadu, že zkoumané jednání je zneužitím dominantního postavení ve smyslu § 11 odst. 1 zákona vzhledem k tomu, že toto zneužití dle účastníka řízení nesměřovalo vůči jiným spotřebitelům nebo soutěžitelům. Dále účastník řízení uvádí, co se rozumí podle zákona o ochraně hospodářské soutěže nepřiměřenými podmínkami, přičemž se domnívá, že smluvní povinnosti, jež jsou předmětem
4
R 5/2004
správního řízení nejsou nepřiměřené, ale naopak zcela přiměřené. Kromě tří stěžovatelů nevyjádřil svou nespokojenost se smluvními podmínkami žádný další obstaravatel, naopak někteří obstaravatelé uvedli, že s postavením obstaravatele jsou spokojeni. Společnost Sazka namítá, že ji nebylo s odkazem na ochranu obchodního tajemství umožněno nahlédnout do spisové dokumentace obsahující informace o distribučních systémech ostatních soutěžitelů, čímž byla dle jejího názoru porušena její ústavně zaručená práva. Vzhledem k tomuto porušení ústavně zaručených práv nemůže společnost Sazka sama ověřit, zda Úřad v tomto případě nepominul další jednoznačný důkaz, že tato společnost své postavení nezneužívá. V bodě XIV. rozkladu zpochybňuje účastník řízení výpočet potenciální újmy, kterou mohl účastník řízení svým jednáním způsobit, a to odečtením provize od tržeb dosažených z okamžitých loterií za trvání účinnosti zkoumaných ustanovení, přičemž takto vypočtenou sumu považoval Úřad za částku, kterou si společnost Sazka garantovala jako příjem z okamžitých loterií bez ohledu na jejich prodejnost. Účastník řízení uvádí, že ve skutečnosti dosažené tržby výrazně převýšili částku, která by byla vybrána, pokud by obstaravatelé neprodali losy rychleji, než jak nabíhala jejich splatnost. Nejedná se tedy o tržby, které si společnost Sazka zajistila zkoumaným ustanovením. Dle účastníka řízení nevzal dále Úřad v úvahu skutečnost, že neprodané losy mohou prodejci setřít a získat výhry z těchto losů při výherním poměru cca 1:2. Úřad rovněž neuvážil, že společnost Sazka nepoužívala zkoumaná ustanovení od počátku distribuce losů, ale až od března roku 2002. Dále Úřad vycházel při svém odhadu ze zcela nesprávných premis a nezarazil jej nepoměr mezi výsledkem odhadu a zjištěnou újmou ve výši 13 689,60 Kč. Podle názoru společnosti Sazka Úřad zřejmě nepřihlédl při stanovení pokuty k závažnosti porušení zákona. Dle názoru účastníka řízení je pokuta ve výši 12 000 000 Kč v hrubém nepoměru ke zjištěné újmě i k procentu distributorů, kteří měli být zneužívajícím jednáním ze strany účastníka řízení dotčeni. Úřad dle společnost Sazka pochybil, když uložil pokutu zcela nepřiměřenou rozsahu údajně protisoutěžního jednání, které nelze označit než za bagatelní. Závěrem společnost Sazka navrhuje, aby předseda Úřadu rozkladem napadené rozhodnutí č.j. S 189/03-430/04-ORP ze dne 23. 1. 2004 zrušil v celém rozsahu a správní řízení ve věci zastavil. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 57 odst. 1 správního řádu a v souladu s odst. 2 téhož ustanovení správního řádu postoupil věc k rozhodnutí orgánu rozhodujícímu o rozkladu. Dne 2. 6. 2004 nabyl účinnosti zákon č. 340/2004 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), a některé další zákony, a dne 7. 9. 2004 zákon č. 484/2004 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěž), ve znění zákona č. 340/2004 Sb. Podle ustanovení článku III „Přechodná ustanovení“ odst. 1 zákona č. 340/2004 Sb. se řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních předpisů. Z tohoto důvodu je případ posuzován z hlediska zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění platném do 1. 6. 2004.
5
R 5/2004
Podle ustanovení § 59 odst. 1 správního řádu bylo napadené rozhodnutí přezkoumáno v celém rozsahu, a o námitkách účastníka řízení obsažených v rozkladu uváženo následovně. 1. relevantní trh Prvotním předpokladem pro zjištění Úřadu, že určitý soutěžitel zneužil dominantní postavení je vymezení relevantního trhu a stanovení jeho tržního podílu na něm (§ 2 odst. 1 ve spojení s § 10 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže). Relevantní trh byl ve správním řízení vymezen jako trh provozování okamžitých loterií (stírací losy). Správní orgán prvního stupně vyšel přitom z podkladů poskytnutých nejen účastníkem řízení (listy 59 – 116, 176 - 188 správního spisu), ale i od ostatních soutěžitelů působících na trzích loterií a obdobných her a od Ministerstva financí (listy 21 – 58 správního spisu). Na základě zhodnocení všech poskytnutých informací bylo zjištěno, že okamžité loterie, tzv. stírací losy, zahrnují losy nebo tikety, u nichž je charakteristické, že se účastník okamžité loterie může bezprostředně po koupi losu dozvědět odkrytím vyznačené a do doby koupě losu (tikety) zakryté části, zda jeho los (tiket) vyhrál či nikoli. Počet a výše možných výher jsou kupujícímu známy předem (z herního plánu) a nezávisí na počtu prodaných losů a tiketů. K účasti na hře stačí pouze získání losu, účastník ve hře netipuje jak dopadne nějaká událost v budoucnu, což okamžité loterie odlišuje od číselných loterií a sázkových her. Na trhu provozování okamžitých loterií působily v předmětném období čtyři společnosti, přičemž bylo ověřeno, že společnost Sazka zaujímala v roce 2002 cca 93 % podíl na trhu a v I. pololetí roku 2003 cca 91 % tržní podíl. Správní orgán prvního stupně tedy nepochybil, konstatoval-li, že společnost Sazka na vymezeném relevantním trhu zaujímá dominantní postavení. Tržní podíl přesahující 75 % lze totiž bez dalšího pokládat za takový důkaz dominantního postavení, že již není nutno toto dále prokazovat. Obdobně ve své rozhodovací praxi postupuje Evropská komise či Evropský soudní dvůr (viz. např. HoffmanLa Roche, Feb. 13, 1979). Pokud jde o námitku společnosti Sazka, že Úřad pochybil při hodnocení mandátní distribuční sítě, bylo třeba se zabývat podrobně definicí soutěžitele ve smyslu § 2 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, která stanoví cit.: „Soutěžiteli podle tohoto zákona se rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli.“ Soutěžitelem je tedy subjekt, jenž vystupuje jako účastník soutěžního vztahu v rámci hospodářské soutěže. Ochranou hospodářské soutěže nelze považovat ochranu konkurence, byť tak může být v rámci zjednodušení nazývána. Ve vzájemném zájmovém střetu se proto mohou nacházet i subjekty vzájemně si přímo nekonkurující. Pojem „soutěžitel“ je třeba chápat vždy extenzívně, nikoli ve smyslu „přímých konkurentů“. Lze tedy uzavřít, že společnost Sazka netvoří spolu se svými obstaravateli jediného soutěžitele, nýbrž že se jedná o soutěžní vztah vertikální. Na podporu tvrzení Úřadu, že v daném případě nepředstavuje společnost Sazka spolu se svými obstaravateli jediného soutěžitele, se sluší podotknout, že obdobný přístup uplatňuje rovněž Evropská komise. Ze sdělení Evropské komise – Pokyny k vertikálním omezením (200/C 291/01) totiž vyplývá, že rozhodujícím faktorem při hodnocení, zda lze článek 81 odst. 1 Smlouvy o založení ES použít, je finanční či obchodní riziko, které obchodní zástupce nese ve vztahu k činnostem, pro které byl zmocnitelem zmocněn. Z předmětného sdělení rovněž vyplývá, že otázka rizika musí být hodnocena případ od případu, a nikoli právní forma, nýbrž skutečná hospodářská situace by měla být zohledněna. Komise vychází z toho, že obecně se článek 81 odst. 1 Smlouvy o
6
R 5/2004
založení ES nebude vztahovat na povinnosti uložené obchodnímu zástupci v souvislosti se smlouvami sjednanými a/nebo uzavřenými ve prospěch zmocnitele, kdy smluvní zboží nakoupené či prodané není ve vlastnictví obchodního zástupce, nebo pokud obchodní zástupce sám neposkytuje služby sjednané ve smlouvě, případně, pokud obchodní zástupce nepřispívá na náklady vyplývající z dodávky/nákupu smluvního zboží či služeb, včetně nákladů na dopravu; není přímo či nepřímo povinen investovat do podpory prodeje, jako například podílet se na nákladech zmocnitele na reklamu; nemusí na vlastní náklady a riziko pečovat o skladované smluvní zboží, nenese náklady na financování skladování zboží a poškození skladovaného zboží , a může neprodané zboží vrátit zmocniteli bez jakýchkoli poplatků vyjma případů, kdy je obchodní zástupce odpovědný za vadu, atd. Tato kritéria se nepochybně vztahují na pozici obstaravatelů tak, jak vyplývá z účastníkem řízení uzavřených smluv, přičemž podrobná kvalifikace rizika, jež obstaravatelé podstupují ve správním řízení č.j. S 189/03, je provedena níže, viz. oddíl 2. skutková podstata. S námitkou účastníka řízení ohledně skutečnosti, že obstaravatelé nejsou samostatnými soutěžiteli a že dominantní postavení zaujímá společnost Sazka spolu s těmito obstaravateli, se proto v souladu se shora uvedeným nelze ztotožnit. 2. skutková podstata Po prokázání, že účastník řízení na relevantním trhu skutečně zaujímá dominantní postavení, bylo třeba zabývat se posouzením materiální stránky předmětu správního řízení č.j. S 189/03, tj. přezkumem podstaty jednání účastníka řízení s ohledem na možnou deklaraci porušení ustanovení § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Ustanovení § 10 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže stanoví, cit.: „Dominantní postavení na trhu má soutěžitel nebo společně více soutěžitelů (společná dominance), kterým jejich tržní síla umožňuje chovat se ve značné míře nezávisle na jiných soutěžitelích nebo spotřebitelích.“ Tržní síla soutěžitele se tak posuzuje nejen na základě jeho tržního podílu, přihlíží se rovněž k hospodářské a finanční síle soutěžitelů, právním a jiným překážkám vstupu na trh pro další soutěžitele, stupni vertikální integrace soutěžitelů, struktuře trhu a velikosti podílů nejbližších konkurentů. Důvody, pro které lze společnost Sazka označit za dominantního soutěžitele, jsou popsány výše. Pokud soutěžitel na relevantním trhu dominantní postavení skutečně zaujímá, nesmí tohoto postavení zneužívat na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů. Takové jednání je podle ustanovení § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže zakázané. Není přitom rozhodující, jakou formou je skutková postata zneužití dominantního postavení naplněna, přesto pod písm. a) až f) toto ustanovení zákona v demonstrativním výčtu uvádí některá typická jednání, která mohou zneužitím takového postavení být. Podstata zneužití vychází ze zákazu chování, které by bylo za normálních podmínek přípustné, avšak vzhledem k tomu, že subjekt s dominantním postavením má zvláštní odpovědnost vyplývající z potenciální újmy, kterou by jeho chování mohlo způsobit soutěži obecně, dodavatelům, zákazníkům a spotřebitelům, je v jeho případě takové chování považováno za nepřípustné. Jednání společnosti Sazka bylo shledáno protisoutěžní v uplatňování nepřiměřených podmínek vůči jejím obchodním partnerům – obstaravatelům, a to ve Smlouvě o obstarávání. Nepřiměřené podmínky jsou vymezovány jako taková smluvních ustanovení, která by za běžných tržních podmínek obchodní partneři soutěžitele v dominantním postavení neakceptovali nebo akceptovali stěží, respektive která by soutěžitel v dominantním postavení při funkční soutěži svým obchodním partnerům nepředkládal a ve smluvních vztazích neuplatňoval.
7
R 5/2004
Předpokladem pro zjištění, že došlo k porušení zákona, je vedle prokázání existence dominantního postavení rovněž prokázání újmy způsobené jiným soutěžitelům či spotřebitelům, respektive prokázání, že jednání dominantního soutěžitele mělo nepříznivé účinky pro bezprostředně dotčené soutěžitele, a tím za následek narušení soutěžního prostředí. Ve správním řízení č.j. S 189/03 bylo zjištěno, že účastník řízení uzavírá od února roku 2002 Smlouvy o obstarávání, na základě kterých probíhá obstarávání loterní činnost – číselné loterie, sázkové hry, okamžité loterie a neloterní činnost – dobíjení předplacených karet mobilních operátorů (Smlouva o obstarávání; listy 133 -166 správního spisu). Rozkladem napadené rozhodnutí deklarovalo, že zneužití dominantního postavení spočívalo vůči obchodním partnerům v uplatňování nepřiměřených podmínek obsažených v ustanovení článku V., písmeno A, bod 9 a článku V., písmeno B, bod 2 Smlouvy o obstarávání. Článek V., písmeno A, bod 9 zní, cit.: „V případě, kdy skončí splatnost jednoho balíčku losů stanovená akciovou společností SAZKA, je obstaravatel povinen neprodleně aktivovat další balíček stejného druhu losů okamžité loterie bez ohledu na to, zda již doprodal všechny losy z předcházejícího balíčku. Nesplnění těchto povinností může být důvodem k odstoupení od smlouvy ze strany akciové společnosti SAZKA.“ a článek V., písmeno B, bod 2 zní, cit.: „Obstaravatel může vrátit losy z aktivovaných balíčků pouze v případě ukončení platnosti okamžité nebo peněžité loterie nebo ukončení obstaravatelské činnosti obstaravatele, a to vždy jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování.“ Ze Smlouvy o obstarávání, zejména shora citovaných ustanovení vyplývá obstaravatelům povinnost před zahájením vlastního prodeje balíček losů aktivovat, a to přečtením čárového kódu balíčku losů čtečkou čárového kódu terminálu nebo zadání čárového kódu ručně pomocí klávesnice terminálu. Za obstarávání prodeje okamžitých loterií náleží obstaravateli odměna. Obstaravatel je dále povinen po uplynutí doby splatnosti, kterou stanovuje společnost Sazka, zaplatit společnosti Sazka veškeré losy v příslušném balíčku, a to bez ohledu na skutečnost, zda jsou všechny losy prodány, či zda k prodeji všech losů daného balíčku ještě nedošlo. Společnost Sazka má tedy záruku, že po uplynutí doby splatnosti obdrží úhradu za veškeré prodané i neprodané losy z aktivovaného balíčku. Článek V., písmeno A, bod 9 stanoví, že obstaravatel je povinen mít aktivovaný minimálně jeden balíček losů z každé okamžité loterie, kterou má společnost Sazka v daném okamžiku k dispozici. Tuto povinnost lze považovat za oprávněnou ve vztahu k zajištění, aby obstaravatelé nabízeli komplexní sortiment veškerých okamžitých loterií provozovaných společností Sazka. Rovněž se lze oproti závěrům správního orgánu prvního stupně ztotožnit s argumentací společnosti Sazka, že povinnost obstaravatelů neprodleně po uplynutí splatnosti balíčku losů konkrétní okamžité loterie aktivovat další balíček stejného druhu okamžité loterie bez ohledu na to, zda již doprodal všechny losy z předchozího balíčku, je akceptovatelné s ohledem na to, že obstaravatelé smluvní ustanovení ohledně povinnosti mít aktivovaný minimálně jeden balíček každé loterie nedodržují. Společnost Sazka se totiž údajně v praxi často setkává s tím, že obstaravatelé prodávají losy z balíčku, který neaktivovali a k aktivaci tak dojde až některý kupující uplatňuje výhru. Pokud však jde o článek V., písmeno B, bod 2 Smlouvy o obstarávání, ze kterého vyplývá nemožnost obstaravatelů vrátit neprodané již aktivované balíčky losů, u nichž uběhla lhůta splatnosti a byly zahrnuty do vyúčtování, tzn. že neprodané losy z aktivovaných balíčků, které prošly vyúčtováním, nemůže obstaravatel vrátit, a to ani za situace, že losy neprodá do konce platnosti loterie nebo do doby ukončení své obstaravatelské činnosti a bez náhrady mu zůstávají, nelze námitkám účastníka řízení přisvědčit. Argument účastníka řízení, že
8
R 5/2004
obstaravatelé mohou dané losy setřít a případně získat některou z výher nelze brát v potaz, neboť tato možnost nepředstavuje pro obstaravatele jistotu návratnosti do losů vložených investic. V daném případě tak skutečně dochází k přenosu ekonomického rizika z prodeje losů na obstaravatele, jak uzavřel správní orgán prvního stupně (strana 14 napadeného rozhodnutí) a společnost Sazka má s ohledem na článek V., písmeno B, bod 2 Smlouvy o obstarávání garantovaný příjem z prodeje losů bez ohledu na to, zda k jejich prodeji skutečně dojde. Ve správním řízení bylo prokázáno, že dané ustanovení Smlouvy o obstarávání vedlo ke vzniku újmy na straně obstaravatelů. Dokladem toto jsou případy, kdy účastník řízení odmítal převzít neprodané losy prošlé vyúčtováním u loterií, kterým skončila platnost k 30. 6. 2003 (list 3 spisu č.j. P 451/03), ale i případy, kdy nebylo obstaravateli umožněno vrátit losy, které již prošly vyúčtováním při ukončení jeho obstaravatelské činnosti (list 325 správního spisu) atd. Újma spočívající v přenosu podnikatelského rizika na obstaravatele, která se projevila rovněž ve vzniku finančních nákladů na jejich straně, jak byla správním orgánem prvního stupně prokázána (listy 3 – 21 spisu č.j. P 451/03, listy 312 – 15, 331 – 332 správního spisu). Lze mít rovněž za to, že společnost Sazka si byla vědoma dopadů daného ustanovení Smlouvy o obstarávání na obstaravatele, když např. v info 11/03 svým obstaravatelům oznamovala, že z balíčků, které byly aktivované pro prodej, může obstaravatel vrátit vždy jen losy, které nebyly doposud uvedeny ve vyúčtování. To znamená, že u nich nevypršela nastavená doba splatnosti. Neprodané losy z balíčků aktivovaných pro prodej, u kterých již nastavená doba splatnosti vypršela, nelze vrátit (list 70 spisu č.j. 451/03). Jednání společnosti Sazka spočívající ve zneužití jejího dominantního postavení lze proto hodnotit jako vědomé a úmyslné. Po posouzení všech ve správním řízení zjištěných skutečnostech a účastníkem řízení v rozkladu uváděných námitek lze uzavřít, že společnost Sazka zneužila svého dominantního postavení na trhu provozování okamžitých loterií (stírací losy) tím, že na základě článku V., písmeno B, bod 2 Smluv o obstarávání uzavíraných od února roku 2002 uplatňovala vůči obstaravatelům nepřiměřené obchodní podmínky, přenášela na obstaravatele své obchodní riziko, když jim neumožnila vrátit losy z aktivovaných balíčků, které byly již vyúčtovány, a to jak v případě ukončení platnosti okamžité nebo peněžité loterie, tak v případě ukončení obstaravatelské činnosti obstaravatele. Námitky účastníka řízení ohledně neukázněnosti obstaravatelů lze akceptovat v případě povinnosti aktivovat vždy nový balíček losů, nikoli však již v případě nemožnosti vyúčtované losy vrátit. Možnost nevratné losy setřít pak nelze považovat za adekvátní náhradu vložených investic s ohledem na nejistotu jejich návratnosti. Újma obstaravatelů tak byla prokázána nejen ve formě nepeněžité spočívající v přenosu obchodního rizika, ale rovněž peněžité, když u tří obstaravatelů situace ohledně nemožnosti vyúčtované losy vrátit skutečně nastala (strana 16 napadeného rozhodnutí). Námitky účastníka řízení tak byly částečně akceptovány ve vztahu k článku V., písmeno A, bod 9 Smlouvy o obstarávání. V tomto smyslu bylo pak napadené rozhodnutí změněno. 3. procesní vada řízení Pokud jde o námitku účastníka řízení ohledně odmítnutí zpřístupnit některé dokumenty s odkazem na obchodní tajemství, lze uvést, že Úřad je povinen úplně a přesně zjistit skutečný stav věci a za tím účelem nashromáždit důkazní prostředky, jež dostatečným způsobem odůvodňují správním orgánem vyslovené závěry. Společnost Sazka, její obstaravatelé, i konkurenční společnosti jako podnikatelé provozující určitý podnik podle obchodního zákoníku, disponují výlučným právem nakládat se svým obchodním tajemství, tj.
9
R 5/2004
s veškerými skutečnostmi „…obchodní, výrobní či technické povahy, jež souvisí s podnikem, a které mají skutečnou nebo alespoň potenciální materiální či nemateriální hodnotu, nejsou v příslušných obchodních kruzích běžně dostupné, mají být podle vůle podnikatele utajeny a podnikatel odpovídajícím způsobem jejich utajení zajišťuje…“ (§ 17 obchodního zákoníku“). Z ustanovení § 17 obchodního zákoníku neexistuje zákonná výjimka. Zároveň existuje procesní právo účastníka řízení nahlížet do spisu správního řízení, a pořizovat si z něj výpisy (§ 23 odst. 1 správního řádu), stejně jako právo se před vydáním rozhodnutí vyjádřit k jeho podkladu i ke způsobu jeho zjištění, popřípadě navrhnout jeho doplnění (§ 33 odst. 2 správního řádu). Ze žádného právního předpisu však nevyplývá pravidlo, podle něhož by práva a povinnosti stanovená správním řádem byla jakkoli nadřazena právům a povinnostem vyplývajícím z jiných právních předpisů, resp. z obchodního zákoníku zakotvujícího právní institut obchodního tajemství do českého právního řádu a ze zákona o ochraně hospodářské soutěže, jenž ukládá povinnost mlčenlivosti a zachovávání obchodního tajemství v ustanovení § 24. Při posuzování dané problematiky je proto vždy nutné individuálně zohlednit jak soukromoprávní zájem na ochranu obchodního tajemství, tak zájem veřejnoprávní a právo účastníků správního řízení se účinně hájit. Správní orgán prvního stupně tedy nepochybil, jestliže informace získané od třetích osob, tj. subjektů odlišných od účastníka řízení, jež byly těmito subjekty označeny jako obchodní tajemství, a které svou podstatou splňovaly zákonné podmínky ochrany obchodního tajemství, nezpřístupnil. Při přezkumu kompletního důkazního materiálu nashromážděného v průběhu správního řízení lze uzavřít, že veškeré relevantní informace, jež měly či mohly mít opodstatnění z hlediska porušení zásady účinného hájení práv a povinností účastníka řízení, byly společnost Sazka zpřístupněny. V postupu Úřadu nebylo shledáno pochybení. 4. pokuta Dále byla posouzena výše uložené pokuty, a to s ohledem na všechna kritéria stanovená § 22 odst. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Ustanovení § 22 odst. 2 zákona stanoví, cit.: „Úřad může soutěžitelům uložit pokutu do výše 10 000 000 Kč nebo do výše 10 % z čistého obratu dosaženého za poslední ukončený kalendářní rok, jestliže úmyslně nebo z nedbalosti porušili zákazy stanovené v § 3 odst. 1, § 4 odst. 1, § 11 odst. 1 a § 18 odst. 1 nebo nesplnili povinnosti stanovené v § 15 odst. 2. Při rozhodování o výši pokuty Úřad přihlédne zejména k závažnosti, případnému opakování a délce trvání porušování tohoto zákona.“ V rámci řízení o rozkladu byla přehodnocena skutková podstata protisoutěžního jednání společnosti Sazka. Zneužití dominantního postavení účastníka řízení bylo shledáno toliko v nemožnosti obstaravatelů vrátit losy z aktivovaného balíčku v případě ukončení platnosti okamžité nebo peněžité loterie nebo ukončení obstaravatelské činnosti obstaravatele, jež byly již uvedeny ve vyúčtování. Jednání společnosti Sazka spočívající ve stanovování data splatnosti losů a povinnosti obstaravatelů neprodleně po té aktivovat další balíček stejného druhu losů okamžité loterie bez ohledu na to, zda již doprodal všechny losy z předchozího balíčku, lze v souladu se shora uvedeným považovat za legitimní ochranu účastníka řízení tak, aby měl zajištěn odvod z aktivovaných, resp. prodaných losů s ohledem na možnou nekázeň obstaravatelů. Změnu posouzení skutkové podstaty správního řízení je třeba promítnout do hodnocení výše Úřadem uložené pokuty, respektive zohlednit ji při jejím novém stanovení z hlediska závažnosti protisoutěžního jednání společnosti Sazka.
10
R 5/2004
Dále bylo třeba posoudit jednotlivé námitky účastníka řízení proti výši uložené pokuty. Lze souhlasit s názorem společnosti Sazka, že Úřad při stanovení pokuty neadekvátně zohlednil závažnost porušení zákona. Orgánem prvního stupně uložená pokuta ve výši 12 milionů korun je ve zcela zjevném nepoměru ke zjištěné výši újmy a současně byla tato nepatrná finanční újma způsobena toliko třem z celkového počtu cca 4000 obstaravatelů. Při ukládání pokuty je třeba hodnotit závažnost protisoutěžního jednání společnosti Sazka, tj. uplatňování nepřiměřených podmínek nikoli odděleně bez přihlédnutí ke kontextu celého smluvního vztahu, ke kvantitativnímu poměru všech různých činností vykonávaných obstaravateli a ke skladbě obratu vyplývajícího z obstaravatelské činnosti. S přihlédnutím ke všem shora uvedených skutečnostem byla výše uložené pokuty přehodnocena na výši 1 200 000 Kč. Výše takto uložené pokuty odpovídá závažnosti protisoutěžního jednání, délce tohoto jednání, i skutečnosti, že společnost Sazka není za porušení soutěžních pravidel trestána poprvé. Snížení pokuty na částku 1 200 000 Kč je shledáváno jako přiměřené daným okolnostem. 5. nápravná opatření V neposlední řadě bylo třeba zabývat se správním orgánem prvního stupně uloženým opatřením k nápravě (§ 23 odst. 1 zákona). Vzhledem ke skutečnosti, že protisoutěžní jednání společnosti Sazka nebylo shledáno v článku V., písmeno A, bod 9 Smlouvy o obstarávání, byla výroková část IV. napadeného rozhodnutí rovněž změněna. Na druhou stranu nelze přehlédnout skutečnost, že prvostupňový správní orgán opomněl uložit nápravné opatření ohledně článku V., písmeno B, bod 2 Smlouvy o obstarávání. Z tohoto důvodu rozhodnutí o rozkladu ukládá účastníkovi řízení povinnost do 60 dnů od právní moci tohoto rozhodnutí upravit stávající znění Smluv o obstarávání tak, aby v článku V., písmeno B, bod 2 smlouvy neobsahovaly možnost obstaravatelů vrátit jen losy, které nebyly dosud uvedeny ve vyúčtování. Po přezkoumání věci v celém rozsahu rozhodl předseda Úřadu ze všech shora uvedených důvodů a na základě návrhu rozkladové komise ustavené dle § 61 odst. 2 správního řádu tak, jak je ve výroku uvedeno. Poučení Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.
Ing. Josef Bednář
předseda
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěž
11
R 5/2004
Rozhodnutí obdrží:
SAZKA, a.s.
K Žižkovu čp. 851
190 93 Praha 9
AK Císař, Češka, Smutný a spol.
prof. JUDr. Irenou Pelikánovou, DrSc.
Dlouhá 39
110 00 Praha 1
Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 20. 7. 2005 a stalo se vykonatelným dle jednotlivých
výrokových částí.
12
