Advies inzake wetsvoorstel 32512, Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders endagelijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen (het “Wetsvoorstel”)
11 november 2010
secretaris - mr. C. Heck-Vink - Postbus 16020 - 2500 BA Den Haag - tel. 070 - 3307139 - fax. 070 - 3624568 -
[email protected]
Van: Sjerps, Jacco Verzonden: donderdag 11 november 2010 9:39 Aan: '
[email protected]' Onderwerp: advies Gecombineerde Commissie inzake wetsvoorstel 32512, inbreng verslag 18 november a.s. Aan de leden van de vaste commissie voor Veiligheid en Justitie van de Tweede Kamer Geachte dames en heren, De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie heeft aan beide organisaties advies uitgebracht over wetsvoorstel 32512 tot wijziging van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen. De beide beroepsorganisaties hebben zich achter de inhoud van het advies gesteld. Zij hebben het genoegen u het advies hierbij aan te bieden en verzoeken u de inhoud desgewenst te betrekken bij de samenstelling van de inbreng voor het verslag. Namens de beide beroepsorganisaties, met vriendelijke groet, Jacco Sjerps mr. N.J.M. Sjerps Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (KNB) Notarieel Juridisch Bureau Spui 184, 2511 BW 's-Gravenhage Postbus 16020, 2500 BA 's-Gravenhage T 070 3307 226 F 070 3624 568 E
[email protected] I www.knb.nl
GECOMBINEERDE COMMISSIE VENNOOTSCHAPSRECHT van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie
Advies inzake wetsvoorstel 32512, Wijziging van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek en de Wet op het financieel toezicht in verband met de bevoegdheid tot aanpassing en terugvordering van bonussen en winstdelingen van bestuurders en dagelijks beleidsbepalers en deskundigheidstoetsing van commissarissen (het “Wetsvoorstel”) 1. INLEIDING De Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht van de Nederlandse Orde van Advocaten en de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie (de “Gecombineerde Commissie”) maakt gaarne gebruik van de mogelijkheid in het kader van dit Wetsvoorstel te reageren. Ter inleiding van haar advies verwijst de Gecombineerde Commissie naar haar inbreng d.d. 29 april 2010 naar aanleiding van het ambtelijk voorontwerp aanpassing en terugvordering van bonussen. De Gecombineerde Commissie hoopt dat met dit wetsvoorstel een einde komt aan de discussie die is ontstaan naar aanleiding van de regeling in artikel 2:129 lid 7 BW, die bij amendement is toegevoegd aan het wetsvoorstel tot vereenvoudiging en flexibilisering bvrecht (31058) en dat dit voorstel het mogelijk zal maken ook de behandeling van het voorstel voor de Invoeringswet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht (32426) op korte termijn af te ronden zonder dat dit voorstel overeenkomstig het op 1 juli 2010 ingediende amendement is gewijzigd. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat het mogelijk spoedig in werking treden van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht, die nu nog bij de Eerste Kamer in behandeling is, van groot belang is voor de concurrentiepositie van Nederland als vestigingsland van ondernemingen en dat die concurrentiepositie dreigt te verslechteren als gevolg van het feit dat andere landen slagvaardiger optreden bij het moderniseren van hun vennootschapsrecht. 2. SAMENVATTING De Gecombineerde Commissie heeft op een aantal onderdelen van het wetsvoorstel alsmede de reikwijdte daarvan commentaar. Dit commentaar is hieronder puntsgewijs opgenomen. De Gecombineerde Commissie onderschrijft de wenselijkheid van een wettelijke regeling als alternatief voor de regeling van artikel 2:127 lid 7 BW ingevolge het amendement Irrgang/Tang waaraan belangrijke bezwaren kleven (zoals ook is aangehaald in de memorie van toelichting en welke bezwaren de Gecombineerde Commissie onderschrijft).
3. COMMENTAAR VAN DE VOORGESTELDE BEPALINGEN
GECOMBINEERDE
COMMISSIE
OP
DE
3.1. Reikwijdte (1) Beoogd is de regeling te laten gelden voor alle (Nederlandse) naamloze vennootschappen, alsmede voor (Nederlandse) banken en verzekeraars die in een andere rechtsvorm worden gedreven (en tevens voor alle financiële ondernemingen, waarover hieronder meer). Gelet op de verplichte rechtsvorm van (Nederlandse) verzekeraars (artikel 3:20 Wft), die alleen de rechtsvorm mogen hebben van een naamloze vennootschap, onderlinge waarborgmaatschappij of Europese vennootschap, is de voorgestelde verwijzing voor verzekeraars naar artikel 2:135 BW in artikel 2:245 BW zinledig. Een Nederlandse verzekeraar kan niet de rechtsvorm van een besloten vennootschap hebben. 3.2. Reikwijdte (2) De Gecombineerde Commissie acht de reikwijdte van de regeling te ruim. In de huidige opzet is artikel 2:135 BW van toepassing op alle N.V.’s. Hieronder vallen niet alleen de beursgenoteerde naamloze vennootschappen maar (bijvoorbeeld) ook alle (overige) “open” en “besloten” naamloze vennootschappen. Mede gelet op het feit dat de regeling (terecht) niet zal gelden voor besloten vennootschappen (tenzij zij kwalificeren als financiële ondernemingen waarover hieronder meer) bepleit de Gecombineerde Commissie dat de regeling wordt beperkt tot beursgenoteerde N.V.’s, of eventueel open N.V.’s, maar dat deze in ieder geval niet zal gelden voor besloten N.V.’s (zie in dit verband ook artikel 2:383b BW voor een vergelijkbare afbakening, waarmee het wetsvoorstel via de aanpassing in artikel 2:383c lid 6 BW ook een link maakt, alsmede p. 7/8 van de memorie van toelichting). 3.3. Reikwijdte (3) Door middel van een nieuw artikel 1:111 Wft zou artikel 2:135 lid 6 en 8 BW van toepassing worden op (alle) financiële ondernemingen. De Gecombineerde Commissie acht deze uitbreiding van de reikwijdte van artikel 2:135 BW (althans lid 6 en 8 daarvan) te ruim: (a) Bedacht moet worden dat door de plaatsing van de verwijzingsbepaling in deel 1 van de Wft, deze verwijzing gaat gelden voor alle ondernemingen die voldoen aan het begrip financiële onderneming, zoals gedefinieerd in artikel 1:1 Wft. Deze definitie houdt geen beperking in tot Nederlandse ondernemingen. Dat zou betekenen dat alle Nederlandse en buitenlandse ondernemingen die onder dit begrip vallen, onder de toepassing van artikel 2:135 lid 6 en 8 BW zouden vallen. De Gecombineerde Commissie neemt aan dat dit niet de bedoeling is. (b) Voorts geldt dat ook financiële ondernemingen die (geheel of gedeeltelijk) buiten de reikwijdte van het toezicht op grond van de Wft vallen (bijvoorbeeld op grond van een uitzonderingsbepaling in deel 3 of 4, dan wel op grond van een vrijstelling of ontheffing), wel zouden vallen onder de verwijzingsbepaling van artikel 1:111 Wft. Alleen financiële ondernemingen die op grond van een reikwijdtebepaling in afdeling 1.1.2 of 1.1.3 buiten de reikwijdte van de Wft vallen, worden niet geraakt door de verwijzingsbepaling in artikel 1:111 Wft. Het lijkt de Gecombineerde Commissie onlogisch en ongewenst om financiële ondernemingen die buiten de reikwijdte van toezicht vallen, wel te laten vallen onder artikel 1:111 Wft. Dit zou bijvoorbeeld gelden voor de zogenoemde groepsfinancieringsmaatschappij die is beschreven in artikel 3:2 Wft en onder de daar gestelde voorwaarden niet valt onder het toezicht van deel 3. De opmerking op p. 7 van de memorie van toelichting (namelijk dat de betreffende financiële ondernemingen steeds ook vallen onder de regels ter zake van
(c)
(d)
het beheerst beloningsbeleid, zoals die zijn voorgesteld in het Besluit beheerst beloningsbeleid) gaat in een dergelijk geval niet op. Het begrip financiële ondernemingen is een zeer ruim begrip en omvat onder andere de zeer grote groep financiële dienstverleners, zoals adviseurs en bemiddelaars in financiële producten voor de retail en zakelijke (in geval van verzekeringen) markt die in veel gevallen worden gedreven in de vorm van een eenmanszaak of vennootschap onder firma dan wel in de vorm van een besloten vennootschap met een directeur grootaandeelhouder. De Gecombineerde Commissie trekt in twijfel of het nuttig is om deze grote en gedifferentieerde groep onder de reikwijdte van artikel 2:135 lid 6 en 8 BW te brengen. Een overeenkomstige toepassing van artikel 2:135 lid 8 BW laat zich, ondanks het voorgestelde artikel 1:111 lid 3 Wft, bij deze categorie financiële ondernemingen ook niet goed voorstellen. In veel gevallen zal de persoon die de bonus ontvangt of heeft ontvangen gelijk zijn aan de “vennootschap”, althans de persoon of het orgaan die of dat de beloning vaststelt. Dat zou betekenen dat deze bepaling vooral in geval van een faillissement in beeld zou kunnen komen. De faillissementscurator beschikt echter al over toereikende instrumenten om de directeur grootaandeelhouder in voorkomende gevallen aan te spreken (onder meer op basis van artikel 2:248 BW, artikel 2:9 BW, ongerechtvaardigde verrijking en de acties uit onrechtmatige daad en de faillissementspauliana.) Voorts vallen financiële instellingen onder dit begrip. Gelet op de definitie van dit begrip (als onder andere degene die zijn bedrijf maakt van het verwerven of houden van deelnemingen), zou – anders dan is gesteld op p. 7 van de memorie van toelichting – in beginsel iedere holding van een groep (niet slechts een financiële groep) onder de reikwijdte komen van artikel 2:135 lid 6 en 8 BW. De Gecombineerde Commissie betwijfelt, gelezen ook p. 7 van de memorie van toelichting, of dat de bedoeling is.
De Gecombineerde Commissie geeft in het verlengde van de hierboven gemaakte opmerkingen onder (a) tot en met (d) in overweging, gelezen ook de ratio van de regeling en de link die daarbij is gemaakt naar (financiële) ondernemingen die een beroep hebben gedaan op ondersteuning van hun financiële positie door de Staat, om de verwijzingsbepaling in artikel 1:111 Wft te beperken tot Nederlandse financiële ondernemingen die vallen onder het prudentieel toezicht zoals dat wordt uitgevoerd door DNB. Dit komt neer op een beperking van de reikwijdte van de voorgestelde regeling in de Wft tot (Nederlandse) banken, verzekeraars, beleggingsondernemingen en (beheerders van) beleggingsinstellingen. 3.4. Systematiek (1) De door de wetgever gekozen systematiek is om de regeling van artikel 2:135 BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op financiële ondernemingen, via een verwijzing in artikel 1:111 BW. De Gecombineerde Commissie ziet in deze systematiek een aantal bezwaren. Allereerst is het vanuit wetgevingssystematiek niet wenselijk dat de financiële ondernemingen (voor zover zij geen N.V. zijn) te rade moeten gaan in Boek 2 Burgerlijk Wetboek om een normstelling te achterhalen. Bovendien leidt de gekozen systematiek ertoe dat via artikel 2:135 BW voor financiële ondernemingen (ook) gewerkt moet gaan worden met het begrippenapparaat uit het Burgerlijk Wetboek en de daarin benoemde organen (bestuur, raad van commissarissen), terwijl de Wet op het financieel toezicht daartoe een eigen afbakening (dagelijks beleidsbepalers, het orgaan dat belast is met toezicht op het beleid) gebruikt. De Gecombineerde Commissie bepleit om de tekst van artikel 2:135 BW, voor zover relevant, en toegeschreven naar de terminologie van de Wet op het financieel toezicht, op te nemen in artikel 1:111 BW.
3.5. Systematiek (2): de kring van dagelijks beleidsbepalers De Gecombineerde Commissie heeft geconstateerd dat via artikel 1:111 lid 2 Wft artikel 2:135 BW lid 6 en 8 tevens van toepassing wordt verklaard (“in aanvulling op”) op dagelijks beleidsbepalers. Dat suggereert (zoals ook wordt bevestigd op p. 26 van de memorie van toelichting) dat voor financiële ondernemingen denkbaar zou zijn dat de regels van artikel 2:135 lid 6 en 8 BW niet alleen toepassing vinden op bestuurders (via artikel 2:135 BW zelf), doch daarnaast op dagelijks beleidsbepalers voor zover deze kring van personen niet geheel samenvalt. Een bestuurder die niet tevens dagelijks beleidsbepaler is (voor zover dat in de praktijk denkbaar is) is echter in de context van de Wet op het financieel toezicht niet als zodanig benoemd. In zijn algemeenheid acht de Gecombineerde Commissie wenselijk dat voorspelbaar en duidelijk is op welke personen de regeling van artikel 2:135 BW toepassing vindt. Dat zou voor financiële ondernemingen gekoppeld kunnen worden aan (uitsluitend) de dagelijks beleidsbepalers, welke personen ook (getoetst op betrouwbaarheid en deskundigheid) terug te vinden (moeten) zijn in de registers die door de AFM en DNB worden aangehouden. Als deze afbakening bepalend is, kan er ook geen onduidelijkheid zijn over de kring van personen op wie de regeling toepassing vindt. 3.6. De redelijkheidstoets (artikel 2:135 lid 6 BW) De toevoeging dat aanpassing zou moeten plaatsvinden tot een “passende hoogte” acht de Gecombineerde Commissie in zekere zin overbodig, nu artikel 6:248 lid 2 BW al aangeeft dat het buiten toepassing blijven van een gemaakte afspraak geldt “voor zover” deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De Gecombineerde Commissie gaat er van uit dat de toetsing of er reden tot aanpassing is dient plaats te vinden, maar ook pas kan plaatsvinden, direct voor het tijdstip waarop de aanspraak tot en overgang van vermogen van de vennootschap naar het vermogen van de gerechtigde tot de bonus plaatsvindt. 3.7. Het bonusbegrip (artikel 2:135 lid 6 BW) De Gecombineerde Commissie acht het minder juist het begrip bonus te beperken tot het “variabele” deel van een bezoldiging, waarvan de toekenning afhankelijk is van voorwaarden. Ook een vast bedrag dat alleen wordt toegekend indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan zou onder dit begrip moeten vallen. “Variabel” zou uit de tekst kunnen worden geschrapt. De Gecombineerde Commissie neemt aan, maar vindt de wettekst op dit punt niet duidelijk, dat het bonusbegrip uit lid 6 ook geldt voor lid 8. 3.8. De rechtsgang (artikel 2:135 lid 6 BW) De Gecombineerde Commissie heeft geconstateerd dat de rechtsgang tegen een bonusaanpassing voorafgaand aan een uitkering diverse vormen zou kunnen aannemen. De bestuurder zou als belanghebbende kunnen kiezen voor aantasting van het besluit tot aanpassing (artikel 2:15 BW), dan wel via contractuele remedies (op basis van Boek 6 en/of Boek 7 BW voor zover tevens van een arbeidsovereenkomst sprake is) kunnen ageren. Ieder van deze routes kent eigen (en afwijkende) verjarings- en/of vervaltermijnen. Wellicht zou op dit aspect in de toelichtende stukken nader kunnen worden ingegaan. 3.9. De verplichte toets bij een openbaar bod (artikel 2:135 lid 7 BW) (1) De Gecombineerde Commissie wijst er op dat bij gestanddoening van het bod dat tot aanpassing van de aanspraak leidt, de aanpassing zal leiden tot een voordeel dat nagenoeg alleen ten goede komt aan de bieder omdat het totaal door de bieder te betalen bedrag wordt verminderd, ook omdat niet verwacht mag worden dat een vermindering van de aanspraken tot een verhoging van het bod zal leiden, terwijl een aanpassing evenmin leidt tot een direct
voordeel voor de over te nemen vennootschap. Dit geldt in het bijzonder als de bonus de vorm heeft van (opties op) aandelen. Bij neerwaartse aanpassing van deze bonus zal de bieder immers voor minder aandelen hoeven te betalen. De Gecombineerde Commissie wijst er op dat in het geval van de aanpassing van de aanspraak op een cash bonus (inclusief zogenaamde opties die uitsluitend tot een cash settlement leiden) dit niet leidt tot verlaging van het door de bieder te betalen bedrag maar slechts tot een vermindering van het door de vennootschap te betalen bedrag; een dergelijke vermindering komt uiteraard naast de vennootschap indirect ook de bieder ten goede. 3.10. De verplichte toets bij een openbaar bod (artikel 2:135 lid 7 BW) (2) Vermindering van aanspraken op grond van deze bepaling moet blijkens de laatste zin plaatsvinden voordat een bod gestand is gedaan. De Gecombineerde Commissie acht het wenselijk aan de voorgestelde bepaling toe te voegen dat, indien met toepassing van deze bepaling een aanspraak wordt verlaagd, de oorspronkelijke aanspraak herleeft indien het bod niet gestand wordt gedaan en/of uiteindelijk niet zou hebben geleid tot uitkering van een bonus die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht. Ook na gestanddoening kunnen er immers nog omstandigheden zijn die tot een andere conclusie over het “onaanvaardbaar” of de hoogte van de aanpassing moeten/kunnen leiden. Daadwerkelijke aanpassing van de bonus, indien daartoe is besloten, zou in ieder geval afhankelijk moeten zijn van het daadwerkelijk doorgang vinden en afgewikkeld raken van het openbaar bod. 3.11. De verplichte toets bij een openbaar bod (artikel 2:135 lid 7 BW) (3) In de toelichting bij lid 6 staat in de laatste alinea dat de bestuurder die wordt gekort een rechtsingang heeft bij de gewone rechter. De Gecombineerde Commissie neemt aan dat dit ook in geval van lid 7 geldt (zie ook p. 22 van de memorie van toelichting waar melding wordt gemaakt van de mogelijkheid dat de bestuurder de aanpassing aanvecht). Indien een procedure wordt aangespannen omtrent de vermindering van de aanspraak, dient volgens de memorie van toelichting (p. 22) de vennootschap een voorziening op te nemen in de jaarrekening. De Gecombineerde Commissie begrijpt hieruit dat de aanpassing dient te worden doorgevoerd, ondanks het protest van de bestuurder en het risico dat de aanpassing moet worden teruggedraaid. Welke situatie ontstaat indien de vermindering tijdig wordt doorgevoerd maar de bestuurder voor of na gestanddoening de vermindering aanvecht? De nieuwe “eigenaren” van de vennootschap zullen dan de facto verweer moeten voeren in plaats van diegenen die tot de vermindering hadden besloten. Dit kan – zeker indien de bieder de betreffende bestuurders wil behouden en de bieder bij de totstandkoming van de biedprijs rekening had gehouden met de waarde van de bonusuitkeringen- tot tactical litigation leiden (een schikking waarbij de bestuurder alsnog geheel of gedeeltelijk in de oude toestand wordt gebracht?), die zich zal kunnen uitstrekken tot lang nadat het openbaar bod tot een afronding is gekomen. Het lijkt in dit verband onwenselijk indien de bestuurder achteraf (na de uitvoering van het openbaar bod), bij het terugdraaien van een aanpassing als bedoeld in artikel 2:135 lid 7 BW op basis van een rechterlijke beoordeling, alsnog de beschikking zou krijgen over (opties op) aandelen, als de bonus daaruit bestond (omdat dit dan alsnog uitkoop/uitstotingsprocedures zou (kunnen) opleveren). Een vervangende schadevergoeding lijkt dan meer voor de hand te liggen, gefixeerd naar het moment van het welslagen van het openbaar bod. De Gecombineerde Commissie meent dat deze beperking tot vervangende schadevergoeding in de wettekst verankerd zou moeten worden.
3.12. De verplichte toets bij een openbaar bod (artikel 2:135 lid 7 BW) (4) De Gecombineerde Commissie voorziet dat aanpassing van de bonus in geval van een openbaar bod, en procedures daarover in geval de bestuurder de aanpassing niet accepteert, tot complicaties aanleiding zouden kunnen geven. Het niet overgaan tot een aanpassing, althans onduidelijkheid daarover, zou aandeelhouders en andere belanghebbenden, aanleiding kunnen geven een rechterlijke interventie uit te lokken. Ook voor bieders zal het van belang worden om na te gaan wat er mogelijk zal kunnen gebeuren met bonustoekenningen om daarop in het biedingsbericht te kunnen anticiperen. Het lijkt dan ook wenselijk dat er een moment wordt ingebouwd waarop duidelijkheid wordt gegeven omtrent het al dan niet aanpassen van de bonus als de verplichte toets is uitgevoerd. Verslag achteraf (op basis van artikel 2:383c BW) lijkt daarvoor onvoldoende. De Gecombineerde Commissie zou wenselijk vinden dat het bestuur en commissarissen bij hun standpuntbepaling omtrent het openbaar bod aangeven welke uitkomst de toets van artikel 2:135 lid 7 BW heeft opgeleverd. 3.13. De claw back (artikel 2:135 lid 8 BW) Op p. 24 van de memorie van toelichting komt aan de orde het verband tussen mogelijke onjuistheden in de jaarrekening en een daarop gebaseerde bonustoekenning. Het komt de Gecombineerde Commissie onjuist voor dat een jaarrekeningprocedure, waarin de betrokken bestuurder die de gewraakte bonus heeft ontvangen niet als belanghebbende zal kunnen verschijnen, tot automatisch gevolg zou kunnen hebben dat de grondslag van de betreffende bonus zou komen te vervallen. De Gecombineerde Commissie meent dat (alleen) indien sprake is van causaal verband tussen de onjuiste informatie en de (geheel of gedeeltelijke) bonustoekenning, de raad van commissarissen tot terugvordering zou kunnen overgaan. De Gecombineerde Commissie vraagt zich af of voldoende duidelijk is dat “onvolledige” informatie ook valt onder het begrip “onjuiste” informatie? De Gecombineerde Commissie wijst er op dat er een discrepantie bestaat tussen de voorgestelde wettekst en de memorie van toelichting waar het gaat om de mogelijkheid voor de aandeelhoudersvergadering een bijzondere vertegenwoordiger aan te wijzen: volgens de memorie van toelichting heeft de aandeelhoudersvergadering deze bevoegdheid alleen indien de vennootschap geen raad van commissarissen heeft, terwijl volgens de voorgestelde wettekst de aandeelhoudersvergadering daartoe altijd bevoegd is. De Gecombineerde Commissie meent dat het wenselijk is dat deze discrepantie wordt weg genomen. Ongeacht de keuze die gemaakt wordt moet ook de vraag beantwoord worden of in de gevallen dat het bestuur van een vennootschap bestaat uit uitvoerende en niet-uitvoerende leden de bevoegdheid tot terugvordering tevens toekomt aan de niet-uitvoerende leden van het bestuur. De toelichting op dit lid is de Gecombineerde Commissie nog op een ander punt niet duidelijk: op p. 21 wordt verwezen naar de terugvordering van een bonus in de vorm van aandelen die al zijn toegekend en deel zijn gaan uitmaken van het vermogen van een bestuurder maar door de bestuurder nog niet verkocht mogen worden. Uit de context leidt de Gecombineerde Commissie af dat de toelichting veronderstelt dat ook in het geval van een openbaar bod in alle gevallen lid 8 toepassing kan vinden ten aanzien van activa die al deel zijn gaan uitmaken van het vermogen van een bestuurder. Dit is verwarrend. De Gecombineerde Commissie meent dat in het algemeen in een dergelijke situatie lid 8 geen toepassing kan vinden. Dat is alleen anders indien de aandelen zijn toegekend op basis van onjuiste informatie.
3.14. Artikel 2:383c BW (1) Het lijkt de Gecombineerde Commissie wenselijk dat aan artikel 2:383c BW (tevens) wordt toegevoegd dat door de vennootschap (met redengeving) opgave wordt gedaan van een beslissing op grond van artikel 2:135 lid 7 BW afwijzend te reageren op een verzoek tot aanpassing van bijvoorbeeld aandeelhouders of andere belanghebbenden. 3.15. Artikel 2:383c BW (2) In de memorie van toelichting (op p. 25) wordt gesproken over het verslag dat “de raad van commissarissen via het jaarverslag” aflegt. Boek 2 BW kent formeel geen verslag van de raad van commissarissen, ook al beveelt bepaling III.1.2 van de Nederlandse Corporate Governance Code aan dat van de jaarstukken van een beursgenoteerde vennootschap een verslag van de raad van commissarissen deel uit maakt. Overigens zou de Gecombineerde Commissie in dit verband wel willen pleiten voor het wettelijk verankeren van een eigen verslag van de raad van commissarissen, als onderdeel van de jaarstukken. De Gecombineerde Commissie merkt in dit verband nog op dat in de memorie van toelichting de begrippen jaarrekening en jaarverslag op een aantal plaatsen met name ook waar het gaat over artikel 2:383c BW lijken te zijn verward. Deze bepaling houdt een voorschrift in omtrent hetgeen in de toelichting op de jaarrekening cijfermatig moet worden verantwoord; de verantwoording van beleid is daar geen onderdeel van. Het jaarverslag wordt opgesteld door het bestuur; formeel is een raad van commissarissen (anders dan p. 24 van de memorie van toelichting vermeldt) voor de inhoud van dat verslag niet verantwoordelijk. 3.16. Fiscale consequenties (1) Op p. 13 van de memorie van toelichting staat een summiere beschrijving van de fiscale gevolgen van uitoefening van de terugvorderingbevoegdheid, waarbij een onderscheid wordt gemaakt tussen terugvordering in het jaar van de betaling resp. in een later jaar. Voor het eerste geval wordt opgemerkt dat de terugbetaling als negatief loon in de loonadministratie moet worden verwerkt en dat is wat de Gecombineerde Commissie betreft correct. Voor de situatie van een latere terugvordering wordt verwezen naar de aangifte inkomstenbelasting, waarbij in het midden wordt gelaten of men doelt op die van het jaar waarin de betaling aan de bestuurder is gedaan dan wel het jaar van de terugbetaling. Echter, ook bij een latere terugbetaling is sprake van negatief loon waarvan de verwerking via de loonadministratie moet plaatsvinden. Dat is in beginsel aan de orde in het jaar van de terugbetaling (‘kasstelsel’ = hoofdregel). De Gecombineerde Commissie meent dat er meer duidelijkheid gegeven zou kunnen worden ten aanzien van terugvorderingen in een later jaar. De Gecombineerde Commissie gaat er hierbij vanuit dat, als er terugvorderingen zullen plaatsvinden, dit in het algemeen niet meteen in hetzelfde jaar maar eerder in een later jaar zal plaatsvinden. 3.17. Fiscale consequenties (2) Overigens wordt in de memorie van toelichting geen melding gemaakt van de mogelijke gevolgen die er bij uitoefening van de terugvorderingsbevoegdheid zouden (kunnen) zijn voor de (fiscale) winstbepaling, en daarmee voor de vennootschapsbelasting. Den Haag, 11 november 2010
