Uitspraak 14 februari 2014 nr. 13/00475 Arrest gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 18 december 2012, nr. 12/00169, betreffende een ten aanzien van [X] N.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) genomen beschikking op grond van de Wet financiering sociale verzekeringen.
1 Het geding in feitelijke instanties De Inspecteur heeft ten aanzien van belanghebbende een beschikking genomen als bedoeld in artikel 59, lid 3, van de Wet financiering sociale verzekeringen. Na door belanghebbende daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd. De Rechtbank te Haarlem (nr. 08/1276) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Dit hof (nr. 09/00475) heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.
2 Het eerste geding in cassatie De uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam is op het beroep van belanghebbende bij arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2012, nr. 11/00371, ECLI:NL:HR:2012:BU8926, BNB 2012/129, vernietigd, met verwijzing van het geding naar het Gerechtshof te ’sGravenhage (hierna: het Hof) ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de uitspraak van de Inspecteur vernietigd en de beschikking aldus gewijzigd dat belanghebbende ten aanzien van de notarissen die middellijk B-aandeelhouder van belanghebbende zijn, niet verzekeringsplichtig is voor de werknemersverzekeringen. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
3 Het tweede geding in cassatie De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. Zij heeft tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De Staatssecretaris heeft in het principale beroep een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft het incidentele beroep beantwoord. Belanghebbende heeft de zaak mondeling doen toelichten door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam.
4 Uitgangspunten in cassatie 4.1. Bij het hiervoor onder 2 genoemde arrest van 17 februari 2012 (hierna: het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad de zaak verwezen naar het Hof ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dat arrest. 4.2. Na deze verwijzing was tussen partijen in geschil of sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen belanghebbende en de notarissen die middellijk B-aandeelhouder zijn van belanghebbende (hierna: de B-aandeelhouders), dan wel of tussen hen sprake is van een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in het Koninklijk Besluit van 24 december 1986, Stb. 1986, 655 (hierna: het Rariteitenbesluit). 4.3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat uit de omstandigheden in onderlinge samenhang bezien volgt dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen belanghebbende en de Baandeelhouders persoonlijk. 4.3.2. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat evenmin sprake is van een fictieve dienstbetrekking. Daartoe heeft het overwogen dat in artikel 5, lid 2, van het Rariteitenbesluit is bepaald dat niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding in de zin van de artikelen 3, 4 of 5, letter a, b of c, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet of de Werkloosheidswet. Aangezien in het onderhavige geval geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, is volgens het Hof evenmin sprake van een werknemer in de zin van de hiervoor genoemde bepalingen.
5 Beoordeling van de in het principale beroep voorgestelde middelen 5.1.1. Het eerste middel richt zich tegen het hiervoor in 4.3.1 weergegeven oordeel van het Hof.
5.1.2. Het middel faalt. ’s Hofs oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is toereikend gemotiveerd. 5.2.1. Het tweede middel richt zich tegen het hiervoor in 4.3.2 weergegeven oordeel van het Hof dat geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking. 5.2.2. Ingevolge artikel 5, letter d, van de Ziektewet en de dienovereenkomstige bepalingen in de Werkloosheidswet en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld, ingevolge welke eveneens als dienstbetrekking wordt beschouwd de arbeidsverhouding van degene die tegen beloning persoonlijk arbeid verricht en wiens arbeidsverhouding niet reeds ingevolge de voorgaande bepalingen van de genoemde wetten als dienstbetrekking wordt beschouwd, doch hiermede maatschappelijk gelijk kan worden gesteld. Van de mogelijkheid tot het stellen van nadere regels is gebruik gemaakt in het Rariteitenbesluit. 5.2.3. De Inspecteur heeft zich subsidiair op het standpunt gesteld dat tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders sprake is van een fictieve dienstbetrekking, waarbij hij kennelijk het oog had op de fictieve dienstbetrekking bedoeld in artikel 5 van het Rariteitenbesluit. 5.2.4. Op grond van artikel 5, lid 1, van het Rariteitenbesluit wordt de arbeidsverhouding van degene die persoonlijk arbeid verricht op doorgaans ten minste twee dagen per week onder bepaalde, in het derde lid omschreven, voorwaarden als dienstbetrekking beschouwd. Artikel 5, lid 2, letter a, van het Rariteitenbesluit maakt daarop een uitzondering. Volgens die bepaling wordt een arbeidsverhouding als bedoeld in het eerste lid niet als een dienstbetrekking beschouwd, indien het een arbeidsverhouding is als bedoeld in de artikelen 3, 4, of 5, letter a, b of c, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, de Ziektewet of de Werkloosheidswet, maar de betrokken persoon uit hoofde van deze arbeidsverhouding niet als werknemer wordt beschouwd. Zoals blijkt uit de Nota van toelichting bij het Rariteitenbesluit is deze uitzondering bedoeld om te voorkomen dat voor personen die op grond van bepalingen in de onderhavige wetten van de verzekeringsplicht zijn uitgesloten, via de omweg van het Rariteitenbesluit alsnog verzekeringsplicht zou ontstaan. 5.2.5. In dit geval is geen sprake van een arbeidsverhouding die is genoemd in een van de wettelijke bepalingen vermeld in artikel 5, lid 2, van het Rariteitenbesluit, zodat de daarin vervatte uitzondering niet van toepassing is. ’s Hofs andersluidende oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Het tweede middel is daarom terecht voorgedragen. 5.2.6. Dit brengt mee dat alsnog de vraag moet worden beantwoord of de B-aandeelhouders werkzaam zijn in een fictieve dienstbetrekking als bedoeld in artikel 5, lid 1, van het Rariteitenbesluit. 5.2.7. Op grond van artikel 8, lid 1, letter b, van het Rariteitenbesluit wordt voor de toepassing van dit besluit niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon die arbeid verricht uitsluitend voor rekening en risico van de onderneming van de rechtspersoon waarvan hij directeur-grootaandeelhouder is. 5.2.8. In cassatie kan ervan worden uitgegaan dat de B-aandeelhouders hun werkzaamheden verrichten voor rekening en risico van hun praktijkvennootschappen; de Inspecteur heeft geen feiten gesteld die kunnen meebrengen dat de resultaten van die vennootschappen (deels) voor
rekening en risico van een ander komen. Verder kan in cassatie ervan worden uitgegaan dat de B-aandeelhouders ten opzichte van hun praktijkvennootschappen als directeurgrootaandeelhouder zijn aan te merken. 5.2.9. Onder de hiervoor in onderdeel 5.2.8 vermelde omstandigheden heeft als uitgangspunt te gelden dat de relatie tussen een B-aandeelhouder en belanghebbende, als dit al een arbeidsverhouding is, op grond van artikel 8, lid 1, letter b, van het Rariteitenbesluit niet als dienstbetrekking kan worden aangemerkt. Dat zou slechts anders zijn indien de aanwijzing van de praktijkvennootschappen in de aansluitingsovereenkomsten met belanghebbende geen reële betekenis heeft (vgl. HR 11 januari 2013, nr. 12/01043, ECLI:NL:HR:2013:BY8155, BNB 2013/69). 5.2.10. De Inspecteur, op wiens weg dat had gelegen, heeft geen feiten gesteld die kunnen meebrengen dat de praktijkvennootschappen geen reële betekenis als contractspartij hebben. Zo al sprake is van een arbeidsverhouding tussen belanghebbende en de B-aandeelhouders persoonlijk, moet daarom worden aangenomen dat artikel 8, lid 1, letter b, van het Rariteitenbesluit van toepassing is, zodat die arbeidsverhouding niet als dienstbetrekking kan worden aangemerkt. 5.2.11. Het Hof heeft daarom terecht, zij het op een onjuiste grond, geoordeeld dat van een fictieve dienstbetrekking geen sprake is. Dit brengt mee dat het tweede middel, hoewel terecht voorgedragen, niet tot cassatie kan leiden.
6 Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
7 Proceskosten Wat betreft het principale cassatieberoep zal de Staatssecretaris worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.
8 Beslissing De Hoge Raad: verklaart beide beroepen in cassatie ongegrond, en veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 1948 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dit arrest is gewezen door de vice-president M.W.C. Feteris als voorzitter, en de raadsheren C. Schaap, P.M.F. van Loon, R.J. Koopman en Th. Groeneveld, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 14 februari 2014.
Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 466.
