S 265/03-1355/04
V Brně dne 25. března 2004
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení č.j. S 265/03, zahájeném dne 18. prosince 2003 podle § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), v platném znění, a § 15 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, v souladu s § 21 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, na návrh účastníků řízení, jimiž jsou společnosti Sony Corporation of America, se sídlem 550 Madison Avenue, New York, Spojené státy americké, a Bertelsmann AG, se sídlem Carl-Bertelsmann-Strasse 270, Postfach 111, Gütersloh, Spolková republika Německo, ve správním řízení zastoupených Mgr. Vlastislavem Kusákem, advokátem, se sídlem Husova 5, Praha 1, na základě plných mocí, ve věci povolení spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 a násl. zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, vydává toto rozhodnutí: Spojení soutěžitelů Sony Corporation of America, se sídlem 550 Madison Avenue, New York, Spojené státy americké, a Bertelsmann AG, se sídlem Carl-Bertelsmann-Strasse 270, Postfach 111, Gütersloh, Spolková republika Německo, k němuž má dojít podle § 12 odst. 4 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, na základě Smlouvy o vkladu uzavřené dne 11. prosince 2003 mezi společnostmi Sony Corporation of America, na straně jedné, a Bertelsmann AG, na straně druhé, v jejímž důsledku dojde k založení nového soutěžitele „Sony BMG“, společně kontrolovaného společnostmi Sony Corporation of America a Bertelsmann AG, se podle § 16 odst. 2 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, povoluje.
Odůvodnění Při posuzování spojení soutěžitelů Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) vycházel zejména z návrhu na povolení spojení, dotazníku k povolení spojení, výpisů z obchodního rejstříku či obdobných registrů, listiny zakládající spojení a dalších informací o spojovaných subjektech. 1. Notifikační podmínky Dne 11. prosince 2003 uzavřely společnosti Sony Corporation of America, se sídlem 550 Madison Avenue, New York, Spojené státy americké (dále jen „Sony America“), a Bertelsmann AG, se sídlem Carl-Bertelsmann-Strasse 270, Postfach 111, Gütersloh, Spolková republika Německo (dále jen „Bertelsmann“), Smlouvu o vkladu (tzv. Contribution Agreement“), týkající se vkladu aktivit smluvních stran do nově založeného společně kontrolovaného soutěžitele Sony BMG (dále jen „Společný podnik“), který bude působit v oblasti hudebních nahrávek (Recorded Music Business). V souvislosti s touto dohodou hodlají společnosti Sony America a Bertelsmann dále uzavřít [… obchodní tajemství …], popřípadě další podpůrná smluvní ujednání. Při posuzování otázky, zda založení Společného podniku splňuje náležitosti spojení soutěžitelů podle § 12 odst. 4 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „zákon“) se Úřad zabývá zjišťováním, zda transakce splňuje dvě základní podmínky. První podmínka spočívá v tom, že nový soutěžitel musí být kontrolován společně všemi zakladateli. Společná kontrola předpokládá, že úroveň kontrolních práv vůči společnému podniku znamená pro zakladatele nutnost dohodnout se na rozhodnutích týkajících se obchodních aktivit Společného podniku. Uvedená podmínka je v tomto konkrétním případě splněna, neboť Sony America a Bertelsmann budou každá vlastnit 50% podíl ve Společném podniku a na jeho řízení se budou podílet také rovným dílem. Druhou podmínkou je požadavek, aby nově založený společný podnik vykonával na trvalém základě všechny funkce samostatného hospodářského subjektu a aby jeho zakladatelé na relevantním trhu nadále v téže oblasti podnikání nepůsobili samostatně a na sobě nezávisle, ale právě prostřednictvím společného podniku. Společný podnik bude vyvíjet svoji činnost v oblasti obsahové tvorby (tedy objevování a rozvíjení hudebních talentů a repertoáru)1 a propagace či marketingu. Vložené aktivity zakladatelů Společného podniku jsou v současnosti součástí různých samostatných provozů v rámci skupin Sony a Bertelsmann. Po založení Společného podniku nebudou společnosti ze skupin Sony a Bertelsmann nadále […obchodní tajemství…] provozovat žádnou samostatnou činnost v oblasti hudebních nahrávek, v níž bude působit Společný podnik. Pokud jde o výrobu a distribuci, [… obchodní tajemství …]. [… obchodní tajemství …]. Vzhledem k tomu, že obě podmínky stanovené zákonem jsou v případě navrhované transakce splněny, představuje založení Společného podniku spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 odst. 4 zákona. V dalším se Úřad zabýval otázkou, zda navrhované spojení splňuje také druhé notifikační kritérium, stanovené v § 13 zákona. Vzhledem k tomu, že celkový celosvětový čistý obrat spojujících se soutěžitelů byl v posledním účetním období vyšší než 5 miliard Kč a podmínka ustanovení § 13 písm. a) zákona je splněna, lze konstatovat, že posuzované spojení soutěžitelů podléhá povolení Úřadu podle § 12 a násl. zákona. 1
Tato činnost je v hudebním průmyslu označována jako „A&R“, tj. „artist and repertoire“.
2
2. Charakteristika spojujících se soutěžitelů Sony America je holdingovou společností skupiny Sony ve Spojených státech amerických a je nepřímou dceřinou společností japonské mateřské společnosti Sony Corporation (dále jen „Sony“), jejíž akcie jsou kotovány na burze cenných papírů v Tokiu. Společnost Sony je nadnárodní společností působící v řadě ekonomických odvětví, včetně průmyslové spotřební elektroniky, finančních služeb a zábavního průmyslu. V oblasti hudebních nahrávek působí společnost Sony prostřednictvím dceřiných společností Sony Music Entertaiment Inc. („SMEI“), která pokrývá všechna území s výjimkou Japonska, a Sony Music Entertaiment Japan. Skupina Sony působí v oblasti hudebního průmyslu prostřednictvím řady značek, včetně Columbia Records Group, Epic Records Group či Sony Clasical. Společnost Bertelsmann je nejvyšší mateřskou společností skupiny Bertelsmann. Je neveřejnou akciovou společností, jejímiž nejvýznamnějšími akcionáři jsou Bertelsmann Foundation (57,6 %), Groupe Bruxelles Lambert (25,1%) a rodina Mohn (17,3 %). Bertelsmann je nadnárodní mediální společností působící v řadě odvětví včetně televizního a rozhlasového vysílání, knižního vydavatelství, vydavatelství časopisů a novin, hudebních nahrávek a vydavatelství, tiskařských a mediálních služeb, knižních a hudebních klubů a e-obchodu v oblasti médií. V oblasti hudebních nahrávek působí Bertelsmann především prostřednictvím celosvětově působící 100% dceřiné společnosti Bertelsmann Music Group (dále jen „BMG“). Nahrávací značky BMG zahrnují například Arista Records, Jive Records, Zomba a RCA. Společný podnik bude sestávat ze tří níže uvedených subjektů, které budou dohromady tvořit Sony BMG: (i) [… obchodní tajemství …], (ii) [… obchodní tajemství …], a (iii) [… obchodní tajemství …]. Dopady spojení Za účelem zjištění, zda navrhovaným spojením vznikne nebo nebude posíleno dominantní postavení spojujících se soutěžitelů, které by mělo za následek podstatné narušení hospodářské soutěže, Úřad vymezuje relevantní trh, kterým je v souladu s § 2 odst. 2 zákona trh zboží, které je z hlediska jeho charakteristiky, ceny a zamýšleného použití shodné, porovnatelné nebo vzájemně zastupitelné, a to na území, na němž jsou soutěžní podmínky dostatečně homogenní a zřetelně odlišitelné od sousedících území. Při vymezování relevantních trhů v jednotlivých případech spojení, k nimž dochází dle § 12 odst. 4 zákona, se Úřad zaměřuje na činnosti, které bude na území České republiky provozovat nově založený společně kontrolovaný soutěžitel. V tomto případě je nově založeným společně kontrolovaným soutěžitelem Společný podnik označovaný jako Sony BMG, který převezme aktivity zakladatelů a nadále bude působit v oblasti hudebních nahrávek. Tato oblast v sobě zahrnuje činnosti spočívající v objevování a získávání nových umělců, nahrávání, výrobě nahrávek (tj. zpracování jejich konečné podoby), včetně výroby audiovizuálních nahrávek, marketingu a propagaci, distribuci a prodeji maloi velkoobchodům. V případě posuzovaného spojení nebude Společný podnik po přechodné období působit v oblasti výroby hudebních nahrávek a jejich distribuce. Vlastní výrobní a distribuční aktivity nejsou hudebními nahrávacími společnostmi považovány za nezbytně
3
nutné k jejich provozu. Zavedené tradiční nahrávací společnosti – tzv. „majors“2 zajišťují tyto činnosti ve značné míře prostřednictvím jiných společností, rovněž tzv. nezávislé nahrávací společnosti již dlouhou dobu působí bez vlastních výrobních a distribučních kapacit. V souvislosti s výše uvedenými skutečnostmi Úřad vymezil v posuzovaném případě spojení soutěžitelů jako věcně relevantní trh hudebních nahrávek. Z hlediska geografického lze uvedený věcně relevantní trh vymezit územím České republiky. Jak již bylo uvedeno, Společný podnik bude působit na vymezeném relevantním trhu prostřednictvím činností spočívajících v objevování a získávání nových umělců, nahrávání, marketingu a propagaci těchto nahrávek. Zakladatelé Společného podniku budou v přechodném období působit v oblasti výroby a distribuce hudebních nahrávek, ale rovněž v oblasti hudebního vydavatelství. Jedná se o samostatný trh zahrnující uplatňování práv ke zveřejnění textů a hudby (práva duševního vlastnictví k textům či hudbě jsou odlišná od práv k nahrávání, která jsou licencována nahrávacím společnostem za účelem výroby nahrávek jednotlivých skladeb). Posuzované spojení je spojením horizontální povahy, neboť v jeho důsledku dojde k navýšení tržních podílů společností Sony a BMG na trhu hudebních nahrávek, na němž budou obě společnosti nadále působit prostřednictvím Společného podniku. V České republice Společný podnik spojí aktivity společností [… obchodní tajemství …]. Na vymezeném relevantním trhu, jež v roce 2002 dosáhl objemu přibližně 1,2 miliardy Kč, dosáhl Společný podnik, prostřednictvím obratu společností Sony a BMG, přibližně 26% podílu. Nejvýznamnějšími konkurenty na tomto relevantním trhu jsou další tzv. „majors“, kdy společnost Universal dosáhla přibližně 24% podílu, společnost EMI přibližně 20% podílu a společnost Warner přibližně 7,5% podílu. Nejvýznamnější z tuzemských konkurentů, společnost SUPRAPHON, a.s., dosáhla cca 10% tržního podílu. V současné době se v oblasti hudebních nahrávek a hudebního průmyslu projevuje trend snižování úrovně vertikální integrace nahrávacích společností, zejména společností patřících mezi tzv. „majors“. Činnosti spočívající ve vydavatelství, výrobě či distribuci jsou stále více zajišťovány prostřednictvím třetích stran. Na vymezeném relevantním trhu nehraje věrnost zákazníků významnější roli. Značky nahrávacích společností nevyvolávají poptávku zákazníků, v hudebním průmyslu jsou za atraktivní značku považováni samotní interpreti. Pokud jde o překážky vstupu na vymezený relevantní trh, právní úprava dané oblasti, technologie, přepravní náklady či přístup k distribučním a výrobním kapacitám není natolik významným faktorem, který by zabraňoval vstupu na tento trh. Klíčovým faktorem vstupu na trh je objevování a propagace talentů, schopnost objevit nové umělce s potenciálem oslovit hudební veřejnost a schopnost rozvíjet a propagovat tyto interprety tak, aby mohli vytvářet úspěšné, a tedy dobře prodejné nahrávky. Ve vstupu na relevantní trh a další expanzi nebrání ani potřeba velkých výdajů na provoz a vybavení, jako je tomu v jiných sektorech. Nový soutěžitel v hudebním průmyslu nemusí investovat do studií, výrobních kapacit, skladování či distribuce. Veškeré nezbytné vstupy jako je pronájem studia, výrobní či distribuční kapacity a propagační služby jsou dostupné ze strany třetích osob za tržní ceny. Vlastnictví výše uvedených kapacit tak není podstatnou konkurenční výhodou.
2
V současné době jsou jako „majors“ označovány společnosti Universal, EMI, Warner, Sony a Bertelsmann.
4
Co se týče výzkumu a vývoje na relevantním trhu, samotné činnosti v oblasti A&R jsou často uváděny jako ekvivalent výzkumu a vývoje pro nahrávací společnosti, neboť objevení a rozvoj nového talentu je pro nahrávací společnosti zcela zásadní. Pokud nahrávací společnost nedokáže nacházet nové interprety, rozpoznávat nové hudební trendy a zapojit kreativní talent svých interpretů způsobem, který osloví konečné spotřebitele, nebude tak mít nové produkty na prodej. Tzv. „majors“ a nezávislé nahrávací společnosti mezi sebou soutěží o nové umělce a pravidelně se účastní nabídkových soutěží o jednotlivé interprety. Přitom nezávislé společnosti sice nemohou nabídnout tak vysoké finanční prostředky, nicméně jsou umělci často vnímány jako společnosti nabízející více osobní a praktický přístup k rozvoji umělecké kariéry. V současné době čelí společnosti působící v oblasti hudebního průmyslu výraznému poklesu prodejů. Důvody tohoto poklesu jsou dány zejména výrazným zvýšením prodejů hromadně padělaných CD, podstatným zvýšením domácího vypalování CD, nedovoleného nahrávání z internetu (tzv. downloading) a zesílenou konkurencí ostatních forem zábavního průmyslu (filmové DVD či počítačové hry). Hudební nahrávky se prodávají v řadě maloobchodů včetně specializovaných obchodních řetězců s hudebními nahrávkami, nezávislých hudebních maloobchodů apod. Navíc řada maloobchodů prodává hudební nahrávky ve stále větší míře prostřednictvím internetu, a to jak na nosičích, tak v online digitální formě. Posuzované spojení je reakcí na určitý útlum a probíhající transformaci hudebního průmyslu, přičemž v případě jeho neuskutečnění by zakladatelé zvažovali možnost ukončení činnosti jejich A&R oddělení mj. v zemích přistupujících k EU, a v důsledku toho k zastavení investic do hledání a rozvíjení nových umělců v těchto zemích. Úřad při hodnocení dopadů posuzovaného spojení přihlédnul rovněž ke skutečnosti, že k němu dochází v zahraničí, byť s účinky na hospodářskou soutěž v České republice, a dále k faktu, že zakladatelé Společného podniku nezaujímají v České republice tak významné postavení v činnostech navazujících na vymezený relevantní trh, zejména v oblasti televizního a rozhlasového vysílání, jako je tomu v některých zemích Evropské unie. S ohledem na výše uvedené skutečnosti, především s ohledem na fakt, že tržní síla Společného podniku bude nadále vyvážena tržní silou konkurenčních subjektů, přičemž vstupu nových soutěžitelů nebrání žádné podstatné překážky, dospěl Úřad k závěru, že posuzované spojení nepovede ke vzniku nebo posílení dominantního postavení spojujících se soutěžitelů nebo některého z nich, které by mělo za následek podstatné narušení hospodářské soutěže. Pro naplnění podmínky uvedené v § 16 odst. 2 věta třetí zákona, Úřad rozhodl o tom, že navrhované spojení soutěžitelů povoluje, a ve stanovené lhůtě toto rozhodnutí vydává. Poučení o opravném prostředku Ve smyslu ustanovení § 61 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), v platném znění, lze proti tomuto rozhodnutí podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru fúzí. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
Ing. Martin Vitula pověřený řízením odboru fúzí PM: 30. března 2004 5
Rozhodnutí obdrží: Mgr. Vlastislav Kusák, advokát AK Glatzová & Co. Husova 5, Betlémsky palác 110 00 Praha 1
6
