Č. j. VZ/S68/03-151/3016/03-Hm
V Brně dne 20. července 2003
Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 20. 5.2003 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele – Národní muzeum, Václavské náměstí 68, PSČ 115 79 Praha 1, zastoupené v době zadávání šetřené veřejné zakázky doc. RNDr. Milanem Stloukalem, DrSc., generálním ředitelem, nyní zastoupené PhDr. Milanem Lukešem, generálním ředitelem – učiněných při zadávání veřejné zakázky na „dodávku výpočetní techniky III“ zadané výzvou ze dne 16. 11. 2000 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., rozhodl takto: Zadavatel – Národní muzeum – závažně porušil ustanovení: • § 49 odst. 10 posledně cit. zákona tím, že o posouzení a hodnocení nabídek nepořídil záznam, ze kterého by vyplývalo zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, • § 49 odst. 10 zákona, když nedoručil zákonem stanoveným způsobem uchazečům rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, uchazeče nepoučil o možnosti podat námitky a před uplynutím lhůty pro podání námitek uzavřel smlouvu, čímž porušil rovněž ustanovení § 56 odst. 5 téhož zákona, • § 2e zákona, když z účasti v dalším jednání o veřejné zakázce nevyloučil uchazeče SOFTCOM GROUP, který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady podle § 2c odst. 2 písm. b) a c) zákona. • § 49 odst. 11 posledně cit. zákona ve spojení s § 2 písm. g) téhož zákona, když neuzavřel smlouvu na splnění veřejné zakázky na základě předložené nabídky vybraného uchazeče, která má charakter návrhu smlouvy, ale předmět smlouvy sjednal v rozporu s podmínkami výzvy a nabídkou vybraného uchazeče.
VZ/S68/03-151/3016/03-Hm
Za zjištěná závažná porušení zákona se zadavateli podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ukládá pokuta ve výši 7 000,- Kč (sedm tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 – 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 0680315001. Odůvodnění Na základě kontrolního závěru Nejvyššího kontrolního úřadu (dále jen „NKÚ“) zveřejněného ve Věstníku NKÚ č. 4/2002 si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „orgán dohledu“) vyžádal od zadavatele – Národní muzeum, Václavské náměstí 68, PSČ 115 79 Praha 1, zastoupené v době zadávání šetřené veřejné zakázky doc. RNDr. Milanem Stloukalem, DrSc., generálním ředitelem, nyní zastoupené PhDr. Milanem Lukešem, generálním ředitelem (dále jen „zadavatel“) – dokumentaci o zadání veřejné zakázky na „dodávku výpočetní techniky III“ zadané výzvou ze dne 16. 11. 2000 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb. (dále jen „zákon“). Zadavatel požadovanou dokumentaci zaslal v příloze dopisu ze dne 11. 3. 2003, v němž rovněž uvedl, že si je vědom následujících pochybení při zadání veřejné zakázky: • výzva k podání nabídek nebyla datována, neuchoval se její průvodní dopis a nebyla odeslána na doručenku, popř. předána proti podpisu, • v záznamu o hodnocení nabídek chybí verbální hodnocení kritérií a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, • oznámení o výběru nejvhodnější nabídky neobsahuje poučení o možnosti podat námitky, • nabídka vybraného uchazeče neobsahuje čestná prohlášení všech členů statutárního orgánu, • kupní smlouva byla uzavřena před uplynutím lhůty pro podání nabídek. Po přezkoumání dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky získal orgán dohledu pochybnosti, zda úkony a postupy zadavatele, a to zejména úkony spojené s výběrem nejvhodnější nabídky a uzavřením smlouvy na splnění veřejné zakázky, byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu, jehož jediným účastníkem je zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. VZ/S68/03 151/2069/03-Hm ze dne 19. 5. 2003, v němž zadavatele rovněž seznámil s předběžnými výsledky šetření, přičemž mu poskytl lhůtu k možnosti se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Zadavatel se k oznámení o zahájení správního řízení nevyjádřil.
2
VZ/S68/03-151/3016/03-Hm
Orgán dohledu přezkoumal na základě § 57 a násl. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem a na základě vlastního zjištění dospěl k závěru, že zadavatel se při zadání veřejné zakázky dopustil závažných porušení zákona, přičemž konstatuje následující rozhodné skutečnosti. Výzva více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky není datována, dokumentace o zadání veřejné zakázky neobsahuje její průvodní dopis. Zadavatel ovšem předložil kopii přehledu odeslané pošty, ze kterého vyplývá, že výzva byla rozeslána dne 16. 11. 2000. Ustanovení § 68 odst. 1 zákona určuje pro všechny úkony zadavatelů i uchazečů o veřejné zakázky písemnou formu. Podle § 68 odst. 2 musí být rozhodnutí zadavatele, u nichž zákon stanoví povinnost oznámit je příslušnému uchazeči, odeslány doporučeně s doručenkou nebo osobně proti podpisu doručeny uchazeči. Jelikož výzva k podání nabídek nemá charakter „rozhodnutí zadavatele“, nevztahuje se na ni kvalifikovaná forma odeslání podle § 68 odst. 2 zákona. Zadavatel nicméně musí prokázat, že výzvu učinil zákonem stanovenému minimálnímu počtu zájemců o veřejnou zakázku. Jelikož zadavatel na základě výzvy obdržel nabídky šesti uchazečů, je nepochybné, že výzva byla učiněna v souladu s ustanovením § 49 odst. 1 zákona (tzn. nejméně pěti zájemcům o veřejnou zakázku). Předmět plnění veřejné zakázky byl v bodu 1. výzvy vymezen takto: • 8 ks počítačů IBM PC kompatibilní se specifikací konfigurace (mimo jiné): procesor AMD Duron 750 MHz, grafická karta Ati 4xAGP, 16 Mb (dále jen „méně výkonné PC“), • 7 ks počítačů IBM PC kompatibilní se specifikací konfigurace (mimo jiné): procesor AMD Thunderbird 800 MHz, zapisovací jednotka CD-ROM, grafická karta nVidia Riva TNT2 Pro 4xAGP, 32 Mb (dále jen „výkonnější PC“), • 15 ks notebooků ACER 508T se síťovým adaptérem Ethernet 10 MB (dále jen „notebooky“). Zadavatel ve výzvě stanovil, že nabídky budou hodnoceny v souladu s § 6 zákona podle následujících kritérií: 1. 2. 3.
výše nabídkové ceny, technické a kvalitativní ukazatele dodávky, záruční lhůta, operativní garanční a pogaranční servis.
Jako nejvhodnější byla zadavatelem vybrána nabídka uchazeče SOFTCOM GROUP, spol. s r. o., Charkovská 28, PSČ 101 00 Praha 10 (dále jen „SOFTCOM GROUP“). Předmět nabídky z věcného hlediska odpovídal předmětu výzvy, nabídková cena uchazeče činila 1 462 080,- Kč včetně DPH. Nabídka uchazeče obsahuje čestné prohlášení o splnění kvalifikačních předpokladů uchazeče uvedených v § 2b odst. 1 písm. b) až f) zákona podepsané jedním ze dvou jednatelů uchazeče. Jelikož je čestné prohlášení učiněno jménem uchazeče (nikoliv osobně jménem jednatele) a oba jednatelé jsou podle výpisu z obchodního rejstříku oprávněni jednat za společnost samostatně (mimo transakce nad 100 tis. Kč) a nabídka obsahuje také originály výpisu z obchodního rejstříku a živnostenského rejstříku
3
VZ/S68/03-151/3016/03-Hm
uchazeče, považuje orgán dohledu kvalifikační předpoklady v nabídce prokázané v souladu s § 2c odst. 1 zákona. Podle § 49 odst. 10 zákona je zadavatel povinen pořídit o posouzení a hodnocení nabídek záznam, ve kterém uvede popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Záznam o hodnocení nabídek ze dne 7. 12. 2000 obsahuje pouze konstatování, že vítězem výběrového řízení se po prostudování nabídek stal uchazeč SOFTCOM GROUP. K záznamu jsou připojeny tabulky s bodovým hodnocením nabídek jednotlivými hodnotiteli, přičemž u každého z hodnotitelů je uvedena tabulka „výpočetní technika“ a tabulka „tiskárny a skenery“, které ovšem nebyly předmětem výzvy. Bodové hodnocení přidělené nabídkám v rámci kritérií hodnocení se u jednotlivých hodnotitelů značně liší, a to i v kritériu „výše nabídkové ceny“, kde musí být hodnocena objektivně srovnatelná hodnota – skutečná výše nabídkové ceny za splnění předmětu veřejné zakázky, a proto není možné, aby v jejím hodnocení byly mezi hodnotiteli rozdíly. Zadavatel závažně porušil ustanovení § 49 odst. 10 zákona tím, že o posouzení a hodnocení nabídek nepořídil záznam, ze kterého by vyplývalo zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Závažnost porušení zákona spočívá v tom, že postupem zadavatele byla narušena zásada transparentnosti zadání veřejné zakázky, neboť dokumentace pořízená zadavatelem neprokazuje, že o výběru nejvhodnější nabídky rozhodlo hodnocení nabídek podle předem zveřejněných kritérií. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 8. 12. 2000 neobsahuje poučení o možnosti podat námitky, jak vyžaduje ustanovení § 49 odst. 10 zákona. Dokumentace o zadání veřejné zakázky neobsahuje doručenky cit. oznámení, ačkoli se jedná o rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, které je podle § 49 odst. 10 zákona zadavatel povinen oznámit uchazečům, a proto je v tomto případě nutné postupovat podle § 68 odst. 2 zákona. Podle § 56 odst. 5 zákona nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání námitek, a jsou-li námitky podány včas, činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky ani uzavřít smlouvu, ani zadání veřejné zakázky zrušit. I když dokumentace o zadání veřejné zakázky neobsahuje doručenky oznámení o výběru nejvhodnější nabídky, je nepochybné, že zadavatel uzavřel kupní smlouvu před uplynutím desetidenní lhůty pro podání námitek (viz § 56 odst. 1 zákona), neboť oznámení je datováno dne 8. 12. 2000 a smlouva byla uzavřena již 11. 12. 2000. Výše uvedeným postupem zadavatel i v tomto případě závažně porušil ustanovení § 49 odst. 10 zákona, když nedoručil zákonem stanoveným způsobem uchazečům rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, nepoučil uchazeče o možnosti podat námitky a před uplynutím lhůty pro podání námitek uzavřel smlouvu, čímž porušil závažným způsobem rovněž ustanovení § 56 odst. 5 zákona. Závažnost porušení zákona spočívá v tom, že zadavatel nemůže prokázat, že všichni uchazeči byli seznámeni s rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky, a nelze také vyloučit, že některý z uchazečů by v případě řádného postupu zadavatele podal následně námitky, po jejichž přezkoumání by případně mohlo být napraveno pochybení zadavatele zjištěné orgánem dohledu v zápisu o posouzení a hodnocení nabídek. Podle § 2c odst. 2 zákona uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva, prokáže kvalifikační předpoklady takto:
4
VZ/S68/03-151/3016/03-Hm
a) podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona výpisem z obchodního rejstříku, je-li do tohoto rejstříku zapsán, ne starším než 90 dnů, b) podle § 2b odst. 1 písm. d) výpisem z evidence Rejstříku trestů ne starším než šest měsíců, c) podle § 2b odst. 1 písm. f) zákona potvrzením příslušného orgánu (tj. zdravotních pojišťoven a správy sociálního zabezpečení) ne starším než šest měsíců. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů musí ho zadavatel podle § 2e zákona vyloučit z účasti v dalším jednání o veřejné zakázce. Rozhodnutí o vyloučení zadavatel bezodkladně sdělí vyloučenému uchazeči. Za doklad o prokázání kvalifikačního předpokladu podle § 2c odst. 2 písm. a) zákona se dá považovat výpis z Obchodního rejstříku ze dne 6. 11. 2000 předložený uchazečem SOFTCOM GROUP v nabídce. Dokumentace o zadání veřejné zakázky však neobsahuje doklady o prokázání kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče před podpisem smlouvy podle § 2c odst. 2 písm. b) a c) zákona. Zadavatel závažně porušil ustanovení § 2e zákona, když z účasti v dalším jednání o veřejné zakázce nevyloučil uchazeče SOFTCOM GROUP, který před podpisem smlouvy neprokázal kvalifikační předpoklady podle § 2c odst. 2 písm. b) a c) zákona. Závažnost porušení zákona spočívá v tom, že nedoložením dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů uchazeče před uzavřením smlouvy nebylo prokázáno, že vybraný uchazeč garantuje řádné splnění předmětu veřejné zakázky. Prokázání těchto předpokladů slouží k tomu, aby na plnění zakázek hrazených z veřejných prostředků nebyli vybíráni uchazeči, za kterými má stát pohledávky a kteří negarantují řádné splnění předmětu veřejné zakázky. Podle § 2 písm. g) zákona se nabídkou uchazeče rozumí návrh na uzavření smlouvy, doložený doklady požadovanými v zadání veřejné zakázky. Podle § 49 odst. 11 je zadavatel povinen uzavřít smlouvu s uchazečem, který předložil nejvhodnější nabídku, a to v době, kdy je uchazeč svou nabídkou vázán, pokud si ve výzvě nevyhradil možnost neuzavřít smlouvu se žádným uchazečem. Dne 11. 12. 2000 uzavřel zadavatel s uchazečem SOFTCOM GROUP kupní smlouvu č. AIS-015-00. Předmět plnění smlouvy, jak je vymezen v její příloze č. 1., však neodpovídá předmětu výzvy a nabídky vybraného uchazeče. Kupní smlouva je uzavřena na dodávku 18 ks PC méně výkonných PC, 7 ks výkonnějších PC, 8 ks notebooků a dalšího software a počítačových komponentů (např. licence MS Office, síťové a grafické karty atd.). Celková kupní cena činila 1 565 320,- Kč včetně DPH. Jednotkové ceny za PC a notebooky byly v kupní smlouvě zachovány stejné jako v nabídce vybraného uchazeče. Podle předložených účetních dokladů byla dodávka uskutečněna v rozsahu kupní smlouvy. Zadavatel svým postupem závažně porušil ustanovení § 49 odst. 11 zákona ve spojení s § 2 písm. g) zákona, když neuzavřel smlouvu na základě předložené nabídky vybraného uchazeče, která má charakter návrhu smlouvy, ale předmět smlouvy sjednal v rozporu s podmínkami výzvy a nabídkou vybraného uchazeče. Závažnost porušení zákona spočívá v tom, že zadavatel nerespektoval základní principy postupu při uzavírání smlouvy na splnění veřejné zakázky, tj. že předmět plnění vymezí zadavatel již v zadání veřejné zakázky a za splnění zadavatelem určeného předmětu plnění veřejné zakázky uchazeč stanoví svou nabídkovou cenu, přičemž tyto skutečnosti již nemohou být předmětem dalšího jednání a zadavatel má povinnost uzavřít smlouvu na základě nabídky vybraného uchazeče.
5
VZ/S68/03-151/3016/03-Hm
V šetřeném případě došlo rovněž k navýšení smluvní ceny oproti nabídkové ceně vybraného uchazeče. Orgán dohledu podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel na plnění veřejné zakázky na „dodávku výpočetní techniky III“ výše uvedenou smlouvu a nelze tedy dosáhnout nápravy fakticky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterých se zadavatel při zadání předmětné veřejné zakázky dopustil, jsou porušeními závažnými (viz výše). Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil závažných porušení zákona, činí 1 565 320,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty tak činí 15 653,20 Kč. Orgán dohledu uložil zadavateli pokutu ve výši 7 000,- Kč (tedy v dolní polovině sazby). Při rozhodování o výši pokuty však orgán dohledu nemohl pominout, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti zadávání veřejných zakázek, která musí být za všech okolností zadavateli veřejných zakázek důsledně aplikována. Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl z věstníku NKÚ, který obdržel dne 14. 2. 2003. K porušení zákona došlo po 11. 12. 2000, kdy byla uzavřena smlouva. Vzhledem ke zjištěným závažným porušení zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil orgán dohledu zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.
JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží: Národní muzeum, Václavské náměstí 68, PSČ 115 79 Praha 1, zast. PhDr. Milanem Lukešem
6
