JOR 2013/225 Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 23-04-2013, HV 200.124.882/01, LJN BZ8284 Vernietiging faillissement, Summierlijk blijken van vorderingen verzoeker, Betwisting, Indien vorderingen summierlijk worden onderbouwd, kan wederpartij volstaan met summierlijke betwisting, Toestand dat schuldenaar heeft opgehouden te betalen, Schuldenaar is solvabel en toont geen betalingsonwil, Schuldeisers hebben ten onrechte faillissement aangevraagd, Proceskostenveroordeling, Verwijzing naar HR 15 oktober 2004, «JOR» 2004/337
JOR 2013 afl. 7-8 Publicatie Publicatiedatum 04 juli 2013 Gerechtshof 's-Hertogenbosch College Uitspraakdatum 23 april 2013 HV 200.124.882/01 Rolnummer LJN BZ8284 mr. Pellis mr. Waaijers Rechter(s) mr. Antens Stichting Gehandicaptenzorg te Sittard, gemeente Sittard-Geleen, appellante, advocaat: mr. P.M. Scholtes, tegen Partijen 1. Speciaal Vervoer Limburg BV te Nuth, 2. Tara-manda BV te Schinnen, geïntimeerden, advocaat: mr. J.H. Welling. F.H. van der Beek en K.A. Messelink Noot Vernietiging faillissement, Summierlijk blijken van vorderingen verzoeker, Betwisting, Indien vorderingen summierlijk worden onderbouwd, kan wederpartij volstaan met summierlijke betwisting, Toestand dat Trefwoorden schuldenaar heeft opgehouden te betalen, Schuldenaar is solvabel en toont geen betalingsonwil, Schuldeisers hebben ten onrechte faillissement aangevraagd, Proceskostenveroordeling, Verwijzing naar HR 15 oktober 2004, «JOR» 2004/337, Fw - 1 Regelgeving Fw - 6 » Samenvatting
In het kader van een faillissementsprocedure als de onderhavige heeft te gelden, dat indien de vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden onderbouwd, de wederpartij op zijn beurt in beginsel kan volstaan met een (zeer) summierlijke betwisting. In het onderhavige geval hebben geïntimeerden gemeend hun vorderingen te kunnen onderbouwen door zowel een overzichtslijstje met geldbedragen als de onderliggende overeenkomsten tussen enerzijds geïntimeerden en anderzijds appellante in het geding te brengen. De onderliggende nota’s ten aanzien waarvan wordt gesteld dat die niet door appellante zijn voldaan, zijn echter in eerste aanleg noch in hoger beroep overgelegd. Evenmin zijn er op enig moment aanmaningen of rappelbrieven in het geding gebracht. Anders dan door geïntimeerden in hoger beroep wordt gesteld, althans gesuggereerd, kan en mag appellante, indachtig voornoemd uitgangspunt, in een zodanig geval in beginsel volstaan
met een summierlijke betwisting in het algemeen, zonder ten aanzien van elke afzonderlijke post (inhoudelijk) verweer te hoeven voeren. Had appellante niet – binnen bepaalde grenzen – een deel van de vorderingen van de aanvragers van het onderhavige faillissement erkend, de vorderingen van geïntimeerden zouden, gezien de aard van de betwisting door appellante, in principe niet summierlijk aannemelijk zijn gemaakt. Ook al is aan het pluraliteitsvereiste voldaan, dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (zie bijv. HR 15 oktober 2004, «JOR» 2004/337 (Tech Data/Partner Lease)). Appellante heeft voldoende geld in kas en bezit voldoende onroerende zaken (gebouwen en grond) om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen én dat appellante hiertoe ook in staat was en bleek ten tijde van de faillietverklaring. Appellante heeft derhalve nooit daadwerkelijk in een faillissementstoestand verkeerd ten tijde van de aanvraag (noch thans in hoger beroep), zodat de faillissementsaanvraag afgewezen had moeten worden. Immers, appellante verkeerde niet noch verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Ook een solvabele instelling of onderneming kan verkeren in de toestand te hebben opgehouden te betalen, indien deze instelling of onderneming opzettelijk weigert rekeningen te betalen en er sprake is van wanbetaling door onwilligheid. Een dergelijke situatie doet zich in deze zaak echter niet voor. Appellante is niet onwillig om haar (erkende) rekeningen te betalen. In het kader van de onderhavige procedure behoeft appellante slechts aan te tonen dat het de vorderingen van geïntimeerden kan betalen tot het bedrag waartoe die vorderingen summierlijk aannemelijk zijn gemaakt. Er is, zo is zowel uit de gedingstukken als de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken, een ontvlechting gaande tussen de financiële en zakelijke belangen van appellante enerzijds en gelieerde dienstverlenende instellingen als geïntimeerden anderzijds. Onderdeel van deze ontvlechting is een accountantsonderzoek naar de vraag wie in het kader van verrekening en vereffening welk bedrag aan wie dient te betalen. Dit onderzoek is nog gaande. Geïntimeerden hebben een voorschot genomen op deze ontvlechting door beslag te leggen op de bankrekening van appellante. Deze beslaglegging is door de rechter onder meer vexatoir bevonden. Nadat het vexatoire beslag is opgeheven, zijn geïntimeerden kennelijk niet het gesprek aangegaan met appellante, maar hebben zij vrijwel direct bij de rechter aangedrongen op het faillissement van appellante. Op die manier hebben zij een belangrijke maatschappelijke organisatie met meer dan 1.400 zorgbehoevende cliënten en 550 personeelsleden in grote onzekerheid gebracht omtrent het voortzetten van de zorg en van de werkgelegenheid. Ook hebben zij, mogelijk onbewust, appellante op deze manier negatief in de aandacht gebracht tegenover onder meer ziektekostenverzekeraars en andere ketenpartners. Dit klemt des te meer nu het hof heeft vastgesteld dat appellante een solvabele instelling is en er de facto geen sprake is van een faillissementstoestand, noch van onwilligheid om te betalen, zodat het faillissement derhalve ten onrechte is aangevraagd. Het hof ziet aanleiding om geïntimeerden als de in het ongelijk gestelde partijen te veroordelen in de kosten van de procedure en het salaris van de curator. » Uitspraak
(...; red.) 3. De beoordeling
3.1. Het faillissement van de Stichting is in eerste aanleg uitgesproken op verzoek van Speciaal Vervoer en Tara-manda. Speciaal Vervoer en Tara-manda stelden ten tijde van het inleidend verzoek dat zij vorderingen hadden op de Stichting. Bij inleidend verzoekschrift
stelde Speciaal Vervoer een vordering van in totaal € 700.330,43 op de Stichting te hebben in verband met door Speciaal Vervoer voor de Stichting verrichte vervoerswerkzaamheden. Tara-manda stelde in het inleidend verzoekschrift een vordering op de Stichting te hebben van € 3.825.225,66, te weten het totaal aan onbetaald gelaten “maandvergoedingen” van € 198.998,-, alsmede vergoedingen voor dagbesteding door cliënten van de Stichting. De gestelde vorderingen zijn niet betaald, aldus Speciaal Vervoer en Tara-manda. 3.2. De rechtbank heeft – kort weergegeven – overwogen dat summierlijk aannemelijk is dat de Stichting nog circa € 900.000,- aan Speciaal Vervoer verschuldigd is, van welk bedrag circa € 650.000,- opeisbaar is. Ook achtte de rechtbank summierlijk aannemelijk dat de Stichting een bedrag van bijna € 500.000,- verschuldigd is aan Tara-manda wegens geleverde diensten. Daarentegen achtte de rechtbank het bedrag van circa 3,3 miljoen euro, dat eveneens onderdeel van de vordering van Tara-manda op de Stichting zou vormen, niet summierlijk aannemelijk gemaakt. Ten aanzien van het antwoord op de vraag of er sprake is van een toestand van te hebben opgehouden te betalen oordeelde de rechtbank dat de kwestie of het vermogen van een schuldenaar, waarvan het faillissement is aangevraagd, toereikend of ontoereikend is om de vorderingen van verzoeker(s) te voldoen, in dezen geen beslissende rol kan spelen. De rechtbank heeft de Stichting vervolgens failliet verklaard. 3.3. De Stichting heeft in haar beroepschrift een aantal grieven geformuleerd die – kort weergegeven – neerkomen op het navolgende. De Stichting heeft, anders dan de rechtbank in haar vonnis doet voorkomen, de juistheid van de pretense vorderingen van Speciaal Vervoer en Tara-manda wel degelijk gedeeltelijk betwist dan wel gedeeltelijk de hoogte hiervan betwist en/of gesteld dat er nog verrekend moet worden. De Stichting heeft zich derhalve in eerste aanleg (en overigens ook in hoger beroep) niet beperkt tot slechts het bestrijden van enkele kleinere facturen. Een kleiner gedeelte van de vorderingen wordt door de Stichting erkend. De Stichting stelt dat de vergoedingen voor vervoer en dagbesteding steeds werden betaald. Volgens de Stichting heeft Speciaal Vervoer wegens geleverde vervoersdiensten recht op betaling van maximaal € 224.292,46. De Stichting is bereid en in staat dit bedrag te voldoen, maar zij wenst dat bedrag op een derdenrekening te storten opdat eventueel kan worden verrekend met een bedrag van € 440.000,-. Dit bedrag zou de Stichting aan Speciaal Vervoer hebben geleend ten behoeve van de aanschaf van voertuigen. Voor het overige wordt de vordering van Speciaal Vervoer betwist, onder meer op de grond dat de vervaldata van een aantal facturen nog niet zijn verstreken. Volgens de Stichting heeft Tara-manda recht op betaling van een bedrag van € 496.919,66, maar dienen op dit bedrag diverse bedragen in mindering te strekken wegens het niet leveren van diensten dan wel verrekening met de rekening-courant, zodat thans nog een bedrag van € 44.460,02 zou resteren. De Stichting is bereid en in staat om dit bedrag te betalen. Voorts stelt de Stichting dat zij niet verkeert in de toestand te hebben opgehouden te betalen, reeds omdat op de bankrekening van de Stichting meer geld aanwezig is (op datum faillissement: een creditsaldo van € 3.186.447,74) dan het totaal van de door de Speciaal Vervoer en Tara-manda gestelde vorderingen, terwijl voorts gebruik kan worden gemaakt van een door de huisbankier Rabobank verleend en thans nog ongebruikt krediet van € 3.500.000,00. Daarmee bedraagt de liquiditeitsruimte bij Rabobank € 6.686.447,74, zodat daarmee de vorderingen van de crediteuren altijd voldaan kunnen worden. Uit de overgelegde
stukken wordt verder duidelijk, aldus nog steeds de Stichting, dat de Stichting een financieel gezonde zorginstelling is, die aan al haar betalingsverplichtingen kan voldoen. 3.4. Ter zitting in hoger beroep is – voor zover van belang – door de Stichting nog het volgende aangevoerd. Bij de ontvlechting van de financiële en structurele banden tussen de Stichting enerzijds en Speciaal Vervoer en Tara-manda anderzijds zou een deskundige (een accountant) betrokken moeten worden. Eventuele discussies met betrekking tot verrekening en vereffening zouden moeten worden voorgelegd aan de civiele rechter in een bodemprocedure; het faillissementsrecht leent zich hier niet voor. Indien Speciaal Vervoer en Tara-manda (vanaf 27 februari 2013) geen (repeterend) derdenbeslag hadden doen leggen op de bankrekening van de Stichting en zij geen faillissementsverzoek bij de rechtbank hadden ingediend, waarvan de behandeling heeft plaatsgevonden een dag nadat de voorzieningenrechter de hier bedoelde derdenbeslagen had opgeheven (bij vonnis van 25 maart 2013), had een deel van de vorderingen reeds betaald kunnen zijn, voor zover deze vorderingen althans verband hielden met daadwerkelijk geleverde diensten. De uitbetaling van deze vorderingen is derhalve door de faillissementsaanvragers zelf gefrustreerd, aldus de Stichting. 3.5. Door mr. Welling is – voor zover van belang – namens Speciaal Vervoer en Tara-manda ter zitting in hoger beroep nog het volgende aangevoerd. De Stichting dient aan te tonen dat zij over voldoende geld beschikt om al haar schulden te betalen en om de salariskosten van de curator te voldoen. De Stichting heeft dit echter niet aangetoond. Daarmee staat, aldus Speciaal Vervoer en Tara-manda, de toestand van te hebben opgehouden te betalen vast. De toestand van te hebben opgehouden te betalen kan ook voortkomen uit betalingsonwil aan de zijde van de schuldenaar. De vorderingen van Speciaal Vervoer en Tara-manda worden weliswaar betwist, maar daarmee nog niet voldoende onderbouwd betwist. Er wordt door de Stichting weliswaar een beroep gedaan op verrekening, maar verrekening is iets anders dan betwisting van een vordering. Bovendien zouden de te verrekenen tegenvorderingen tenminste van gelijke omvang moeten zijn als de gestelde vorderingen (hetgeen niet het geval zou zijn). De Stichting laat ook andere schuldeisers onbetaald, zo stellen Speciaal Vervoer en Taramanda. Op een expliciete vraag van het hof heeft mr. Welling geantwoord dat Tara-manda het bedrag van circa 3,3 miljoen euro, dat eveneens onderdeel van de vordering van Tara-manda op de Stichting zou vormen (uit hoofde van de niet uitbetaalde “maandbijdragen”) thans niet langer ten grondslag legt aan het verzoek tot faillietverklaring, omdat deze vordering op dit moment niet summierlijk aannemelijk is te maken. Op een vraag van het hof waarom Speciaal Vervoer en/of Tara-manda geen civiele bodemzaak tegen de Stichting hebben aangespannen, heeft mr. Welling aangegeven dat Speciaal Vervoer en/of Tara-manda door de Stichting in een wurggreep werden gehouden en zonder uitbetaling van de geleverde diensten wellicht zelf failliet zullen worden verklaard. Mevrouw Heunen heeft nog aangegeven dat het moeilijk communiceren was met de Stichting en dat de Stichting niet overging tot uitbetaling ofschoon het salaris van de bij Speciaal Vervoer in dienst zijnde chauffeurs wel moet worden betaald.
3.6. De curator heeft in zijn verslag het volgende geschreven. In beginsel wordt door de zorgkantoren van CZ en VGZ één keer per maand een voorschot betaald van de AWBZvergoeding, die naar verwachting over die maand bij nacalculatie verschuldigd is. Door deze financieringswijze bestaat er onderhanden werk van circa 20 dagen. Voorts verwijst de curator naar de resultaat- en balansgegevens over de jaren 2010, 2011 en 2012. Op grond van deze resultaat- en balansgegevens is de curator van mening dat “er geen sprake is van een insolvabele onderneming bij gefailleerde”. Inmiddels heeft een aantal crediteuren hun vorderingen bij de curator ingediend. Er is een preferente vordering van de Belastingdienst ad € 426.280,- over het tijdvak februari 2013 en er zijn concurrente vorderingen tot een bedrag van in totaal € 278.165,14. De Stichting is eigenaar van 17 panden en 5 percelen grond. De totale hypotheekhoogte bedraagt € 10.875.000,-. Er is geen achterstand in de aflossing. Er is ook een aantal geldleningen; ten aanzien van deze geldleningen bestaat evenmin een betalingsachterstand. De administratie van de Stichting lijkt volledig op orde en up to date, aldus de curator in het faillissementsverslag. 3.7. Ter zitting in hoger beroep heeft de curator een overzicht verstrekt van inkomsten en uitgaven. Uit dit overzicht blijkt dat op grond van het banksaldo, de/te ontvangen PGBgelden over maart en april 2013 en het voorschot van de zorgkantoren sprake is een positief banksaldo van € 5.671.175,-. Daarnaast is er nog een door de Stichting ongebruikte rekeningcourantfaciliteit van 3,5 miljoen euro, zodat in totaal een bedrag van 9,17 miljoen euro aan liquiditeiten beschikbaar is. Ten behoeve van aan crediteuren te betalen bedragen, een bedrag van € 562.000,- voor Speciaal Vervoer en Tara-manda hieronder begrepen, de loonheffing over maart en april 2013, de pensioenbetalingen over maart en april 2013, de lonen over april 2013 (maart 2013 is betaald) en de huren (automatische incasso) over maart en april 2013 is een bedrag van € 4.462.980,- gereserveerd en beschikbaar. Het eigen vermogen van de Stichting bedraagt derhalve circa 1,2 miljoen euro. De curator heeft ter zitting in hoger beroep aangegeven dat hij niet eerder een dergelijk gezond bedrijf als gefailleerde heeft aangetroffen. De curator heeft ter zitting in hoger beroep hieraan nog toegevoegd dat de resultaat- en balansgegevens over 2010 en 2011 weliswaar negatief uitvallen, maar dat dit samenhangt met een afwaardering van de waarde van de onroerende zaken van de Stichting. De onroerende zaken zijn met 20% afgewaardeerd. De omzet en de inkomsten en uitgaven zijn in orde evenals de administratie van de Stichting. De curator heeft voorts verklaard dat de Stichting niet is opgehouden te betalen. Op het moment dat het faillissement werd uitgesproken, dat was 4 april 2013, stond een bedrag van circa € 220.000,- klaar om te worden betaald aan Speciaal Vervoer. De curator heeft ter zitting in hoger beroep tot slot nog verzocht zijn salariskosten niet ten laste te laten komen van Speciaal Vervoer, omdat die geen vermogen heeft waarop de curator zich kan verhalen, althans de kostenveroordeling hoofdelijk over de partijen uit te spreken. 3.8. Het hof overweegt het volgende. 3.8.1. De Stichting erkent – binnen bepaalde grenzen – de vorderingen van Speciaal Vervoer en Tara-manda op haar tot een (maximaal) bedrag van € 224.292,46 respectievelijk € 44.460,02. In zoverre zijn, in het kader van de onderhavige faillissementsprocedure, de pretense vorderingen van Speciaal Vervoer en Tara-manda op de Stichting dan ook summierlijk aannemelijk.gemaakt.
Voor het overige is het hof evenwel van oordeel dat, in het kader van de onderhavige faillissementsprocedure, de pretense vorderingen van Speciaal Vervoer en Tara-manda niet summierlijk zijn vast te stellen, hetzij omdat niet summierlijk aannemelijk is gemaakt dat deze (uitdrukkelijk) betwiste bedragen verschuldigd zijn, hetzij omdat mogelijk nog verrekening kan plaatsvinden. Hoewel mr. Welling er terecht op wijst dat betwisting van een vordering iets wezenlijk anders is dan een verrekening van die vordering met een tegenvordering, kan zulks niet wegnemen dat in het kader van de summierlijke toetsing er door de faillissementsrechter mee rekening kan worden gehouden of na eventuele verrekening de facto nog iets valt te vorderen door de aanvrager(s) van het faillissement. 3.8.2. Daarbij hecht het hof eraan het volgende op te merken. In het kader van een faillissementsprocedure als de onderhavige heeft te gelden, dat indien de vorderingen van de faillissementsaanvrager (zeer) summierlijk worden onderbouwd, de wederpartij op zijn beurt in beginsel kan volstaan met een (zeer) summierlijke betwisting. In het onderhavige geval hebben Speciaal Vervoer en Tara-manda gemeend hun vorderingen te kunnen onderbouwen door zowel een overzichtslijstje met geldbedragen als de onderliggende overeenkomsten tussen enerzijds Speciaal Vervoer respectievelijk Tara-manda en anderzijds de Stichting in het geding te brengen. De onderliggende nota’s ten aanzien waarvan wordt gesteld dat die niet door de Stichting zijn voldaan, zijn echter in eerste aanleg noch in hoger beroep overgelegd. Evenmin zijn er op enig moment aanmaningen of rappelbrieven in het geding gebracht. Anders dan door Speciaal Vervoer en Tara-manda in hoger beroep wordt gesteld althans gesuggereerd, kan en mag de Stichting, indachtig voornoemd uitgangspunt, in een zodanig geval in beginsel volstaan met een summierlijke betwisting in het algemeen, zonder ten aanzien van elke afzonderlijke post (inhoudelijk) verweer te hoeven voeren. Had de Stichting niet – binnen bepaalde grenzen – een deel van de vorderingen van de aanvragers van het onderhavige faillissement erkend, de vorderingen van Speciaal Vervoer en Taramanda zouden, gezien de aard van de betwisting door de Stichting, naar het oordeel van het hof in principe niet summierlijk aannemelijk zijn gemaakt. 3.8.3. Nu de vorderingen van de aanvragers van het faillissement, Speciaal Vervoer en Taramanda tot € 224.292,46 respectievelijk € 44.460,02 summierlijk zijn komen vast te staan, dient het hof te beoordelen of de Stichting zich bevindt in een toestand van te hebben opgehouden te betalen, aan welke voorwaarde, zoals de Stichting terecht heeft gesteld (zie onder meer de toelichting bij 6.1. in het appelschrift) de rechtbank in het bestreden vonnis heeft verzuimd te toetsen. In elk geval dient, ook al is aan het pluraliteitsvereiste voldaan, nog te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen (zie bijv. HR 15 oktober 2004, LJN: AQ0542 («JOR» 2004/337 (Tech Data/Partner Lease); red.)). Ten aanzien van de in het kader van de onderhavige faillissementsprocedure te stellen specifieke vraag of de Stichting verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, overweegt het hof als volgt. 3.8.4. Blijkens het verslag van de curator en de hierop door hem in hoger beroep gegeven toelichting, heeft de Stichting een positief banksaldo van circa 1,2 miljoen euro na aftrek van zowel te betalen vorderingen als uitgaven over maart en april 2013, is er bij de Stichting sprake van regelmatige inkomsten die de kosten dekken en heeft de Stichting geen andere achterstallige schulden, anders dan de vaste lasten vanaf de datum van het faillissement. De vorderingen van Speciaal Vervoer en Tara-manda kunnen, voor zover erkend, worden betaald (terwijl, zo daartoe rechtens de noodzaak had bestaan, overigens ook voldoende financiële
middelen voor het niet-erkende deel van de vorderingen voorhanden zouden zijn geweest). Ook de afgelopen jaren heeft, ondanks dat op de waarde van de onroerende zaken is afgeboekt waardoor een (naar verhouding) klein verlies op de balans verscheen, de Stichting goede resultaten geboekt. De curator is tot de bevinding gekomen dat de Stichting een solvabele instelling is die haar schulden kan voldoen. Het hof onderschrijft, gelezen de gedingstukken en gehoord alle betrokkenen waaronder de curator, voornoemde conclusie(s) van de curator. Het hof is derhalve van oordeel dat de Stichting voldoende geld in kas heeft en voldoende onroerende zaken (gebouwen en grond) bezit om aan haar betalingsverplichtingen te voldoen én dat de Stichting hiertoe ook in staat was en bleek ten tijde van de faillietverklaring. De Stichting heeft derhalve nooit daadwerkelijk in een faillissementstoestand verkeerd ten tijde van de aanvraag (noch thans in hoger beroep), zodat naar het oordeel van het hof de faillissementsaanvraag afgewezen had moeten worden. Immers, de Stichting verkeerde niet noch verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. 3.8.5. Zoals mr. Welling echter terecht heeft opgemerkt, kan ook een solvabele instelling of onderneming verkeren in de toestand te hebben opgehouden te betalen, indien deze instelling of onderneming opzettelijk weigert rekeningen te betalen en er sprake is van wanbetaling door onwilligheid. Naar het oordeel van het hof doet een dergelijke situatie zich in deze zaak echter niet voor. Zoals door de Stichting gesteld en door de curator bevestigd, stond een bedrag van circa € 220.000,- gereed om aan Speciaal Vervoer te worden betaald. De uitbetaling kon echter niet plaatsvinden doordat Speciaal Vervoer en Tara-manda eerst beslag lieten leggen op de bankrekening en vrijwel direct na opheffing van dit beslag bij de rechter aandrongen op het faillissement van de Stichting. Daarbij stelt het hof vast dat het door de Stichting ter betaling gereedstaande bedrag overeen komt met het bedrag dat de Stichting heeft erkend aan openstaande vorderingen van Speciaal Vervoer wegens geleverde diensten. Hieruit leidt het hof af dat de Stichting niet onwillig is om (erkende) rekeningen te betalen. Ook andere (lopende) rekeningen werden tot de datum van het faillissement betaald. De stelling van mevrouw Heunen, dat de Stichting niet reageerde op pogingen tot contact, wordt – voor zover het de betaling van geleverde diensten betreft – niet ondersteund door enig verificatoir bescheid waaruit blijkt dat de Stichting (daadwerkelijk) is gemaand de rekeningen voor door Speciaal Vervoer geleverde diensten te betalen. Het hof is derhalve van oordeel dat de Stichting niet onwillig is om haar (erkende) rekeningen te betalen. 3.8.6. Mr. Welling heeft ook nog aangevoerd dat de toestand te hebben opgehouden te betalen bestaat zolang de Stichting niet heeft aangetoond alle vorderingen inclusief al hetgeen gevorderd wordt door Speciaal Vervoer en Tara-manda, met inbegrip van de kosten van de curator, te betalen. Het hof onderschrijft deze zienswijze (in dit geval) niet. Hoewel de Stichting gevoeglijk heeft aangetoond dat, onder inzet van 3,5 miljoen euro aan kredietverstrekking door de Rabobank, het hetgeen door Speciaal Vervoer en Tara-manda wordt gevorderd alsmede alle andere vorderingen inclusief het salaris van de curator kan betalen, is het hof van oordeel dat in het kader van de onderhavige procedure de Stichting slechts behoeft aan te tonen dat het de vorderingen van Speciaal Vervoer en Tara-manda kan betalen tot het bedrag waartoe die vorderingen summierlijk aannemelijk zijn gemaakt, derhalve tot € 224.292,46 respectievelijk € 44.460,02.
De Stichting verkeert naar het oordeel van het hof aldus niet in de toestand te hebben opgehouden te betalen, zodat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. Het hof wenst echter nog het volgende op te merken. 3.8.7. Er is, zo is zowel uit de gedingstukken als de mondelinge behandeling in hoger beroep gebleken, een ontvlechting gaande tussen de financiële en zakelijke belangen van de Stichting enerzijds en gelieerde dienstverlenende instellingen als Speciaal Vervoer en Taramanda anderzijds. Onderdeel van deze ontvlechting is een accountantsonderzoek naar de vraag wie in het kader van verrekening en vereffening welk bedrag aan wie dient te betalen. Dit onderzoek is nog gaande. Speciaal Vervoer en Tara-manda hebben een voorschot genomen op deze ontvlechting door beslag te leggen op de bankrekening van de Stichting. Deze beslaglegging is door de rechter onder meer vexatoir bevonden. Nadat het vexatoire beslag is opgeheven, zijn Speciaal Vervoer en Tara-manda kennelijk niet het gesprek aangegaan met de Stichting, maar hebben zij vrijwel direct bij de rechter aangedrongen op het faillissement van de Stichting. Op die manier hebben zij een belangrijke maatschappelijke organisatie met meer dan 1.400 zorgbehoevende cliënten en 550 personeelsleden in grote onzekerheid gebracht omtrent het voortzetten van de zorg en van de werkgelegenheid. Ook hebben zij, mogelijk onbewust, de Stichting op deze manier negatief in de aandacht gebracht tegenover onder meer ziektekostenverzekeraars en andere ketenpartners. Dit klemt des te meer nu het hof heeft vastgesteld dat de Stichting een solvabele instelling is en er de facto geen sprake is van een faillissementstoestand, noch van onwilligheid om te betalen, zodat het faillissement derhalve ten onterechte is aangevraagd. Het hof ziet aanleiding om Speciaal Vervoer en Tara-manda als de in het ongelijk gestelde partijen te veroordelen in de kosten van de procedure en het salaris van de curator. 3.8.8. Hetgeen voorts nog door de Stichting en/of Speciaal Vervoer en Tara-manda is aangevoerd, behoeft, gelet op het bovenstaande, geen bespreking. 3.9. Het hof zal het faillissement vernietigen en bepalen dat de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep voor rekening van Speciaal Vervoer en Tara-manda komen, zoals ook door de Stichting in het beroepschrift is verzocht. 4. De uitspraak
Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 4 april 2013, waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: wijst het verzoek tot faillietverklaring van de Stichting af; stelt de verschotten en het salaris van de curator vast op (...; red.), en bepaalt dat deze bedragen ten laste komen van Speciaal Vervoer en Tara-manda; (...; red.) veroordeelt Speciaal Vervoer en Tara-manda in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep (...; red.);
(...; red.) » Noot
1. Twee – aan elkaar gelieerde – schuldeisers vragen het faillissement aan van hun schuldenaar, een zorginstelling voor gehandicapten. De Rechtbank Limburg verklaart de zorginstelling failliet. De zorginstelling stelt hoger beroep in tegen het vonnis. Het hof vernietigt het faillissement. 2. Voor faillietverklaring op verzoek van een schuldeiser is vereist dat summierlijk blijkt dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Ook moet het vorderingsrecht van de schuldeiser summierlijk blijken (zie art. 1 lid 1 jo. 6 lid 3 Fw). “Summierlijk blijken” houdt in dat de “faillissementstoestand” respectievelijk het vorderingsrecht moeten komen vast te staan na een kort, eenvoudig onderzoek (HR 22 augustus 1997, NJ 1997, 664). De voorschriften ter zake van bewijslevering in burgerlijke zaken zijn niet van toepassing. 3. Of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, is een feitelijke vraag die door de rechter beantwoord moet worden (Van der Feltz, I, MvT bij art. 6, p. 270). Uit jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat aan de feitenrechten een grote mate van beoordelingsvrijheid toekomt. Een eenvoudige toets om de toestand van te hebben opgehouden te betalen vast te stellen ontbreekt. Zo voorziet de Faillissementswet niet in een financiële maatstaf om vast te stellen of de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Wel heeft de Hoge Raad enkele vuistregels geformuleerd. Zo kan een schuldenaar die slechts één schuldeiser heeft, niet in de toestand verkeren van te hebben opgehouden te betalen. De toestand van te hebben opgehouden te betalen vloeit echter niet noodzakelijk voort uit het niet-betalen van meerdere schuldeisers: het pluraliteitsvereiste is een noodzakelijke, maar niet voldoende voorwaarde (zie onder meer HR 18 januari 2002, «JOR» 2002/77 (Veenendaal Holding/Droogh) en HR 15 oktober 2004, «JOR» 2004/337 (Tech Data/Partner Lease)). Daarnaast geldt dat voor de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet beslissend is of de schuldenaar voldoende middelen bezit om zijn (opeisbare) schulden te voldoen. Ook betalingsonwil kan ertoe leiden dat de schuldenaar in de toestand geraakt dat hij heeft opgehouden te betalen. 4. Er wordt veel verwacht van de rechter die het verzoek tot faillietverklaring beoordeelt. Enerzijds is het nemen van een spoedige beslissing geboden opdat wordt voorkomen dat de schuldenaar gelegenheid heeft om wat hij nog bezit te verduisteren of weg te maken (vgl. Van der Feltz, I, MvT art. 6, p. 270). Anderzijds moet worden vermeden dat het faillissement ten onrechte wordt uitgesproken. 5. De faillissementsprocedure wordt wel gebruikt als incassomiddel, wat in beginsel is toegestaan. De procedure leent zich echter niet voor behandeling van complexere geschillen. Het summiere onderzoek waarmee de faillissementsrechter moet volstaan, biedt simpelweg geen ruimte voor grondig onderzoek naar de vordering(en) van de schuldeiser en de verweren van de schuldenaar. Wordt de rechter die een schuldeisersverzoek beoordeelt, geconfronteerd met (uitgebreide) verweren van de schuldenaar, dan moet hij vaststellen met welke situatie hij van doen heeft. Werpt de schuldenaar een rookgordijn op dat moet verhullen dat hij wel degelijk verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen en dat voor het niet-
voldoen van de vordering van de schuldeiser-aanvrager geen legitieme grond bestaat? Of gebruikt de schuldeiser-aanvrager de procedure tot faillietverklaring om betaling af te dwingen van (een) vordering(en) waarvan de beoordeling thuishoort in een contentieuze civiele procedure? In het eerste geval moet de rechter de faillietverklaring uitspreken, in het andere moet de rechter het verzoek tot faillietverklaring afwijzen of ten minste de behandeling van het verzoek aanhouden en nader onderzoek doen. 6. Uit de uitspraak van het hof volgt dat de rechtbank zich niet goed van haar taak heeft gekweten en de casus verkeerd heeft beoordeeld. Het hof somt in r.o. 3.8.7 de signalen op die bij de rechtbank toch ten minste het vermoeden hadden moeten wekken dat het faillissement – een ordemaatregel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers – niet het juiste middel was om het geschil tussen de zorginstelling en twee van haar schuldeisers (leveranciers van de zorginstelling) te beslechten. Toen het faillissement werd aangevraagd, was men bezig met een ontvlechting van de voorheen bestaande zakelijke en financiële banden. Het is een ervaringsregel dat de financiële afrekening van ontvlechtingen een lastige aangelegenheid is, waarvan vaak het vaststellen van de eindafrekening van een (jarenlange) rekeningcourantverhouding onderdeel uitmaakt. Uit de feiten die het hof noemt, volgt dat we hier te maken hebben met een “(v)echtscheiding met geschillen over de alimentatie”, het eerste rode sein. De verzoekers hebben de schuldenaar (ex-gefailleerde) het leven zuur gemaakt met repeterende beslagen op de bankrekening(en), welke beslagen zijn opgeheven omdat deze vexatoir waren. Het tweede rode sein. Na deze opheffing hebben verzoekers geen pas op de plaats gemaakt, maar hebben zij “vrijwel direct” het faillissement aangevraagd. Het derde rode sein. De rechtbank heeft alle rode seinen genegeerd en is overgegaan tot het uitspreken van faillietverklaring van de zorginstelling. Het hof vernietigt de faillietverklaring omdat de toestand van te hebben opgehouden te betalen niet is komen vast te staan. De rechtbank had uit het onbetaald laten van twee vorderingen deze toestand (kennelijk) afgeleid, maar zoals we zagen vloeit uit het onbetaald laten van meerdere schuldeisers niet noodzakelijkerwijs voort dat de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Wel kan deze toestand volgen uit het feit dat de schuldenaar meerdere schuldeisers onbetaald laat. Er zijn niet veel (gepubliceerde) uitspraken waarin een uitvoerige feitelijke analyse is te vinden van de vraag of de schuldenaar verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen. Deze uitspraak bevat wel zo een uitvoerige analyse en is daarom lezenswaardig voor beoefenaren van het insolventierecht, zie r.o. 3.8.1-3.8.6. 7. Op grond van art. 15 lid 3 Fw stelt de rechter die de vernietiging van een vonnis van faillietverklaring uitspreekt, tevens het bedrag vast van de faillissementskosten en van het salaris van de curator. Art. 15 lid 3 Fw bepaalt verder dat deze kosten ten laste worden gebracht van de aanvrager, de schuldenaar (als dat een ander is), of van beide in de door de rechter te bepalen verhouding. Uit de parlementaire geschiedenis volgt, dat aan de rechter de vrijheid is gelaten “een en ander naar omstandigheden te beslissen” (Kamerstukken II, 1924, 306, nr. 3, p. 3). In dit geval zag het hof in de feiten en omstandigheden die aan de faillietverklaring voorafgingen – en die de rechtbank onvoldoende in haar beoordeling heeft betrokken – aanleiding om de verzoekers te veroordelen in de kosten van de procedure tot faillietverklaring in beide instanties en het salaris van de curator (bijna € 48.000, terwijl het faillissement 20 dagen heeft geduurd). Terecht, een Salomonsoordeel ten aanzien van de proceskosten en het salaris curator was niet op zijn plaats geweest.
8. Eind goed, al goed? Het lijkt erop dat de ex-gefailleerde zorginstelling evenals haar 1.400 cliënten, 550 werknemers en andere stakeholders met de schrik zijn vrijgekomen. Er zijn echter gevallen denkbaar waarin ook een kortdurend faillissement geresulteerd zou hebben in de (financiële) ondergang van de schuldenaar. In commerciële bedrijfstakken waarin veel concurrentie is, zullen leveranciers en klanten de uitkomst van het hoger beroep tegen de faillietverklaring niet afwachten en op zoek (moeten) gaan naar alternatieven. Een in eerste instantie ten onrechte uitgesproken faillissement wordt dan een self fulfilling prophecy en zal (potentieel veel) schade veroorzaken. Onder omstandigheden kan die schade op de aanvrager worden verhaald. In de wetsgeschiedenis wordt in dit kader expliciet gerefereerd aan gevallen waarin het faillissement kwaadwillig, lichtvaardig of chicaneus is verzocht. Dit geldt ongeacht of het faillissement later wordt vernietigd (vgl. Van der Feltz, I, p. 78, 106 en 322). Betoogd kan worden dat het faillissement in het onderhavige geval lichtvaardig is aangevraagd: het verzoek tot faillietverklaring van de zorginstelling is ingediend direct nadat repeterende bankbeslagen waren opgeheven en op het moment dat partijen nog met elkaar in discussie waren over de precieze schuldverhoudingen. 9. Men kan zich afvragen of de advocaat van de verzoekers hun met de aanvraag van het faillissement een goede dienst heeft bewezen: zij worden opgescheept met advocaatkosten, proceskosten (in deze procedure, maar wellicht ook in de procedure tot opheffing van de beslagen) en kosten van de curator, terwijl hun (gestelde) vorderingen nog niet zijn voldaan. Denkbaar is dat de advocaat die onder de hiervoor genoemde omstandigheden adviseert het faillissement aan te vragen, jegens zijn cliënt aansprakelijk is voor deze kosten en voor eventuele andere schade die uit een dergelijk advies voortvloeit. Bezint eer ge begint! F.H. van der Beek en K.A. Messelink, advocaat bij Houthoff Buruma resp. zelfstandig juridisch adviseur en interim legal counsel
