ZPŮSOBY ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta

Štěpán Herout

ZPŮSOBY ZADÁVÁNÍ VEŘEJNÝCH ZAKÁZEK Diplomová práce

Vedoucí diplomové práce: JUDr. Daniel Patěk, Ph.D. Katedra obchodního práva Datum vypracování práce: květen 2013

Čestné prohlášení

Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracoval samostatně, všechny použité prameny a literatura byly řádně citovány a práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu.

V Praze dne

…………………………. Štěpán Herout

Poděkování Tímto si dovoluji poděkovat vedoucímu této diplomové práce, panu JUDr. Danielu Patěkovi, Ph.D., za jeho cenné rady a připomínky, jakož i za odborné vedení a čas věnovaný konzultacím k formě a obsahu této diplomové práce.

Abstrakt Magisterská diplomová práce je zaměřena na rozbor podmínek, jejichž naplnění je nezbytné pro možnost použití jednotlivých druhů zadávacích řízení dle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Převážná část práce se věnuje jednacímu řízení bez uveřejnění, jakožto nejméně transparentnímu a přesto hojně neoprávněně využívanému druhu zadávacího řízení, přičemž v základních rysech jsou zmíněny též ostatní druhy zadávacích řízení. Pro ucelený a dostatečně podrobný rozbor a vzájemné porovnání jednotlivých druhů zadávacích řízení tato práce zmiňuje nejen odbornou literaturu, ale též vybraná rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, Krajského soudu v Brně, Nejvyššího správního soudu a evropskou judikaturu. Dále jsou rozebrána vybraná ustanovení zákona č. 55/2012 Sb., účinného k 1. 4. 2012, kterým byl zákon o veřejných zakázkách naposledy výrazným způsobem novelizován.

Abstract The master’s thesis is focused on the analysis of the conditions for use of particular modes of public tenders under the Act no. 137/2006 Coll., on Public Contracts, as amended. The main part of the thesis covers the negotiated procedure without prior notice, as the least transparent and yet frequently used type of award procedures. However, principal characteristics of all other types of award procedures are also mentioned. To provide a complete and sufficiently detailed analysis and comparison of particular types of award procedures, this thesis refers not only to doctrinal literature, but also to case law of the Office for the Protection of Competition, the Regional Court in Brno, the Supreme Administrative Court and also European case law. The thesis also includes analysis of selected provisions of Act no. 55/2012 Coll., effective as of 1 April 2012, significantly amending the Act on Public Contracts.

OBSAH

1.

Úvod ................................................................................................................. 6

2.

Základní zásady zadávání veřejných zakázek ..................................................... 9

3.

2.1.

Zásada transparentnosti ..................................................................................... 13

2.2.

Zásada rovného zacházení .................................................................................. 14

2.3.

Zásada zákazu diskriminace ................................................................................ 15

Zadávací řízení ................................................................................................ 17 3.1.

Otevřené řízení .................................................................................................. 18

3.2.

Užší řízení .......................................................................................................... 19

3.3.

Jednací řízení s uveřejněním ............................................................................... 22

3.3.1.

3.4.

Průběh jednacího řízení s uveřejněním ........................................................................... 23

Jednací řízení bez uveřejnění .............................................................................. 25

3.4.1. Jednací řízení bez uveřejnění, které navazuje na neúspěšné zadávací řízení .................. 26 3.4.2. Jednací řízení bez uveřejnění v případě veřejných zakázek, které může splnit pouze jediný dodavatel ................................................................................................................................ 30 3.4.2.1. Technické či umělecké důvody, ochrana výhradních práv a důvody vyplývající ze zvláštního předpisu ....................................................................................................................... 30 3.4.2.2. Krajně naléhavý případ................................................................................................ 32 3.4.3. Další okolnosti opravňující jednací řízení bez uveřejnění ................................................ 34 3.4.3.1. Výzkum a vývoj ............................................................................................................ 35 3.4.3.2. Dodatečné dodávky..................................................................................................... 35 3.4.3.3. Dodávky nabízené a kupované na komoditních burzách ............................................ 36 3.4.3.4. Dodávky pořizované za zvlášť výhodných podmínek .................................................. 36 3.4.3.5. Dodávky pořizované za podstatně nižší cenu než je cena tržní .................................. 38 3.4.4. Veřejná zakázka navazující na soutěž o návrh ................................................................. 40 3.4.5. Dodatečné stavební práce a dodatečné služby ............................................................... 42 3.4.6. Nové stavební práce a nové služby s využitím opčního práva ......................................... 45 3.4.7. Speciální důvody použití jednacího řízení bez uveřejnění sektorovým zadavatelem ...... 46 3.4.8. Oblast obrany a bezpečnosti ........................................................................................... 47 3.4.9. Průběh jednacího řízení bez uveřejnění .......................................................................... 48

4.

3.5.

Soutěžní dialog................................................................................................... 50

3.6.

Zjednodušené podlimitní řízení .......................................................................... 52

Zvláštní postupy v zadávacím řízení ................................................................. 55 4.1.

Rámcové smlouvy .............................................................................................. 56

4.1.1. 4.1.2.

4.2.

Zvláštní ustanovení o rámcových smlouvách .................................................................. 58 Zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy ............................................. 59

Dynamický nákupní systém ................................................................................ 61

5.

Závěr............................................................................................................... 66

Seznam použité literatury....................................................................................... 68 Summary ............................................................................................................... 72 Seznam klíčových slov ............................................................................................ 73

1.

Úvod Problematika zadávání veřejných zakázek je upravena primárně zákonem

č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ,,zákon“), který nahradil zákon č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen ,,starý zákon o veřejných zakázkách“). Tento zákon byl od roku 2006 mnohokrát novelizován, což prokazuje, že právní názor na řešení některých otázek s veřejnými zakázkami spojených se nutně musí vyvíjet. Důsledkem toho je dynamický a živý systém zadávání veřejných zakázek, který je kromě uvedeného zákona tvořen dalšími zákony, právními předpisy Evropské unie, včetně judikatury Evropského soudního dvora, podzákonnými předpisy, rozhodnutími Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ,,Úřad“) i judikaturou soudů, zejména Krajského soudu v Brně a Nejvyššího správního soudu. V rámci této práce bylo záměrem autora shrnout základní podmínky, které je nutné splnit, aby zadavatel mohl postupovat dle ustanovení zákona vztahujících se na jednotlivé druhy zadávacích řízení. Zároveň bylo nutné zmínit některá ze zásadních ustanovení týkajících se podmínek jednotlivých druhů zadávacích řízení, které se buď změnily anebo se nově v zákoně objevily v souvislosti s přijetím zákona č. 55/2012 Sb., účinného k 1. 4. 2012 (dále jen ,,transparentní novela“). Hlavním cílem transparentní novely bylo ,,zvýšení transparentnosti zadávání veřejných zakázek a posílení možnosti kontroly vynakládání veřejných prostředků. Vedle toho lze pojmenovat další oblasti změn, které představují zjednodušení podmínek pro uchazeče a úpravy procesu výběru nejvhodnějšího uchazeče pro snazší aplikaci zákona, které vzešly z požadavků praxe.“1 Navrhovaná opatření by měla zefektivnit vynakládání veřejných prostředků větším důrazem na rovnou soutěž a kontrolou dodržování principů hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti. Dnes, více než rok od účinnosti transparentní novely, již lze zhodnotit, jaký dopad tato novela měla na zadávání veřejných zakázek v České republice. Jsem toho názoru, že některé změny, které měla novela přinést, se podařily, nicméně najdou se i problematická ustanovení, která svůj původní cíl, totiž již zmíněné zvýšení transparentnosti zadávání veřejných zakázek, nesplnila, ba co víc, vedla v některých svých důsledcích k větší míře netransparentního jednání, než by se mohlo 1

Viz důvodová zpráva k zákonu č. 55/2012 Sb., změna zákona o veřejných zakázkách.

6

na první pohled zdát. Jakkoli nelze obsáhnout všechny změny, o některých vybraných ustanoveních, která právě svůj cíl nesplnila, má za cíl pojednat tato práce, a to s důrazem na naplnění podmínek pro použití jednotlivých druhů zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, že oblast zadávání veřejných zakázek je velice obsáhlá a dynamicky se rozvíjející, nemá a ani nemůže mít tato práce ambice vyčerpat veškeré otázky spojené s touto problematikou. Jde zejména o to, vytvořit ucelený přehled o podmínkách pro použití jednotlivých zadávacích řízení a přiblížit způsob jejich využití pro zadání veřejných zakázek. Cílem této práce je tedy uvést v základních obrysech všechny druhy zadávacích řízení dle zákona a uvést jejich základní výhody, nevýhody a charakterizovat některé vybrané často se opakující obtíže spojené se zadáváním veřejných zakázek. Většina zadávacích řízení je v této práci charakterizována ve svých podstatných rysech, ovšem těžiště práce spočívá v poměrně komplexním rozebrání podmínek pro využití zadávacího řízení, které dle mého názoru působí v aplikační praxi nejčastější obtíže, právě co do splnění podmínek pro jeho použití. Zadávacím řízením, na které bych se chtěl zaměřit prioritně, je jednací řízení bez uveřejnění. Vybral jsem tento druh zadávacího řízení, jelikož jde o způsob zadávání veřejných zakázek, při jehož využívání mají zadavatelé mnoho obtíží a často si nejsou jisti, zda jejich konkrétní případ lze podřadit pod některý z důvodů, které je nutné naplnit, aby mohl zadavatel právě jednací řízení bez uveřejnění provést. Dalším důvodem, proč jsem zvolil konkrétně tento druh zadávacího řízení, je časté zneužívání tohoto zadávacího řízení ze strany zadavatelů, neboť se tímto chtějí vyhnout ostatním otevřenějším zadávacím řízením. Byť pro použití obou jednacích řízení, tedy jak s uveřejněním, tak bez uveřejnění, musí nastat jedna ze zákonem vyjmenovaných okolností, a není tedy možné je zahájit kdykoliv, jako například otevřené řízení, jde o poměrně často využívaný způsob zadávání veřejných zakázek, zejména pokud jde o jednací řízení bez uveřejnění. To bylo v roce 2012 použito v 23,3 % zadávaných zakázek co do jejich počtu. Co do finančního objemu jde o 12,2 % ze všech veřejných zakázek zadávaných podle zákona. 2 Jednací řízení s uveřejněním bylo sice použito pouze v 3,5 % veřejných zakázek, ovšem 2

Z uvedeného je zřejmé, že do objemu veřejných zakázek nebyly zahrnuty veřejné zakázky malého rozsahu.

7

finanční objem veřejných zakázek zadaných v tomto zadávacím řízení činí celých 14 % z celkového finančního objemu všech veřejných zakázek zadávaných podle zákona.3 V případě veřejných zadavatelů4 se míra používání jednacího řízení bez uveřejnění od roku 2006 pohybuje mezi 15 – 22 %, v případě sektorových zadavatelů5 mezi 28 – 38 %.6 Výše uvedené hodnoty se mohou na první pohled zdát poměrně nízké, nicméně je nutné na ně nahlížet v celoevropském kontextu. Zjistíme pak totiž, že jednací řízení bez uveřejnění je v původních 15 státech Evropské unie využíváno pouze v 2,9 % zadávacích řízení.7 Z toho je zřejmé, že v těchto zemích se setkáme spíše s transparentními typy zadávacích řízení. S ohledem na veřejné finance a řádný průběh hospodářské soutěže by bylo zajisté žádoucí, aby se počet a objem jednacích řízení přiblížil spíše těmto hodnotám. Z těchto důvodů bylo mým cílem shrnout podstatu těchto postupů a nastínit zcela konkrétní situace a s nimi spojené obtíže, které s sebou zadávání veřejných zakázek přináší. Z důvodů již výše zmíněných se hlavní část práce bude věnovat podmínkám nezbytným pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění. Pro opravdu komplexní pojednání o celém procesu zadávání veřejných zakázek zde není příliš prostoru, a autor práce se tedy nebude věnovat procesu uveřejňování, posuzování kvalifikace uchazečů, hodnocení nabídek či procesu uzavírání smlouvy na veřejnou zakázku.

3

Statistiky k veřejným zakázkám za rok 2012. Výroční zprávy a souhrnné údaje o veřejných zakázkách [online]. 2013 [cit. 2013-04-24]. Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/cs/Spoluprace-a-vymenainformaci/Vyrocni-zpravy-a-souhrnne-udaje-o-verejnych-zakazk. 4 Viz § 2 odst. 2 zákona. 5 Viz § 2 odst. 6 zákona. 6 Výroční zpráva o stavu veřejných zakázek v ČR. Výroční zprávy a souhrnné údaje o veřejných zakázkách [online]. 2013 [cit. 2013-04-24]. Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/cs/Spoluprace-avymena-informaci/Vyrocni-zpravy-a-souhrnne-udaje-o-verejnych-zakazk. s. 8. 7 Evropská komise: Public procurement in Europe. Cost and Effectiveness Brussels. 2011.

8

2.

Základní zásady zadávání veřejných zakázek Po celý průběh zadávání veřejných zakázek jsou zadavatelé povinni dodržovat

zejména zásady, které jsou výslovně uvedeny v § 6 odst. 1 zákona. Jedná se o zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Tyto zásady se v našem právním řádu objevily v důsledku transpozice směrnic Evropské unie8 a zadavatel veřejné zakázky je povinen jednat v souladu s nimi v případě veřejných zakázek nadlimitních a podlimitních, v případě veřejného zadavatele taktéž v případě veřejných zakázek malého rozsahu. V § 6 odst. 2 zákona je nově po transparentní novele uvedena zásada zákazu omezování účasti v zadávacím řízení těm dodavatelům, kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech, které mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenou mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států k zadávané veřejné zakázce. Z důvodové zprávy lze vyčíst, že toto ustanovení má za cíl posílit princip zákazu diskriminace. Z aplikace argumentum per eliminationem je zřejmé, že uvedená zásada se nevztahuje na dodavatele z těch třetích států, které neumožňují tuzemským dodavatelům, aby se mohli úspěšně ucházet o zadání veřejné zakázky na jejich území. Základní zásady, kterými se má na mysli zásada transparentnosti, zásada rovného zacházení a zásada zákazu diskriminace, spadají do kategorie tzv. neurčitých právních pojmů. Jde o takové pojmy, které jsou v zákoně uvedeny, nicméně jejich definice v právním předpisu chybí. Absence rozvedení těchto pojmů je záměrná, protože jejich obecnost a abstraktnost jsou velmi široké, jejich obsah a rozsah se může měnit a často bývá podmíněn časem a místem aplikace normy. 9 Zákonodárce tak nechává na správním orgánu, aby určitým způsobem tyto zásady definoval a v rámci správního uvážení učinil závěr, zda je konkrétní jednání porušením základních zásad, či nikoliv.

8

Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31.března 2004, o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ,,Směrnice“) a směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/17/ES ze dne 31.března 2004, o koordinaci postupů při zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb, ve znění pozdějších předpisů. 9 Neurčité pojmy a veřejný zájem. EPRAVO.CZ [online]. 2001 [cit. 2013-05-02]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/neurcite-pojmy-a-verejny-zajem-9323.html.

9

Jak již bylo uvedeno výše, na základě § 18 odst. 5 zákona je tyto zásady povinen dodržovat každý veřejný zadavatel i v případě veřejných zakázek malého rozsahu. Lze tedy říci, že tyto zásady jsou zásadním stavebním kamenem celé oblasti zadávání veřejných zakázek a prakticky všechna ustanovení zákonných i podzákonných předpisů by měla být v souladu s těmito zásadami a měla by být zároveň jejich rozvedením. Jak uvádí komentář odkazující i na judikaturu Ústavního soudu10, tyto zásady je nutné vykládat v relativním slova smyslu, nikoli v absolutním měřítku. V rovině konkrétní to znamená, že např. požadavky zadavatele na kvalifikaci nesmějí znamenat libovůli a nesmějí být stanoveny v nepřiměřeném rozsahu, přičemž tato nepřiměřenost se odvíjí od předmětu veřejné zakázky. Pokud bychom chápali uvedené zásady v absolutním měřítku, tak i samotný požadavek na kvalifikaci je v rozporu se zásadou rovnosti.11 Z důvodové zprávy12 mj. vyplývá, že hlavním cílem navrhované novely je zvýšení transparentnosti zadávání veřejných zakázek a posílení možnosti kontroly vynakládání veřejných prostředků. Navrhovaná opatření by měla zefektivnit vynakládání veřejných prostředků větším důrazem na rovnou soutěž a kontrolou dodržování principů hospodárnosti, účelnosti a efektivnosti (principy 3E).13 Základním smyslem těchto principů tedy je, aby zadavatel nakládal se svěřenými prostředky tak, aby výsledkem zadávacího řízení bylo uspokojení potřeb zadavatele, kterým dosáhne nejvyšší možné kvality a přínosu předmětu plnění ve srovnání s objemem vynaložených prostředků, a to vše za co nejnižší cenu. V praxi často docházelo a dochází k tomu, že zadavatel se svěřenými prostředky nakládá neekonomicky a požaduje pořízení plnění, které je např. mnohem kvalitnější či výkonnější, než jaké zadavatel doopravdy potřebuje, v důsledku čehož rostou i nabídkové ceny jednotlivých uchazečů, a celá veřejná zakázka se tak stává neekonomickou. Pro ilustraci je vhodné uvést příklad, kdy veřejný zadavatel, který poptává IT techniku, konkrétně počítače, by si měl uvědomit, k čemu je bude výhradně 10

Srov. např. nález Ústavního soudu ze dne 3. 7. 2000 ve věci Pl. ÚS 18/1999 (320/2000). JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: Komentář. 3. Vydání. Praha: C.H.Beck, 2012. 850 s. ISBN 978-80-7179-222-2. s. 64. 12 Viz dílo v poznámce pod čarou č. 1. 13 Principy 3E – z anglického economy (hospodárnost), effectiveness (efektivnost) a efficiency (účelnost). 11

10

používat. V případě, že je bude používat pouze ke standardním kancelářským pracím, na které prokazatelně efektivně postačuje počítač s průměrným výkonem, pak je zjevně nehospodárné, pokud zadavatel v technických podmínkách uvede minimální požadavky takové, které splní pouze velmi výkonné počítače, určené pro velmi náročné úkony. Jednoduše řečeno, cílem zadání veřejné zakázky není vynaložit veškeré svěřené finanční prostředky a nakoupit za ně předmět plnění v co nejlepší kvalitě či v co největším množství. Zadání veřejné zakázky má spíše vypadat tak, že si zadavatel nejprve ujasní, jaké plnění potřebuje, v jakém množství a v jaké kvalitě a teprve poté má přistoupit k fázi, kdy se dané plnění snaží nakoupit co nejlevněji a za co nejlepších podmínek. Takovým postupem by mělo dojít k naplnění principů 3E. Hospodárností se rozumí ,,takové použití veřejných prostředků k zajištění plnění úkolů, při němž dojde k co nejnižšímu vynaložení svěřených prostředků a zároveň je dodržena odpovídající kvalita plněných úkolů. Jinými slovy jde o minimalizaci nákladů (finanční, lidské, věcné) na plnění svěřených úkolů s tím, že je zároveň také dodržena požadovaná kvalita vykonávaných úkolů. Při sledování kritéria hospodárnosti musí zadavatel brát v potaz nejen náklady prvotní (pořizovací), ale i provozní. Jejich součet (po zohlednění časové hodnoty peněz) je možné označit za náklady celoživotní. Efektivností se rozumí takové použití veřejných prostředků, kterým se dosáhne nejvýše možného rozsahu, kvality a přínosu plněných úkolů ve srovnání s objemem prostředků vynaložených na jejich plnění. Konečně účelností se rozumí takové požití veřejných prostředků, které zajistí optimální míru dosažení cílů při plnění stanovených úkolů. Jde tedy o vztah mezi zamýšlenými cíly a skutečnými dopady vykonané činnosti. Zda byla uspokojena potřeba, která danou činnost vyvolala.“14 Všechny tyto zásady musí mít každý zadavatel na paměti v průběhu celého zadávacího řízení, a to zejména v přípravné fázi, kdy v případě, že hodnotícím kritériem nebude pouze nejnižší nabídková cena, dochází k rozhodnutí, jaká hodnotící kritéria zvolí, tak, aby vyjadřovala vztah užitné hodnoty a ceny dle ustanovení § 78 odst. 4 zákona. Právě toto ustanovení tak promítá principy 3E do zákona.15

14

Metodika zadávání veřejných zakázek. www.portal-vz.cz [online]. 2012 [cit. 2013-04-25]. Dostupné z: http://www.portal-vz.cz/cs/Jak-na-zadavani-verejnych-zakazek/Metodiky-stanoviska. 15 Uvedené zásady však mohou být uvedeny v jiných právních předpisech, srov. např. zákon č. 320/2001 Sb., o finanční kontrole ve veřejné správě a o změně některých zákonů (zákon o finanční

11

Výše uvedené principy tedy nejsou v zákoně výslovně uvedené, nicméně některá ustanovení zákona směřují právě k tomu, aby naplnění těchto zásad bylo nezbytným předpokladem pro úspěšné zadání veřejné zakázky. V zákoně výslovně nevyjádřených zásad je mnoho, ať již to jsou uvedené principy 3E, či zásada přijetí nejvhodnější nabídky, zásada formálnosti zadávacího řízení, zásada důvěrnosti nabídek a další. Fakt, že nejsou výslovně stanoveny v zákoně, ovšem neznamená, že tyto zásady nejsou pro zadavatele i dodavatele v průběhu zadávání veřejných zakázek závazné a není nezbytné je dodržovat.

kontrole), ve znění pozdějších předpisů, a dále zákon č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů.

12

2.1. Zásada transparentnosti Dle Nejvyššího správního soudu16 je nutno požadavek transparentnosti interpretovat tak, že ,,tento není splněn tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Dále tento rozsudek odkazuje na ustálenou výkladovou praxi ze strany Soudního dvora EU. 17 Z výše uvedeného rozsudku mj. dále vyplývá, že pro porušení zásady transparentnosti nemusí nutně dojít k porušení konkrétní zákonné povinnosti, ale naopak je možné konstatovat porušení této zásady již v okamžiku, kdy je možno o transparentnosti postupu zadavatele objektivně pochybovat. V zásadě lze říci, že v případě pochybností by to měl být právě zadavatel, kdo by měl být schopen doložit své úkony v zadávacím řízení, a vyvrátit tak pochybnosti o zákonnosti svého postupu, což vyplývá už z jeho postavení jako subjektu odpovědného za dodržování zákona. V průběhu zadávacího řízení, bez ohledu na to, jaký druh zadávacího řízení zadavatel pro veřejnou zakázku zvolí, existuje celá škála možných pochybení, která mohou mít za následek porušení zásady transparentnosti. Nemusí tomu tak být pouze v případě absence uveřejnění výzev pro podání nabídek, uzavřených smluv podle § 147a zákona, či jiných obligatorně uveřejňovaných dokumentů, ale zpravidla je ono porušení shledáno buď nepřezkoumatelností úkonů zadavatele, případně komise pro otevírání obálek či hodnotící komise, k čemuž může dojít například v případě, že ze zápisu z jednání hodnotící komise není zřejmé, jak byly jednotlivé nabídky uchazečů hodnoceny a na základě jakých skutečností byly nabídkám přiděleny body.18 Jiným, v minulosti velmi diskutovaným porušením transparentnosti, bylo omezení účasti uchazečů v užším řízení za pomoci losování, které je ze své podstaty obtížně kontrolovatelné a přezkoumatelné.19

16

Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159. Stanovisko generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C-231/03, Coname, bod 92. 18 Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R161/2009/VZ-3105/2010/310/PMO. 19 Viz např. rozsudek v poznámce pod čarou č. 15. 17

13

2.2. Zásada rovného zacházení Zcela zásadní pro naplnění zásady rovného zacházení v průběhu procesu zadávání veřejných zakázek je zejména povinnost zadavatele přistupovat ke všem dodavatelům stejným způsobem, poskytovat jim informace tak, aby je každý z nich měl k dispozici po stejnou dobu, a byl mu tak poskytnut stejný čas a prostor pro přípravu jeho nabídky. V neposlední řadě je zadavatel povinen stanovit přesné podmínky, předmět a kritéria pro zadání veřejných zakázek již na začátku postupu směřujícího k jejímu zadání. Z výše uvedeného lze vyvodit spojitost zásady rovného zacházení a zásady transparentnosti při zadávání zakázek, jelikož pro zajištění rovnocenných podmínek pro všechny dodavatele je nutné zajistit nezbytnou transparentnost, která umožní každému uchazeči, aby byl přiměřeně informován o kritériích a opatřeních, která budou použita pro určení hospodářsky nejvýhodnější nabídky.20 K porušení zásady rovného zacházení může dojít mnoha různými způsoby. Pro ilustraci je vhodné uvést např. situaci předvídanou § 59 odst. 4 zákona, který dává veřejnému zadavateli možnost požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, a to v přiměřené lhůtě stanovené zadavatelem. Zadavatel je při tomto postupu povinen dodržet především zásadu rovného zacházení. V tomto smyslu nelze považovat za přípustný takový postup zadavatele, pokud ve vztahu k jednomu z dodavatelů ustanovení o možnosti doplnit kvalifikaci využije a ostatní dodavatele v obdobné situaci bez možnosti doplnění či vysvětlení dokladů o kvalifikaci bez dalšího vyloučí. 21 Za jednání porušující zásadu rovného zacházení bude považována i situace, kdy se zadavatel pokusí splnit svoji zákonnou povinnost poskytnout bezodkladně zadávací dokumentaci v listinné podobě, a to tím, že jednomu z uchazečů ji poskytne týž den,

20

Stanovisko Generálního advokáta Paola Mengozziho přednesené dne 12. 1. 2012 ve věci C-415/10 Galina Meister proti Speech Design Carrier Systems GmbH. 21 Stanovisko Úřadu k objasnění informací či předložení dodatečných dokladů prokazujících splnění kvalifikace.

14

kdy mu byla žádost o ni doručena, zatímco jinému uchazeči ji poskytne např. až po několika dnech.22

2.3. Zásada zákazu diskriminace Dle Nejvyššího správního soudu se pod pojmem diskriminace podle § 6 zákona v prvé řadě rozumí rozdílný, jiný přístup k jednotlivci než k celku, tedy odlišné zacházení s jednotlivcem ve srovnání s ostatními členy srovnávané skupiny. Kromě této zjevné diskriminace je však nutné za porušení zásady zákazu diskriminace považovat též skrytou formu nepřípustné diskriminace v zadávacích řízeních, tedy ,,takový postup, kdy zadavatel znemožní některým dodavatelům ucházet se o veřejnou zakázku nastavením takových kvalifikačních předpokladů, kdy požadovaná úroveň technické způsobilosti je zjevně nepřiměřená ve vztahu k velikosti, složitosti a technické náročnosti konkrétní veřejné zakázky, a přitom je zřejmé, že ji mohou splnit toliko někteří z dodavatelů (potenciálních uchazečů), jež by jinak byli k plnění předmětu veřejné zakázky objektivně způsobilými.“23 S ohledem na výše uvedené lze podotknout, že porušení zásady zákazu diskriminace se zadavatel dopouští nejčastěji v důsledku stanovení nepřiměřených kvalifikačních předpokladů, kdy omezuje okruh uchazečů i o takové uchazeče, kteří by se v případě přiměřených kvalifikačních předpokladů mohli úspěšně ucházet o veřejnou zakázku. Nejčastěji docházelo k porušení zásady zákazu diskriminace v rámci stanovení nepřiměřených ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, zejména požadavků na minimální obrat uchazeče. Transparentní novela ze zákona zcela odstranila možnost požadovat splnění ekonomických a finančních předpokladů, což bylo nahrazeno prohlášením dodavatele o ekonomické a finanční způsobilosti plnit veřejnou zakázku. Dalším obdobným případem je stanovení nepřiměřeného požadavku

22

PODEŠVA, Vilém, OLÍK, Miloš, JANOUŠEK, Martin a STRÁNSKÝ, Jakub. Zákon o veřejných zakázkách: Komentář. 2. vydání. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011. 648 s. ISBN 978-80-7357-636-3. s. 30. 23 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152.

15

na prokázání významných dodávek, služeb či stavebních prací provedených dodavatelem dle § 56 zákona.24 Jiným velmi častým způsobem porušení zásady zákazu diskriminace, kromě stanovení diskriminačních kvalifikačních předpokladů, je diskriminační stanovení předmětu veřejné zakázky, včetně stanovení neodůvodněných technických podmínek, dle § 45 a násl. zákona. 25

24

Srov. např. rozhodnutí Úřadu č. j. S295/2008/VZ-25477/2008/510/OD. Srov. např. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 16 / 2010, nebo rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 7 / 2010, nebo rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R120/2007/03-15361/2007/310-ŠP, nebo rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R154/2007/02-17728/2007/310-ŠP. 25

16

3.

Zadávací řízení Dle odborné literatury26 je zadávacím řízením ve smyslu zákona takový procesní

postup zadavatele, který směřuje k zadání veřejné zakázky. Jednotlivé druhy zadávacích řízení jsou obsaženy v části druhé zákona, přičemž jejich taxativní výčet je uveden v § 21 odst. 1 zákona. Jedná se o otevřené řízení, užší řízení, jednací řízení s uveřejněním, jednací řízení bez uveřejnění, soutěžní dialog a zjednodušené podlimitní řízení. Otevřené a užší řízení může pro zadání veřejné zakázky využít kterýkoli zadavatel, stejně jako jednací řízení s uveřejněním a jednací řízení bez uveřejnění, nejedná-li se ovšem o veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Pouze veřejný zadavatel je pak dle zákona oprávněn využít pro zadání veřejné zakázky soutěžní dialog, případně zjednodušené podlimitní řízení. Vzhledem k omezenému rámci této práce se autor bude v následujících kapitolách věnovat základním podmínkám jednotlivých druhů zadávacích řízení, jejich hlavním rysům a zvláštnostem, ovšem nebude popisovat celý průběh zadávacího řízení.

26

PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 91.

17

3.1. Otevřené řízení Jedná se o nejobecnější a nejčastěji využívaný druh27 zadávacího řízení, který může pro zadání veřejné zakázky využít jak veřejný zadavatel, tak zadavatel dotovaný či sektorový. Na rozdíl od ostatních řízení není stanovena žádná podmínka, kterou by bylo nutné splnit, pokud by zadavatel chtěl zvolit pro zadání veřejné zakázky právě otevřené řízení. V otevřeném řízení existují dva významné rozdíly mezi nadlimitní a podlimitní veřejnou zakázkou. Jednou z nich je rozdíl v délce trvání lhůty pro podání nabídek, který vyplývá z § 39 odst. 3 zákona a stanoví, že lhůta nesmí být u nadlimitních veřejných zakázek kratší než 52 dnů a u podlimitních veřejných zakázek nesmí být kratší než 22 dnů. Tyto lhůty mohou být v zákonem předvídaných případech zkráceny či prodlouženy. Druhým rozdílem mezi nadlimitní a podlimitní veřejnou zakázkou zadávanou v otevřeném řízení je rozsah prokazované kvalifikace a způsob jejího prokazování.28 Z ustanovení § 27 zákona je patrné, že otevřené řízení je v zásadě nejotevřenějším druhem zadávacího řízení, jelikož v něm zadavatel oznamuje svůj úmysl zadat veřejnou zakázku neomezenému počtu dodavatelů, a soutěž tedy není zúžena pouze na vybrané potenciální dodavatele. Na základě oznámení mají všichni dodavatelé možnost podat nabídku a prokázat splnění kvalifikace. Otevřené řízení nelze dle § 21 odst. 2 zákona použít v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti.29 Na tomto místě by bylo vhodné nastínit průběh otevřeného zadávacího řízení, počínaje předběžným oznámením a konče uveřejněním smlouvy, nicméně toto není cílem této práce a vzhledem k omezenému prostoru se tomuto tématu autor nebude věnovat.

27

Viz dílo uvedené v poznámce pod čarou č. 3. Viz § 51 a násl. zákona, respektive § 62 zákona. 29 Viz § 10a zákona. 28

18

3.2. Užší řízení Druhým zadávacím řízením, které zákon upravuje, je užší řízení, které je upraveno v § 28 zákona. Oproti výše charakterizovanému řízení otevřenému jde o takové řízení, ve kterém je sice opět vyzván neomezený počet dodavatelů, ovšem nikoliv k podání nabídky, ale pouze k podání žádosti o účast v užším řízení a k prokázání kvalifikace. Po posouzení kvalifikace zájemců teprve dochází k tomu, že zadavatel vyzve ty zájemce, kteří splnili kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem. Takových zájemců vyzývá zadavatel minimálně pět, s tím, že pokud mu přišlo méně než pět žádostí o účast, pak vyzývá všechny zájemce splňující kvalifikaci. Písemná výzva k podání nabídek musí splňovat podmínky stanovené zákonem a obsahovat alespoň zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48, informaci o uveřejnění oznámení užšího řízení, lhůtu pro podání nabídek; to neplatí, jestliže sektorový zadavatel stanoví lhůtu podle § 41 odst. 4, místo podání nabídek, údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v oznámení užšího řízení či zadávací dokumentaci, a nakonec také informaci o tom, v jakém jazyce může být nabídka podána. Lhůta pro podání žádosti o účast v užším řízení činí u nadlimitních veřejných zakázek 37 dnů a v případě podlimitních veřejných zakázek činí 15 dnů. V důsledku transparentní novely přibyl do zákona pojem „významná veřejná zakázka“, kterou se rozumí taková veřejná zakázka, která naplňuje podmínky uvedené v § 16a zákona. Jedním z důsledků je, že se u takových veřejných zakázek prodlužuje lhůta pro podání žádosti o účast alespoň o polovinu. V souvislosti s transparentní novelou je na místě podotknout, že přibylo velmi diskutované ustanovení v § 84 odst. 1 písm. e) zákona, na základě kterého je zadavatel povinen zrušit zadávací řízení v případě, že obdrží pouze jednu nabídku nebo po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna hodnotitelná nabídka. V případě užšího řízení by to ale znamenalo, že zadavatel může zrušit zadávací řízení až v případě, že obdrží jednu nabídku, ovšem v situaci, kdy zadavatel obdrží pouze jednu žádost o účast v užším řízení, nemá naději, že by obdržel více než jednu nabídku a ví tedy, že po uplynutí lhůty pro podání nabídek bude nucen zadávací řízení zrušit. Z důvodu

19

ušetření času, který je v mnohých případech velmi omezený, zvláště pokud jsou finanční prostředky zadavatele časově omezeny a musí být například vyčerpány do konce účetního období, je toto nešťastně řešeno, neboť důvod pro zrušení zadávacího řízení v určitou dobu neexistuje, nicméně zadavatel má jistotu, že nastane po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Vhodným řešením by bylo, pokud by zákonodárce ve výše zmíněném ustanovení určil, že ona povinnost zrušit zadávací řízení nastává, pokud zadavatel obdrží jednu nabídku nebo jednu žádost o účast, nicméně lze předpokládat, že by takovou situaci mohl zadavatel vyřešit tím, že by využil důvodu uvedeného v § 84 odst. 2 písm. e). Dle tohoto ustanovení může zadavatel zrušit zadávací řízení, pokud se v něm vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval. Další změna, která se objevila v zákoně až v důsledku transparentní novely, podstatně omezila budoucí využití užšího řízení a de facto jej zrušila. Respektive užší řízení stále zůstává v zákoně uvedeno jako samostatný druh zadávacího řízení, ovšem je třeba konstatovat, že jde v podstatě o dvoufázové otevřené řízení. Veřejný zadavatel již dle nového znění § 61 zákona nemá možnost zužovat okruh zájemců. Předchozí úprava toto povolovala, a to za použití objektivních kritérií, která zároveň musela být uvedena již v oznámení o zahájení užšího řízení.30 Těmi měla být většinou kvalifikace, anebo náhodný výběr losem. Zejména tato varianta byla považována za značně problematickou31 a v zájmu transparentnosti zákonodárce přistoupil ke zrušení možnosti omezit počet zájemců. Tím však užší řízení ztratilo svoji podstatu a v zásadě již pro zadavatele není příliš využitelné.32 Snad může být výhodou pouze fakt, že zadavatel nemusí mít v době oznámení užšího řízení připravenou kompletní zadávací dokumentaci a zvláště v případě komplikovanějšího předmětu veřejné zakázky získá více času na přípravu zadávací dokumentace. Pozitivum v této novelizaci vidí např. R. Jurčík33, a to zejména z toho důvodu, že již nebude možné selektovat uchazeče, kteří mají právo k podání nabídky a zároveň splňují kvalifikaci, a hospodářská soutěž tak bude probíhat transparentněji. Zajisté lze 30

Rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S11/05-151/1098/05-SH. Srov. Rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159. 32 GRULICH, Tomáš. Nad další novelou zákona o veřejných zakázkách. Právní fórum. 2012, č. 5. s. 209. 33 JURČÍK 2012 op. cit., s. 414. 31

20

s výše uvedeným souhlasit, že se tímto zřejmě zamezí umělému zužování okruhu uchazečů, kteří jsou objektivně schopni dodat či realizovat předmět plnění, nicméně jsem toho názoru, že pro veřejné zadavatele již užší řízení není alternativou, jak postupovat k zadání veřejné zakázky. Užší řízení v klasickém slova smyslu je však nadále využitelné pro sektorové zadavatele, ovšem pouze za použití objektivních kritérií, nikoliv losování.

21

3.3. Jednací řízení s uveřejněním Jednací řízení s uveřejněním má, obdobně jako jednací řízení bez uveřejnění, přesně vymezeny podmínky, kdy je zadavatel oprávněn tento druh zadávacího řízení využít. Zatímco ale jednací řízení bez uveřejnění není možné využít v jiných případech, než které jsou uvedeny v § 23 zákona, v případě jednacího řízení s uveřejněním § 22 obsahuje i další možné důvody pro jeho zahájení. První taková možnost je naplněna v případě, že jde o veřejnou zakázku na služby uvedené v příloze č. 2 nebo veřejnou zakázku v oblasti obrany nebo bezpečnosti. V těchto dvou uvedených případech je veřejný zadavatel oprávněn využít toto zadávací řízení vždy. Naopak sektorový zadavatel může jednací řízení s uveřejněním využít vždy, bez naplnění jakýchkoli podmínek, z čehož lze dovodit, že jde o standardní zadávací řízení pro sektorové zadavatele. Že v případě sektorových zadavatelů nejde o výjimečný způsob zadávání lze podpořit i tím, že v roce 2012 jednací řízení s uveřejněním v případě sektorových zadavatelů mělo 52,5% podíl34 na celkovém finančním objemu, což jej řadilo na první místo před otevřené a užší řízení. Dle § 22 odst. 1 zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení

s uveřejněním,

jestliže

v předchozím

otevřeném

řízení,

užším

řízení,

zjednodušeném podlimitním řízení nebo soutěžním dialogu byly podány pouze neúplné nebo nepřijatelné nabídky, a pokud zadavatel zároveň podstatně nezmění zadávací podmínky a zahájí jednací řízení s uveřejněním bezodkladně po zrušení předchozího zadávacího řízení. Jde o kumulativní podmínky, které musí být naplněny současně. Výklad pojmů ,,podstatné změny podmínek“ a ,,bezodkladně“ je obsažen v kapitole 4.4.1. u jednacího řízení bez uveřejnění. Otázku, co je nepřijatelnou nabídkou, zákonodárce neponechal na výkladové praxi, ale přímo vyjmenoval v § 22 odst. 1 zákona jednotlivé případy nepřijatelných nabídek. Jsou jimi nabídky nevhodné, kterými jsou nabídky nesplňující požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky, nabídky, které nesplnily zadávací podmínky z hlediska jiných požadavků zadavatele než na předmět veřejné zakázky, dále nabídky, u kterých uchazeč neprokázal splnění kvalifikace, které jsou v rozporu

34

Viz poznámka pod čarou č. 3.

22

s platnými právními předpisy, které obsahují upravené podmínky plnění v rozporu s požadavky zadavatele nebo neodůvodněnou mimořádně nízkou nabídkovou cenu, a nakonec to jsou nabídky, které byly podány po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Odst. 3 obsahuje speciální případy, kdy je zadavatel (zejména tedy veřejný, jelikož sektorový je oprávněn vždy) oprávněn využít pro zadání veřejné zakázky jednací řízení s uveřejněním. V prvé řadě jde o výjimečné případy, kdy s ohledem na povahu dodávek, služeb či stavebních prací nebo rizika s nimi spojená lze důvodně předpokládat, že nabídkové ceny uchazečů budou navzájem nesrovnatelné. V takových případech by se zdálo být vhodné využít soutěžní dialog, ovšem pro takový postup nejsou naplněny všechny obligatorní podmínky.35 Dalším případem jsou veřejné zakázky na služby, a to zejména jde-li o pojišťovací, bankovní, investiční či projektové služby nebo auditorské, tlumočnické, právní či jiné podobné služby, pokud povaha služeb neumožňuje dostatečně přesně určit předmět veřejné zakázky předem tak, aby jí bylo možné zadat postupy stanovenými tímto zákonem pro otevřené řízení či užší řízení, a to zejména pokud jde o stanovení hodnotících kritérií již při zahájení otevřeného řízení či užšího řízení. Posledním

z tohoto

okruhu

podmínek

pro

zahájení

jednacího

řízení

s uveřejněním jsou případy veřejných zakázek na stavební práce, pokud jde o stavební práce prováděné výhradně za účelem výzkumu nebo vývoje a nikoliv za účelem dosažení zisku nebo úhrady nákladů spojených s výzkumem a vývojem.

3.3.1. Průběh jednacího řízení s uveřejněním Samotný průběh tohoto druhu zadávacího řízení je upraven v § 29 - 33 zákona. Již z rozsahu této úpravy je zřejmé, že postup pro jednací řízení s uveřejněním je zákonem mnohem detailněji upraven než jednací řízení bez uveřejnění. V zásadě je postup takový, že nejprve zadavatel oznámením jednacího řízení s uveřejněním oznámí svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení, načež zájemci podávají žádost o účast a prokazují splnění kvalifikace. Po posouzení kvalifikace zadavatel 35

PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 99.

23

vyzývá k podání nabídek ty zájemce, kteří prokázali kvalifikaci dle požadavků zadavatele, přičemž zadavatel má povinnost oslovit všechny takové zájemce a nemůže jejich počet nijak omezovat.36 Poté, co zadavatel obdrží nabídky, předběžně je hodnotí a předběžný výsledek uchazečům oznámí. Následně vyzývá všechny uchazeče k jednání. V průběhu jednání nelze měnit zadávací podmínky. Zadavatel je oprávněn s uchazeči jednat toliko o podmínkách plnění obsažených v jejich nabídkách. Zvláště je vhodné jednat o podmínkách, které jsou předmětem hodnocení; důsledkem jednání o nich může být zvýšení šance uchazeče na lepší umístění v rámci hodnocení nabídek. V rámci jednání se musí zadavatel zejména vyvarovat sdělování údajů obsažených v jednotlivých nabídkách ostatním uchazečům, s výjimkou nabídkové ceny. Tato výjimka má svůj účel právě ve snižování výsledné nabídkové ceny, a tedy finanční úspoře zadavatele. Zároveň zákon stanoví, že zadavatel může zvolit pro jednání buď formu samostatného jednání s každým uchazečem, anebo jednání se všemi současně. Neměl by však např. jednat se čtyřmi uchazeči současně a s jedním odděleně, a to v zájmu dodržení zásady transparentnosti a zásady rovného zacházení, neboť bude obtížné prokazovat, že byly všem uchazečům sděleny stejné informace a pro všechny uchazeče budou tedy nastoleny stejné podmínky. Podmínky pro jednání v jednotlivých fázích jednacího řízení s uveřejněním jsou obsaženy v § 31 zákona, ovšem podrobné probrání těchto podmínek je již mimo rámec této práce.

36

Obdobně výklad k užšímu řízení.

24

3.4. Jednací řízení bez uveřejnění Jednací řízení bez uveřejnění je druhem zadávacího řízení, který může využít jak zadavatel veřejný a dotovaný, tak sektorový, a to výjimečně, za podmínek stanovených § 23 zákona. Podmínky pro využití jsou zde vymezeny taxativně, což je dáno charakterem tohoto řízení. Ve skutečnosti totiž zadání veřejné zakázky podle § 23 zákona zpravidla probíhá přímým zadáním konkrétnímu dodavateli, z čehož logicky vyplývá, že hospodářská soutěž je zde velmi zásadním způsobem omezena, ba dokonce vyloučena. Právní úpravu jednacího řízení bez uveřejnění z tohoto důvodu nelze vykládat jinak než striktně.37 Dalším podstatným rysem, společným pro všechny druhy jednacího řízení bez uveřejnění, je pravidlo, že je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jeho použití.38 Také Úřad shrnuje tato dvě základní pravidla následujícím způsobem: ,,Zákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž vstupuje subjekt do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem oslovit více zájemců. Ze všech druhů zadávacích řízení tak jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, a právě proto jsou na úrovni zákona i zadávací směrnice přísně omezeny podmínky pro jeho použití.“39 Na tomto místě je vhodné podotknout, že možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění je koncipována jako oprávnění a nikoliv jako povinnost. V zásadě tedy zadavatel může pro zadání veřejné zakázky zvolit jiné otevřenější druhy zadávacích řízení, nicméně v mnoha případech je toto oprávnění spíše fikcí, neboť po naplnění podmínek pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění zpravidla jiný postup zadavatele není možný. Těžko například bude zadavatel v případě naplnění všech podmínek krajně naléhavého případu postupovat jinak než dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona.

37

Viz judikatura Evropského soudního dvora např. Rozsudek ESD ve věci C-199/85 Komise ES proti Italské republice, C-71/92 Komise ES proti Španělskému království a C-385/02 Komise ES proti Italské republice. 38 Viz judikatura v poznámce pod čarou č. 19. 39 Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R215/2011/VZ-3094/2012/310/JSL/ASc.

25

3.4.1. Jednací řízení bez uveřejnění, které navazuje na neúspěšné zadávací řízení Prvním a zřejmě nejčastějším důvodem, který otevírá možnost využít jednací řízení bez uveřejnění pro zadání veřejné zakázky, je skutečnost, že v předchozím otevřeném řízení, užším řízení či jednacím řízení s uveřejněním, případně v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti rovněž v předchozím soutěžním dialogu nebyly podány žádné nabídky nebo sice byly podány nabídky, nicméně všechny z nich byly nevhodné podle § 22 odst. 1 písm. a).40 Obdobnou variantou je pak ustanovení dalšího odstavce, které předpokládá možnost využití jednacího řízení bez uveřejnění též v případě, že nebyly podány žádné žádosti o účast v užším řízení či jednacím řízení s uveřejněním a v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti

rovněž

v soutěžním

dialogu.

Pravděpodobnou

příčinu

posledně

jmenovaného důvodu pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění lze dle M. Koudelky41 spatřovat v tom, že v oblasti obrany nebo bezpečnosti je výskyt a selhání soutěžního

dialogu

vzhledem

ke

komplikovanosti

vojenských

zakázek

pravděpodobnější. V zásadě lze tyto situace popsat jako selhání trhu, kdy nebyl žádný dodavatel, který by měl možnost podat nabídku, či neměl zájem se soutěže o veřejnou zakázku účastnit. Velmi často však nejde o selhání trhu ze strany dodavatelů, ale spíše o špatné provedení zadávacího řízení ze strany zadavatele, zejména pokud jde o nastavení kvalifikačních předpokladů, technických podmínek či dalších podmínek obsažených v zadávací dokumentaci. Pokud je však toto důvodem pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, jde o postup protizákonný, neboť vada v původním zadávacím řízení nemůže vést k zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, ale měla by naopak vést k novému, již právně bezvadnému, transparentnějšímu zadávacímu řízení. V případě, že nastane některá z v prvním odstavci uvedených zákonem předvídaných situací, je zadavatel povinen zahájit jednací řízení bezodkladně po zrušení předchozího zadávacího řízení a má zakázáno podstatně měnit zadávací podmínky 40

Za nevhodnou nabídku se zde považují takové nabídky, které nesplňují požadavky zadavatele na předmět plnění veřejné zakázky. 41 KOUDELKA, Martin. Jednací řízení. Praha, 2012. 100 s. Diplomová práce. Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta. s. 35.

26

oproti předchozímu zadávacímu řízení. Z tohoto vyplývají dvě důležité interpretační otázky. Co patří pod pojem podstatné změny zadávacích podmínek, a co je možné považovat za bezodkladné a co již nikoliv. K pojmu bezodkladnosti R. Jurčík uvádí42, že v ideálním případě by měl zadavatel současně provést úkon zrušení předchozího zadávacího řízení a zároveň učinit úkon zahajující jednací řízení bez uveřejnění. Tyto úkony pak mohou být obsaženy v jednom dopisu, či mohou být dva dopisy zaslány souběžně. Otázka ovšem je, zda je nutné na bezodkladnost pohlížet tak, že musí být oba úkony provedeny současně, či zda existuje objektivně daná hranice, kdy již požadavek bezodkladnosti není naplněn. Metodika Ministerstva pro místní rozvoj naopak uvádí, že ,,lhůta bezodkladně není zákonem specifikována, nicméně lhůta mezi zrušením předchozího zadávacího řízení a zahájením jednacího řízení s uveřejněním by zpravidla neměla být delší než několik dnů, či týdnů.“43 Autor práce je toho názoru, že pokud je v zákoně použit pojem bezodkladně, má zadavatel postupovat tak, aby učinil úkon zahajující jednací řízení bez uveřejnění co nejdříve, s tím, že pokud toto nebude z objektivních důvodů schopen učinit ve stejnou dobu jako úkon zrušení předchozího zadávacího řízení, pak by měl být schopen doložit, z jakého důvodu musel být úkon odeslání výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění proveden později. V zásadě se přiklání k názoru, že bezodkladně v tomto ustanovení má spíše význam obdobný slovnímu spojení ,,co nejdříve to bude možné“, zatímco interpretace pojmu bezodkladně jako ihned, mu přijde zužující. Ostatně i M. Koudelka uvádí, že ,,není důvod, aby zadavatel nemohl mít objektivně nutnou lhůtu k přípravě jednacího řízení bez uveřejnění.“44 S podstatnou změnou podmínek je spojen obdobný interpretační problém. Zákon nikterak nevymezuje, jaké podmínky lze v navazujícím zadávacím řízení změnit, nicméně z odborné literatury45 vyplývá, že za podstatnou změnu zadávacích podmínek je nutné považovat takovou změnu, která by zužovala okruh potenciálních dodavatelů, případně by jej naopak rozšiřovala. Příkladem takové změny tedy může být změna

42

JURČÍK 2012 op. cit., s. 208. Viz dílo uvedené v poznámce pod čarou č. 14. 44 KOUDELKA 2012 op. cit., s. 38. 45 PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 108. 43

27

předmětu plnění veřejné zakázky, změna obchodních a platebních podmínek, či změna nastavení kvalifikace. Považuje se za možné, ba dokonce vhodné, aby zadavatel provedl změny, které způsobily selhání předchozího zadávacího řízení. Jako příklad takové dovolené nepodstatné změny R. Jurčík46 uvádí veřejnou zakázku na dodávku počítačky bankovek, kde zadavatel změní požadovanou rychlost pro počítání bankovek z 1200 bankovek za minutu na 1000 bankovek za minutu, přičemž v předcházejícím zadávacím řízení žádný z dodavatelů nenabídl takový předmět plnění splňující požadavek na rychlost. Tím, že zadavatel rychlost pro počítání bankovek sníží, je předpoklad, že se tím zvýší šance na úspěšné dokončení zadávacího řízení. Otázkou související s § 23 odst. 1 písm. a) zákona je, co může zadavatel učinit v případě, že v původním zadávacím řízení nebyly podány žádné nabídky. Dle tohoto ustanovení má zadavatel v takovém případě možnost použít pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění. Na tomto místě je ale nutné podotknout, že v případě, že nastane situace, kdy byla podána pouze jedna nabídka, zadavatel takovou možnost nemá a nemůže postupovat v procesu zadávání veřejné zakázky dle pravidel pro jednací řízení bez uveřejnění. Zadavatel má totiž povinnost původní zadávací řízení zrušit a vypsat nové, což se objevilo v zákoně na základě transparentní novely. Jenda z možných situací, kdy musí zadavatel zrušit a vypsat nové zadávací řízení nastává dle § 84 odst. 1 písm. e) zákona v případě, že zadavatel obdržel pouze jednu nabídku nebo po posouzení nabídek zbyla k hodnocení pouze jedna nabídka, přičemž výjimky jsou připuštěny a taxativně vyjmenovány v § 71 odst. 7 zákona. Je zřejmé, že zadavatel i dodavatelé mají zpravidla zájem na co nejrychlejším zadání veřejné zakázky a rušení zadávacího řízení je pro obě strany nevýhodné. Jakkoli měla transparentní novela za cíl posílit transparentnost zadávání veřejných zakázek a omezit korupční jednání, efekt je přesně opačný. Pokud se dříve stávalo, že byly zadávací podmínky nastaveny tak, aby je splnil jediný dodavatel a jeho nabídka byla nabídkou nejvýhodnější, pak toto dnes možné není, jelikož zadávací řízení by muselo být zrušeno a vyhlášeno v horším případě i opakovaně. Z tohoto důvodu lze předpokládat, že se dodavatelé, kteří jsou se zadavatelem domluveni na uzpůsobení 46

JURČÍK 2012 op. cit., s. 202.

28

zadávacích podmínek tak, aby se vítězným uchazečem stali právě oni, uchýlí k tomu, že svoji nabídku podávat nebudou, v důsledku čehož nastane předpoklad pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 1 písm. a) zákona a zadavatel i dodavatel dosáhnou svého.47 Možné trestněprávní důsledky nebyly cílem této práce a autor se jimi na tomto místě nebude zabývat.48 Z výše uvedeného vyplývá nesmyslnost ustanovení o rušení zadávacího řízení v případě jediné nabídky, což ostatně vede autora této práce k názoru, zda by nebylo vhodnější, pokud by tato povinnost byla ze zákona vyjmuta, případně modifikována tak, aby nepůsobila nepřiměřené protahování průběhu zadávacího řízení zejména u veřejných zakázek s velmi specifickým předmětem plnění, u kterých nemusí obdržení pouze jediné nabídky znamenat automatické porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek či jiné narušení soutěžního prostředí. Zákon dále stanoví, že zadavatel je povinen oznámit použití jednacího řízení bez uveřejnění a důvody jeho použití, pokud o to požádá Evropská komise. Z tohoto ustanovení lze pouhým jazykovým výkladem vyvodit, že zadavatel nemá povinnost učinit kroky k informování Evropské komise dle tohoto odstavce, ledaže je o to požádán. Zákon nikterak nespecifikuje formu, jakou má být žádost učiněna, ani formu odpovědi zadavatele provádějícího jednací řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 1 zákona. R. Jurčík49 uvádí dvě potenciální povahy takové žádosti. Buď půjde o konkrétní žádost týkající se jediné veřejné zakázky takto zadávané, anebo půjde o souhrn všech veřejných zakázek zadaných podle § 23 odst. 1 zákona za určité období. Ze strany Evropské komise toto není přímo vynutitelné, ovšem nesplnění oznamovací povinnosti by dle odborné literatury50 mohlo vést k naplnění skutkové podstaty některého správního deliktu dle zákona. Jak ovšem podotýká R. Jurčík51, je značně problematická donucovací pravomoc Úřadu, a to z toho důvodu, že z ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) vyplývá, že skutková podstata správního deliktu je naplněna 47

Srov. ŠILHÁNEK, Michal. Jen jedna nabídka v otevřeném řízení. EPRAVO.CZ [online]. 2012 [cit. 2013-04-25]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/jen-jedna-nabidka-v-otevrenem-rizeni87224.html 48 Viz §256 a § 257 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů. 49 JURČÍK 2012 op. cit., s. 208. 50 PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 109. 51 JURČÍK 2012 op. cit., s. 209.

29

pouze v případě, že postupem, který je v rozporu se zákonem, se zadavatel dopustí správního deliktu, jen pokud jím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku. Lze jen těžko úspěšně tvrdit, že nesplnění oznamovací povinnosti vůči Evropské komisi vedlo nebo mohlo vést k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky.

3.4.2. Jednací řízení bez uveřejnění v případě veřejných zakázek, které může splnit pouze jediný dodavatel Druhým okruhem situací, ve kterých může zadavatel využít pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, jsou veřejné zakázky, které mohou být z objektivních příčin splněny pouze jediným dodavatelem, a není tedy možné mluvit o potenciální soutěži mezi dodavateli. Zákon v zásadě zná dva případy, kdy je toto možné konstatovat.

3.4.2.1.

Technické či umělecké důvody, ochrana výhradních práv

a důvody vyplývající ze zvláštního předpisu Prvním je dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona veřejná zakázka, která může být splněna z technických či uměleckých důvodů, z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního předpisu pouze určitým dodavatelem. Jak z uvedeného vyplývá, musí se jednat o specifický předmět, či jiné zvláštní okolnosti zadávání veřejné zakázky, v důsledku kterých prokazatelně existuje pouze jediný dodavatel toto plnění poskytnout. Je zároveň nutné vzít v úvahu, že není možné tohoto způsobu zadání využít, pokud existuje zahraniční dodavatel schopný předmět plnění poskytnout. Nestačí tedy prokázání absence soutěže v České republice, ale naopak je nutné onu jedinečnost dodavatele zkoumat také ze zahraničního pohledu. R. Jurčík52 zastává názor, že je nutné brát v úvahu trh celosvětový, naopak v jiné odborné literatuře lze najít spíše názor, že se má vycházet spíše z trhu na celém území Evropské unie. S poukázáním na § 6 odst. 2 zákona je dle mého možné úspěšně tvrdit, že by stačilo 52

JURČÍK 2012 op. cit., s. 209.

30

prokázání absence jiných potenciálních dodavatelů, kteří mají sídlo nebo místo podnikání v členském státě Evropské unie a ostatních státech, které mají s Českou republikou či Evropskou unií uzavřenou mezinárodní smlouvu zaručující přístup dodavatelů z těchto států. Lze si představit situaci, že existuje určité plnění, které jsou schopny dodat či poskytnout pouze dva subjekty, přičemž jeden má sídlo v České republice a další má sídlo v některém ze států, které nesplňují výše uvedenou podmínku sídla nebo podnikání. Jen těžko lze na zadavateli rozumně požadovat, aby hodnotil možnost takového dodavatele ucházet se o veřejnou zakázku, a lze při tom také pochybovat, že by takový dodavatel měl zájem investovat nemalý finanční objem do možnosti ucházet se o veřejnou zakázku v České republice, pokud by nešlo o obzvláště lukrativní plnění. Technickým důvodem dle tohoto ustanovení se má na mysli zejména situace, kdy zadavatel potřebuje pořídit takový předmět, který může dodat pouze původní dodavatel, a to z důvodu kompatibility se zařízením, kterým zadavatel již disponuje. Příkladem může být veřejná zakázka na rozšíření stávajícího softwaru.53 Dále jsou zmíněny důvody umělecké, kterými může být např. situace, kdy má zadavatel potřebu nechat restaurovat umělecké dílo, přičemž pouze autor samotný je schopen jeho restauraci provést bez většího rizika nenávratného poškození díla.54 Totožná je situace, pokud zadavatel, kterým je galerie či muzeum, požaduje dodání díla od konkrétního umělce55, neboť je nepochybné, že jde o natolik jedinečné dílo, že jej nelze získat od jiného subjektu.56 Dalším možným důvodem pro zadávání veřejných zakázek v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu jedinečnosti dodavatele je ochrana výhradních práv. Do jisté míry je to obdoba jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu uměleckých práv. Zde se ovšem nebude jednat o umělecké dílo, ale o dodavatele, který má výhradní licenci na dodávku požadovaného plnění. Jde tedy o předměty plnění, které jsou chráněné právem z průmyslového či duševního vlastnictví. Pokud dodavatel disponuje výhradní licencí,

53

JURČÍK 2012 op. cit., s. 209. RAUS, David a NERUDA, Robert. Zákon o veřejných zakázkách: Komentář. Praha: Linde, 2007. 895 s. ISBN 978-80-7201-677-8. s. 185. 55 Více viz zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském, o právech souvisejících s právem autorským a o změně některých zákonů. 56 JURČÍK 2012 op. cit., s. 209. 54

31

nemůže nikdo jiný takové plnění dodat. Při uplatnění tohoto důvodu je třeba zohlednit související ustanovení, zejména § 44 a násl. zákona, které zadavateli zakazuje požadovat konkrétní předmět plnění s požadavkem nebo odkazem na konkrétní obchodní firmy, jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu za příznačná a další v těchto ustanoveních obsažené skutečnosti. Pokud je ovšem takový požadavek nebo odkaz odůvodněn předmětem, pak jej lze uvést. Takovým může být např. v případě stavebních prací materiál, který je uveden v projektu ke stavbě. Dle odborné literatury57 není v takovém případě možné požadovat tento konkrétní materiál, nicméně dle mého názoru, pokud je konkrétní materiál uveden v projektu ke stavbě a zároveň je objektivně odůvodněno, že jakýkoli jiný materiál by neplnil stejný účel, pak je možné jej požadovat i v rámci technických podmínek nebo v rámci vymezení předmětu veřejné zakázky. Lze tak usuzovat, dle mého, ze znění zákona, který v odůvodněných případech možnost uvedení konkrétního názvu připouští a výše uvedenou situaci lze pod takovou podmínku podřadit. Nesmí tedy existovat srovnatelné řešení, které by splnilo stejný účel jako zadavatelem požadované řešení chráněné právem z průmyslového či duševního vlastnictví. V tomto ohledu je nutné opět odkázat na začátek této kapitoly, kde se pojednává o místním aspektu jedinečnosti dodavatele. Posledním související případy vyplývají ze zvláštního právního předpisu. Zpravidla jde o poskytování plnění určitým subjektem, který na základě monopolu nemůže být nahrazen jiným potenciálním dodavatelem z důvodu neexistence konkurence. Zvláštním předpisem může být např. zákon č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů.

3.4.2.2.

Krajně naléhavý případ

Druhým případem spadajícím do tohoto okruhu je případ uvedený pod písmenem b), který nastává, pokud je veřejnou zakázku nutné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, 57

JURČÍK 2012 op. cit., s. 309.

32

a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení. I v tomto případě je povinnost postupovat restriktivně a volit tento způsob zadání veřejné zakázky jen v odůvodněných případech.58 Základním interpretačním problémem tohoto ustanovení je nutnost určení, kdy se jedná o krajně naléhavý případ. Jak vyplývá z důvodové zprávy59, není, na rozdíl od starého zákona o veřejných zakázkách, krajně naléhavý případ omezen pouze na vyhlášení krizového stavu, který je upraven v zákoně č. 240/2000 Sb., o krizovém řízení a o změně některých zákonů (dále jen ,,krizový zákon“), ve znění pozdějších předpisů. Situace v tomto zvláštním právním předpisu jsou naopak na základě § 18 odst. 2 písm. a) zákona výslovně vyjmuty z jeho působnosti; zadavatel tedy dle zákona nemusí vůbec postupovat, byť pokud tak v zájmu transparentnosti učiní, nelze proti tomu nic namítat. Není tedy nutné, aby nastal stav nebezpečí, nouzový stav nebo stav ohrožení státu dle krizového zákona, aby bylo možné postupovat dle tohoto ustanovení, ale místo toho je nutné zkoumat, zda nastal krajně naléhavý případ. Důvodová zpráva 60 uvádí příklady takových důvodů, kterými mohou být havárie či jiné mimořádné situace, které však nedosahují stupně mimořádných událostí či krizových situací dle krizového zákona. S tím se ztotožnil i Úřad, který konkretizoval takové situace jako ,,okolnosti „vis maior“, jako jsou např. přírodní katastrofy a živelné pohromy, náhlé nepředvídatelné havarijní situace nezpůsobené zadavatelem, hrozící neodvratitelná závažná škoda nebo škoda velkého rozsahu apod.“61 Jiným takovým případem může být situace, kdy se zadavatel musí vyvarovat vzniku škody velkého rozsahu, přičemž jediným způsobem, jak se tomuto vyhnout, je urychlené uzavření smluv s poskytovatelem právních služeb.62 Samozřejmě musí být zároveň naplněna podmínka, že zadavatel svým jednáním hrozící nebezpečí škody velkého rozsahu nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat. Tato posledně jmenovaná podmínka by ovšem již nebyla splněna v případě, že zadavatel pomalu čerpal dotace a

58

Rozsudek ESD ve věci C-126/03 Komise ES proti Spolkové republice Německo . Viz důvodová zpráva k zákonu. 60 Viz dílo v poznámce pod čarou č. 59. 61 Rozhodnutí Úřadu č. j. S195/2007-16456/2007/540-DER. 62 Rozhodnutí Úřadu č. j. S205/2009/VZ-11610/2009/510/KČe. 59

33

ke konci období, ve kterém je možné ještě čerpat, by již nebyl schopen realizovat např. otevřené řízení, ačkoliv měl možnost již dříve učinit kroky k rychlejšímu čerpání dotačních prostředků.63 Obdobně se vyjádřil i ESD, ačkoliv se toto rozhodnutí netýkalo problematiky dotací, ale o časově omezenou povinnost vypracovat posouzení vlivu záměru na životní prostředí.64 V extrémním případě by totiž zadavatel měl možnost vyčkat s čerpáním dotací a v momentě, kdy by již byl v časové tísni, vyhlásil by jednací řízení bez uveřejnění bez omezení. Toto jistě nebylo záměrem zákonodárce a z tohoto důvodu je třeba zdůraznit podmínku nepředvídatelnosti krajně naléhavého případu. Obdobně není možné postupovat dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona v případě, že jsou splněny všechny zatím zmíněné podmínky, ale zároveň má zadavatel dostatek času na zadání veřejné zakázky v jiném zadávacím řízení. Pro zjištění naplnění této podmínky je nutné porovnat zákonné lhůty jednotlivých druhů zadávacích řízení a teprve pokud je zadavatel schopen prokázat, že vzhledem k naléhavosti případu není možné dodržet zákonné lhůty, pak je tato podmínka naplněna.65

3.4.3. Další okolnosti opravňující jednací řízení bez uveřejnění Dalším okruhem jsou jednací řízení bez uveřejnění v případě veřejných zakázek na dodávky66, což je společný rys pěti dále rozebraných důvodů pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění. Jsou jimi dodávky vyráběné pouze pro účely výzkumu a vývoje, dodatečné dodávky od téhož dodavatele, dodávky nabízené a kupované na komoditních burzách, dodávky pořizované za zvlášť výhodných podmínek od dodavatele, který je v likvidaci nebo je proti němu vedeno insolvenční řízení, a nakonec dodávky, které jsou pořizované za podstatně nižší cenu než je cena obvyklá.

63

JURČÍK 2012 op. cit., s. 210. Rozsudek ESD ve věci C-394/02 Komise ES proti Řecké republice. 65 Rozhodnutí Úřadu č. j. S195/2007-16456/2007/540-DER. 66 Viz § 8 zákona. 64

34

3.4.3.1.

Výzkum a vývoj

Prvním z důvodů pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 5 zákona je dodávka zboží, které je vyráběno pouze pro účely výzkumu nebo vývoje, s výjimkou případů, kdy je zboží vyráběno ve větším množství za účelem dosažení zisku zadavatele nebo za účelem pokrytí nákladů zadavatele spojených s výzkumem nebo vývojem. Z výše uvedeného je zřejmé, že se musí v tomto případě vždy jednat o veřejné zakázky na dodávky a nikoliv na služby či stavební práce. Dále musí být splněna podmínka, že dodávané zboží je již vyráběno pro tento účel. Nelze tedy považovat za možné, pokud by zadavatel chtěl zadat podle tohoto ustanovení veřejnou zakázku na dodávku počítačů, s tím, že je hodlá umístit do laboratoře a používat je výhradně pro účely výzkumu a vývoje. Na takovéto dodávky se toto ustanovení zcela jistě vztahovat nebude. Na co se naopak vztahovat bude, jsou přístroje, které se k jinému účelu než k výzkumu a vývoji zásadně nepoužívají, případně ani použít nedají. Z výkladu tohoto ustanovení je zároveň zřejmé, že pod něj nelze subsumovat ani takový předmět plnění, který je zčásti vyráběn pro obchodní využití a zčásti pro výzkum a vývoj. Pro zjištění, co se rozumí pod pojmem výzkum a vývoj, je nutné se seznámit se zákonem č. 130/2002 Sb., o podpoře výzkumu, experimentálního vývoje a inovací z veřejných prostředků a o změně některých souvisejících zákonů (zákon o podpoře výzkumu a vývoje), ve znění pozdějších předpisů. Definici veřejné zakázky ve výzkumu, vývoji a inovacích nalezneme v § 2 odst. 2 písm. g) tohoto zákona.67

3.4.3.2.

Dodatečné dodávky

V § 23 odst. 5 písm. b) zákona je uveden další důvod pro využití jednacího řízení bez uveřejnění. Nezbytným předpokladem je dle tohoto ustanovení dříve 67

Veřejnou zakázkou ve výzkumu, vývoji a inovacích zakázka na služby v aplikovaném výzkumu, vývoji nebo inovacích pro potřeby poskytovatele nebo správního úřadu, který není poskytovatelem, pokud jsou tito jedinými uživateli výsledku podle písmene k), která je zadána příjemci v rámci programu aplikovaného výzkumu, vývoje a inovací postupem podle zákona o veřejných zakázkách a realizována na základě smlouvy o poskytnutí podpory podle tohoto zákona, popřípadě na základě rozhodnutí o poskytnutí podpory (§ 9 odst. 5 a 6), je-li příjemce organizační složkou státu nebo organizační jednotkou ministerstva, zabývající se výzkumem a vývojem.

35

uzavřená smlouva, na základě které chce zadavatel poptat dodatečné dodávky od téhož dodavatele. Tyto dodatečné dodávky jsou určeny jako náhrada původní dodávky, případně jako rozšíření stávajícího rozsahu dodávky. Zároveň musí platit, že změna dodavatele oproti původní smlouvě by pro zadavatele znamenala nutnost pořizovat zboží odlišných technických parametrů, které by měly za následek neslučitelnost nebo by znamenaly nepřiměřené technické obtíže při provozu a údržbě. Zároveň je omezena délka trvání původní smlouvy v součtu se smlouvou na dodatečné dodávky, a to nejvýše na tři roky v případě veřejného zadavatele, respektive nejvýše na pět let v případě veřejných zakázek v oblasti obrany nebo bezpečnosti. Tyto lhůty mohou být překročeny, pokud je toto odůvodněno zvláštními okolnostmi, případně pokud existují výjimečné okolnosti s ohledem na očekávanou provozní životnost dodávek a technické obtíže, které by mohly být změnou dodavatele způsobeny.

3.4.3.3.

Dodávky nabízené a kupované na komoditních burzách

Zákon přiznává zadavateli možnost použít jednací řízení bez uveřejnění v případě nákupu dodávek nabízených a kupovaných na komoditních burzách. Je tedy zřejmé, že tohoto důvodu nelze využít pro pořízení služeb, zejména služeb zprostředkovatelských.

Postavení

komoditních

burz

je

upraveno

v

zákoně

č. 229/1992 Sb., o komoditních burzách, ve znění pozdějších předpisů, a při interpretaci tohoto ustanovení je nezbytné vycházet zejména z výše uvedeného zákona.68

3.4.3.4.

Dodávky pořizované za zvlášť výhodných podmínek

Základním předpokladem je opět fakt, že jde o dodávky. V případě služeb a stavebních služeb nejsou naplněny podmínky § 23 odst. 5 písm. d) zákona.

68

Komoditní burzou se dle § 1 odst. 1 zákona o komoditních burzách rozumí právnická osoba zřízená k organizování burzovních obchodů se zbožím, deriváty vztahujícími se ke komoditám, které jsou předmětem obchodování na burze, pokud nejsou investičním nástrojem podle zvláštního právního předpisu, nebo se zemědělským skladním listem podle zvláštního právního předpisu.

36

Tyto dodávky musí být pořizovány za zvláště výhodných podmínek. Zvláště výhodnými podmínkami se dle odborné literatury69 rozumí zpravidla nízká cena zboží v porovnání s cenou, za kterou se dané zboží ve stejném čase a místě obvykle obchoduje. Lze dovodit, že nemusí jít pouze o nízkou cenu, ale také o nízkou cenu v kombinaci s jinými výhodnými podmínkami s nákupem souvisejícími, případně se dle mého názoru lze přiklonit k názoru, že za určitých podmínek může jít i o zvláště výhodné podmínky, které nikterak nespočívají v nižší ceně než je cena obvyklá. Na druhou stranu je třeba mít v takové situaci na paměti, že zvláštní výhodnost jiných podmínek, než je cena, se bude jen velmi těžko prokazovat a v praxi je vhodnější se této variantě vyhnout. Kromě toho se lze domnívat, že nízká cena bude naprosto dominantním případem, kdy je dosaženo zvlášť výhodných podmínek, a to právě s ohledem na charakter dodavatelů, kteří jsou v likvidaci, či je proti nim vedeno insolvenční řízení. Dle tohoto ustanovení se dále musí se jednat o takové dodavatele, kteří jsou buď v likvidaci70, nebo je vůči nim vedeno insolvenční řízení71 od osoby oprávněné disponovat s majetkovou podstatou. K tomuto je vhodné uvést, že splnění podmínek jednacího řízení bez uveřejnění je vždy povinen prokázat zadavatel, nicméně v tomto případě jde o snadno doložitelnou informaci s ohledem na skutečnost, že údaj o tom, že je proti určitému subjektu vedeno insolvenční řízení či že je subjekt v likvidaci, se jak zadavatel, tak případně orgán dohledu snadno dozví z veřejně dostupných rejstříků. V případě insolvence jde o insolvenční rejstřík72 a v případě likvidace obchodní rejstřík73. Stejně jako u ostatních podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tak i splnění podmínky zvláště výhodných podmínek musí zadavatel být schopen prokázat. Zpravidla je vhodné prokázat zvláště výhodné podmínky provedením průzkumu trhu74,

69

RAUS, NERUDA 2007, op. cit., s. 189. Viz § 70 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů. 71 Viz zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů. 72 Viz § 419 a násl. zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů. 73 Viz § 27 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů. 74 Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R157/2009/VZ-9046/2010/310-ASC. 70

37

nicméně Úřad již judikoval75, že zadavatel není povinen provádět průzkumy trhu, a je proto na něm, jakými důkazními prostředky bude naplnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění prokazovat. Např. v uvedeném rozhodnutí zadavatel prokazoval výhodnost podmínek předložením posudků nezávislých odborných institucí. Všechny podmínky musí být splněny kumulativně, nepostačuje tedy například, že je vůči dodavateli vedeno insolvenční řízení, pokud dodávky nejsou zároveň nabízeny za zvláště výhodných podmínek.

3.4.3.5.

Dodávky pořizované za podstatně nižší cenu než je cena

tržní Toto ustanovení rozlišuje mezi jednotlivými druhy zadavatelů. Zatímco sektorový zadavatel není předpokládanou hodnotou veřejné zakázky nikterak omezen, v případě veřejného zadavatele je možnost použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 5 písm. e) zákona omezena pouze na podlimitní veřejné zakázky a v případě nadlimitních veřejných zakázek jej nelze použít. Stejnou podmínkou jako u předchozích ustanovení je podmínka použití tohoto ustanovení pouze na veřejné zakázky na dodávky. Dodávané zboží dále musí být pořizované za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena. Zákon nijak nespecifikuje, co se má považovat za cenu podstatně nižší než je obvyklá tržní cena, což je zejména způsobeno tím, že záměr zákonodárce byl takový, aby se k posouzení každého případu přistupovalo jednotlivě a aby konkrétní pořizované zboží bylo hodnoceno s ohledem na situaci na trhu. Zatímco v některých pramenech se lze dočíst, že zboží s podstatně nižší cenou nebude zboží dodávané se slevou 1 %76, jinde nelze za takové zboží považovat zboží zlevněné o 2 - 3 %.77 Oba tyto údaje jsou velmi opatrně navrženy, ovšem otázkou zůstává, zda už se za podstatně nižší cenu bude považovat cena o 5 % nebo 10 % nižší než je obvyklé. V praxi se často setkáváme s mnohem více poníženými cenami a je 75

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R215/2011/VZ-3094/2012/310/JSL/ASC. RAUS, NERUDA 2007 op. cit., s. 190. 77 PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 115. 76

38

otázka, jaká sleva již je způsobilá odůvodnit použití jednacího řízení bez uveřejnění. Z dosavadní rozhodovací praxe Úřadu lze odvodit, že sleva by měla být v řádech desítek procent78, nicméně konkrétní hranici lze určit pouze s ohledem na konkrétní předmět veřejné zakázky. Konkrétní a všeobecně platné pravidlo neexistuje, a to zejména z toho důvodu, že je nutné vzít v úvahu taktéž konkrétní výši ceny, podmínky na trhu a celkový charakter daného předmětu veřejné zakázky. Podstatně nižší cena zároveň musí být nabízena dodavatelem jen po velmi krátkou dobu. Opět se jedná o zákonem nespecifikovaný pojem a odpověď na otázku, jak dlouhá tato doba může být, je tedy nutné hledat zejména v odborné literatuře a rozhodovací praxi Úřadu.79 Několik málo dnů, popřípadě týdnů by dle některých pramenů mohlo onou krátkou dobou být, nicméně je vhodné kromě prostého počtu dnů, po které je zboží takto nabízeno, sledovat celkovou situaci na trhu. Pokud by bylo zřejmé, že nejde o přechodný pokles cen, ale naopak pokles cen bude mít trvalý charakter, není možné podle tohoto ustanovení postupovat.80 Poznamenávám, že M. Koudelka81 zmiňuje názor, že v úvahu by připadaly i jiné parametry než nízká cena. Poukazuje na to, že pokud za obvyklé ceny dodavatel poskytne zadavateli jinou podstatnou výhodu, v důsledku zadavatel obdrží plnění, které by za obvyklých okolností mělo vyšší cenu. Z toho dovozuje, že fakticky cena za obdržené plnění je výrazně nižší, než je cena obvyklá. Zákon takovou situaci nepřipouští a s ohledem na restriktivní výklad podmínek jednacího řízení bez uveřejnění, který vyplývá z rozhodovací praxe Úřadu, je z mého pohledu přinejmenším problematické dovozovat, že je možné pod ustanovení § 23 odst. 5 písm. e) podřadit i situaci, kdy je cena zboží ve stejné výši jako nabízejí ostatní dodavatelé, ale v podmínkách smlouvy je sjednaná jiná výhoda pro zadavatele. De lege ferenda by o tom bylo možné uvažovat, nicméně dikce současného znění zákona oporu pro takový postup spíše neobsahuje.

78

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R215/2011/VZ-3094/2012/310/JSl/ASC. KOUDELKA 2012 op. cit., s. 58. 80 RAUS, NERUDA 2007 op. cit., s. 191. 81 KOUDELKA 2012 op. cit., s. 58. 79

39

3.4.4. Veřejná zakázka navazující na soutěž o návrh Jedná se o další možnost, kdy má zadavatel právo použít pro zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění. Úpravu nalezneme v § 23 odst. 6 zákona, respektive úprava samotné soutěže o návrh je v § 102 - 109 zákona. Jak lze dovodit ze systematiky zákona, nejedná se o druh zadávacího řízení. Dle § 103 odst. 1 zákona se soutěží o návrh rozumí ,,zvláštní postup zadavatele směřující k získání návrhu, projektu či plánu. Návrhem se rozumí písemně nebo graficky vyjádřený výsledek vlastní tvůrčí činnosti zájemce o účast či účastníka soutěže o návrh.“ Dle odborné literatury by soutěž o návrh měla připadat v úvahu zejména v oblasti územního plánování, architektury, stavitelství či zpracování dat.82 Jelikož slovy zákona nejde o zadávací řízení, není cílem tohoto postupu uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, ale toliko získání návrhu, projektu či plánu. Tento se může posléze stát předmětem veřejné zakázky, přičemž zadavatel provede jednací řízení bez uveřejnění s jedním nebo více vybranými účastníky soutěže o návrh. Podmínky pro naplnění ustanovení § 23 odst. 6 zákona jsou tedy následující. Musí se jednat o veřejnou zakázku na služby. Je nutné, aby před zahájením jednacího řízení bez uveřejnění proběhla soutěž o návrh, a dále musí zadavatel vyzvat všechny vybrané účastníky k jednání. Z dikce zákona je zřejmé, že základní podmínka je naplněna v případě veřejné zakázky na služby.83 Odborná literatura84 však s odkazem na rozhodovací praxi Úřadu85 dovozuje, že v určitém rozsahu mohou být předmětem také dodávky, nicméně se musí jednat o takové dodávky, které bezprostředně souvisí s rozpracováním vybraného návrhu a jejich předpokládaná hodnota zároveň musí být nižší než předpokládaná hodnota služeb.86

82

Jednací řízení bez uveřejnění navazující na soutěž o návrh (analýza aktuální rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže). EPRAVO.CZ [online]. 2010 [cit. 2013-04-24]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/jednaci-rizeni-bez-uverejneni-navazujici-na-soutez-o-navrh-analyzaaktualni-rozhodovaci-praxe-uradu-pro-ochranu-hospodarske-souteze-65676.html. 83 Viz § 10 zákona. 84 PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 116. 85 Rozhodnutí Úřadu č. j. S293/2009/VZ-15793/2009/510/HOD. 86 Viz § 10 odst. 2 písm. a) zákona.

40

Zcela zásadní otázkou je, co lze považovat za plnění, které může být předmětem jednacího řízení bez uveřejnění navazujícího na soutěž o návrh. Nemůže to být takové plnění, které by byl schopen dodat jakýkoli dodavatel se stejným nebo obdobným předmětem své činnosti.87 Naopak by se mělo výlučně jednat o plnění spočívající v tvůrčím dopracování návrhu či projektu. Např. architekt, který předložil vítězný návrh, by měl být vyzván ke zpracování nebo dopracování projektové dokumentace. Naopak není možné jeho nebo jakoukoli jinou osobu vyzvat v jednacím řízení bez uveřejnění k realizaci navrhovaného řešení, jelikož samotná realizace může být uskutečněna více subjekty zabývajícími se stavební činností. Otázkou je, jaké řešení má zadavatel zvolit v případě, že samotnou realizaci vítězného návrhu je schopen uskutečnit pouze autor vítězného návrhu, ať už z důvodu nutnosti ochrany autorských práv či jiných důvodů. Zatímco T. Machurek 88 se přiklání k názoru, že je v takovém případě nutné použít jednací řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a)89, M. Koudelka90 je toho názoru, že by bylo možné použít jednací řízení bez uveřejnění navazující na soutěž o návrh. Oba autoři odkazují na rozhodnutí Úřadu91, které v konkrétním případě, kdy není žádný jiný dodavatel než ten, který je autorem vítězného návrhu, schopen vítězný návrh realizovat, umožňuje zadat autorovi vítězného návrhu veřejnou zakázku podle § 23 odst. 6 zákona. Zatímco prvně uvedený autor tuto možnost, s přihlédnutím k rozhodovací praxi Úřadu, přijímá spíše jako výjimečnou, druhý autor je toho názoru, že vždy, pokud je schopen realizovat vítězný návrh pouze jeho autor, je možné tohoto ustanovení využít. Aniž bych si byl vědom nějakého pozdějšího rozřešení tohoto problému ze strany Úřadu, přikláním se spíše k názoru, že pokud není možné zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění jiné osobě

87

Viz poznámka pod čarou č. 41 a dále rozhodnutí Úřadu č. j. S293/2009/VZ-15793/2009/510/HOD. MAREŠ, David, HOŠA, Miroslav a MACHUREK, Tomáš. Jednací řízení bez uveřejnění navazující na soutěž o návrh (analýza aktuální rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. EPRAVO.CZ [online]. 2010 [cit. 2013-04-25]. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/jednaci-rizeni-bez-uverejneni-navazujici-na-soutez-o-navrh-analyzaaktualni-rozhodovaci-praxe-uradu-pro-ochranu-hospodarske-souteze-65676.html. 89 Toto ustanovení stanoví, že ,,v jednacím řízení bez uveřejnění může být veřejná zakázka na dodávky zadána, jestliže dodávané zboží je vyráběno pouze pro účely výzkumu nebo vývoje, vyjma případů, kdy je zboží vyráběno ve větším množství za účelem dosažení zisku zadavatele nebo za účelem pokrytí nákladů zadavatele spojených s výzkumem nebo vývojem.“ 90 KOUDELKA 2012 op cit., s. 61. 91 Rozhodnutí Úřadu č. j. S335/2008/VZ-939/2009/520/JHL. 88

41

než vítězi soutěže o návrh a pokud zadavatel bude následně schopen toto také prokázat, pak nevidím důvod, který by použití předmětného ustanovení znemožňoval. Další podmínky aplikace jednacího řízení bez uveřejnění navazujícího na soutěž o návrh obsahuje rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-340/02.92 Kromě výše již uvedených a rozebraných podmínek z uvedeného rozsudku mj. vyplývá, že je nezbytné, aby byl zachován přímý funkční vztah mezi veřejnou soutěží na určitý výkon a dotyčnou zakázkou.

3.4.5. Dodatečné stavební práce a dodatečné služby Zákon zná další situaci, kdy lze použít jednací řízení bez uveřejnění, a tou jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, upravené v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Ve stavební praxi a dále v rozhodovací praxi soudů i Úřadu se pro totéž vžil název ,,vícepráce“ a ,,víceslužby“ a autor této práce jej bude nadále používat jako ekvivalentní pojem k pojmům dodatečné stavební práce, respektive dodatečné služby. V průběhu realizace veřejné zakázky velice často vzniká potřeba dodatečných stavebních prací, případně služeb, a to v důsledku objektivně nepředvídaných okolností. Pro osvětlení obsahu pojmu objektivně nepředvídaných okolností je opět nutné vycházet z judikatury.93 Z té lze vyvodit, že v konkrétním případě je nezbytné vzít v úvahu jak subjektivní stránku věci, tedy zda zadavatel dané okolnosti předvídal, tak objektivní stránku, tedy zda předvídat mohl. Pokud tedy již v průběhu prvotního zadávacího řízení zadavatel dle svých odborných a praktických zkušeností mohl předvídat konkrétní budoucí vícepráce či víceslužby, není naplněna podmínka § 23 odst. 7 písm. a) zákona.94 Další podmínkou, kterou stanoví zákon, je požadavek, aby tyto dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby byly nezbytné pro provedení původních stavebních prací nebo pro poskytnutí původních služeb.

92

Rozsudek ESD ve věci C-340/02 Komise ES proti Francouzské republice. Srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu 1 Afs 23/2012 – 102. 94 KRENK, Michal. Zadávání veřejných zakázek. Praha, 2007. 237 s. Doktorská disertační práce. Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta. s. 122. 93

42

Dále musí být vícepráce nebo víceslužby zadány témuž dodavateli, který byl dodavatelem v prvotní veřejné zakázce. Předposlední podmínka v § 23 odst. 7 písm. a) bod 2 zákona obsahuje požadavek, který stanoví, že ,,vícepráce nebo víceslužby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní veřejné zakázky, pokud by toto oddělení způsobilo závažnou újmu zadavateli, nebo ačkoliv je toto oddělení technicky či ekonomicky možné, jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby zcela nezbytné pro dokončení předmětu původní veřejné zakázky.“ Z výše uvedeného vyplývá, že pokud je prvotní veřejná zakázka plně zrealizována, je vyloučeno zadání víceprací či víceslužeb.95 Musí prokazatelně existovat přímá věcná souvislost mezi předmětem prvotní veřejné zakázky a mezi předmětem víceprací či víceslužeb. Tím se má na mysli zejména podmínka, aby vícepráce směřovaly skutečně pouze k dokončení původní stavby. Pod tuto podmínku nelze podřadit situace, kdy zadavatel až v průběhu realizace prvotní veřejné zakázky zjistí, že by potřeboval daný předmět rozšířit, a tedy např. přistavět garáže, upravit komunikaci či zřídit parkoviště. Je zřejmé, že zhotovení těchto objektů není zcela nezbytné pro dokončení původní stavby, od parkoviště, garáže či komunikace odlišné. Vícepráce ve smyslu zákona tedy musí být nezbytné pro provedení původních stavebních prací, nikoliv nezbytné pro řádné užívání předmětu veřejné zakázky.96 Poslední zákonem upravenou podmínkou je maximální přípustný rozsah víceprací nebo víceslužeb. Dle § 23 odst. 7 písm. a) bod 3 zákona v případě veřejného zadavatele celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nesmí překročit 20 % ceny původní veřejné zakázky. Pro zadavatele sektorového takové omezení rozsahu neplatí. Toto omezení má své logické opodstatnění, nicméně zejména v případě složitých stavebních prací může nastat situace, kdy vyvstane potřeba víceprací, které ve svém součtu přesáhnou hranici 20 % ceny původní veřejné zakázky. Je vhodné upozornit, že

95

KRENK 2007 op. cit., s. 122. Dodatečné stavební práce. STAVEBNÍonline [online]. [cit. 2013-04-24]. Dostupné z: http://www.stavebnionline.cz/dodatecne_prace.asp?ID=2&Pop=0&IDm=2030972&Menu=Dodate%E8n %E9%20stavebn%ED%20pr%E1ce. 96

43

se nikterak nezohledňuje předpokládaná hodnota, ale naopak je třeba brát v úvahu cenu původní veřejné zakázky. V zásadě lze říci, že do dosáhnutí onoho limitu 20 % může zadavatel zadávat veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, ale jakmile je limit vyčerpán, musí být případné další dodatečné práce zadány v některém z otevřenějších zadávacích řízení. Samozřejmě ničemu nebrání, za splnění všech zákonných podmínek, aby byla vybrána jako nejvýhodnější nabídka stejného uchazeče, který byl dodavatelem v původní veřejné zakázce. Toto často vede k tomu, že zadavatelé mají tendenci k nastavení zejména technických podmínek tak, aby právě tento původní dodavatel podal nejvýhodnější nabídku, což může vést až k porušení zákona. Z rozhodovací praxe Úřadu mj. také vyplývá, že nelze při určení celkové hodnoty všech víceprací odečítat hodnotu tzv. méněprací. Méněpráce jsou v původních podmínkách uvedené konkrétní stavební práce či služby, které po vzájemné dohodě zadavatele a dodavatele nebudou plněny. Pokud tedy takové méněpráce nastanou, nemají žádný vliv na objem víceprací, které nesmí v žádném případě přesáhnout limit 20 % celkové ceny.97 Je otázkou, zda je tato hranice přiměřená, vzhledem k tomu, že Směrnice stanoví, že hodnota víceprací či víceslužeb nesmí překročit 50 % částky původní zakázky, a je tedy v tomto směru benevolentnější. V mnoha případech, zejména co se týká stavebních prací, může v průběhu realizace projektu dojít ke vzniku potřeby zadat dodatečné práce ve větším rozsahu a zároveň může být nehospodárné, pokud se např. z důvodu dodatečného otevřeného řízení doba realizace stavby o několik měsíců protáhne. I s ohledem na administrativní zátěže a případné kontroly zákonného průběhu zadávacích řízení je vhodnější, pokud původní stavbu i vícepráce poskytuje stejný zadavatel. V zásadě lze říci, že i v případě nového otevřeného řízení na větší objem potřebných dodatečných stavebních prací zadavatelé často nastaví podmínky tak, aby největší šanci na podání nejvýhodnější nabídky měl původní dodavatel a v důsledku tedy má takové zadávací řízení pouze efekt prodloužení doby realizace stavby.

97

Zadávání víceprací. In: Http://www.uohs.cz [online]. [cit. 2013-04-24]. http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html. Dále Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R46/2011/VZ-11319/2011/310/EKU.

Dostupné

z:

44

3.4.6. Nové stavební práce a nové služby s využitím opčního práva Obdobným institutem, jako jsou dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, jsou nové stavební práce a nové služby. Nové služby připadají v úvahu pouze u veřejného zadavatele. Dle § 23 odst. 7 písm. b) zákona se musí jednat o obdobné stavební práce nebo služby jako v původní veřejné zakázce, které budou zadány témuž dodavateli, za předpokladu, že byla možnost zadat veřejnou zakázku na nové stavební práce nebo nové služby obsažena již v zadávacích podmínkách původního zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, že se již od počátku původního zadávacího řízení počítalo s možností zadání těchto nových stavebních prací či služeb, je zadavatel povinen zahrnout jejich předpokládanou hodnotu do předpokládané hodnoty původního zadávacího řízení a původní zadávací řízení tedy muselo proběhnout v režimu dle součtu předpokládaných hodnot. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel předpokládá potřebu nových stavebních prací či služeb již na počátku původního zadávacího řízení, což je zásadní odlišnost od víceprací či víceslužeb, kde musí jít o stavební práce či služby, se kterými zadavatel v počátku nepočítal. Příkladem může být veřejná zakázka na zajištění autobusové dopravy pro zadavatele, kdy původní zadávací řízení má specifikovaný určitý rozsah a dodatečný rozsah bude připadat v úvahu v případě, že zadavatel bude mít úmysl opční právo využít. Jde o to, že od počátku zadavatel předpokládal, že by mohlo dojít k navýšení potřebného rozsahu poskytovaných služeb a zahrnul tedy do podmínek zadávacího řízení opční právo na dodatečné služby. Další podmínkou je, že jednací řízení bez uveřejnění bude zahájeno do 3 let ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku. V případě veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti je lhůta prodloužena na 5 let ode dne uzavření smlouvy na původní veřejnou zakázku, přičemž zde zákon dává zadavateli možnost tuto lhůtu překročit v případě, že je toto odůvodněno okolnostmi hodnými zvláštního zřetele. Jak již bylo řečeno výše, muselo proběhnout původní zadávací řízení. Zákon stanoví, že jednací řízení bez uveřejnění dle tohoto ustanovení lze zahájit, pouze pokud původní zadávací řízení bylo buď otevřené, užší, či zjednodušené podlimitní řízení.

45

V případě sektorového zadavatele jím mohlo být taktéž jednací řízení s uveřejněním. U veřejné zakázky v oblasti obrany nebo bezpečnosti jím mohl mimo výše uvedené být také soutěžní dialog, a naopak dle § 21 odst. 2 zákona je vyloučeno použití otevřeného řízení, což vyplývá ze samotné podstaty tohoto druhu veřejných zakázek. Úzce s tímto ustanovením souvisí § 99 zákona, který definuje opční právo a zároveň stanoví podmínky a limity jeho využití. Z tohoto ustanovení lze vyčíst, že oproti ostatním druhům jednacího řízení bez uveřejnění, kde je vždy dána možnost jeho využití, zde jde o povinnost. Pokud si tedy zadavatel vyhradí opční právo, toto je poté povinen realizovat zadáním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. Jinou variantu zákon nepřipouští. Zásadním pravidlem, které toto ustanovení obsahuje, je omezení maximální ceny, kterou má zadavatel povinnost uhradit. Cena bez daně z přidané hodnoty nesmí převyšovat o více než 30 % předpokládanou hodnotu původní veřejné zakázky, která již brala rozsah opčního práva v potaz a musela jej zahrnovat. Zároveň je zakázáno, aby byla cena odpovídající opčnímu právu vyšší než 30 % ceny původní veřejné zakázky.98

3.4.7. Speciální důvody použití jednacího řízení bez uveřejnění sektorovým zadavatelem Podmínky pro veřejné a sektorové zadavatele jsou v mnohých ustanoveních odlišné, přičemž v § 23 odst. 8 zákona jsou vyjmenované další specifické důvody pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění, které může využít pouze sektorový zadavatel, a to jen v případě nadlimitních veřejných zakázek. Jak konstatuje též odborná literatura99, je ono posledně zmiňované omezení na nadlimitní veřejné zakázky spíše nadbytečné, neboť povinnost postupovat dle zákona mají sektoroví zadavatelé právě jen v případě nadlimitních veřejných zakázek. Prvním takovým důvodem dle § 23 odst. 8 písm. a) zákona je případ, kdy je veřejná zakázka zadávána pouze pro účely výzkumu nebo vývoje, nikoliv však

98 99

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R5/2009/VZ-1861/2010/310/EKU. PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 119 . Dále také § 19 odst. 1 zákona.

46

za účelem dosažení zisku zadavatele nebo úhrady nákladů zadavatele spojených s výzkumem nebo vývojem, a to za předpokladu, že zadání takové veřejné zakázky nebrání zadání následných veřejných zakázek jiným dodavatelům. K podmínce výzkumu a vývoje autor odkazuje na kapitolu 4.4.3.1. Výzkum a vývoj, kde je tato podmínka rozebrána. Rozdíly oproti § 23 odst. 5 písm. a) zákona jsou v zásadě dva. První spočívá v tom, že dle tohoto ustanovení lze zadávat nejen veřejné zakázky na dodávky, ale také veřejné zakázky na služby či stavební práce.100 Druhým rozdílem je omezení, že v důsledku zadání konkrétní veřejné zakázky nesmí dojít k omezení zadávání následných veřejných zakázek jiným dodavatelům, tedy nesmí dojít ke vzniku výhradního oprávnění, kterým by disponoval jediný dodavatel. Druhým101 ,,sektorovým důvodem“ je zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy. Pokud tedy sektorový zadavatel zadává veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy, postupuje dle pravidel pro jednací řízení bez uveřejnění, pokud jsou v rámcové smlouvě veškeré podmínky konkrétně vymezeny.102 Vzhledem k tomu, že se jedná o možnost, sektorový zadavatel si může zvolit postup podle pravidel pro zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy dle části III, hlavy II zákona.

3.4.8. Oblast obrany a bezpečnosti V § 23 odst. 10, 11 a 12 zákona nalezneme úpravu důvodů pro zadání veřejných zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti v jednacím řízení bez uveřejnění. Vzhledem ke specifičnosti této oblasti je zde stanovena možnost zadat veřejnou zakázku dle tohoto ustanovení, pokud se zadavatel dostane do časové tísně, nebo jde o veřejné zakázky na služby v oblasti výzkumu a vývoje (pokud nelze využít výjimku dle § 18 odst. 1 písm. c) zákona, která umožňuje nepostupovat dle zákona), anebo je předmětem veřejné zakázky poskytování služeb letecké a námořní dopravy ozbrojeným složkám České republiky, jež jsou nebo mají být nasazeny v zahraničí, pokud není možné ze strany dodavatelů zaručit tak dlouhou vázanost nabídkou, aby mohla být zakázka zadána v jiném druhu zadávacího řízení. 100

PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 120. Viz § 23 odst. 8 písm. b) zákona. 102 PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 121. 101

47

Dále pokud zadavatel v předchozím zadávacím řízení obdrží pouze neúplné103 nebo nepřijatelné104 nabídky, může zahájit jednací řízení bez uveřejnění s tím, že výzvu k jednání je zadavatel povinen zaslat jen těm uchazečům, kteří splňují kvalifikaci a kteří v předchozím zadávacím řízení ve lhůtě pro podání nabídek podali nabídky, jež splnily požadavky podle § 69 odst. 5 zákona.

3.4.9. Průběh jednacího řízení bez uveřejnění Jednací řízení se zahajuje písemnou výzvou k jednání, ve které zadavatel vyjadřuje svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto řízení, a to buď jednomu zájemci, nebo omezenému počtu zájemců. Není zcela na uvážení zadavatele, zda k jednání vyzve jednoho či více zájemců, neboť počet jím vyzývaných zájemců je determinován spíše samotným důvodem, pro který bylo jednací řízení bez uveřejnění zahájeno. Např. v případě důvodu uvedeného v § 23 odst. 4 písm. a), odst. 5 písm. b) či odst. 5 písm. d) zákona je vyloučena možnost vyzvat více zájemců, vzhledem k faktu, že jen jediný je v zásadě schopen požadovaný předmět plnění zadavateli dodat. Výzva má své obligatorní náležitosti, kterými jsou informace o předmětu veřejné zakázky, identifikační údaje zadavatele, zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48105, místo, den a hodinu konání prvního jednání včetně uvedení, v jakém jazyce bude jednáno106, dále způsob a zásady jednání107, termín posledního možného jednání, a to zejména s přihlédnutím ke lhůtě pro podání nabídek, lhůtu a místo pro podání nabídek, pokud nemají být tyto údaje dohodnuty až v rámci jednání, požadavky na prokázání splnění kvalifikace, může-li být zadavatelem prokázání splnění kvalifikace požadováno, a nakonec údaje o hodnotících kritériích podle § 78108.

103

Viz § 22 odst. 1 zákona. Viz § 22 odst. 1 věta třetí zákona. 105 S výjimkou případů uvedených v § 23 odst. 4 písm. b), odst. 5 písm. c) až e), odst. 8 písm. b) nebo odst. 10 písm. a) a c). 106 Nebude-li jednání vedeno písemně. 107 Bude-li jednání vedeno s více zájemci. 108 Pokud nejsou uvedeny v zadávací dokumentaci a není-li veřejná zakázka zadávána jedinému zájemci. 104

48

Další podmínka je rozvedením zásady transparentnosti a zásady zákazu diskriminace, neboť je zadavateli zakázáno sdělovat zájemci údaje týkající se podmínek a návrhů jiného zájemce bez jeho předchozího souhlasu. Pro naplnění splnění podmínky zde stanovené je vhodné, aby se zadavatel vyvaroval jednání se všemi zájemci najednou, vzhledem k nejistotě, že všichni zájemci daný souhlas poskytnou, a spíše se ubíral cestou samostatného jednání s každým jednotlivým zájemcem.109 Dle § 34 odst. 4 zákona je zadavatel v rámci jednání oprávněn dohodnout s vyzvanými zájemci i jiné podmínky plnění veřejné zakázky, než které byly uvedeny ve výzvě k jednání či v zadávací dokumentaci. Jakákoliv změna podmínek plnění veřejné zakázky však musí i nadále splňovat předpoklady pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (§ 23). Pokud by tomu tak nebylo, mohlo by jít ze strany zadavatele o neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění, neboť by průběh jednacího řízení již neměl oporu spočívající ve splnění podmínek pro jeho zahájení. V důsledku transparentní novely přibylo ustanovení § 34 odst. 5 zákona, které taxativně stanoví případy, kdy není nutné vyhotovit písemnou výzvu. Jedná se o dodávky nabízené a kupované na komoditních burzách a dále o veřejné zakázky na dodatečné stavební práce. V případě dodatečných stavebních prací je zadavatel povinen pořídit písemný soupis a odůvodnění nezbytnosti takto zadaných stavebních prací včetně ceny. Jak vyplývá z důvodové zprávy k transparentní novele, vypuštění této povinnosti je zapříčiněno zejména snahou odstranit formalismus v případech, kdy není z povahy věci vhodný a formální požadavky jsou v praxi stejně naplněny až po ukončení stavebních prací.110

109 110

PODEŠVA, OLÍK, JANOUŠEK, STRÁNSKÝ 2011 op. cit., s. 157. Viz dílo v poznámce pod čarou č. 1.

49

3.5. Soutěžní dialog Soutěžní dialog je nepříliš často využívaným a v českém právním řádu relativně novým druhem zadávacího řízení, který stejně jako zjednodušené podlimitní řízení nebyl upraven v původním zákonu o veřejných zakázkách. Možnost využívat tento způsob zadávání veřejných zakázek přiznává zákon pouze veřejnému zadavateli, a to za splnění podmínek uvedených v § 24 zákona. Soutěžní dialog je možné použít výhradně v situaci, kdy zadavatel zadává veřejné zakázky se zvláště složitým předmětem plnění a pokud použití otevřeného řízení či užšího řízení není s ohledem na povahu předmětu plnění veřejné zakázky možné. Toto pravidlo je rozvedeno v následujícím odstavci, kde je stanoveno, že musí jít o takový předmět plnění, u něhož není veřejný zadavatel objektivně schopen přesně vymezit a) technické podmínky podle § 46 odst. 4 a 5, nebo b) právní nebo finanční požadavky na plnění veřejné zakázky. V zásadě lze říci, že soutěžní dialog zvolí pro zadání veřejné zakázky takový zadavatel, který má v úmyslu získat určité plnění, ale není z objektivních důvodů schopen specifikovat, jaké to plnění má přesně být. Má sice určitou obecnou představu, nicméně neumí specifikovat technické podmínky dostatečným způsobem, aby měl každý potenciální zadavatel představu, jaké plnění má do své nabídky zahrnout. Jako příklad takového plnění se nabízí veřejná zakázka na návrh a samotnou realizaci výstavy, či veřejná zakázka, jejímž předmětem je zavedení systému pro vybírání mýtného. V obou těchto případech zadavatel ví, že potřebuje určité plnění, ovšem způsob jeho realizace či nejvýhodnější návrh jeho řešení vzhledem k jeho složitosti přenechá na samotných uchazečích, což má v ideálním případě za následek výběr efektivního řešení. Soutěžní dialog probíhá tak, že v první fázi oznamuje zadavatel předem neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v soutěžním dialogu, načež zájemci ve stanovené lhůtě podávají žádost o účast v soutěžním dialogu a prokazují splnění kvalifikace. Po posouzení kvalifikace zájemců vyzve veřejný zadavatel zájemce, kteří prokázali splnění kvalifikace, k účasti v soutěžním dialogu. Tato výzva má své náležitosti, kterými jsou dokumentace soutěžního dialogu nebo 50

podmínky přístupu či poskytnutí dokumentace soutěžního dialogu, informace o uveřejnění oznámení soutěžního dialogu údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v oznámení soutěžního dialogu či dokumentaci soutěžního dialogu, informace o místě a době prvního jednání v soutěžním dialogu a dále informace o tom, v jakém jazyce bude jednáno. V další fázi zadavatel jedná s pozvanými zájemci o konkrétním řešení v souladu s představou zadavatele o tom, jak by předmět plnění měl vypadat a jaké by měl mít vlastnosti. Zadavatel může jednat jak s každým zájemcem zvlášť, tak se všemi současně. Měl by však dodržet požadavek obsažený v § 36 odst. 5 zákona a zachovat obdobný předmět a výsledek jednání. Z průběhu jednoho nebo více jednání má vzejít nejlepší možné řešení, které bude předmětem následující fáze soutěžního dialogu, ve které již zadavatel vyzývá k podání nabídek všechny zájemce, kteří byli vyzváni k účasti v soutěžním dialogu. Může se samozřejmě stát, že nejvýhodnější nabídku nakonec předloží jiný uchazeč, než ten, jehož navrhované řešení bylo vybráno v průběhu soutěžního dialogu. Z tohoto důvodu obsahuje zákon také ustanovení, které umožňuje zadavateli poskytnout zájemcům soutěžní ceny, aby měli zájemci větší motivaci navrhnout to nejlepší možné řešení, i přesto, že nemají jistotu, že nakonec jejich nabídka bude vyhodnocena jako nejvýhodnější. Soutěžní ceny může zadavatel nabídnout jak za navržení nejvhodnějšího řešení, tak za pouhou účast v soutěžním dialogu. Pokud zadavatel soutěžní ceny neposkytuje, vystavuje se tím nebezpečí nezájmu ze strany dodavatelů. Výzva k podání nabídek musí obsahovat právě jedno, či více řešení pro plnění veřejné zakázky, které bylo vybráno v soutěžním dialogu, a dále lhůtu pro podání nabídek, místo pro podání nabídek, informaci o tom, v jakém jazyce může být podána nabídka, a zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48 zákona. Následně probíhá zadávací řízení podle obecných pravidel pro otevřené řízení.

51

3.6. Zjednodušené podlimitní řízení Jak již samotný název tohoto druhu zadávacího řízení napovídá, není možné tento způsob zadání veřejné zakázky aplikovat v případě, že jde o veřejnou zakázku nadlimitní, ale naopak slouží výhradně pro zadávání veřejných zakázek podlimitních. V zásadě jde o zjednodušený postup, který je vítaný zejména proto, že umožňuje zadat veřejnou zakázku v relativně krátkém čase a také administrativně méně náročným postupem. Zadavatel v tomto řízení neoslovuje neomezený počet dodavatelů, ale vyzývá nejméně pět zájemců k podání nabídky a k prokázání splnění kvalifikace. Pro oslovování zájemců platí některá omezení. Přímo ze zákona vyplývá, že veřejný zadavatel nesmí vyzývat opakovaně stejný okruh zájemců, není-li to odůvodněno předmětem plnění veřejné zakázky či jinými zvláštními okolnostmi. Z tohoto lze dovodit, že zadavatel se nedopouští porušení tohoto ustanovení zejména v případě, že okruh potenciálních dodavatelů je vzhledem k předmětu veřejné zakázky velmi úzký a není tedy možnost oslovit minimálně pět dodavatelů odlišných od těch, kteří byli osloveni při pořizování stejného nebo obdobného předmětu plnění. Z rozhodovací praxe Úřadu také vyplývá, že ,,nelze považovat za opakované vyzývání stejného okruhu zájemců ve smyslu § 84 odst. 4 zákona případ, kdy zadavatel vyzve ve zjednodušeném podlimitním řízení k podání nabídky zájemce, které vyzval v předchozím zrušeném a tedy nerealizovaném zadávacím řízení.“111 Výzva musí být uveřejněna na profilu zadavatele po celou dobu trvání lhůty pro podání nabídek. Předchozí zákonná úprava stanovila povinnost uveřejnit výzvu vhodným způsobem, což vedlo k nejednotnosti v názoru na to, co je ještě možné považovat za vhodný způsob a co již nikoliv. Transparentní novela tento vágní pojem nahradila pojmem „profil zadavatele“, kterým se dle výkladových ustanovení zákona rozumí elektronický nástroj, prostřednictvím kterého zadavatel podle tohoto zákona uveřejňuje informace a dokumenty ke svým veřejným zakázkám způsobem, který umožňuje neomezený a přímý dálkový přístup, a jehož internetová adresa je uveřejněna

111

Rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S183/07.

52

ve Věstníku veřejných zakázek. Metodika ministerstva pro místní rozvoj112 předpokládala již před transparentní novelou povinnost zadavatele nutnost uveřejnění na profilu zadavatele s odkazem na § 38 odst. 3 zákona, který stanoví, že povinnost uveřejnění vhodným způsobem je splněna, pokud zadavatel uveřejní výzvu k podání nabídek na svém profilu zadavatele. Komentář113 se naopak přikláněl k opačnému názoru, tedy že uveřejnění na profilu zadavatele bylo pouze jedním z vhodných způsobů uveřejnění výzvy. Právě uveřejnění výzvy je základním předpokladem pro možnost reálného využití § 38 odst. 5 zákona, který stanoví, že zadavatel je povinen přijmout a hodnotit nabídku dodavatele, který nebyl vyzván podle odstavce 1. Úřad již v minulosti rozhodl, že ,,v případě, že si zadavatel ve výzvě k podání nabídek vyhradí právo vyloučit uchazeče, který nebyl zadavatelem vyzván k podání nabídky, nelze vyloučit, že by v případě neuvedení této podmínky zadavatel neobdržel ještě výhodnější nabídku od uchazeče, který nebyl zadavatelem vyzván k podání nabídky. Uvedením podmínky výzvy, že nabídku mohou podat pouze vyzvaní uchazeči, se zadavatel dopustil porušení ustanovení § 6 zákona s tím, že toto porušení je důvodem pro zrušení zadávacího řízení.“114 Výše uvedená povinnost ovšem nebyla vždy jednoznačně přijímána, a to z důvodu, že povinnost přijmout nabídku nevyzvaných uchazečů se v zákoně objevila až po novele z roku 2010115, přičemž názory na to, zda je nutné takové nabídky přijmout, aby nedošlo k porušení zásady zákazu diskriminace, či je možné nabídky takových zájemců odmítnout s tím, že vyzval konkrétní zájemce k podání nabídky a není tedy povinen posuzovat ani hodnotit nabídky ostatních dodavatelů, se liší.116 Domnívám se, že toto ustanovení napomáhá transparentnímu a nediskriminačnímu soutěžnímu prostředí, byť za cenu možných administrativních překážek pro samotné zadavatele a zejména pro členy komise pro otevírání obálek a členy hodnotící komise,

112

Stanovisko Ministerstva pro místní rozvoj k uveřejňování výzvy ve zjednodušeném podlimitním řízení na profilu zadavatele podle ustanovení § 38 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, v platném znění. 113 JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách: Komentář. 2. Vydání. Praha: C. H. Beck, 2011. 712 s. ISBN 978-80-7400-329-5. s. 235,236 114 Rozhodnutí Úřadu č. j. S312/2007/VZ-23287/2007/530/VA. 115 Zákon č. 179/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony. 116 Srov. Zjednodušené podlimitní řízení. Veřejné zakázky. 2006, č. 5, s. 20-24.

53

pro které eventuální obdržení více nabídek představuje časově náročnější proces posuzování a následně hodnocení nabídek. Písemná výzva musí obsahovat alespoň identifikační údaje veřejného zadavatele, informaci o druhu a předmětu veřejné zakázky, zadávací dokumentaci nebo podmínky přístupu či poskytnutí zadávací dokumentace podle § 48, lhůtu a místo pro podání nabídek, požadavky na prokázání splnění kvalifikace podle § 62, pokud nejsou součástí zadávací dokumentace, a v neposlední řadě také údaje o hodnotících kritériích podle § 78, pokud nejsou uvedeny v zadávací dokumentaci. Lhůta pro podání nabídek nesmí být kratší než 15 dnů. Jedním ze specifik zjednodušeného podlimitního řízení je způsob prokazování kvalifikace. Ve zjednodušeném podlimitním řízení se splnění kvalifikačních předpokladů prokazuje předložením čestného prohlášení, z jehož obsahu bude zřejmé, že dodavatel kvalifikační předpoklady požadované zadavatelem splňuje.117 Originály, případně úředně ověřené kopie dokladů prokazujících splnění kvalifikace předloží uchazeč zadavateli až před uzavřením smlouvy, tedy až poté, co zadavatel rozhodne o výběru nejvhodnější nabídky.

117

PROKAZOVÁNÍ KVALIFIKACE VE ZJEDNODUŠENÉM PODLIMITNÍM ŘÍZENÍ PO 1. 4. 2012. In: Výkladová stanoviska a metodiky [online]. 2012 [cit. 2013-04-24]. Dostupné z: http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html.

54

4.

Zvláštní postupy v zadávacím řízení Zákon upravuje též několik zvláštních postupů v zadávacím řízení. Jsou jimi

postupně předběžné oznámení a pravidelné předběžné oznámení podle § 86 - § 88, rámcové smlouvy podle § 89 - § 92, dynamický nákupní systém podle § 93 - § 95, elektronická aukce podle § 96 - § 97 a další instituty podle § 98 - § 101. Rozhodl jsem se v této práci na tomto místě rozebrat základní charakteristiky rámcových smluv a dynamického nákupního systému, a to z toho důvodu, že jde o velmi oblíbené a často v praxi používané způsoby zadání veřejných zakázek, byť nejsou uvedeny v části druhé spolu s ostatními zadávacími řízeními. Z tohoto lze dovodit, že jde o řízení sui generis.

55

4.1. Rámcové smlouvy Jedním ze zvláštních postupů v zadávacím řízení jsou rámcové smlouvy, které jsou upraveny v § 11 a dále v § 89 - 92 zákona. Legální definice rámcové smlouvy je v § 11 zákona, který stanoví, že rámcovou smlouvou se rozumí ,,písemná smlouva mezi zadavatelem a jedním či více uchazeči uzavřená na dobu určitou, která upravuje podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek na pořízení opakujících se dodávek, služeb či stavebních prací s obdobným předmětem plnění zadávaných po dobu platnosti rámcové smlouvy, zejména pokud jde o cenu a množství.“ V zásadě jsou dva základní typy rámcových smluv podle toho, s kolika uchazeči je rámcová smlouva uzavírána. Tuto informaci musí také zadavatel v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení uvést. V případě, že cílem zadávacího řízení je uzavření rámcové smlouvy s více uchazeči, nesmí být počet uchazečů nižší než tři. Zákon stanoví, že i v případě, že je uzavřena rámcová smlouva s dostatečným počtem uchazečů, není zadavatel oprávněn zadávat veřejné zakázky na základě této rámcové smlouvy, pokud se v průběhu jejího trvání počet uchazečů sníží na méně než tři. Cílem zadávacího řízení je tedy uzavření rámcové smlouvy, a nikoliv zadání konkrétní jednotlivé veřejné zakázky dodavateli. K zadání veřejné zakázky může dojít teprve na základě uzavřené rámcové smlouvy postupem podle § 92 zákona v případě veřejného zadavatele, respektive v jednacím řízení bez uveřejnění v případě sektorového zadavatele. Dále je stanoveno, že zadavatel uzavírá jedinou rámcovou smlouvu. Tak je tomu tedy i v případě, že je uzavírána rámcová smlouva s více uchazeči. V případě veřejného zadavatele je zákonem omezena doba, na kterou je tento zadavatel oprávněn rámcovou smlouvu uzavřít, a to nejdéle na čtyři roky. V případě objektivních důvodů, vztahujících se zejména k předmětu rámcové smlouvy, lze zvolit lhůtu delší. Uplynutím doby, na kterou je uzavírána, je rámcová smlouva ukončena a nelze již na jejím základě zadávat dílčí plnění na základě objednávky v případě rámcové smlouvy s jedním uchazečem, ani již nelze zadávat dílčí plnění na základě tzv. minitendrů v případě rámcové smlouvy s více uchazeči.

56

S tímto souvisí otázka, jak může zadavatel postupovat v případě, že neuplynula doba, na kterou byla rámcová smlouva uzavřena, nicméně bylo již dosaženo výše předpokládané hodnoty rámcové smlouvy. Podle R. Jurčíka118 v případě, že součet veřejných zakázek zadaných na základě rámcové smlouvy dosáhne výše předpokládané hodnoty rámcové smlouvy, je rámcová smlouva vyčerpána a nelze na jejím základě možné pořizovat další dodávky, služby či stavební práce. I vzhledem k tomu, že zákon tuto otázku výslovně neřeší, jsem toho názoru, že je nutné k uvedené situaci přistupovat jinak. Domnívám se, že není možné dovozovat takovou povinnost a je třeba si uvědomit, jaký je účel úpravy institutu předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Základním a naprosto dominantním smyslem stanovení předpokládané hodnoty je určit, v jakém režimu se bude veřejná zakázka zadávat. Zda půjde o veřejnou zakázku v režimu zákona, tedy podlimitní či nadlimitní, anebo o veřejnou zakázku malého rozsahu, kdy se podle zákona v zadávacím řízení nepostupuje.119 Není možné zpochybnit soulad veřejné zakázky se zákonem pouze z toho důvodu, že nabídková cena vítězného uchazeče překročila předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, pokud si zadavatel předem nevyhradil, že výše předpokládané hodnoty je zároveň nejvyšší maximálně přípustnou nabídkovou cenou a nabídky, které ji budou převyšovat, budou z hodnocení vyřazeny. Ministerstvo pro místní rozvoj k výše uvedenému problému uvádí následující: ,,Ve smlouvě tak může být uvedeno, že její účinnost je vázána i na vyčerpání předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Tento postup shledáváme plně v souladu s řádným výkonem veřejné správy a s již zmíněnými zásadami efektivnosti, hospodárnosti a účelnosti výkonu veřejné správy. Při stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky by měl zadavatel dovodit, jaké prostředky je přibližně připraven za dané období na nákup konkrétního plnění vydat a jaký rozsah plnění požaduje. Z uzavřené rámcové smlouvy by mělo plynout, jaké plnění (jaké množství) bude poskytnuto a za jakou cenu dílčích plnění. Součin těchto ukazatelů by měl tvořit

118

JURČÍK 2012 op. cit., s. 575. Kromě základních zásad podle § 6 zákona.

119

57

celkovou nabídku uchazeče, která by se porovnávala s předpokládanou hodnotou veřejné zakázky na uzavření rámcové smlouvy.“120 Při zadávání veřejné zakázky, jejímž cílem je uzavření rámcové smlouvy, se postupuje stejně jako při zadávání veřejné zakázky, pokud je uzavírána rámcová smlouva s jedním uchazečem. Pokud je cílem uzavření rámcové smlouvy s více uchazeči, pak se postupuje tak, aby byla uzavřena rámcová smlouva s tolika uchazeči, kolik jich zadavatel určil v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení. Po posouzení a provedení hodnocení nabídek tedy zadavatel seřadí uchazeče podle výsledků hodnocení a dle tohoto uzavře rámcovou smlouvu s počtem uchazečů, předvídaném oznámením či výzvou o zahájení zadávacího řízení. Pokud nastane situace, že není možné s takovým počtem uchazečů uzavřít rámcovou smlouvu, z důvodu nedostatečného počtu podaných nabídek či z důvodu nesplnění kvalifikace či zadávacích podmínek ze strany dodavatelů, pak lze uzavřít rámcovou smlouvu s nižším počtem uchazečů.

4.1.1. Zvláštní ustanovení o rámcových smlouvách S primárním tématem této práce, tedy s jednacím řízením bez uveřejnění, souvisí ustanovení o rámcových smlouvách, které nalezneme v § 23 odst. 9 zákona. Toto ustanovení uvádí, v jakých případech není možné zadat v jednacím řízení bez uveřejnění rámcovou smlouvu. Jde o veřejné zakázky, které jsou zadávány v krajně naléhavém případě, veřejné zakázky na dodávky zadávané za zvláště výhodných podmínek od dodavatele, který je v likvidaci, nebo proti kterému je vedeno insolvenční řízení, dále pokud jde o veřejné zakázky na dodávky, jejichž předmětem je pořizování zboží za cenu podstatně nižší, než je obvyklá tržní cena, a ta je nabízena po velmi krátkou dobu, a nakonec pokud jde o veřejnou zakázku zadávanou na základě rámcové smlouvy.

120

MINISTERSTVO PRO MÍSTNÍ ROZVOJ - ODBOR VEŘEJNÉHO INVESTOVÁNÍ. Jak zohledňovat principy 3E (hospodárnost, efektivnost a účelnost) v postupech zadávání veřejných zakázek: Sborník autorských textů [online]. Praha, 2008[cit. 2013-04-24]. Dostupné z: http://www.portalvz.cz/getmedia/617a16c3-e25a-4c60-b636-b63223ce1f12/Sbornik-autorskychtextu_3E_vs_principy_ZVZ. Příloha č. D1. s. 9.

58

4.1.2. Zadávání veřejných zakázek na základě rámcové smlouvy V případě, že je rámcová smlouva uzavřena s jedním uchazečem, mohou nastat v zásadě dvě situace. Pokud jsou všechny podmínky plnění v uzavřené rámcové smlouvě konkrétně a jednoznačně vymezeny, veřejný zadavatel vyzývá uchazeče k poskytnutí plnění a poté uzavírá smlouvu, která je uzavřena okamžikem písemného potvrzení této výzvy uchazečem, tj. přijetím návrhu smlouvy. V případě, že nejsou všechny podmínky plnění v uzavřené rámcové smlouvě přesně vymezeny, pak zadavatel zadá veřejnou zakázku na základě výzvy k podání nabídky. Komplikovanější situace nastává v případě, že je rámcová smlouva uzavřena s více uchazeči. V takovém případě zákon zná tři způsoby, jak zadat veřejnou zakázku. Následující dva způsoby připadají v úvahu v případě, že veškeré podmínky plnění jsou v rámcové smlouvě konkrétně vymezeny. Zadavatel tedy může vyzvat k poskytnutí plnění vždy toho uchazeče, který se umístil jako první v pořadí při uzavírání rámcové smlouvy. Pokud by takový uchazeč odmítl uzavření smlouvy, obrátí se zadavatel s výzvou k poskytnutí plnění na druhého uchazeče v pořadí a takto postupuje dále v případě opětovného odmítnutí i tímto uchazečem. Uvedený postup je charakterizován jako „princip kaskády“.121 Druhým možným postupem je označován jako „princip rotace“.122 Tento postup je charakteristický tím, že zadavatel ve zvláště odůvodněných případech písemně vyzývá k poskytnutí plnění uchazeče postupně podle toho, v jakém pořadí se umístili při hodnocení při uzavírání rámcové smlouvy. Tento způsob musí být specifikován v samotné rámcové smlouvě. Pokud dojde k tomu, že v rámcové smlouvě nejsou obsaženy všechny podmínky plnění, musí zadavatel nalézt způsob, jakým dojde k rozhodnutí, kterému z uchazečů bude zadána veřejná zakázka. K tomu slouží hodnocení nabídek, které je pro rámcové smlouvy upraveno v § 91 zákona. Dle tohoto ustanovení má uchazeč, pokud jsou zvolena stejná hodnotící kritéria jako v předchozí fázi, tedy při uzavírání rámcové smlouvy, povinnost nabídnout zadavateli alespoň takové podmínky jako při uzavírání 121 122

Viz dílo v poznámce pod čarou č. 59. Viz dílo v poznámce pod čarou č. 59.

59

rámcové smlouvy. Za podmínek stanovených v odst. 2 a 3 je možné též změnit hodnotící kritéria, zúžit rozsah či použít odlišnou váhu hodnotících kritérií.

60

4.2. Dynamický nákupní systém Jedná se o zvláštní druh zadávacího řízení, o čemž svědčí i jeho zařazení v zákoně, kde je uveden v § 93 - § 95, tedy až v části třetí, a nikoliv v části druhé spolu s ostatními zadávacími řízeními. Dynamický nákupní systém je elektronický systém zadávání veřejných zakázek, který má mnoho společných rysů s rámcovými smlouvami uvedenými v předchozí kapitole. Tento systém je výhradně využíván pro nakupování běžných a opakujících se dodávek, služeb či stavebních prací jako mohou být například kancelářské potřeby, počítače a jiné IT předměty, tiskařské služby či údržbářské práce. Výhodou tohoto systému a vlastním důvodem jeho zařazení do zákona je především větší míra transparentnosti a efektivnější vynakládání finančních prostředků zadavatele, nevýhodou pak zejména zvýšené náklady na jeho zavedení. Mezi další výhody dynamického nákupního systému patří absence nutnosti ustavovat komisi pro otevírání obálek a hodnotící komisi, jelikož nabídky jsou podávány elektronicky a hodnoceny automatickou metodou. V zásadě je dynamický nákupní systém členěn na dvě fáze, z nichž první je samotné zavedení dynamického nákupního systému a druhou pak zadávání veřejných zakázek v dynamickém nákupním systému. Dynamický nákupní systém se zavádí v otevřeném řízení, čímž se má na mysli zejména nutnost připuštění každého dodavatele, který splní vstupní podmínky. Nelze tedy okruh dodavatelů ze strany zadavatele zúžit, ale naopak je třeba jej ponechat otevřený pro všechny dodavatele, kteří předloží předběžnou nabídku, která splní požadavky zadavatele a prokáže kvalifikaci dodavatele. Takový dodavatel je poté zařazen do dynamického nákupního systému, což je umožněno po celou dobu trvání dynamického nákupního systému a není tedy nutné se jej účastnit od samého počátku. Toto je jedna z věcí, kterou se dynamický nákupní systém liší od rámcové smlouvy, kde zadavatel uzavírá rámcovou smlouvu s jedním nebo více než dvěma uchazeči, s tím, že další dodavatel již k rámcové smlouvě nepřistoupí v průběhu jejího trvání. Základním omezením pro dynamický nákupní systém je zákaz jeho zavedení pro účely uzavírání rámcových smluv, z čehož neexistuje žádná výjimka, protože smyslem tohoto systému je zadat konkrétní veřejnou zakázku a nikoliv uzavřít smlouvu, 61

na základě které se budou teprve konkrétní veřejné zakázky zadávat. Dále nelze dynamický nákupní systém, pokud to není výjimečně odůvodněno zadavatelem, zavést na dobu delší než čtyři roky. Je tomu tak patrně z důvodu rizika omezení soutěže mezi dodavateli123, ačkoliv dle názoru autora této práce je třeba pravý důvod hledat jinde. Vzhledem k tomu, že dynamický nákupní systém má být na rozdíl od (v mnoha dalších ohledech obdobné) rámcové smlouvy otevřený pro dodavatele po celou dobu jeho trvání, je na místě pochybnost, zda může časové omezení potenciálně omezit soutěž dodavatelů. Spíše se domnívám, že je takovéto omezení vhodné z důvodu povinnosti specifikace předmětů, které budou v tomto systému pořizovány, v důsledku čehož může docházet k zastarávání poptávaných předmětů a neefektivnosti jejich poptávání v budoucnu, kdy jsou tyto předměty již zpravidla nahrazeny předměty modernějšími. Aby byl zajištěn nediskriminační přístup všech potenciálních dodavatelů do dynamického nákupního systému, stanoví zákon povinnost poskytnout neomezený, úplný a přímý dálkový přístup k zadávací dokumentaci, a to od uveřejnění oznámení otevřeného řízení o zavedení dynamického nákupního systému až do ukončení jeho trvání. V oznámení otevřeného řízení o zavedení dynamického nákupního systému musí být alespoň druh a předmět veřejných zakázek, které v něm mají být zadávány, podmínky pro zařazení do dynamického nákupního systému, hodnotící kritéria, informace o dynamickém nákupním systému a použitém elektronickém vybavení a nakonec informace týkající se podání předběžných nabídek. Z uvedeného vyplývá, že v dynamickém nákupním systému mohou být zadávány pouze veřejné zakázky s takovým předmětem, který byl specifikován již v oznámení otevřeného řízení o zavedení dynamického systému. Ovšem na rozdíl od rámcové smlouvy nemusí být předmět naprosto konkrétně vymezen, např. jako určitý typ stolního počítače, ale postačuje, pokud je uvedeno, že dynamický nákupní systém bude sloužit pro nákup stolních počítačů, s tím, že konkrétní technická specifikace následně poptávaných stolních počítačů bude určena v jednotlivých

123

Viz dílo pod čarou č. 59.

62

veřejných zakázkách zadávaných v dynamickém nákupním systému.124 V praxi však často dochází k tomu, že zadavatel zavede dynamický nákupní systém, do kterého zahrne mnoho různých komodit, které má v úmyslu pořizovat, ale v průběhu jeho trvání vyvstane potřeba nakoupit i související dodávky, služby nebo stavební práce, které nebyly v oznámení specifikovány. V takovém případě nemá dodavatel možnost v dynamickém nákupním systému takové plnění nakoupit a zároveň se musí vyvarovat porušení pravidel o dělení veřejných zakázek dle § 13 odst. 8 zákona tím, že by poptával obdobné spolu související dodávky nebo služby. Po doručení předběžné nabídky dodavatele má zadavatel lhůtu 15 dnů na posouzení této nabídky a poté zašle dodavateli rozhodnutí buď o zařazení do dynamického nákupního systému či o jeho odmítnutí, což musí být řádně odůvodněno. Zákon také umožňuje patnáctidenní lhůtu pro posouzení předběžné nabídky přiměřeně prodloužit, pokud zadavatel v mezidobí neučiní žádnou výzvu k podání nabídek. Nesmí tedy dodavateli nedodržením lhůty znemožnit účast na žádné veřejné zakázce zadávané v dynamickém nákupním systému.125 Jakmile je zaveden dynamický nákupní systém a jsou do něj i zařazeni dodavatelé, nastává fáze, která je cílem celého procesu. Nejprve zadavatel uveřejní zjednodušené oznámení, kterým vyzývá dodavatele k podání předběžných nabídek ve lhůtě nejméně 15 dnů. Až poté zadavatel vyzve k podání nabídky všechny zájemce zařazené v dynamickém nákupním systému. Náležitostmi této výzvy jsou údaje o přístupu k zadávací dokumentaci, informace o uveřejnění zjednodušeného oznámení, lhůta pro podání nabídek, místo podání nabídek, údaje o hodnotících kritériích a informace o tom, v jakém jazyce může být nabídka podána. Lhůta pro podání nabídek nesmí být kratší než 7 dnů. Obecně lze říci, že dynamický nákupní systém je vhodným způsobem zadávání veřejných zakázek s běžným předmětem plnění, nicméně je spíše určen pro větší zadavatele, kteří na zavedení tohoto systému mají dostatek prostředků. Tento systém také umožňuje zadavatelům se složitou strukturou vyvarovat se pochybením

124

POREMSKÁ, Michaela. Rámcové smlouvy versus dynamické nákupní systémy. Právní fórum. 2012, č. 1. s. 22. 125 JURČÍK 2012 op. cit., s. 590.

63

a porušením zákona. Příkladem mohou být některé vysoké školy, které měly v minulosti určité problémy s tím, že při zadávání veřejných zakázek docházelo k jejich dělení. Vzhledem k tomu, že zadavatelem ve smyslu zákona je vysoká škola jako celek, a nikoliv jednotlivé její fakulty, bylo velmi obtížné, ne-li nemožné zajistit, aby všechny fakulty věděly, jaké předměty plnění a s jakou předpokládanou hodnotou ostatní fakulty poptávaly nebo měly v úmyslu poptat. Např. Masarykova univerzita zavedla dynamické nákupní systémy126, a tím vytvořila plně elektronické systémy, ve kterých mohou lépe komunikovat jednotlivé fakulty i univerzita jako celek, a zefektivnit tak nákup běžných dodávek či služeb. Jakmile vyvstane potřeba fakulty na dodání například kancelářských potřeb, může univerzita bez větších administrativních obtíží vypsat veřejnou zakázku v rámci dynamického nákupního systému na ty běžné předměty, které jsou obsaženy v nákupním koši, který je předmětem dynamického nákupního systému. Na tomto místě bych si dovolil zmínit jeden z praktických dopadů transparentní novely na dynamický nákupní systém. Již bylo uvedeno, že v případě, že zadavatel obdrží pouze jednu nabídku, případně mu po posouzení kvalifikace zůstane pouze jedna hodnotitelná nabídka, pak musí zadávací řízení zrušit, pokud nejde o jednu z výjimek předpokládaných zákonem. Tyto výjimky jsou uvedeny v § 71 odst. 7 zákona a jsou jimi postup podle § 22 odst. 3 a 4, § 23 odst. 4 až 8 a 10 nebo zadávání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy. Jak vyplývá z komentáře127, dynamický nákupní systém je v zásadě elektronickou verzí rámcové smlouvy a jako takový s ní má mnoho společných rysů. Jelikož je v zákoně stanoveno, že v případě zadání veřejné zakázky na základě rámcové smlouvy, ať již je uzavřena s jedním nebo s více než dvěma dodavateli, nemusí zadavatel rušit zadávací řízení, pokud mu přijde jen jedna nabídka, mohlo by se usuzovat, že je na místě obdobnou výjimku aplikovat také pro situaci, kdy je pro zadání veřejné zakázky využit dynamický nákupní systém. Právě k tomu, že zadavatel má pouze jednu hodnotitelnou nabídku, může dojít a také dochází velice často, a povinnost rušit zadávací řízení v takovém případě výrazným způsobem omezuje 126

V současné době má Masarykova univerzita v Brně zřízen dynamický nákupní systém pro drogistické zboží, dynamický nákupní systém pro tonery, dynamický nákupní systém pro audiovizuální techniku, dynamický nákupní systém pro kancelářskou techniku, dynamický nákupní systém pro vybrané standardní kancelářské ICT vybavení, dynamický nákupní systém pro standardní kancelářské potřeby, dynamický nákupní systém pro standardní propagační předměty a dynamický nákupní systém pro standardní tiskařské služby. 127 JURČÍK 2012 op. cit., s. 586.

64

efektivitu dynamického nákupního systému a znamená podstatné zpomalení procesu zadávání veřejných zakázek. V zákoně ovšem výjimka pro dynamický nákupní systém obsažena není a je tedy v takové situaci nutné, dle mého názoru, postupovat v souladu s ustanovením § 84 odst. 1 písm. e) a zrušit veřejnou zakázku zadávanou v dynamickém nákupním systému. Tak by tomu mělo být alespoň do té doby, než se ona povinnost rušit zadávací řízení dle § 84 odst. 1 písm. e) upraví, či přímo ze zákona vypustí, jak je o tom debatováno na odborných fórech, případně do té doby než ministerstvo pro místní rozvoj vydá metodické stanovisko, jak v takovém případě postupovat, a to alespoň právě v případě dynamického nákupního systému. De lege ferenda jsem zastáncem zrušení povinnosti rušit zadávací řízení v případě jediné hodnotitelné nabídky, jelikož tato povinnost sama o sobě v praxi neřeší obvyklé obtíže spojené se zadáváním veřejných zakázek, ale naopak nepřímo podporuje rozvoj netransparentních dohod dodávajících subjektů, které jsou mnohdy nuceny přistupovat k netransparentním dohodám o rozdělení vlivu a podávají nabídky, které nemají potenciál zvítězit v zadávacím řízení, ale mají sloužit pouze jako jakési kulisy mající za úkol navodit dojem férové soutěže. Podávání takových umělých nabídek tedy zcela neguje účel, za kterým byla ona povinnost rušení zadávacího řízení vložena do zákona.

65

5.

Závěr Cílem této práce bylo zejména shrnutí základních podmínek pro možnost

zahájení jednotlivých druhů zadávacích řízení a nastínění jejich hlavních rysů. Podrobně se autor věnoval zejména jednacímu řízení bez uveřejnění, které je, jak již bylo zmíněno, hlavním nástrojem netransparentního zadávání veřejných zakázek a právě v situacích, kdy jsou zadavatelé přesvědčeni, že naplňují některou z podmínek nutných pro jeho zahájení, ovšem ve skutečnosti taková podmínka naplněna není, dochází k porušení zákona. Jednací řízení bez uveřejnění je nejméně formalizovaný způsob zadávání veřejných zakázek (dle zákona, tedy kromě veřejných zakázek malého rozsahu) a v zásadě v jeho průběhu nelze zaručit zachování základních zásad zadávání veřejných zakázek. Jakkoli je pro naplnění zásady transparentnosti nutné, aby zadavatel byl schopen doložit jednotlivé potřebné dokumenty, zejména ty, které prokazují jeho oprávnění k zahájení tohoto zadávacího řízení, dalšími zásadami není příliš nutné se zabývat. Ze samotné podstaty jednacího řízení bez uveřejnění je zřejmé, že jde zpravidla o takové případy, kdy je vyloučena zásada zákazu diskriminace a rovného zacházení, jelikož zákon umožňuje oslovit a následně vstoupit do kontraktačního procesu právě s jedním uchazečem, případně dle vůle zadavatele s více uchazeči, pokud je to v konkrétní situaci možné. Z těchto důvodů jsem vymezil jednotlivé podmínky pro zahájení jednacího řízení bez uveřejnění a pokusil jsem se o rozebrání těchto ustanovení s důrazem na pojmy, u jejichž výkladu dochází velmi často k pochybením ze strany zadavatelů. Zároveň bylo nutné zhodnotit některé vybrané změny, které přinesla transparentní novela a které se týkají právě procesu zadávání veřejných zakázek. Výsledkem je kritické zhodnocení důsledků transparentní novely, která dozajista nepřinesla přesně to, co bylo zamýšleno. Bude zajímavé sledovat, jak zákonodárce přistoupí k dalším úpravám zákona, neboť odborné diskuse vedou tím směrem, že s největší pravděpodobností dojde např. ke změně ustanovení týkajícího se nutnosti

66

zrušení zadávacího řízení v případě, že zadavatel obdrží pouze jednu nabídku.128 Ať již tedy dozná změn přímo zákon, či dojde pouze k vydání určitých výkladových pravidel, lze říci, že v současné podobě tato úprava v zájmu zachování základních zásad pro zadávání veřejných zakázek zůstat nemůže. Mimo zadávacích řízení dále tato práce zpracovává dva zvláštní postupy, z nichž prvním jsou rámcové smlouvy a zadávání veřejných zakázek na jejich základě a druhým je dynamický nákupní systém. Zvolil jsem tyto dva zvláštní postupy i přesto, že nejsou zařazeny mezi ostatní druhy zadávacích řízení, nicméně jsou velmi často využívané a

mají

mnoho

společných

rysů

s klasickými

zadávacími

řízeními

a zejména v případě pořizování běžných a opakujících se dodávek jsou vhodným způsobem zadávání veřejných zakázek. Po shrnutí průběhu a též hlavních náležitostí zadávacích řízení, které musí být splněny, aby bylo možné postupovat při zadávání veřejných zakázek v určitém zadávacím řízení, by měl být zadavatel schopen zvolit pro něj nejefektivnější řešení z těch, která je oprávněn použít. Pouze otevřené a užší řízení jsou v zásadě druhy řízení, které lze využít vždy, naopak pro postup v jednacím řízení s uveřejněním, jednacím řízení bez uveřejnění, soutěžním dialogu a ve zjednodušeném podlimitním řízení je nutné, aby byly naplněny zákonné podmínky pro jejich zahájení. Primárním cílem autora bylo právě tyto podmínky jmenovat, charakterizovat a vzájemně porovnat. Z hlavních charakteristických znaků jednotlivých druhů zadávacích řízení je možné vyvodit závěr, že jednací řízení bez uveřejnění zřejmě nabízí největší prostor pro korupční jednání a nedodržování cíle zákona, tedy investování veřejných prostředků tak, aby bylo zajištěno dodržování zásad hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti129. Je tedy nutné podmínky pro jeho použití vykládat restriktivně, což vyplývá též z ustálené rozhodovací praxe Úřadu, Krajského soudu v Brně, Nejvyššího správního soudu a evropských předpisů a judikatury.

128

Např. Limit pro malé stavební zakázky by měl zůstat na třech mil. Kč. Http://www.vz24.cz/ [online]. 2013 [cit. 2013-04-24]. Dostupné z: http://www.vz24.cz/clanky/limit-pro-male-stavebni-zakazky-by-melzustat-na-trech-mil-kc/ 129 Viz dílo v poznámce pod čarou č. 59.

67

Seznam použité literatury

I. Monografie

Arrowsmith, S.L.: The Law of Public and Utilities Procurement. Second Edition. London: Sweet & Maxwell Ltd., 2005 Dvořák, D. a Serafín, P.: Zadávání veřejných zakázek ve stavebnictví. 2. vydání. Praha: Linde, 2011 Jurčík, R.: Zadávání veřejných zakázek a udělování koncesí v ČR a EU. 1. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007 Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2011 Jurčík, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012 Koudelka, M.: Jednací řízení. Praha. Diplomová práce. Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2012 Krenk, M.: Zadávání veřejných zakázek. Praha. Doktorská disertační práce. Univerzita Karlova v Praze, Právnická fakulta, 2007 Ochrana, F.: Hodnocení veřejných zakázek a veřejných projektů. 2. přepracované vydání. Praha: ASPI, 2001 Raus, D., Neruda, R.: Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 2. vydání, Praha: Linde, 2007 Šebesta, M., Podešva, V., Olík, M., Machurek, T.: Zákon o veřejných zakázkách s komentářem. 2. vydání. Praha: ASPI, 2011 Trepte, P.: Public procurement in the EU: a practitioner´s guide. 2. vydání. Oxford University Press, New York City, 2007

68

II. Odborné články Bernášek, M., Vácha M.: Veřejné zakázky malého rozsahu. Právní rádce, 2007, č. 1 Doležalová, H.: Historie zadávání veřejných zakázek. Právník, 1998, č. 9 Grulich, T.: Nad další novelou zákona o veřejných zakázkách. Právní fórum, 2012, č. 5 Homolová, Š.: Zjednodušené podlimitní řízení. Veřejné zakázky, 2006, č. 5 Marek, K.: K eurokonformnímu výkladu zákona o veřejných zakázkách. Právní rádce, 2008, č. 2 Poremská, M.: Rámcové smlouvy versus dynamické nákupní systémy. Právní fórum, 2012, č. 1 Šťovíček P., Vácha M.: Osobní působnost nového zákona o veřejných zakázkách. Právní rádce, 2004, č. 9 Vrba, J.: Zadávání veřejných zakázek v České republice. Evropské a mezinárodní právo, 1994, č. 3

III. Internetové zdroje http://www.portal-vz.cz/cs/Spoluprace-a-vymena-informaci/Vyrocni-zpravy-asouhrnne-udaje-o-verejnych-zakazk http://www.portal-vz.cz/cs/Jak-na-zadavani-verejnych-zakazek/Metodiky-stanoviska http://www.epravo.cz/top/clanky/jen-jedna-nabidka-v-otevrenem-rizeni-87224.html http://www.epravo.cz/top/clanky/jednaci-rizeni-bez-uverejneni-navazujici-na-soutez-onavrh-analyza-aktualni-rozhodovaci-praxe-uradu-pro-ochranu-hospodarske-souteze65676.html http://www.stavebnionline.cz/dodatecne_prace.asp?ID=2&Pop=0&IDm=2030972&Me nu=Dodate%E8n%E9%20stavebn%ED%20pr%E1ce http://www.uohs.cz/cs/verejne-zakazky/vykladova-stanoviska-a-metodiky.html

69

http://www.portal-vz.cz/getmedia/617a16c3-e25a-4c60-b636-b63223ce1f12/Sbornikautorskych-textu_3E_vs_principy_ZVZ

IV. Judikatura a rozhodovací praxe

Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R161/2009/VZ-3105/2010/310/PMO Rozhodnutí Úřadu č. j. S295/2008/VZ-25477/2008/510/OD Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R120/2007/03-15361/2007/310-ŠP Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R154/2007/02-17728/2007/310-ŠP Rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S11/05-151/1098/05-SH Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R215/2011/VZ-3094/2012/310/JSL/ASC Rozhodnutí Úřadu č. j. S195/2007-16456/2007/540-DER Rozhodnutí Úřadu č. j. S205/2009/VZ-11610/2009/510/KČe Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R157/2009/VZ-9046/2010/310-ASC Rozhodnutí Úřadu č. j. S293/2009/VZ-15793/2009/510/HOD Rozhodnutí Úřadu č. j. S335/2008/VZ-939/2009/520/JHL Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. R46/2011/VZ-11319/2011/310/EKU Rozhodnutí Úřadu č. j. VZ/S183/07 Rozhodnutí Úřadu č. j. S312/2007/VZ-23287/2007/530/VA Nález Ústavního soudu ze dne 3. 7. 2000 ve věci Pl. ÚS 18/1999 (320/2000) Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15. 9. 2010, č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 5. 6. 2008, č. j. 1 Afs 20/2008 – 152 Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 28. 11. 2012 1 Afs 23/2012 – 102

70

Stanovisko generální advokátky Christine Stix-Hackl ze dne 12. 4. 2005 ve věci C231/03, Coname, bod 92 Rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 16 / 2010 Rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 7 / 2010 Rozsudek ESD ve věci C-199/85 Komise ES proti Italské republice Rozsudek ESD ve věci C-71/92 Komise ES proti Španělskému království Rozsudek ESD ve věci C-385/02 Komise ES proti Italské republice Rozsudek ESD ve věci C-340/02 Komise ES proti Francouzské republice Rozsudek ESD ve věci C-126/03 Komise ES proti Spolkové republice Německo Rozsudek ESD ve věci C-394/02 Komise ES proti Řecké republice

71

Summary Modes of public tenders The purpose of my master’s thesis is to analyze conditions under which particular modes of public tenders may be used under the Act no. 137/2006 Coll., on Public Contracts. The reason for my research is the fact that, in my opinion, public procurement law is dynamically evolving field of law that shows both theoretical and practical questions that affects public and private sector. To fulfill the purpose of my thesis, it was necessary not only to cover conditions, under which particular modes of public tenders may be used, but also to describe the process of each of those modes and cover basic distinctions from each other. The thesis is composed of five chapters, each of them dealing with different aspects of public procurement. Chapter One is introductory and defines basic terminology used in the thesis and outlines the legal framework within which the process of public procurement is held. Chapter Two describes the basic principles that must be followed during each public procurement procedure, including those that are not obliged to follow the rules stated by the Act. Chapter Three is subdivided into six main parts and provides an outline of each type of procurement procedure. The parts are listed in the order starting with open procedure, restricted procedure, negotiated procedure with prior notice, negotiated procedure without prior notice, competitive dialogue and simplified below-the-threshold procedure. The most detailed description of conditions under which it may be used, is included in part Four, which deals with negotiated procedure without prior notice. The main reason for increased interest in this type of public procurement procedure is its frequent abuse. As a result of that, we may find many references to the case law on which the author of this thesis intended to demonstrate the practice of interpretation of the particular provisions. Chapter Four concentrates on the special procedures in the public procurement which have many features in common with the aforementioned types of public procurement procedures, but cannot be fully taken as a particular type of public procurement procedure under the Act. Conclusions are drawn in Chapter Five. The main aim of the thesis is to prove my initial hypothesis has been reached. I suggest that new legislation should be passed shall the process of public procurement be more transparent and not just creating additional bureaucratic requirements on both the contracting authorities and suppliers.

72

Seznam klíčových slov

Klíčová slova Veřejné zakázky, podmínky použití, jednací řízení bez uveřejnění

Keywords Public procurement, grounds for use, negotiated procedure without prior notice

73