Wet Bibob en huur bedrijfsruimten

Wet Bibob en huur bedrijfsruimten mr. R.A. IJsendijk en mr. K.M. Verdurmen* Inleiding

––

De Wet Bibob biedt de mogelijkheid om vergunningen te weigeren of in te trekken als er ‘ernstig gevaar’ bestaat dat de vergunning zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen of om geld wit te wassen. Dit ernstig gevaar wordt ingeschat aan de hand van (onder meer) een antecedentenonderzoek. Bijzonder aan de Wet Bibob is dat ook criminele antecedenten van derden kunnen worden betrokken op de aanvrager of houder van een vergunning. Dit is onder andere mogelijk indien er een ‘zakelijk samenwerkingsverband’ bestaat tussen de aanvrager/ vergunninghouder en deze derde. Op 20 juli 20112 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) uitspraak gedaan in een zaak waarin (mede) bepalend was het antwoord op de vraag of de huurrelatie kan worden gekwalificeerd als een ‘zakelijk samenwerkingsverband’ in de hiervoor bedoelde zin. De Afdeling beantwoordde die vraag bevestigend. De vraag was van belang omdat de vergunninghouder zelf in casu niets (strafrechtelijks) te verwijten viel. De verhuurders, zo werd aangenomen, hadden zich wel schuldig gemaakt aan het plegen van strafbare feiten. Op grond van het door de Raad van State aangenomen zakelijk samenwerkingsverband met de verhuurder, is deze huurder/vergunninghouder toch zijn vergunningen kwijtgeraakt. Dit oordeel van de Raad van State heeft ons aanleiding gegeven de invloed van de Wet Bibob op huurrelaties nader te beschouwen. 1

Wet Bibob

Op grond van art. 3 lid 1 Wet Bibob kan een bestuursorgaan een vergunning weigeren of intrekken indien ernstig gevaar bestaat dat die vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten of strafbare feiten te plegen. Kort gezegd heeft de Wet Bibob tot doel het openbaar bestuur in staat te stellen ‘zich te beschermen tegen het risico dat criminele activiteiten worden gefaciliteerd, zowel wat betreft zijn bestuurlijke rol bij het verlenen van subsidies en vergunningen, als in zijn civielrechtelijke rol als contractspartij bij aanbestedingen en andere verbintenissen.’, aldus de Memorie van Toelichting.3 De Wet Bibob beoogt dus de integriteit van het openbaar bestuur te bewaken. De wet is niet van toepassing op alle vergunningen welke het openbaar bestuur bevoegd is te verlenen. Ingevolge art. 1 sub c Wet Bibob ziet de hiervoor genoemde weigerings- en intrekkingsbevoegdheid (voor zover hier van belang) op: –– gemeentelijke vergunningen die op grond van de APV verplicht zijn gesteld voor een inrichting of bedrijf (exploitatievergunningen)4 , –– de vergunning ingevolge de drank- en horecawet, 320

HB2011_06.indb 1

Tijdschrift voor Huurrecht

––

de milieuvergunning ingevolge de Wet milieubeheer en de bouwvergunning ingevolge de Woningwet.

Deze vergunningen zijn in de praktijk regelmatig nodig voor het in gebruik nemen of in gebruik kunnen houden van commercieel onroerend goed. Bezien vanuit de huurrelatie zal het veelal de huurder zijn die een of meerdere van deze vergunningen nodig heeft om zijn bedrijf te kunnen uitoefenen op de gehuurde locatie. In een enkel geval zal de verhuurder een bouwvergunning nodig hebben om een object geschikt te maken voor de ingebruikname door een specifieke huurder. In al deze gevallen is het openbaar bestuur bevoegd de betreffende vergunningen niet alleen te weigeren op grond van de motieven die worden gegeven in de betreffende regelingen, maar ook op grond van het hiervoor geciteerde art. 3 lid 1 Wet Bibob.

Zakelijk samenwerkingsverband

Een bestuursorgaan kan op grond van de wet Bibob een vergunning weigeren of intrekken indien ernstig gevaar bestaat dat die vergunning faciliterend zal zijn aan enig strafbaar handelen. De weigering of intrekking is derhalve uitdrukkelijk niet punitief van aard. De mate van gevaar wordt, gelet op art. 3 leden 3 en 4 Wet Bibob, vastgesteld op basis van een aantal cumulatieve omstandigheden, te weten: 1. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de aanvrager c.q. houder van de vergunning in relatie staat tot eerder gepleegde strafbare feiten; 2. in geval van vermoeden: de ernst daarvan; 3. de aard van de relatie tot de eerder gepleegde strafbare feiten, en 4. het aantal van de gepleegde strafbare feiten. Wanneer een aanvrager of houder van een vergunning in relatie tot strafbare feiten staat, is neergelegd in art. 3 lid 4 Wet Bibob. Daarvan is in ieder geval sprake als de betrokkene zelf de feiten heeft gepleegd, dan wel direct of indirect leiding geeft of heeft gegeven aan, dan wel een vermogensrechtelijke betrekking heeft met de rechtspersoon die de feiten heeft begaan. De aanvrager of houder van een vergun-

*

1. 2. 3. 4.

Mr. R.A. IJsendijk en mr. K.M. Verdurmen zijn beiden advocaat/partner bij Fort Advocaten N.V. Met dank aan mrs. J.A. de Boer en J.M. de Bruin van datzelfde kantoor voor hun bijdragen aan dit artikel. Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur, Stb. 2002, 347, 1 september 2002. ABRvS 20 juli 2011, LJN BR2279. Kamerstukken II 1999/2000, 26 883, nr. 3, p. 2. Voor zover het betreft aangewezen categorieën inrichtingen in het Besluit Bibob (zie art. 7 lid 2 Wet Bibob).

Bedrijfsruimte

Nr. 6 november/december 2011

20-12-2011 18:09:08

Wet Bibob en huur bedrijfsruimten

ning staat echter ook in relatie tot strafbare feiten indien een ander de strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon (de pleger dus): 1. (in)direct leiding geeft of heeft gegeven aan de aanvrager/houder van een vergunning, 2. zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over de aanvrager/houder van een vergunning, 3. vermogen heeft verschaft aan de aanvrager/houder van een vergunning, of 4. een zakelijk samenwerkingsverband heeft met de aanvrager/houder van een vergunning. Het zakelijk samenwerkingsverband is op het laatste moment nog aan de wettekst toegevoegd, om te voorkomen dat in strafrechtelijk opzicht ‘schone’ natuurlijke of rechtspersonen, de zgn. katvangers, als aanvrager van een vergunning kunnen optreden. De gedachte is dat het zakelijk samenwerkingsverband waarin die aanvrager participeert, als geheel voordeel kan ontlenen aan de toekenning van een vergunning. Vanwege dit zakelijk belang van het samenwerkingsverband als zodanig dient bij de beslissing inzake de toekenning of intrekking dus tevens rekening te worden gehouden met de strafbare feiten van degene die naast de aanvrager deelneemt in het zakelijk samenwerkingsverband.5 De breed levende opvatting dat de Wet Bibob een ruim toetsingskader kent waardoor reeds bij een vermoeden vergunningen kunnen worden ingetrokken of geweigerd, is slechts gedeeltelijk juist. Met betrekking tot de vraag of (bepaalde strafbare) feiten zich hebben voorgedaan geldt het in het bestuursrecht gebruikelijke aannemelijkheidscriterium. Echter, met betrekking tot de vraag of de vergunninghouder in relatie staat tot gepleegde strafbare feiten kan het bestuursorgaan volstaan met te wijzen op feiten en omstandigheden die dat doen vermoeden.6 Een bestuursorgaan dient zelfstandig te beoordelen of sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband. Indien het bestuursorgaan over aanwijzingen beschikt dat een vergunning mogelijk faciliterend zal zijn aan strafbaar handelen, kan het op grond van art. 9 Wet Bibob het Landelijk Bureau Bibob (hierna: LBB) om advies vragen. Dit bureau mag, in tegenstelling tot bestuursorganen, naast alle open bronnen ook gesloten bronnen raadplegen zoals bijvoorbeeld de databanken van de Belastingdienst, het OM en het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties. Het LBB doet verslag van haar bevindingen en verbindt daar een advies aan. Het merendeel van de door het LBB afgegeven adviezen wordt opgevolgd door de betreffende bestuursorganen. Op het functioneren van het LBB en de kwaliteit van haar adviezen is, met name vanuit het oogpunt van de rechtsbescherming, veel kritiek. Dit valt echter buiten het kader van dit artikel.

De huurovereenkomst als zakelijk samenwerkingsverband?

Uit het begrip zakelijk samenwerkingsverband zoals bedoeld in de Wet Bibob volgt dat een natuurlijke of rechtspersoon in relatie kan staan tot een gepleegd strafbaar feit, ook indien dat feit door een derde gepleegd is. Daarbij is soms ook de grens tussen het zakelijk samenwerkingsverband en een van de andere criteria, zoals bijvoorbeeld het hebben van een financieringsrelatie, vaag. Als voorbeeld dient de volgende situatie: Een bedrijfsruimte is verhuurd aan een vennootschap onder firma (vof) met twee vennoten X en Y die daarin een horecaonderneming drijven. Op een zeker moment eindigt de saNr. 6 november/december 2011

HB2011_06.indb 2

menwerking tussen beide vennoten, waarna vennoot X het horecabedrijf voortzet. Naar (jaren) later blijkt, heeft voormalig vennoot Y zich ooit schuldig gemaakt aan heling. Verondersteld wordt dat hij dientengevolge de beschikking had (en heeft) over op geld waardeerbare voordelen verkregen uit strafbare feiten. Het besteden c.q. investeren van dat vermogen is strafbaar. Het ontvangen van dat geld ook.7 Als vennoot Y investeringen heeft gedaan in de vof, is er geld van vennoot Y vermengd met het vermogen van de vof. Daardoor bestaat de niet onaanzienlijke kans dat niet alleen het (totale) vermogen van vennoot Y ‘besmet’ is geraakt met crimineel geld, maar dat ook het vermogen van de vof dat lot treft. Indien vennoot X de onderneming na ontbinding van de vof voortzet, en bijvoorbeeld nog een bedrag aan de uittredend vennoot Y schuldig is vanwege diens uittreding, kan het LBB de redenering volgen dat de vof zich mogelijk schuldig gemaakt heeft aan het strafbare feit witwassen door vermogen c.q. financiering te aanvaarden van diegene die (deels) over crimineel vermogen beschikte, en dat, nu nog slechts sprake is van een eenmanszaak, die eenmanszaak klaarblijkelijk gefinancierd is met crimineel vermogen. Zolang vennoot Y nog enige vordering heeft op X, kan verondersteld worden dat sprake is van een onderneming die (tenminste) deels gefinancierd wordt met vermogen afkomstig uit criminele activiteiten, en derhalve kan worden geconcludeerd dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning faciliterend zal zijn aan strafbaar handelen. Reden derhalve om de vergunning te weigeren c.q. in te trekken. Vorenstaand voorbeeld betrof de situatie waarin de strafbare feiten waren gepleegd aan de zijde van de huurder. Het risico met betrekking tot de vergunning beperkt zich in dat geval al snel tot die huurder zelf. Maar wat nu als de verhuurder strafbare feiten heeft gepleegd of daarmee in verband kan worden gebracht? Raakt dit de vergunning van de huurder? Voordat wij op deze vraag ingaan, zij opgemerkt dat eigenaars van vastgoed sneller als pleger van een strafbaar feit (met name: witwassen) worden aangemerkt dan men vooraf wellicht zou denken. Zoals hierna nog aan de orde zal komen hoeft een eigenaar zich namelijk niet bewust te zijn van het feit dat hij een strafbaar feit heeft gepleegd. De Afdeling neemt aan dat al van witwassen kan worden gesproken als de koper (en na levering: eigenaar) van een pand redelijkerwijs had kunnen vermoeden dat de verkoper het pand met crimineel geld had verworven. In de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling d.d. 20 juli 2011 was sprake van een huurder die niets verweten werd of kon worden. Daarentegen bestonden er wel vragen omtrent de verhuurders. In die casus huurde de huurder een aantal panden ten behoeve van exploitatie. Met betrekking tot een aantal van de gehuurde panden stelde het bestuursorgaan, in navolging van het advies van het LBB, dat die panden waren verkregen met crimineel vermogen, dan wel dat de eigenaren/verhuurders zich schuldig maakten aan witwassen. Een aantal van de eigenaren/verhuurders kon aantonen dat zij de panden had verworven met legaal verworven gelden en dat men niet beschikte over crimineel vermogen. De panden waren derhalve aangeschaft met legaal

5. Kamerstukken II 1999/2000, 26 883, nr. 3, p. 63. 6. ABRvS 8 juli 2009, LJN BJ1892. 7. Art. 420bis lid 1 onder b en 420quater lid 1 onder b Wetboek van Strafrecht.


Bedrijfsruimte

321

20-12-2011 18:09:08


vermogen. De Afdeling oordeelde echter dat de eigenaren/ verhuurders (redelijkerwijs) hadden moeten vermoeden dat de (rechts)personen van wie zij de panden verwierven deze panden oorspronkelijk hadden verworven met crimineel vermogen. Aldus maakten ook de huidige eigenaars zich schuldig aan witwassen, zo concludeerde de Afdeling. Dit oordeel resulteerde derhalve in de vaststelling door de Afdeling dat de verhuurder strafbaar had gehandeld. Derhalve was het de bestuursrechter en niet de strafrechter die een handeling, i.c. het kopen van panden met legaal vermogen door de verhuurder, als strafbaar kwalificeert. Maar diende dit nu ook gevolgen te hebben voor de exploitatievergunning van de huurder? Op het eerste gezicht niet. Immers, er is via de huurovereenkomst weliswaar sprake van een zakelijke relatie tussen huurder en verhuurder, maar daarmee hoeft er nog geen sprake te zijn van een zakelijk samenwerkingsverband. Aldus luidde ook een van de verweren van de huurder toen het betreffende bestuursorgaan de vergunningen wenste in te trekken. Desalniettemin nam de Afdeling toch een zakelijk samenwerkingsverband aan tussen huurder en verhuurders, omdat naar het oordeel van de Afdeling uit de huurovereenkomsten een nauwe zakelijke relatie kon worden afgeleid. Er was een omzetafhankelijke huur afgesproken, waardoor de verhuurders een direct belang hadden bij een lonende exploitatie. Bovendien waren er ‘vergaande’ controlebevoegdheden (inzage in de boeken van de huurder) voor de verhuurder overeengekomen. Volgens de Afdeling bestond daarom een zakelijk samenwerkingsverband tussen huurder en verhuurder en stond de huurder ook in relatie tot het strafbare feit witwassen. Zijn vergunningaanvraag kon worden geweigerd. Voor de duidelijkheid: de strafbare feiten van de verhuurder, op basis waarvan het bestuursorgaan een vergunning van een huurder intrekt of weigert, hoeven niet (zoals in bovenstaande uitspraak) te liggen in de sfeer van het pand waarin de huurder exploiteert. Het kan ook gaan om andersoortige strafbare feiten. Bijvoorbeeld verboden handel in verdovende middelen of belastingfraude. Uit deze uitspraak blijkt dat de Afdeling bereid is om relatief snel aan te nemen dat sprake is van een zakelijk samenwerkingsverband. Dit terwijl huurovereenkomsten met een omzetgerelateerde huur in de detailhandel niet ongebruikelijk zijn en onder de huidige economische omstandigheden in aantal toenemen. Inzage in de boekhouding van de huurder om te kunnen controleren of de omzetopgave van de huurder correct is, is daarbij niet ongewoon. Volledigheidshalve merken wij op dat via dit soort zakelijke samenwerkingsverbanden ook verhuurders in relatie kunnen worden gebracht met strafbare feiten van de huurder. Dat kan dus gevolgen hebben voor eventuele vergunningaanvragen van deze verhuurder, als deze naast verhuuractiviteiten ook zelf vergunningplichtige ondernemingen exploiteert of bijvoorbeeld een vergunning nodig heeft voor de renovatie van door hem verhuurde onroerende zaken.

Gevolgen voor de huurrelatie van een weigering of intrekking van een exploitatievergunning op grond van de Wet Bibob

Indien een door de huurder gewenste vergunning wordt geweigerd of ingetrokken op grond van art. 3 lid 1 Wet Bibob, kan dat verstrekkende gevolgen hebben voor de huurrelatie. 322

HB2011_06.indb 3


Zeker als het gaat om de exploitatievergunning van de huurder. Om die reden nemen wij de exploitatievergunning in dit artikel tot voorbeeld. In de meeste huurovereenkomsten voor bedrijfsruimte (waaronder de veelgebruikte ROZ modellen van 2008 en 2003) is een exploitatieplicht voor de huurder opgenomen en een verbod om in strijd met de wet te handelen. De huurder is daarnaast in de regel zelf verantwoordelijk voor het verkrijgen en behouden van een exploitatievergunning. Het risico van weigering of intrekking van de vergunning(aanvraag) komt in deze overeenkomsten (vrijwel) volledig voor rekening van de huurder. Als de huurder dan zijn exploitatievergunning niet krijgt of kwijtraakt, kan hij niet (langer) aan zijn exploitatieplicht voldoen zonder in strijd te handelen met de wet en de overeenkomst. Als de huurder de exploitatie staakt, handelt hij ook in strijd met de huurovereenkomst. Hoewel daarvoor een gang naar de rechter nodig is, zal de verhuurder de huurovereenkomst met een huurder die niet meer aan deze verplichtingen kan voldoen doorgaans succesvol kunnen beëindigen en onder omstandigheden zelfs aanspraak kunnen maken op schadevergoeding. De zaak waarover de Afdeling oordeelde in de hiervoor besproken uitspraak, geeft ruimte aan de vraag of het redelijk is dat het risico van weigering of intrekking van de exploitatievergunning (volledig) voor rekening komt van de huurder als deze plaatsvindt door toedoen van de verhuurder, althans wegens een oorzaak die aan de zijde van de verhuurder ligt. Wat kan een huurder in dat geval doen? Om de huurder op weg te helpen wordt hierna een aantal wettelijke mogelijkheden besproken. Daarna volgt een aantal suggesties voor de wijze waarop de huurder bij het sluiten van een huurovereenkomst een betere uitgangspositie kan bedingen dan het geval is in de ROZ modelovereenkomsten 2008 en 2003. Dit overigens zonder de pretentie daarin volledig te zijn. Onvoorziene omstandigheden Op grond van art. 6:258 BW kan de rechter de gevolgen van een overeenkomst wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene omstandigheden, die van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Er is sprake van een onvoorziene omstandigheid indien partijen niet in het optreden daarvan in de overeenkomst hebben voorzien c.q. deze omstandigheid niet in de overeenkomst is verdisconteerd. Wat in de overeenkomst is verdisconteerd is een kwestie van uitleg conform het ‘Haviltex-criterium’.8

8. Groene Serie Huurrecht, art. 6:258 BW, aantekening 19.1 en HR 13 maart 1981, NJ 1981, 635, r.o. VI.2: ‘De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht.’.

Bedrijfsruimte


20-12-2011 18:09:08


Een rechter dient terughoudend om te gaan met de toepassing van art. 6:258 BW. Uitsluitend in het geval ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, kan de rechter ingrijpen. De vraag is dan of het strafbaar handelen van de verhuurder lopende de huurovereenkomst, ten gevolge waarvan de huurder zijn exploitatievergunning kwijtraakt, kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid. In de algemene bepalingen van de meeste huurovereenkomsten is bepaald dat huurder verantwoordelijk is voor het verkrijgen van de benodigde exploitatievergunning. In deze algemeen geformuleerde bepaling zou een verdiscontering van de hiervoor genoemde situatie kunnen worden gelezen; het al dan niet kwijtraken van de vergunning komt onder alle omstandigheden voor risico van de huurder. Daar staat tegenover dat evengoed verdedigbaar is dat deze specifieke situatie niet in de algemene regeling is verdisconteerd omdat de huurder bij het aangaan van de huurovereenkomst redelijkerwijs niet hoefde te verwachten dat de verhuurder lopende de huurovereenkomst strafbaar zou handelen, waardoor de exploitatievergunning van huurder zou worden geweigerd of ingetrokken. Ervan uitgaande dat deze situatie wordt aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW, is bovendien goed verdedigbaar dat ongewijzigde instandhouding van de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Immers, door toedoen van de verhuurder raakt huurder zijn exploitatievergunning kwijt en kan hij niet langer in het gehuurde exploiteren.

Schuldeisersverzuim Een vordering tot nakoming of een aanspraak op schadevergoeding door de verhuurder vanwege het niet voldoen door de huurder aan zijn exploitatieplicht kan mogelijk worden afgewend met een beroep op art. 6:58 BW (schuldeisersverzuim). Denkbaar is ook dat de huurder op deze grond succesvol een vordering tot schadevergoeding tegen de verhuurder kan instellen.

Beperkende werking redelijkheid en billijkheid Indien het strafbaar handelen van de verhuurder lopende de huurovereenkomst niet als onvoorziene omstandigheid in de zin van art. 6:258 BW kan worden aangemerkt, biedt art. 6:248 lid 2 BW (beperkende werking redelijkheid en billijkheid) mogelijk uitkomst voor de huurder. Hoewel ook bij de toepassing van dit artikel grote terughoudendheid van de rechter wordt verwacht, is denkbaar dat de hierboven genoemde situatie reden kan zijn om niet onverkort toepassing te geven aan een of meer contractuele bepalingen. Ook is denkbaar dat deze situatie een grondslag biedt voor tussentijdse opzegging van de huurovereenkomst.

Tussentijdse opzeggingsmogelijkheid of ontbinding huurovereenkomst Voorts kan de huurder bij het sluiten van de huurovereenkomst bedingen dat hij de huurovereenkomst tussentijds mag opzeggen of ontbinden als zijn exploitatievergunning

Dwaling Indien de exploitatievergunning van de huurder wordt geweigerd of ingetrokken vanwege strafbaar handelen van de verhuurder voorafgaand aan het sluiten van de huurovereenkomst, terwijl de huurder dat niet wist of behoorde te weten, kan de huurder zich wellicht beroepen op dwaling.9 Aangezien de verhuurder op grond van de Wet Bibob strafbaar handelen kan worden verweten, zonder dat hij zich daarvan bij het aangaan van de huurovereenkomst bewust is geweest, zou ook de variant van de wederzijdse dwaling uitkomst kunnen bieden. Ingeval van dwaling kan de huurder onder de huurovereenkomst uitkomen door deze te vernietigen. In plaats daarvan kan de huurder de rechter ook vragen de gevolgen van de huurovereenkomst te wijzigen, ter opheffing van het nadeel van de dwaling op grond van art. 6:230 lid 2 BW. Het gebruik van deze laatste remedie lijkt bij een definitief geweigerde of ingetrokken exploitatievergunning evenwel minder voor de hand te liggen.


HB2011_06.indb 4

Opschorting Voorts zou de huurder gebruik kunnen maken van de mogelijkheid om zijn eigen prestaties op te schorten (art. 6:262 en 6:52 BW). Bijvoorbeeld om een periode te overbruggen waarin eventueel bezwaar en beroep wordt ingesteld tegen de weigering of intrekking van de vergunning. Indien de huurder in die periode wil blijven exploiteren, is doorgaans een voorlopige voorziening van de rechter nodig. Bij het sluiten van een huurovereenkomst zou een huurder kunnen denken aan de volgende contactuele mogelijkheden. Huurovereenkomst onder opschortende voorwaarde Voor de huurder is van belang dat hij niet reeds gebonden is aan de huurovereenkomst voordat op zijn vergunningsaanvraag tot het verkrijgen van een exploitatievergunning is beslist. Dat kan hij eenvoudig bereiken door de huurovereenkomst aan te gaan onder de opschortende voorwaarde dat de exploitatievergunning1 0 onherroepelijk zal worden verleend. Van deze mogelijkheid wordt in de praktijk al geregeld gebruikgemaakt.11

9. De huurovereenkomst kan mogelijk ook worden vernietigd op grond van bedrog ex art. 3:44 lid 1 jo lid 3 BW. Aangezien daarvan niet snel sprake is, zal daarop niet nader worden ingegaan. 10. Indien de huurder meerdere vergunningen nodig heeft voor het gebruik en de exploitatie van het gehuurde, welke vergunningsaanvragen op grond van art. 3 lid 1 Wet Bibob kunnen worden geweigerd, zal de opschortende voorwaarde met die vergunningen moeten worden uitgebreid. Denk bijvoorbeeld aan een gebruiksvergunning, bouwvergunning of milieuvergunning. 11. Er zou ook kunnen worden gekozen voor de variant van de ontbindende voorwaarde, maar in de literatuur is men verdeeld over de vraag of dat met betrekking tot 290-bedrijfsruimte mogelijk is. Zie onder meer Groene Serie Huurrecht, art. 7:291 BW, aant. 13: ‘Art. 7A:1636 lid 3, dat voor de ontbinding wegens wanprestatie opgevolgd is door art. 7:231 BW hield in dat indien de overeenkomst overigens krachtens een bepaling in de overeenkomst zonder opzegging zou eindigen, deze niettemin met inachtneming van de wettelijke regels moest worden opgezegd. Met betrekking tot 230a-bedrijfsruimte lijkt een huurovereenkomst onder ontbindende voorwaarde wel mogelijk, maar deze voorwaarde mag dan geen verband houden met een tekortkoming van de huurder omdat dat strijdig is met het bepaalde in art. 7:231 BW. Om discussies op dit punt uit de weg te gaan, heeft het ons inziens de voorkeur om de huurovereenkomst te sluiten onder opschortende voorwaarde.


Bedrijfsruimte

323

20-12-2011 18:09:08


wordt ingetrokken als gevolg van een oorzaak die van de zijde van de verhuurder is opgekomen. Voor dat geval kunnen ook afspraken worden gemaakt voor de wijze waarop de schade zal worden vergoed die de huurder daardoor lijdt. Voornoemd recht tot opzegging kan zo worden ingekleed dat de huurder in dat geval direct en zonder inachtneming van enige opzeggingstermijn kan opzeggen. Voor 290-bedrijfsruimte is in art. 7:293 lid 2 BW is weliswaar bepaald dat zowel verhuurder als huurder een opzeggingstermijn van een jaar in acht moeten nemen. Maar deze bepaling is van semi-dwingend recht. Afwijkende afspraken zijn mogelijk. De verhuurder is gebonden aan een afwijkende afspraak. De huurder kan de van de wet afwijkende afspraak vernietigen als deze voor hem nadelig is. Omdat deze van de wet afwijkende bepaling wordt overeengekomen om het belang van de huurder te dienen, zal daarvan geen sprake zijn.1 2 Bij 230a-bedrijfsruimte speelt het voorgaande niet. Partijen kunnen in dat geval iedere opzeggingstermijn overeenkomen. Het hiervoor genoemde recht tot ontbinding kan zo worden ingekleed dat de verhuurder zonder ingebrekestelling direct in verzuim is als de exploitatievergunning van de huurder wordt ingetrokken als gevolg van een oorzaak die van de zijde van de verhuurder is opgekomen. En dat de huurder de huurovereenkomst dientengevolge direct buitengerechtelijk kan ontbinden. Art. 7:231 BW staat daaraan niet in de weg. Kwalificatie als gebrek Daarnaast kan worden gedacht aan de mogelijkheid om de weigering of intrekking van de exploitatievergunning op grond van art. 3 lid 1 Wet Bibob vanwege een aan de zijde van de verhuurder opgekomen omstandigheid in de huurovereenkomst te kwalificeren als een gebrek in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Dat opent de weg naar art. 7:210 BW. Op grond daarvan kunnen zowel de verhuurder als de huurder de huurovereenkomst (buitengerechtelijk) ontbinden, ingeval het genot dat huurder van het gehuurde mocht verwachten, tengevolge van een gebrek dat verhuurder niet verplicht is te verhelpen, geheel onmogelijk is. Aangezien het voor de verhuurder onmogelijk zal zijn om dit gebrek te verhelpen, is hij niet gehouden tot herstel en kan art. 7:210 BW toepassing vinden. In de ROZ modelovereenkomsten 2008 en 2003 is de aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade van de huurder tengevolge van een gebrek vergaand ingeperkt.1 3 Wil de huurder daaraan ontkomen, dan zal specifiek moeten worden bepaald dat de verhuurder voor de schade als gevolg van dit gebrek wel aansprakelijk kan zijn. Ook een tussenstap is denkbaar. De weigering of intrekking van de exploitatievergunning van de huurder is een besluit in de zin van art. 1:3 lid 2 Awb. Dat betekent dat huurder en mogelijk ook de verhuurder daartegen bezwaar kan maken en, zo nodig, beroep kan instellen. In dat verband zouden de verhuurder en de huurder kunnen afspreken dat huurder de huurovereenkomst alleen tussentijds en zonder opzeggingstermijn kan opzeggen of kan ontbinden of dat de weigering of intrekking van de exploitatievergunning alleen als gebrek kwalificeert, nadat de weigering of het intrekkingsbesluit onherroepelijk is geworden. Daarbij zal expliciet moeten worden bepaald dat de huurder, en eventueel ook de verhuurder, tijdig bezwaar en beroep dienen aan te aantekenen tegen de weigering of het intrekkingsbesluit. Over de daarmee gepaard gaande kosten kunnen partijen afspraken maken. Denkbaar is dat de kosten van deze administratieve 324

HB2011_06.indb 5


procedures voor rekening komen van de verhuurder, indien de exploitatievergunning (uitsluitend) vanwege hem wordt geweigerd of ingetrokken. Door het instellen van bezwaar of beroep tegen het besluit waarmee de exploitatievergunning is ingetrokken, wordt dit besluit niet geschorst. Het instellen van bezwaar en beroep voorkomt evenmin dat een lopende vergunning, waarvan een aanvraag tot verlenging is geweigerd, eindigt. Om die redenen zullen bij de hiervoor omschreven tussenstap ook afspraken moeten worden gemaakt over de periode hangende het bezwaar en een eventueel beroep. Als de huurder in afwachting op de beslissingen op het bezwaar en/of beroep verder wil exploiteren, zal daarvoor aan de rechter een voorlopige voorziening moeten worden gevraagd. Ook daar zijn kosten aan verbonden. Voorts is denkbaar dat de voorlopige voorziening niet wordt verleend terwijl het bezwaar of beroep tegen de beslissing tot intrekking van de exploitatievergunning uiteindelijk wordt gehonoreerd. Ook voor die situatie moet dan een regeling worden getroffen. Garantie en/of boetebeding Indien de huurder de huurovereenkomst, met gebruikmaking van een van de hiervoor genoemde contractuele mogelijkheden, tussentijds opzegt, is hij in beginsel niet schadeplichtig jegens de verhuurder.1 4 Dat zal menigeen redelijk voor komen. Dit geldt, zonder nadere regeling, in beginsel ook voor de verhuurder. Dat zal menigeen juist tegen de borst stuiten. Om dat te voorkomen, zal een regeling moeten worden getroffen in de huurovereenkomst. In dat verband zou de huurder kunnen bedingen dat verhuurder garandeert dat er van zijn zijde – ook binnen het kader van de wet Bibob - geen beletselen zijn voor het verkrijgen en gedurende de looptijd van de huurovereenkomst behouden van de exploitatievergunning door de huurder. Met daaraan gekoppeld een schadevergoedingsregeling als de verhuurder deze garantie schendt. Een extra prikkel tot nakoming kan worden ontleend aan een boete die de verhuurder verbeurt indien hij lopende de huurovereenkomst ‘Bibobbesmet’ raakt tengevolge waarvan huurder zijn exploitatievergunning kwijtraakt. Het boetebeding kan zo worden ingekleed dat deze verschuldigd is onverminderd het recht van de huurder om een vergoeding voor zijn werkelijke schade te vorderen.

12. Een op de voet van art. 7:291 lid 2 BW goedgekeurd afwijkend beding kan niet door de huurder worden vernietigd. 13. ROZ-model voor 290-bedrijfsruimte (2008): art. 10 Algemene Bepalingen, ROZ-modellen voor 290- en 230abedrijfsruimte (2003): art. 11 Algemene Bepalingen. 14. In art. 25 Algemene Bepalingen van het ROZ-model voor 290-bedrijfsruimte (2008) is bepaald dat huurder bij tussentijdse beëindiging van de huurovereenkomst gehouden is om alle kosten, schade en rente tengevolge van de tussentijdse beëindiging aan de verhuurder te vergoeden. In de huurovereenkomst zal in dat geval expliciet moeten worden bepaald dat art. 25 van de Algemene Bepalingen, ingeval van tussentijdse opzegging van de huurovereenkomst vanwege de intrekking van de exploitatievergunning door omstandigheden aan de zijde van de verhuurder, niet van toepassing is. In de ROZ-modellen voor 290-bedrijfsruimte en 230a-bedrijfsruimte (2003) komt deze bepaling niet voor.

Bedrijfsruimte


20-12-2011 18:09:08


Omdat uit de in dit artikel besproken uitspraak van de Afdeling al is gebleken dat een partij ‘Bibobbesmet’ kan raken zonder dat hij zich daarvan bewust is, lijkt het redelijk om voor die situatie een afzonderlijke regeling treffen. Voor dergelijke situaties is denkbaar dat een regeling zo wordt ingekleed dat partijen gemakkelijk van elkaar af kunnen zonder dat zij ten opzichte van elkaar schadeplichtig worden. Ten slotte geldt dat het in alle gevallen raadzaam is om in de considerans van de huurovereenkomst duidelijk uiteen te zetten welke bedoelingen partijen hebben met het aangaan van de hiervoor genoemde bijzondere bepalingen. Eventuele ‘uitlegproblemen’ worden op die manier zoveel mogelijk voorkomen.

Conclusie

Uit de uitspraak d.d. 20 juli 2011 volgt dat de Afdeling bestuursrechtspraak snel genegen is een huurrelatie te kwalificeren als een zakelijk samenwerkingsverband in de zin van de Wet Bibob indien sprake is van meer afspraken dan louter de kernverplichtingen zoals het verschaffen van genot tegenover het betalen van huurpenningen (sec). Indien een van de partijen bij de huurovereenkomst in relatie kan worden gebracht met strafbare feiten (door hemzelf of door een derde gepleegd), kan dat aldus gevolgen hebben voor de vergunning(en) van de andere partij bij de overeenkomst, ook indien die vergunningen nodig zijn voor verbouw of exploitatie van een andere onroerende zaak dan die waar de huurovereenkomst betrekking op heeft. Dit betekent dat het zaak is dat de huurrelatie zoveel als mogelijk beperkt wordt tot een strikt zakelijke relatie en uitbreiding daarvan met minder zakelijke elementen te mijden, zodat geen ruimte wordt geboden deze te interpreteren als een samenwerkingsverband. In de geschetste casus was hiervan al sprake door de omzetafhankelijke huur en de daarmee samenhangende bevoegdheid van de verhuurder de boeken van de huurder te controleren.


HB2011_06.indb 6


Bedrijfsruimte

325

20-12-2011 18:09:09

Wet Bibob en huur bedrijfsruimten

Recommend Documents