1
Vyjádření Rekonstrukce státu k nejnovějšímu komplexnímu pozměňovacímu návrhu zákona o Registru smluv z dílny MV Ministerstvo vnitra představilo dne 7. 8. 2014 svoji verzi komplexního pozměňovacího návrhu k návrhu zákona o Registru smluv. Návrh Ministerstva vnitra, který vychází z poslední verze komplexního pozměňovacího návrhu, předloženého panem poslancem Mgr. Janem Farským (dále jen „Farského návrh“), nezohledňuje dosavadní jednání o podobě návrhu zákona o Registru smluv a ignoruje pokrok, kterého bylo dosaženo na společných jednání. Komplexní pozměňovací návrh Ministerstva vnitra (dále též „KPN“) směřuje proti základním parametrům transparentního nakládání s veřejným majetkem navržených Rekonstrukcí státu. Ministerstvem vnitra navržená ustanovení rezignují na požadavek strojově zpracovatelného formátu, nezajišťují dostatečně ochranu některých zákonem chráněných informací, narušují samovynutitelný mechanismus sankce neplatnosti a komplikují uzavírání smluv zapojením Ministerstva vnitra. Rekonstrukce státu nesouhlasí s tím, aby se ze zákona o Registru smluv stal v praxi obtížně použitelný a současně snadno obejitelný právní předpis, který bude schválen, aby bylo formálně požadavku Rekonstrukce státu na transparentnost uzavírání smluv vyhověno, avšak v praxi bude zachován dosavadní stav se všemi z toho plynoucími důsledky. Následující text analyzuje jednotlivá ustanovení komplexního pozměňovacího návrhu k návrhu zákona o Registru smluv předloženého Ministerstvem vnitra a upozorňuje na problémy a nedostatky navrženého řešení. Kromě stručného popisu problému je u každého bodu, pokud je to nutné, připojeno ještě podrobné odůvodnění. 1.
Vyloučení příspěvkových organizací a další změny v okruhu osob
Tato připomínka je zásadní. Problém je v § 2 odst. 1 písm. c) KPN, podle něhož se uveřejňují dokumenty, jejichž stranou je právnická osoba zřízená zákonem a financované z veřejných rozpočtů. Toto ustanovení bylo obsaženo již ve Farského návrhu, přestože Rekonstrukce státu upozorňovala na problémy plynoucí z tohoto řešení. Toto vymezení osob nezahrnuje právnické osoby zřízené na základě zákona, které bylo možno podřadit pod původní vymezení okruhu adresátů návrhu zákona o Registru smluv. Další nevýhodou, obsaženou již v původním znění návrhu zákona o Registru smluv, kterou KPN neodstraňuje, je nejisté, protože v čase proměnlivé kritérium „financování z veřejných rozpočtů“. Okruh adresátů návrhu zákon o Registru smluv navíc nebude shodný s okruhem právnických osob, které jsou veřejnými zadavateli ve smyslu zákona o veřejných zakázkách (což byla paradoxně jedna z výhrad Ministerstva vnitra k původnímu znění návrhu zákona o Registru smluv). Důsledkem znění § 2 odst. 1 KPN je, že část smluv, na jejichž základě dochází k nakládání s veřejným majetkem, tak nebude muset být uveřejněna v Registru smluv, přičemž vzniká riziko účelové změny právní formy některých subjektů – například akciových společností, jejichž majoritním (či výlučným) akcionářem je územní samosprávný celek, na příspěvkové organizace tohoto územního samosprávného celku – a tedy obcházení zákona o Registru smluv. Rekonstrukce státu nesouhlasí s takovou změnou § 2 odst. 1 a doporučuje vyřešit vymezení okruhu adresátů právní úpravy tak, aby byl zachován smysl původně navrženého znění za současné modifikace vymezení obchodních korporací s majetkovou účastí státu nebo územního samosprávného celku. Taková formulace existuje (byla v předchozích verzích zpracována, viz níže) a v zásadě je bezpečná. Mimo její dosah by zůstal již jen marginální okruh osob, čerpajících veřejné prostředky.
2
Odůvodnění: Hlavním problémem je nejasnost, zda mezi povinné osoby spadají také příspěvkové organizace státu a územních samosprávných celků, které hospodařily v roce 2013 s 290 mld. veřejných prostředků. Pouze velmi extenzivním výkladem pojmu „většinová účast“ by bylo možné dovozovat, že úprava dopadá i na příspěvkové organizace (dovodit např. z toho, že příspěvkové organizace hospodaří s majetkem zřizovatele, který v nich tím pádem má plnou účast). Takový výklad však není jednoznačný a tedy použitelný pro normu, která má podmínit účinnost smlouvy. Variantou samozřejmě může být výčtový postup, např. uvést, že „pro účely tohoto zákona se za většinovou účast považuje také vztah zřizovatele k příspěvkové organizaci“. Pod pojem „právnická osoba zřízená na základě zákona a financovaná z veřejných rozpočtů“, však nespadají pouze příspěvkové organizace, ale i jiné právnické osoby, spotřebovávající gigantické objemy veřejných peněz: vědecké výzkumné instituce, dobrovolné svazky obcí, veřejné vysoké školy. Vedlejším problémem § 2 odst. 1 písm. c) KPN je „financování z veřejných rozpočtů“. Problém je, že takto formulováno to zahrnuje jakékoli (i zcela zanedbatelné) financování, například formou dotace poskytnuté ze státního rozpočtu. Navrhujeme upravit znění § 2 odst. 1 písm. c) KPN tak, aby výslovně zahrnovalo státní podniky nebo národní podniky nebo obchodní korporace, v níž má stát nebo územní samosprávný celek sám nebo s jinými územními samosprávnými celky většinovou účast, a to i prostřednictvím jiné právnické osoby (tím budou do okruhu adresátů právní úpravy zahrnuty též dceřiné korporace). Ustanovení § 2 odst. 1 písm. d) KPN by pak mělo obsahovat „zbytkovou“ kategorii osob odlišných od osob, uvedených v § 2 odst. 1 písm. a) až c) KPN, které jsou však ovládány státem nebo územním samosprávným celkem. Ustanovení § 2 odst. 1 písm. c) a d) by mohla znít následovně: „c) státní podnik nebo národní podnik nebo obchodní korporace, v níž má stát nebo územní samosprávný celek sám nebo s jinými územními samosprávnými celky většinovou účast, a to i prostřednictvím jiné právnické osoby, d) jiná právnická osoba než osoba uvedená v písm. a) až c), kterou stát nebo územní samosprávný celek sám nebo s jinými územními samosprávnými celky ovládá, a to i prostřednictvím jiné právnické osoby.“ Pod nově navržené znění § 2 odst. 1 písm. d) KPN tedy budou spadat: • právnické osoby zřízené zákonem a ovládané státem, např. všeobecná zdravotní pojišťovna, zřízená zákonem č. 551/1991 Sb. • státní příspěvkové organizace ve smyslu § 53 zákona č. 218/2000 Sb., zřízené na základě zákona a ovládané státem • příspěvkové organizace územních samosprávných celků ve smyslu § 27 zákona č. 250/2000 Sb., zřízené územními samosprávnými celky a ovládané jimi • veřejné výzkumné instituce ve smyslu zákona č. 341/2005 Sb., které zřizuje a ovládá stát Do tohoto okruhu subjektů naopak nespadají: • Česká národní banka, zřízená zákonem č. 6/1993 Sb. (stát ji neovládá, viz § 9) • profesní a zájmové komory (zřízené zákonem, avšak stát je neovládá). Kritérium „ovládání“ je vymezeno v § 74 a § 75 zákona č. 90/2012 Sb. Podle § 74 odst. 1 tohoto zákona je ovládající osobou osoba, která může v obchodní korporaci přímo či nepřímo uplatňovat rozhodující vliv. Toto vágní vymezení však poněkud zpřesňuje § 75 odst. 1 tohoto zákona, který obsahuje vyvratitelnou domněnku, že ovládající osobou je osoba, která může jmenovat nebo odvolat většinu osob, které jsou členy statutárního orgánu obchodní korporace nebo osobami v obdobném postavení nebo členy kontrolního orgánu obchodní korporace, jejímž je společníkem, nebo může toto jmenování nebo odvolání prosadit. Protože zákon č. 90/2012 Sb. lze uplatnit na jiné osoby
3
než obchodní korporace přiměřeně, odpadají další dvě problematické domněnky, určující ovládající osobu podle velikosti podílu na hlasovacích právech. Kritérium ovládání osoby podle § 75 odst. 1 zákona č. 90/2012 Sb. se shoduje s vymezením veřejného zadavatele § 2 odst. 2 písm. d) zákona o veřejných zakázkách, který rovněž hovoří jak o ovládání, tak o jmenování či volbě více než poloviny členů statutárního, správního, dozorčího či kontrolního orgánu státem nebo jiným veřejným zadavatelem. 2.
Zrušení sankce neplatnosti smlouvy v případě neuveřejnění metadat
Tato připomínka je zásadní. Ustanovení § 5 odst. 2 hovoří o tom, že „Spolu se smlouvou se uveřejňují tato metadata (následuje výčet metadat)“. To je výrazný posun oproti formulaci § 5 odst. 2 Farského návrhu, podle kterého: „Smlouva, jejíž uveřejněný textový obsah a metadata neobsahují (následuje výčet informací), se nepovažuje za uveřejněnou podle tohoto zákona.“ Mimořádně vážným negativním zásahem do dosavadní koncepce je to, že vyjmenovaný okruh metadat (resp. konkrétních údajů ze smlouvy) již není podmínkou nutnou pro uznání toho, že smlouvu lze považovat za zveřejněnou (v případě anonymizování některé její části). Tato změna znamená v kombinaci s § 3 odst. 2 KPN a § 7 odst. 2 KPN prakticky volnou cestu k obejití účelu právní úpravy, neboť neuveřejnění metadat (ani jim odpovídajících informací v samotné uveřejňované smlouvě) není doprovázeno žádnou sankcí a současně takto navržené znění umožňuje vyjmout ze smlouvy i zcela základní informace (smluvní strana, cena, předmět smlouvy) a uveřejňovat se tak bude pouze „prázdný papír“ bez rizika neplatnosti takové smlouvy (viz § 7 KPN). Zákon, který obsahuje taková zadní vrátka, je zcela nezpůsobilý k přijetí a připomíná slavnou právní úpravu daní, která byla zkonstruována tak, aby umožnila daňové podvody s lehkými topnými oleji v 90. letech. Je třeba vrátit se k formulaci obsažené ve Farského návrhu, která stanoví, že bez zveřejnění vyjmenovaného okruhu údajů se smlouva nepovažuje za zveřejněnou, v případě akceptace změny výčtu povinných subjektů v § 2 odst. 1 písm. c) a d) bude muset být znění § 5 odst. 3 Farského návrhu upraveno odpovídajícím způsobem, aby poskytovalo výjimku pouze státním podnikům, národním podnikům a obchodním korporacím s většinovou účastí státu či územního samosprávného celku. 3.
Možnost obejít sankci neplatnosti pomocí výjimky
Tato připomínka je zásadní. Ustanovení § 7 odst. 2, podle něhož „Nebyla-li smlouva nebo její část uveřejněna, protože povinná osoba využila výjimku z povinnosti uveřejnění podle tohoto zákona, a nadřízený orgán nebo soud rozhodl o poskytnutí smlouvy nebo její části podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím, uveřejní je povinná osoba do 15 dnů ode dne, kdy jí bylo doručeno rozhodnutí nadřízeného orgánu nebo soudu“ je problematické z následujících důvodů. •
Povinnost zveřejnit dosud nezveřejněnou smlouvu závisí na třech podmínkách: a. smlouva nebo její část nebyla uveřejněna b. povinná osoba využila výjimku z povinnosti uveřejnění c. nadřízený orgán nebo soud rozhodl o poskytnutí smlouvy nebo její části Z těchto podmínek je podmínka ad b. neprokazatelná, subjektivní („využila možnost“) a je vždy možné zpětně tvrdit její splnění, ačkoliv důvodem nezveřejnění mohlo být cokoliv jiného. Podmínka ad c. je v první části nerealizovatelná, protože nadřízený orgán nemá dle předpisů o svobodném přístupu k informacím kompetenci nařídit poskytnutí informace (tento nedostatek byl obsažen již v § 7 odst. 2 ve znění Farského návrhu). Pouze pokud to je
4
navrženo jako předjímání stavu, který by po nějaké budoucí novelizaci této normy mohl nastat (v některých návrzích se o něm uvažuje), mohlo by jít o podivuhodný případ úpravy de lege ferenda. Naštěstí je tento nedostatek obsolentní (neúčinkující) a dle našeho názoru nezpůsobí žádnou závadu. Řešením je nehovořit v ustanovení § 7 odst. 2 o rozhodnutí nadřízeného orgánu nebo soudu o jejím poskytnutí podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím, ale hovořit o rozhodnutí nadřízeného orgánu nebo soudu, na jehož základě má být poskytnuta podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím.1 •
Povinnost zveřejnit smlouvu dosud neoprávněně nezveřejněnou je navržena toliko deklaratorně. To by znamenalo významnou nedokonalost normy, „lex imperfecta“, protože uložení povinnosti není doprovozeno žádnou sankcí. Návrh je proto naprosto nepřijatelný, je nutno doplnit (vrátit) nějakou sankci. a. Farského návrh nahrazoval v § 7 odst. 2 sankci zrušení smlouvy od počátku možností smluvních stran odstoupit od smlouvy, pokud se ukáže, že smlouva měla být (avšak nebyla) uveřejněna v souladu se zákonem o Registru smluv. Nyní navržené ustanovení § 7 odst. 2 neřeší skutečnost, že taková smlouva je stále považována za zrušenou od počátku podle § 7 odst. 1. Navíc je úplně odstraněna možnost odstoupit od smlouvy, která měla být minimální sankcí pro takové nezveřejněné smlouvy.
•
Navržená konstrukce obsahuje zásadní formulační chyby: a. Není jasné, zda vztah k § 7 odst. 1 je zamýšlen alternativně, nebo přídavně. Druhý odstavec však nijak nezpochybňuje obsah prvního odstavce, tedy že nezveřejněná smlouva se ruší. Pro pojetí alternativy tedy chybí vyjádření, že dodatečným zveřejněním odpadá následek zrušení od počátku. Případ přídavný zase nedává valného smyslu – smlouva by byla zrušena od počátku, avšak bylo by nutno (bez sankce) ji zveřejnit. b. Není jasné, zda uveřejněním do 15 dnů se myslí zaslání smlouvy Ministerstvu vnitra (viz navržený § 5 odst. 1), anebo se myslí zveřejnění Ministerstvem vnitra v Registru smluv.
•
Ustanovení § 7 odst. 2 bylo ve Farského návrhu omezeno pouze na případy, kdy smluvní strana, kterou je státem či územním samosprávným celkem vlastněný podnik, využila výjimky obchodního tajemství pro více informací zároveň. Nyní navržené znění hovoří o „povinných osobách“, tedy dopadá i na jiné případy, kdy „povinná osoba využila výjimku z povinnosti uveřejnění podle tohoto zákona“, avšak soud či nadřízený orgán rozhodl, že taková smlouva či její část musí být poskytnuta podle zákona o svobodném přístupu k informacím. Ustanovení umožňuje, aby smluvní strana zneužila výjimku k utajení obsahu smlouvy. Formulace § 7 odst. 2 je tudíž zavádějící, protože má hovořit o porušení či protiprávním neuveřejnění smlouvy nebo její části smluvní stranou, nikoli o využití výjimky.
Ze všech výše uvedených důvodů doporučujeme vrátit se k předchozímu znění § 7 odst. 2 Farského návrhu ve znění, které řeší problém nemožnosti nadřízeného orgánu rozhodnout o poskytnutí informace přímo: „Odstavec 1 se nepoužije, pokud nebyla uveřejněna pouze část smlouvy či metadat podle § 5 odst. 3, pokud se zveřejní do 15 dnů ode dne, kdy bylo straně 1 Povinný subjekt ve smyslu § 2 zákona č. 106/1999 Sb. totiž může poskytnout (dosud odpírané) informace buď na základě rozhodnutí soudu, nebo na základě rozhodnutí nadřízeného orgánu, kterým se ruší vadné rozhodnutí povinného subjektu o odmítnutí žádosti o informace podle § 16 zákona č. 106/1999 Sb., nebo na základě rozhodnutí nadřízeného orgánu podle § 16a odst. 6 písm. c) téhož zákona, který usnesením věc převezme a informaci poskytne sám, nebo pokud bude postupovat podle § 16a odst. 6 písm. b) téhož zákona a nařídí povinnému subjektu vyřídit žádost (v případě, že informace byly povinným subjektem poskytnuty pouze částečně anebo byl povinný subjekt nečinný anebo informace nebyly poskytnuty postupem podle § 6, viz § 16a odst. 1 písm. a), b) a c) zákona č. 106/1999 Sb.).
5
doručeno rozhodnutí nadřízeného orgánu nebo soudu, na jehož základě má být poskytnuta podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím. Obě strany mají právo od smlouvy odstoupit do tří let ode dne, kdy se o takovém rozhodnutí dověděly; tohoto práva se nelze vzdát.“ Odůvodnění: Smyslem ustanovení § 7 odst. 1 a 2 Farského návrhu v kombinaci s § 5 téhož návrhu je docílit větší právní jistoty a současně transparentnosti smluv uzavíraných subjekty uvedenými v § 2 odst. 1. Tyto subjekty budou postupovat následovně: 1. Všechny subjekty musí vždy uveřejňovat v textovém obsahu smlouvy a v odpovídajících metadatech alespoň informace obsažené v taxativním výčtu § 5 odst. 2 (identifikaci smluvní strany, předmět smlouvy, cenu, datum uzavření). Nemohou přitom takové informace neuveřejnit s odkazem na § 3 odst. 1, tedy zejména s odkazem na zákon o svobodném přístupu k informacím, neboť dovětek „Ustanovení § 3 odst. 1 tím není dotčeno“ je v navrženém znění vypuštěn. Tyto informace totiž nejsou chráněnými údaji podle zákona č. 106/1999 Sb. Pokud by takové informace přesto chráněny byly, navržené znění tuto ochranu „prolamuje“ (resp. tato ochrana se neaplikuje). 2. Jedinou výjimku z uveřejňování informací uvedených v § 5 odst. 2 mají „státem vlastněné podniky“, tedy obchodní korporace a národní a státní podniky ovládané státem nebo územním samosprávným celkem, uvedené v § 2 odst. 1 písm. c) našeho návrhu (viz výše bod č. 1). Tato výjimka umožňuje těmto subjektům neuveřejnit informaci o identitě smluvní strany a/nebo informaci o ceně smlouvy, neboť by v opačném případě mohlo dojít buď jednotlivě, nebo v souhrnu většího počtu takto uveřejněných smluv k porušení obchodního tajemství. 3. Sankce neplatnosti povinně uveřejňované smlouvy bude rozlišovat dva okruhy subjektů: a. v případě, že subjekt uvedený v § 2 odst. 1, který není „státem vlastněným podnikem“, neuveřejní smlouvu vůbec anebo uveřejněný textový obsah smlouvy a metadata takové smlouvy nebudou obsahovat informace uvedené v § 5 odst. 2, nastává sankce neplatnosti takové smlouvy ex lege. Subjekty tedy mají právní jistotu, že pokud uveřejní alespoň informace, stanovené v § 5 odst. 2, jejich smlouva nebude moci být neplatná. V případě, že by bylo možné i v rámci takových informací neuveřejnit některé údaje s odkazem na § 3 odst. 1 (resp. s odkazem na zákon č. 106/1999 Sb. či jiný právní předpis), by subjekty takovouto právní jistotu neměly a musely by řešit dilema, zda takové informace uveřejnit (a tedy porušit ochranu takových informací), anebo takové informace neuveřejnit a riskovat, že pokud ochranu informací vyhodnotily nesprávně, budou mít neplatnou smlouvu v případě, kdy dojde ke sporu týkající se takové smlouvy. V takových případech by návrh zákona nutil subjekty spíše uveřejnit smlouvu. b. v případě „státem vlastněných podniků“ by platilo to samé, co ve výše uvedeném případě, s výjimkou neuveřejnění informace o identitě smluvní strany a/nebo informace o ceně s odkazem na obchodní tajemství. Pokud by došlo k nesprávnému vyhodnocení, zda takové informace jsou chráněny obchodním tajemstvím nebo ne, aplikoval by se v těchto případech postup uvedený v § 7 odst. 2, tedy subjekt by mohl smlouvu uveřejnit dodatečně i s předtím neuveřejněnými informacemi, avšak obě smluvní strany by od takové smlouvy mohly odstoupit, zejména v případech, kdy by se ukázalo, že takové smlouvy byly nevýhodné. Možnosti odstoupení od smlouvy by se přitom nebylo možné platně vzdát. Další připomínky: 4.
Předmět úpravy – smlouvy, objednávky, faktury a „výzvy podobné povahy“
6
Ustanovení § 1 KPN, podle něhož „Tento zákon upravuje uveřejňování smluv, objednávek a faktur nebo jiných výzev podobné povahy (dále jen „faktura“) v registru smluv“, je formulováno špatně a zbytečně složitě. Doporučujeme ponechat ustanovení § 1 návrhu zákona o Registru smluv v původní podobě. Odůvodnění: Ustanovení § 1 KPN je problematické hned ze tří důvodů: Zaprvé, „jiné výzvy podobné povahy“ jsou značně neurčitý právní pojem a není zřejmé, zda se jedná například o výzvy ve smyslu zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, nebo zda jde o veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku ve smyslu § 1776 an. zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku či zda jde o něco zcela jiného. Z ustanovení § 1 KPN není jasné, proč mají být uveřejňovány „jiné výzvy obdobné povahy“, ať už to znamená cokoli. Podotýkáme, že tím jde Ministerstvo vnitra nad rámec požadavků Rekonstrukce státu, která vyžadovala „pouze“ uveřejnění smluv, případně též objednávek a faktur, ve veřejně přístupném Registru smluv. Zadruhé je ustanovení § 1 KPN formulováno tak špatně, že pod legislativní zkratku „faktura“ zahrnuje úplně všechno: smlouvy, objednávky, faktury i jiné výzvy podobné povahy. Namísto legislativní zkratky „faktura“ bylo vhodné zavést pojem „uveřejňované dokumenty“, který je v KPN použit v dalších ustanoveních. Zatřetí pojem „faktura“ není v § 1 KPN definován. Jedná se o problém, na který Rekonstrukce státu upozorňuje opakovaně, přičemž možná řešení jsou dvě: buď ponechat definici pojmu „faktura“ odborné veřejnosti s tím, že se jedná o dostatečně jasný pojem, který není třeba definovat zákonem, anebo v zájmu vyšší právní jistoty tento pojem definovat, přičemž jako nejvhodnější se Rekonstrukci státu jeví definice skrze odkaz na vymezení „účetního dokladu“ ve smyslu § 11 zákona č. 563/1991 Sb., o účetnictví. 5. Vymezení uveřejňovaných dokumentů Ustanovení § 2 odst. 1 KPN část věty první zní: „V registru smluv se povinně uveřejňuje smlouva podle předpisů soukromého práva uzavřená písemně,…“ Zvolená formulace § 2 odst. 1 KPN může zúžit okruh povinně uveřejňovaných smluv oproti původnímu znění návrhu zákona o Registru smluv, neboť podle tohoto ustanovení budou uveřejňovány pouze smlouvy uzavřené podle předpisů soukromého práva. To povede k tomu, že smlouvy, uzavřené podle veřejného práva, nebudou uveřejňovány vůbec. Tomu ostatně odpovídá vyjmutí písmen d) a e) z původního návrhu ustanovení § 3 odst. 2, které vyjímaly z povinného uveřejnění kolektivní smlouvy vyššího stupně a veřejnoprávní smlouvy, pokud jsou uveřejněny podle jiného právního předpisu. Bez odůvodnění tohoto zúžení okruhu povinně uveřejňovaných smluv ze strany Ministerstva vnitra lze dopad tohoto ustanovení jen obtížně hodnotit, předpokládáme ovšem, že naprostá většina smluv je uzavírána podle soukromoprávních předpisů, primárně podle zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku. 6. Výjimky z povinnosti uveřejnění Ustanovení § 3 odst. 1 Farského návrhu podle něhož se neuveřejňují informace, které nelze poskytnout při postupu podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím, bylo vyjmuto a nahrazeno ustanovením § 3 odst. 2 KPN, které však (kromě výslovného zakotvení ochrany bankovního tajemství) zužuje okruh jinými zákony chráněných informace oproti původnímu znění návrhu zákona o Registru smluv a problém „zvláštních skutečností“, uvedených v zákoně č. 240/2000 Sb., krizového zákona, na který upozornila Rekonstrukce státu, rovněž není řešen. Doporučujeme proto upravit ustanovení § 3 odst. 1 KPN tak, aby tyto problémy neobsahoval. Ustanovení § 3 odst. 1 KPN by tak mělo opět znít: „Neuveřejňují se informace, které nelze poskytnout při postupu podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím.“ Odůvodnění: Ustanovení § 3 odst. 2 KPN nepokrývá veškeré informace, chráněné ustanoveními zákona č. 106/1999 Sb. Písmena a), b) a c) ministerstvem předloženého návrhu odpovídají svým
7
obsahem ustanovení § 7, § 9 a § 11 odst. 2 písm. c) zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím. Jedná se zejména o § 11 zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, které definuje celou řadu dalších informací, které se neposkytují. Kromě toho není zajištěna ochrana osobních údajů třetích osob, které se ve smlouvě mohou vyskytnout. Kromě toho není řešeno neuveřejňování „zvláštních skutečností“, uvedených v § 27 odst. 1 zákona č. 240/2000 Sb., které jsou explicitně vyjmuty z režimu zákona č. 106/1999 Sb. a které by tedy musely být podle navrženého znění § 3 odst. 2 KPN uveřejněny. Při nakládání s těmito zvláštními skutečnostmi nimi totiž nelze aplikovat § 19 zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím (přičemž odkaz na § 19 KPN, na rozdíl od Farského návrhu, neumožňuje), podle něhož by se v případě poskytnutí těchto zvláštních skutečností neuplatnila povinnost mlčenlivosti, neboť poskytování informací podle zákona č. 106/1999 Sb., které mají charakter zvláštních skutečností, a které by vylučuje § 27 odst. 8 krizového zákona. Nesprávně je v § 3 odst. 2 písm. a) KPN formulovaná ochrana bankovního tajemství. Bankovní tajemství má asymetrickou povahu: je jím vázána banka, poskytující bankovní služby, ale v žádném případě ne klient banky. Ten může o svých účtech a operacích volně hovořit. Ovšem navržená formulace znamená, že i pro klienta by mělo být závazné, že z hlediska banky jde u určitých informací o bankovní tajemství. Tak by například obec nesměla (!) zveřejnit údaj o tom, jak vysoký úrok je uveden ve smlouvě o finančních nástrojích, na které uložila své prostředky, protože takový údaje je z hlediska banky bankovním tajemstvím. Doporučujeme proto ponechat § 3 odst. 1 ve znění Farského návrhu. Oproti původnímu návrhu zákon o Registru smluv, jehož ustanovení § 3 odst. 1 znělo: „Informace ve smlouvě uveřejňované v Registru smluv podle tohoto zákona, která se podle zákona o svobodném přístupu k informacím neposkytuje, se neuveřejňuje“ totiž Farského návrh zobecňuje výjimku ze zveřejňování informací, která není dána jen pro informace povinně chráněné přímo zákonem o svobodném přístupu k informacím, ale i pro informace povinně chráněné dalšími zákony při postupu podle předpisů upravujících svobodný přístup k informacím. Tento postup může být veden též dle zákona č. 123/1998 Sb., o právu na informace o životním prostředí, a informace při těchto postupech mohou být chráněny i dalšími zákony, jako např. zákonem č. 21/1992 Sb., o bankách či zákonem č. 6/1993 Sb., o České národní bance (bankovní tajemství), zákonem č. 240/2000 Sb., krizovým zákonem (zvláštní skutečnosti ve smyslu § 27 odst. 1) aj. 7. Možnost zavedení finančních limitů na uveřejnění smluv Ustanovení § 3 odst. 3 KPN zní následovně: „Vláda může nařízením omezit povinnost uveřejnit smlouvy, objednávky nebo faktury až do 100 000 Kč bez daně z přidané hodnoty.“ Rekonstrukce státu mnohokrát a opakovaně upozorňovala na závažné problémy ohledně zavedení finančních limitů na uveřejňování smluv. Je to rizikové, zvyšuje to administrativní zátěž, nutně to vede k obcházení zákona a významně snižuje protikorupční a kontrolní funkci úpravy. Naopak finanční limity na uveřejňování objednávek a faktur jsou ze strany Rekonstrukce státu akceptovatelné, byť je otázkou, zda musí být tento limit ve výši 100 000 Kč, když shoda zástupců jednotlivých politických stran byla na poloviční částce (50000 Kč). Doporučujeme proto vyjmout z § 3 odst. 3 KPN slovo „smlouvy“ a snížit výši finančního limitu pro uveřejňování objednávek a faktur zpět na 50 000 Kč, uvedených ve Farského návrhu, případně na 10 000 Kč (naposled uvedený limit odpovídá hranici „bagatelity“, uvedené v zákoně č. 99/1963 Sb., občanskému soudnímu řádu, § 202 odst. 2). Odůvodnění: Rekonstrukce státu opakovaně upozorňuje, že případné zavedení finančního limitu, např. ve výši 50000 Kč, po jehož překročení se teprve bude muset smlouva (nikoli objednávka či faktura) zveřejnit, bude mít několik důsledků: 1. může docházet k účelovému dělení smluv na těsně podlimitní (podobně, jako je tomu u obcházení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) nebo k prodeji věcí
8
za symbolickou jednu korunu. Toto riziko sněmovní tisk č. 904, na nějž v minulosti odkazovalo ministerstvo vnitra, vůbec nereflektuje. 2. je zde problém bezúplatných smluv, např. smluv darovacích, zástavních a smluv, kterými dochází ke zřízení věcného břemene, které buď nebudou zveřejňovány vůbec, nebo bude muset dojít k ocenění jejich předmětu plnění, což je ovšem administrativně náročnější (znalecké posudky) a samozřejmě napadnutelné (cena nebyla určena správně). Toto riziko sněmovní tisk č. 904 částečně řeší tak, že ukládá povinné uveřejňování smluv s určitým, v zákoně uvedeným předmětem, bez finančního limitu, a tedy bez ohledu na jejich úplatnost či bezúplatnost). Toto řešení je sice možné, jeho nevýhodou je ovšem vázanost na předmět smlouvy (podle tisku č. 904 je takovým předmětem nemovitost vlastněná obcí). U smluv s jiným předmětem plnění, než jaký je zákonem výslovně stanoven, problémy bezúplatných smluv přetrvávají. Pokud by toto řešení mělo být aplikováno na širší okruh smluv, byla by výsledkem značně kazuistická právní úprava, která by patrně musela pokrývat jednotlivé typy smluv a která by se navíc musela vypořádat s uzavíráním atypických, inominátních smluv. Aplikace takové právní úpravy v praxi by byla ve srovnání se současným zněním Návrhu podstatně složitejší. 3. je zde problém smluv na dobu neurčitou s opakujícím se plněním, případně smluv, které budou podlimitní a např. v důsledku neplánovaného zvýšení cen dojde k tomu, že se stanou nadlimitními. Sněmovní tisk č. 904 zavádí povinné uveřejňování smluv, při jejichž uzavření lze očekávat, že celková výše plnění přesáhne zákonem stanovený finanční limit. To ovšem výše uvedené riziko nijak neodstraňuje. Proto je dle našeho názoru jednodušší zveřejňovat všechny písemné smlouvy. Doplňovat proto do Návrhu finanční limity pro smlouvy, po jejichž překročení by teprve bylo nutné smlouvu uveřejnit v registru smluv, nedoporučujeme do doby, než bude navrženo řešení problémů vyplývajících z těchto finančních limitů pro praxi. Stávající znění KPN, předložené Ministerstvem vnitra, však řešení výše uvedených problémů neobsahuje. Farského návrh přitom tento problém neobsahoval. 8. Registr smluv coby součást Portálu veřejné správy Ustanovení § 4 odst. 2 KPN zní: „Zápisy do Registru smluv a jeho využití jsou bezplatné.“ Řeší se zde problém úplatnosti, resp. bezúplatnosti uveřejňování smluv, objednávek a faktur v Registru smluv, který je součástí Portálu veřejné správy a na který tudíž dopadá § 6f odst. 4 zákona č. 365/2000 Sb., o informačních systémech veřejné správy Problém, týkající se podřazení Registru smluv pod Portál veřejné správy (konkrétně nutnost uzavřít smlouvu s provozovatelem tohoto portálu, kterým je Ministerstvo vnitra) a následného uveřejňování smluv, objednávek a faktur v Registru smluv, je vyřešen tak, že smlouvy již neuveřejňuje samotná smluvní strana prostřednictvím datové schránky, ale Ministerstvo vnitra, kterému smluvní strany pouze zasílají smlouvy, objednávky a faktury (viz § 5 odst. 1 KPN). Takové řešení je bohužel zcela nevhodné. Rekonstrukce státu proto navrhuje spíše než učinit z Ministerstva vnitra prostředníka při uveřejňování smluv, objednávek a faktur v Registru smluv, novelizovat ustanovení § 6f odst. 4 zákona č. 365/2000 Sb., který by stanovil výjimku jak z povinnosti úplatného uveřejňování smluv, tak z nutnosti uzavřít o uveřejňování smluv, objednávek a faktur smlouvu. Odůvodnění: Ustanovení § 4 odst. 2 KPN, které odpovídá Farského návrhu, je problematické ze dvou důvodů: • navržené znění může mít charakter nepřímé novely § 6f odst. 4 zákona č. 365/2000 Sb., ačkoli podle legislativních pravidel vlády, čl. 54, je přípustná toliko přímá novela. Není jisté, jestli se v tomto případě jedná o zvláštní právní úpravu a aplikaci pravidla lex specialis derogat legi generali.
9
•
navržené znění řeší problém úplatnosti (zápisy do registru a jeho využití je bezplatné), neřeší ale výslovně problém nutnosti uzavřít písemnou smlouvu s ministerstvem vnitra o tomto poskytování (ledaže by se navržené ustanovení vyložilo tak, že požadavek bezplatnosti vylučuje automaticky uzavření úplatné písemné smlouvy s ministerstvem vnitra, což ale ze stávajícího znění § 6f odst. 4 zákona č. 365/2000 Sb. nevyplývá, neboť toto ustanovení odděluje dvě věci: zajištění přístupu k informacím na základě písemné smlouvy s ministerstvem vnitra, a úhradu za zajištění přístupu k informacím). Řešením je sice uveřejňování takových dokumentů samotným Ministerstvem vnitra, jak plyne z § 6f odst. 2 a 4 zákona č. 365/2000 Sb., avšak k tomu má Rekonstrukce státu rovněž řadu zásadních výhrad (viz bod č. 5 této analýzy).
9. Přechod povinnosti zveřejňovat na Ministerstvo vnitra Ustanovení § 5 odst. 1 přenáší samotné uveřejňování smluv, objednávek a faktur na Ministerstvo vnitra. To je poměrně výrazná změna oproti dosavadnímu návrhu, posouvá to návrh zákona o Registru smluv blíže „slovenské právní úpravě“ (tam uveřejňuje smlouvy, objednávky a faktury Úřad vlády). Smluvní strany tak nenesou odpovědnost za uveřejnění smlouvy, pouze za její zaslání ministerstvu. To má na uveřejnění smlouvy 15 dní, což znamená prodlevu mezi odesláním smlouvy k uveřejnění a účinností smlouvy, na kterou smluvní strany přitom nemají žádný vliv. Navíc toto ustanovení umožňuje odesílat smlouvu k uveřejnění pouze subjektům, uvedeným v § 2 odst. 1 KPN, nikoli jejich smluvní protistraně. Kromě toho není stanoven bližší způsob zasílání smluv, objednávek nebo faktur Ministerstvu vnitra, a to ani zmocněním v § 8 odst. 3 KPN, ačkoli původní Farského návrh předpokládal pro uveřejňování těchto dokumentů použití datových schránek. Hrozí tedy riziko zneužití takto nastaveného způsobu uveřejňování smluv, jednak vzhledem k navrženému znění § 7, upravujícímu neplatnost smlouvy, jednak vzhledem k absenci identifikace odesílatele smlouvy na uveřejnění. Dalším zásadním nedostatkem je absence stanovení strojově čitelného formátu, v němž se uveřejňují smlouvy, v zákoně o Registru smluv. Z ustanovení KPN oproti Farského návrhu také vypadlo uveřejňování metadat u objednávek a faktur. Rekonstrukce státu proto důrazně doporučuje vrátit se ke znění § 5, obsaženého ve Farského návrhu, který žádný z výše uvedených problémů neobsahoval. Odůvodnění: Rekonstrukce státu má k ustanovení § 5 KPN řadu zásadních výhrad. Pro větší přehlednost jsou tyto výhrady popsány v jednotlivých subkapitolách č. 9.1, 9.2 a 9.3. 9.1. Problémy při zveřejňování smluv, objednávek a faktur Ministerstvem vnitra Ustanovení § 5 odst. 1 KPN řeší samotné uveřejňování smluv tak, že osoby, uvedené v § 2 odst. 1 (nikoli jejich smluvní strany) pošlou smlouvu, objednávku nebo fakturu Ministerstvu vnitra bez zbytečného odkladu, nejpozději do 30 dní ode dne uzavření smlouvy. Ministerstvo vnitra pak smlouvu, objednávku nebo fakturu uveřejní v Registru smluv ve lhůtě 15 dní. Toto řešení má oproti Farského návrhu hned několik zásadních nedostatků. Farského návrh nevytváří potřebu vnějšího kontrolního mechanismu, neklade tedy nároky na veřejné rozpočty spojené s administrativou tohoto mechanismu, protože obsahuje „samovynutitelný“ mechanismus. Odložení účinnosti smlouvy v § 6 odst. 1 Návrhu motivuje smluvní strany povinně uveřejňované smlouvy k tomu, aby se mezi sebou dohodly, která z nich dokdy smlouvu uveřejní v registru smluv a jakým způsobem o tom informuje smluvní protistranu. I v případě nečinnosti jedné smluvní strany Návrh nebrání druhé smluvní straně uveřejnit smlouvu v registru smluv a tak podmínku uveřejnění splnit. Důsledky případného neuveřejnění smlouvy přitom dopadají na obě smluvní strany stejně. Tento „samovynutitelný“ mechanismus je nejefektivnějším nástrojem k zajištění povinnosti uveřejnit smlouvu.
10
Ustanovení § 5 odst. 1 KPN umožňuje zaslat smlouvu, objednávku a fakturu k uveřejnění pouze „povinnému subjektu“. Tím jsou osoby uvedené v § 2 odst. 1 KPN. Z toho plyne, že uveřejnění smlouvy závisí v prvé řadě toliko na jedné smluvní straně, KPN navíc nijak neřeší, jakým způsobem má být smlouva, objednávka nebo faktura zaslána Ministerstvu vnitra – elektronicky? Nebo doporučeným dopisem? Což je samozřejmě zneužitelné, neboť bez určení způsobu odeslání dokumentu k uveřejnění nelze identifikovat odesílatele. Podotýkáme, že jak využití datových schránek podle Farského návrhu, tak slovenská právní úprava identifikaci odesílatele umožňují (srov. nařízení vlády SR č. 498/2011 Z. z.). Dalším krokem je uveřejnění zaslaného dokumentu Ministerstvem vnitra. Uveřejnění smlouvy tedy opět závisí na jediné osobě, smluvní strany nemají žádnou možnost alternativního uveřejnění smlouvy v případě nečinnosti Ministerstva vnitra. Souvisejícím problémem je existence 15-denní lhůty, v níž ministerstvo smlouvu, objednávku nebo fakturu uveřejní. To samozřejmě dále posouvá nabytí účinnosti smlouvy podle § 6 KPN. Řešením přitom není navázat účinnost smlouvy již na okamžik odeslání Ministerstvu vnitra (to nemusí být průkazné), ale zrušením stanovení jakékoli lhůty (pak platí, že k uveřejnění smlouvy musí dojít bezodkladně). Podotýkáme, že ani slovenská právní úprava zákona č. 211/2000 Z. z., která zajišťuje uveřejňování některých (ne všech) smluv, objednávek a faktur v Registru smluv prostřednictvím Úřadu vlády SR, neukládá Úřadu vlády SR žádnou lhůtu pro uveřejnění, nedochází tedy ke zpoždění při nabytí účinnosti smlouvy. Navržené řešení kromě toho zatěžuje veřejné rozpočty zapojením Ministerstva vnitra do celého procesu. Ponechání povinnosti uveřejnit smlouvu toliko na jedné smluvní straně – tedy na povinném subjektu – znamená zbavit druhou smluvní stranu jakékoli možnosti ovlivnit splnění zákonem stanovené povinnosti uveřejnit smlouvu v registru.2 Zatímco v případě smluvního ujednání, které by jednu smluvní stranu zbavovalo možnosti smlouvu uveřejnit, by bylo možné takové ujednání prohlásit za neplatné s ohledem na právní úpravu zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku, v případě zákonem stanovené povinnosti by toto ustanovení „zneplatnit“ nešlo. Důsledkem takové právní úpravy je pak riziko zneužití výsadního postavení jedné smluvní strany, která způsobí neplatnost smlouvy záměrně. V § 5 odst. 1 KPN toto riziko hrozí hned dvakrát: pouze osoba uvedená v § 2 odst. 1 KPN může zaslat smlouvu, objednávku či fakturu ministerstvu vnitra, a pouze samotné ministerstvo uveřejňuje smlouvu. Zbavení možnosti smluvní protistrany proces uveřejňování jakkoli ovlivnit (nanejvýše správní žalobou v případě nečinnosti ministerstva) je pro Rekonstrukci státu naprosto nepřijatelná (i na Slovensku existuje možnost smluvní strany domoci se uveřejnění alternativním způsobem, viz § 5a odst. 10 zákona č. 211/2000 Z. z.). 9.2. Opuštění strojově čitelného formátu smluv Ustanovení § 5 odst. 1 Farského návrhu ukládalo uveřejňování smluv, objednávek a faktur „datovém formátu umožňujícím vyhledávání v textu, jehož specifikace je volně dostupná a použití uživatelem není omezováno“. Ustanovení § 5 odst. 1 KPN požadavky na datový formát neobsahuje. Doporučujeme nahradit zastaralou formulaci „jehož specifikace je volně dostupná a použití uživatelem není omezováno“ novou formulací „v otevřeném strojově čitelném formátu“. Tento pojem by měl být výslovně definován v implementační novele zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, která musí být schválena do července 2015. Oldřich Kužílek počítá s definicí: „Otevřený formát je formát souboru, který není závislý na žádné platformě a je zpřístupněn veřejnosti bez jakéhokoli omezení, které by omezilo použití informací“ a „Strojově čitelný formát je formát souboru s takovou strukturou, která umožňuje programovému vybavení v něm snadno nalézt, rozpoznat a získat z něj konkrétní údaje, včetně jednotlivých uvedených skutečností a jejich vnitřní struktury“. 2 Podle doporučení ministerstva vnitra může druhá smluvní strana nanejvýš (sic!) požádat provozovatele registru smluv, aby takovou smlouvu uveřejnil, přičemž je otázka, zda má provozovatel registru smluv povinnost takové žádosti vyhovět.
11
Zatímní návrh Ministerstva vnitra počítá s definicí „Otevřeným formátem se pro účely tohoto zákona rozumí formát souboru, který není závislý na konkrétním technickém a programovém vybavení a je zpřístupněn veřejnosti bez jakéhokoli omezení, které by znemožňovalo opakované použití dokumentů“ a „Strojově čitelným formátem se pro účely tohoto zákona rozumí formát souboru s takovou strukturou, která umožňuje softwarovým aplikacím v něm snadno nalézt, rozpoznat a získat z něj konkrétní informace, včetně jednotlivých údajů, a jejich vnitřní struktury.“ Obě formulace vycházejí z článku 2 odst. 7 Směrnice 2003/98/ES, ze dne 17. 11. 2003, o opakovaném použití informací veřejného sektoru, ve znění Směrnice 2013/37/EU, na který by bylo možné se odvolat, pokud by zákon o registru měl platit dříve než implementační novelizace zákona č. 106/1999 Sb. Upřesnění je navíc možné v prováděcím předpisu – nařízení vlády – podle § 8 odst. 3 návrhu zákona o Registru smluv, ve znění předpoženého komplexního pozměňovacího návrhu. V kombinaci s dvouletým odkladem pro malé obce nehrozí, že by existoval případ, kdy povinná osoba nemá a nemůže mít k disposici smlouvu ve strojově čitelném otevřeném formátu. Přijetím zákona by všichni kontraktoři veřejného sektoru dostali jasnou informaci, že musejí smlouvy, které připravují, vždy předkládat také v elektronické formě. Tato povinnost se samozřejmě vztahuje jen na smlouvy přijímané po účinnosti zákona. Případně by bylo možné formulovat výjimku pro zvlášť odůvodněné případy, kdy by se smlouva zveřejnila v jiném formátu, například: „Smlouva se zasílá v otevřeném strojově čitelném formátu; v případě, kdy takový formát povinná osoba nemůže získat, zašle smlouvu v náhradním formátu.“ V návaznosti na tuto změnu by bylo nutné upravit rovněž § 8 odst. 3 KPN následovně: „Formulář pro uveřejňování dokumentů a metadat, podmínky zaslání smlouvy v náhradním formátu a způsob vkládání do registru smluv včetně možností oprav a vyznačení nezveřejňovaných informací stanoví vláda nařízením.“ 9.3. Neuveřejňování metadat u objednávek a faktur Zcela vypadlo, že by se metadata zveřejňovala také u objednávek a faktur. Přitom právě u nich se na Slovensku ukázalo, že vhodnější je zveřejňovat pouze metadata, resp. určité údaje z objednávek a faktur, nikoli samotné objednávky a faktury. Dosavadní návrhy to prakticky umožňovaly, protože objednávky a faktury nejsou vystaveny sankci neplatnosti při nezveřejnění „celého dokumentu“, takže za zveřejnění lze považovat i stanovený okruh údajů. 10. Návrh neřeší duplicitu se zákonem o veřejných zakázkách Návrh neřeší problém duplicitního uveřejňování smluv v Registru smluv a současně na profilu zadavatele veřejných zakázek. Farského návrh toto řešil zrušením povinnosti uveřejňovat smlouvy na profilu zadavatele veřejné zakázky. Ani jedno řešení není ideální, nicméně vzhledem k připravované novele zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, která má nabýt účinnosti v roce 2016, lze tuto problematiku řešit samostatně, nikoli v návrhu zákona o Registru smluv. 11. Odložení účinnosti zákona pro obchodní korporace obcí nevykonávajících rozšířenou působnost Ustanovení § 8 odst. 2 KPN oproti stejnému ustanovení předchozího KPN obsahuje odložení účinnosti zákona o dva roky nejen pro samotné obce, které nevykonávají rozšířenou působnost podle zákona o obcích, ale také pro právnické osoby, v nichž má obec sama nebo s jinými takovými obcemi většinovou účast, a to i prostřednictvím jiné právnické osoby. 3 Není zřejmé, proč došlo k rozšíření výjimky i na subjekty odlišné od obcí, které nevykonávají rozšířenou působnost, respektive k takovému rozšíření není důvod a
3
Protože oba komplexní pozměňovací návrhy vylučují příspěvkové organizace zřízené obcí z povinného uveřejňování smluv, nejsou v této výjimce zahrnuty.
12
nevyžadovalo to ani usnesení Ústavně právního výboru Sněmovny ze dne 6. 6. 2014. 4 Navrhujeme proto vrátit se k předchozímu znění KPN.5
4 http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=7&ct=42&ct1=7
5
Toto znění umožňovalo, aby v případech, kdy je takováto obec jedinou smluvní stranou uzavřené smlouvy, která podléhá uveřejnění podle zákona o Registru smluv, nemusí být smlouva uveřejněna v Registru smluv (avšak nic nebrání obci uveřejnit takovou smlouvu dobrovolně, § 8 odst. 2 Farského návrhu to nezakazuje). V případě, že půjde o smlouvy, jejichž jednou smluvní stranou bude obec a druhou smluvní stranou jiný subjekt, spadající do výčtu § 2 odst. 1 zákona o Registru smluv, však bude muset být taková smlouva uveřejněna.
