VOORKOM OVERLIJDEN IN DETENTIE

NEDERLANDS JURISTENBLAD

VOORKOM OVERLIJDEN IN DETENTIE ž Vereenvoudiging formeel verkeer met de Belastingdienst

ž Noodweer(exces) oprekken tot immateriële rechten? P. 1238-1304 JAARGANG 89 9 MEI 2014

10304670

18

Ingezonden Mededeling

/ŶƐŽůǀĞŶƟĞƌĞĐŚƚ͘ĠƐƉĞĐŝĂůŝƐƚĞŶ͘

ďĞǀĞƐƟŐƚĞǆƉĞƌƟƐĞ

Op deze plaats een overzicht van advocaten en ƉĂƌƚŶĞƌƐͬŬĂŶƚŽƌĞŶĚŝĞŐĞƐƉĞĐŝĂůŝƐĞĞƌĚǌŝũŶŝŶŝŶƐŽůǀĞŶƟĞƌĞĐŚƚ͘ /ŶĨŽƌŵĂƟĞ͗ĂƉŝƚĂůDĞĚŝĂ^ĞƌǀŝĐĞƐϬϮϰͲϯϲϬϳϳϭϬ

Houblon Advoctuur ǁǁǁ͘ŚŽƵďůŽŶ͘ŶůͲĞŶ,ĂĂŐͲϬϲϱϯϯϯϮϳϯϰ Dƌ͘DĂƌƟũŶ,ŽƉ͕ advocaat ^ƉĞĐŝĂůŝƐƚŝŶŚĞƌƐƚƌƵĐƚƵƌĞƌŝŶŐ͕ doorstart en (voorkoming van) bestuurdersaansprakelijkheid die ƉƌĂŬƟƐĐŚŐĞƌŝĐŚƚĞŽƉůŽƐƐŝŶŐĞŶďŝĞĚƚ͘

Vlaskamp Advocaten ǁǁǁ͘ǀůĂƐŬĂŵƉĂĚǀŽĐĂƚĞŶ͘ŶůͲŵĞƌƐĨŽŽƌƚͲϬϯϯϰϲϮϳϵϮϬ Mr. Aniek Gielen, advocaat en curator ĞƌƐƚĞŬůĂƐŝŶƐŽůǀĞŶƟĞƌĞĐŚƚƐƉĞĐŝĂůŝƐƚĞŶ voor een second opinion.

Rotterdam

Legal Experience ǁǁǁ͘ůĞŐĂůĞǆƉĞƌŝĞŶĐĞ͘ŶůͲ͚ƐͲ,ĞƌƚŽŐĞŶďŽƐĐŚͲϬϳϯϳϬϬϯϲϯϲ Dunsbergen Noteboom Advocaten ǁǁǁ͘ĚŶĂĚǀŽĐĂƚĞŶ͘ŶůͲ'ŽƌŝŶĐŚĞŵͲϬϭϴϯϲϯϭϴϬϬ Mr. Johan Noteboom, advocaat WĂƐƐŝĞǀŽŽƌŝŶƐŽůǀĞŶƟĞƌĞĐŚƚ͛͘ƐEĂĐŚƚƐ uitsluitend wakker maken vanwege vragen over de pauliana. Overdag ook beschikbaar voor overige vragen.

Direct naar kantoor/specialist? Bezoek www.mr-online.nl/specialisme

Mr. Willem Berendsen, advocaat Willem en zijn ervaren team adviseren bedrijven in moeilijkheden, ontwerpen en regisseren herstructureringen. Als curator is Willem betrokken geweest bij vele faillissementen.

Inhoud

1239

Prof. mr. T. Barkhuysen Vreemdelingenadvocatuur: miljoenenbusiness of sterfhuis?

Wetenschap 921

1240

Mr. E. Thoonen Mr. dr. W. Duijst Zorg ter voorkoming van overlijden in detentie

Wetenschap 922

924-949 Rechtspraak 950 Boeken 951-964 Tijdschriften 965-968 Wetgeving 969-971 Nieuws 972 Universitair nieuws 973 Personalia 974 Agenda


VOORKOM OVERLIJDEN IN DETENTIE

in de procedure

ž Vereenvoudiging formeel verkeer met de Belastingdienst

ž Noodweer(exces) oprekken tot

VERGOED zodat het 1249

1256

Mr. dr. N.J.M. Kwakman Noodweer(exces) oprekken tot immateriële rechten?

Rubrieken

BEDRAG per fase

immateriële rechten?

Mr. drs. M.J.C. Pieterse Vereenvoudiging van formeel verkeer met de Belastingdienst

O&M 923

Er wordt een VAST

1258 1281 1282 1292 1299 1301 1302 1303

fotobewerking Mique Bos

18

NIET LOONT extra kwaliteitsinspanningen te VERRICHTEN Pagina 1239 De AUTORITEITEN hebben de PLICHT om te REAGEREN op gezondheidsproblematiek van GEDETINEERDEN waar de overheid van WIST of had MOETEN WETEN

Pagina 1241

Het EHRM stelt dat art. 6 lid 1 EVRM de nationale rechters VERPLICHT om hun WEIGERING om een prejudiciële VRAAG naar het Hof van Justitie van de Europese Unie te VERWIJZEN te MOTIVEREN Pagina 1299

De BELASTINGDIENST zou zich bij een bezwaarschrift af moeten vragen WELK PROBLEEM aan het bezwaar ten grondslag ligt en op WELKE WIJZE dat probleem het beste kan worden Pagina 1254 BENADERD

Het doel is om DILEMMA’S en INITIATIEVEN rond integriteit LEVEND te houden op de WERKVLOER

Als INBREUKEN op immateriële rechten EXPLICIET door de wetgever onder het BEREIK worden gebracht van ART. 41 SR, zijn ‘creatieve constructies’ op dit vlak VERLEDEN TIJD

Pagina 1300

Pagina 1256

Omslag: olieverfschilderij Charles Cham /

P. 1238-1304 JAARGANG 89 9 MEI 2014

10304670

Vooraf 920

Pagina 1300 Een belangrijk VOORDEEL van de DIGITALE procedure is de SNELHEID


Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

Erevoorzitter J.M. Polak

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

Redacteuren Ybo Buruma, Coen Drion, Ton Hartlief,

Logo Artikelen met dit logo zijn door externe peer

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

Corien (J.E.J.) Prins (vz.), Tom Barkhuysen, Taru Spronken,

reviewers beoordeeld.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

Peter J. Wattel

Citeerwijze NJB 2014/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (socialeze-

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Kluwer BV legt de gegevens

kerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Kluwer,

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Internet www.njb.nl en www.kluwer.nl

of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt om u te

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

informeren over relevante producten en diensten. Indien u

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Adjunct-secretaris Berber Goris

hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons opnemen.

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familieen

Secretariaat Nel Andrea-Lemmers

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

Vormgeving Colorscan bv, Voorhout, www.colorscan.nl.

Capital Media Services

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

Uitgever Simon van der Linde

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Uitgeverij Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Op alle uitgaven van Kluwer zijn de algemene leverings-

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

voorwaarden van toepassing, zie www.kluwer.nl.

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementenadministratie, productinformatie Kluwer

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

Afdeling Klantcontacten, www.kluwer.nl/klantenservice,

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

tel. (0570) 673 555.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 310 (incl. btw.).

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

btw), extra gebruiker € 100 (excl. btw). Combinatieabon-

16m Auteurswet j°. Besluit van 29 december 2008, Stb.

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

nement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 340 (excl.

2008, 583, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 100 (excl. btw). Bij

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht,

dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt u

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Willem J. Witteveen, staatsrecht

toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

€ 7,50. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Vooraf

920

Vreemdelingenadvocatuur: miljoenenbusiness of sterfhuis?

18

De vreemdelingenadvocatuur zou een miljoenenbusiness zijn. Honderden advocaten zouden er een te goed belegde boterham mee verdienen. Dit niet alleen vanwege de vele zaken, maar ook omdat kansloze procedures toch zouden worden gevoerd, processtukken bij elkaar zouden worden geknipt en geplakt en bij cliënten onrealistische verwachtingen worden gewekt. Dat betoogt althans Telegraaf-columnist Paul Jansen in twee columns die in april van dit jaar verschenen. Er zou volgens hem een einde moeten worden gemaakt aan deze ‘asielindustrie’ die zich verrijkt over de ruggen van de belastingbetalers. Dat is harde kritiek die het verdient onder de loep te worden genomen. Een goed beginpunt daarvoor is het begin februari van dit jaar verschenen pilot-onderzoek dat Butter, Laemers & Terlouw van de Radboud Universiteit Nijmegen in opdracht van de Nederlandse Orde van Advocaten uitvoerden naar de kwaliteit van de rechtsbijstand door advocaten in vreemdelingenzaken. De onderzoekers concluderen dat een grote groep vreemdelingenadvocaten voldoende functioneert, een kleine groep uitstekend of goed en een overeenkomstig kleine groep onder de maat. De groep ondermaats presterende advocaten beschikt volgens het onderzoek niet over de vereiste actuele juridische kennis, maakt zich schuldig aan vormverzuimen (te laat indienen van stukken, niet op de hoogte zijn van het grievenstelsel in hoger beroep etc.), heeft gebrekkige analytische en zittingsvaardigheden, voorziet niet in een passende bejegening van bij de procedure betrokken partijen of communiceert slecht met de cliënt. Ook noemen de onderzoekers het probleem van het wekken van onrealistische verwachtingen en het starten van kans- of zinloze procedures. Oorzaken voor de kwaliteitsproblemen zouden volgens het Nijmeegse onderzoek om te beginnen kunnen liggen bij een gebrek aan intrinsieke motivatie en empathie en een te grote focus op het verdienen van geld. Ook de aard van het rechtsgebied, dat zich kenmerkt door grote complexiteit, zou een oorzaak kunnen zijn: specialisatie lijkt een vereiste. Ten slotte wordt als oorzaak genoemd de financiering van de rechtsbijstand in vreemdelingenzaken. Behalve een oproep tot nader onderzoek doen de onderzoekers een aantal aanbevelingen: naming and shaming van slecht presterende advocaten (waarvan veel namen bekend zijn), het meer faciliteren van het indienen van klachten door cliënten en andere bij de procedure betrokken partijen, in de opleiding meer aandacht besteden aan de nietjuridische aspecten van het optreden van advocaten, het bevorderen van specialisatie en het vanuit financieel oogpunt voldoende aantrekkelijk houden van het vakgebied. Zowel de specialisatievereniging van asieladvocaten (VAJN) als de NOvA heeft op de bevindingen van het onderzoek gereageerd. De VAJN benadrukt in een bericht van 7 februari van dit jaar dat het op zich positief is dat, ondanks de lage vergoedingen en de veeleisendheid van het werk, de overgrote meerderheid van de advocaten voldoende tot (zeer) goed functioneert. Verder deelt de

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

vereniging de zorgen over de ondermaats presterende advocaten. Als oorzaak voor het niet verdwijnen van deze advocaten noemt de VAJN primair het gebrek aan daadwerkelijke concurrentie op prijs en kwaliteit in asielzaken. Alle advocaten krijgen in dit soort zaken in beginsel hetzelfde betaald door de Raad voor de Rechtsbijstand en voor de asielzoeker is de hulp in principe kosteloos. Verder kan er in de praktijk vrijwel niet gewisseld worden van advocaat gedurende de procedure. Dat laatste heeft te maken met de eigen financiële bijdrage die dan in de regel moet worden betaald en met de tijdsdruk die in veel procedures aan de orde is. Ook wijst de VAJN op de perverse prikkels die uitgaan van het financieringssysteem: er wordt een vast bedrag per fase in de procedure vergoed zodat het niet loont extra kwaliteitsinspanningen te verrichten (“afraffelen loont”) en ook levert een (door slecht werk) verloren zaak meestal een beroepsprocedure op die weer extra inkomsten genereert. De NOvA heeft aangekondigd harder te gaan optreden tegen slecht presterende advocaten en het toezicht op ‘kwetsbare kantoren’ verder te intensiveren. Daarbij is meer structurele informatieuitwisseling met ketenpartners als de IND en de Raad voor de Rechtsbijstand volgens de Orde cruciaal. Aldus ontstaat een genuanceerder beeld dan voorgespiegeld door Jansen in zijn columns, zij het dat zijn kritiek wel degelijk opgaat voor een kleine groep advocaten. Maar hij laat ook een kant onderbelicht, namelijk dat vreemdelingen evenzeer worden benadeeld omdat hun belangen niet adequaat worden behartigd. Het is dus hoe dan ook goed dat er concrete aanbevelingen op tafel liggen om aan de kritiek tegemoet te komen. Of het aanpakken van de groep slecht presterende advocaten eveneens leidt tot substantieel minder kansloze procedures is echter maar de vraag. Een ander motief voor het instellen van een (hoger) beroep is, naast een eventueel winstoogmerk, namelijk het grote belang van de vreemdeling. Dit belang maakt dat deze laatste – in veel gevallen terecht – iedere kans (hoe klein ook) wil aangrijpen. De uitvoering van de zojuist bedoelde aanbevelingen moet desalniettemin op korte termijn en streng ter hand worden genomen. Daarbij verdient de financiering bijzondere aandacht. Zo moet er toch iets te doen zijn aan de nota bene door de eigen beroepsgroep geconstateerde perverse prikkels en moet het makkelijker worden van advocaat te wisselen. Meer in algemene zin geldt voor het stelsel van gefinancierde rechtsbijstand dat de inkomsten van advocaten die met name in deze branche werkzaam zijn op een toereikend niveau moeten blijven. Het hoeft geen miljoenenbusiness te zijn maar – hetgeen nu dreigt – zeker ook geen sterfhuis. Een verdere brain drain richting commerciële advocatuur is anders reëel met als gevolg dat de meest kwetsbare groepen in onze samenleving, waartoe vreemdelingen zeker behoren, verstoken blijven van adequate rechtshulp. Tom Barkhuysen

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 09-05-2014 – AFL. 18

1239

Wetenschap

921

Zorg ter voorkoming van overlijden in detentie Eveline Thoonen en Wilma Duijst1

De verantwoordelijkheid voor de (medische) zorg van gedetineerden ligt bij de overheid. Het EVRM verplicht de overheid te zorgen voor menswaardige detentieomstandigheden en om het recht op leven van gedetineerden te beschermen. Deze verplichtingen brengen eisen met zich mee op het gebied van de screening bij binnenkomst, de herkenning en onderkenning van de noodzaak tot inschakelen van medische zorg, medische handelingen en beslissingen op een politiebureau. Punten van aandacht zijn voorts de dossiervoering en informatieoverdracht tussen politiebureau en penitentiaire inrichting alsmede de toegang tot de zorg in de penitentiaire inrichting en het toegeleidingssysteem daar naar toe. Voorbeelden uit de praktijk tonen aan dat wet en werkelijkheid nogal eens uiteenlopen.

H

et ultieme doel van het verlenen van medische zorg is het zo lang mogelijk proberen af te wenden van de dood. De taak van de overheid is daarbij het treffen van maatregelen ter bevordering van de volksgezondheid en daarmee zo lang mogelijk het intreden van de dood uit te stellen.2 Uiteindelijk kan de overheid, zelfs in een utopische situatie van onbeperkte en optimale middelen, niet voorkomen dat mensen overlijden, aangezien de dood een onvermijdelijk gevolg is van leven. Alle partijen kunnen alleen maar ‘hun best doen’ en moeten ooit hun nederlaag aanvaarden. Is een patiënt overleden dan ontstaat vrijwel altijd benoemd of onbenoemd de vraag of het juiste is gedaan en of er voldoende is gedaan. De vraag of de juiste en voldoende zorg is gegeven dringt zich extra op zodra een burger, wiens vrijheid is benomen door de overheid, overlijdt. Zeer recent leidde de dood van een Armeense asielzoeker in Schalkhaar tot Kamervragen.3 Het politieke en maatschappelijke belang van een dergelijke discussie is groot omdat in detentie de verantwoordelijkheid voor de zorg bij de overheid ligt en de zorg in detentie noodzakelijkerwijs anders is geregeld dan in de vrije maatschappij. In dit artikel worden de verantwoordelijkheden van de overheid ter voorkoming van overlijden in detentie (penitentiaire inrichtingen en politiebureaus) en de problemen die daarbij in de praktijk rijzen bezien in het licht van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en de uitgangspunten die worden gehanteerd door het Europees Comité voor de Preventie van Foltering en onmenselijke of vernederende behandeling of bestraffing (CPT) en het Comité van Ministers van de Raad van Europa. Voor praktijkvoorbeelden wordt geput uit de dagelijkse ervaringen van de tweede auteur als forensisch arts.

1240


Europees kader De overheid heeft op basis van artikel 3 EVRM de verplichting om te zorgen voor menswaardige detentieomstandigheden.4 Zij moet zorgen voor de gezondheid en het welbevinden van gedetineerden door onder meer de vereiste medische zorg te bieden.5 Hoewel het EHRM erkent dat het niet zijn taak is om te oordelen over zaken die behoren tot het expertisegebied van medisch specialisten, toetst het Hof wel of de autoriteiten voldoende medische controles hebben uitgevoerd zodat de toestand van de gedetineerde effectief kon worden beoordeeld en een effectieve behandeling kon worden opgestart.6 Behandeling moet zijn gericht op het genezen of het voorkomen van verergering van gezondheidsproblemen7 en moet niet alleen zijn gericht op symptoombestrijding.8 Het EHRM eist ook dat diagnoses tijdig en nauwkeurig worden gesteld en dat de zorg tijdig en nauwkeurig wordt geboden.9 De autoriteiten moeten verder zorgen dat een voorgeschreven behandeling daadwerkelijk wordt geboden.10 Het CPT stelt zich op het standpunt dat gedetineerden in gevangenissen dezelfde zorg moeten kunnen krijgen als de zorg die personen in de vrije samenleving kunnen ontvangen.11 Hoewel het EHRM verschillende malen aan deze normering van het CPT heeft gerefereerd,12 heeft het EHRM niet altijd vastgehouden aan deze standaard ten aanzien van medische zorg voor definitief afgestrafte gedetineerden, in tegenstelling tot gedetineerden in voorlopige hechtenis.13 Het Hof heeft bijvoorbeeld geaccepteerd dat het medisch personeel in detentie niet dezelfde professionele ervaring heeft als specialisten die in de beste burgerziekenhuizen werken.14 Ook heeft het Hof aangegeven dat het bereid is te accepteren dat de middelen van medische diensten in penitentiaire inrichtingen beperkt zijn ten opzichte van de middelen van ziekenhuizen bui-

ten detentie.15 Het EHRM beoordeelt de vereiste standaard van zorg per geval. Daarbij hanteert het Hof het uitgangspunt dat de zorg enerzijds compatibel moet zijn met de menselijke waardigheid en anderzijds bij het bieden van zorg de praktische eisen van de detentiesituatie in acht zouden moeten worden genomen.16 Ook erkent het EHRM dat het niveau van zorg per land kan verschillen door ontwikkelingen in de medische wetenschap en door sociale en economische verschillen tussen landen.17 Dit brengt het Hof ertoe van de verdragsluitende staten te verlangen dat zij gedetineerden de medische zorg bieden die hun middelen toestaan.18 Uit artikel 2 EVRM volgt voor de Nederlandse autoriteiten de verplichting om het recht op leven van gedetineerden te beschermen. Deze verplichting is echter niet onbegrensd; het is niet de bedoeling dat deze verplichting leidt tot een disproportionele of onmogelijke last voor de autoriteiten. Het EHRM houdt onder meer rekening met de onvoorspelbaarheid van menselijk gedrag en de keuzes die moeten worden gemaakt met het oog op prioriteiten en middelen.19 De jurisprudentie van het EHRM laat zien dat een positieve verplichting tot handelen pas ontstaat op het moment dat de autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat een individu een reëel en direct risico liep.20 Deze toets, wist of had moeten weten, gebruikt het EHRM ook ten opzichte van risico’s/gevaren voor het leven van gedetineerden, zoals somatische problematiek,21 suïcide22 en geweldsincidenten tussen gedetineerden.23 Somatische problematiek bij gedetineerden De autoriteiten hebben de plicht om te reageren op gezondheidsproblematiek van gedetineerden waar de overheid van wist of had moeten weten. Het gaat om gezondheidsproblemen waarvan de ernst of het bestaan de autoriteiten niet heeft kunnen of niet zou hebben moeten ontgaan.24 De autoriteiten kunnen hiervan aller-

eerst kennis nemen doordat de gedetineerde aangeeft voor detentie te zijn gediagnosticeerd met een aandoening. Daarnaast kan in detentie een diagnose zijn gesteld;25 deze diagnose moet ook tijdig worden gesteld.26 De autoriteiten kunnen ook door derden, zoals de raadsman27 of een familielid28 van de gedetineerde, op de hoogte worden gebracht van de gezondheidsproblematiek van de gedetineerde. Als de autoriteiten weten of hadden moeten weten van het risico voor de gezondheid van de

Een positieve verplichting tot handelen ontstaat pas op het moment dat de autoriteiten wisten of hadden moeten weten dat een individu een reëel en direct risico liep betrokken gedetineerde moeten zij alle maatregelen nemen die noodzakelijk zijn om te verzekeren dat de gedetineerde adequate zorg krijgt.29 Uit artikel 2 EVRM volgt de verplichting gedetineerden de medische zorg te bieden die nodig is om overlijden te voorkomen.30 Suïcide onder gedetineerden Voor de beoordeling van de vraag of de autoriteiten wisten of hadden moeten weten van een suïciderisico acht het EHRM het onder meer van belang of de gedetineerde

Auteurs

109 (Hummatov vs. Azerbeidzjan); EHRM

13. EHRM 22 december 2008, nr.

23. EHRM 14 maart 2002, nr. 46477/99, §

1. Mr. E. Thoonen is promovenda Radboud

13 juli 2006, nr. 26853/04, § 211 (Popov

46468/06, § 139 (Aleksanyan vs. Rusland).

57 (Paul en Audrey Edwards vs. Verenigd

Universiteit Nijmegen, Faculteit der Rechts-

vs. Rusland).

14. EHRM 10 juli 2007, nr. 6293/04 (Miri-

Koninkrijk).

geleerdheid, vaksectie Straf(proces)recht.

8. EHRM 29 november 2007, nrs. 9852/03

lashvili vs. Rusland).

24. EHRM 24 februari 2009, nr. 63258/00,

Mr. dr. W. Duijst is forensisch arts GGD

en 13413/04, § 114 (Hummatov vs. Azer-

15. EHRM 15 november 2007, nr.

§ 58 (Gagiu vs. Roemenië). Zie ook EHRM

IJsselland en rechter plaatsvervanger Recht-

beidzjan); EHRM 23 juli 2013, nr. 4458/10,

30983/02, § 76 (Grishin vs. Rusland).

16 november 2006, nr. 52955/99, § 60

bank Gelderland (locatie Arnhem).

§ 63 (Mikalauskas vs. Malta).


(Huylu vs. Turkije).

9. EHRM 28 maart 2006, nr. 72286/01, §§


25. EHRM 14 maart 2013, nr. 28005/08,

Noten

104-106 (Melnik vs. Oekraïne); EHRM 6

17. EHRM 27 mei 2008, nr. 26565/05, § 44

§§ 116-125 (Salakhov en Islyamova vs.

2. Art. 22 Grondwet.

maart 2014, nr. 31535/09, § 62 (Gorbulya

(N. vs. Verenigd Koninkrijk).

Oekraïne).

3. Brief Staatssecretaris Teeven aan de

vs. Rusland).


26. EHRM 3 februari 2011, nr. 8532/06, §§

Tweede Kamer d.d. 22 april 2014.

10. EHRM 23 juli 2013, nr. 4458/10, § 63


78-80 (Geppa vs. Rusland).

4. M. Hagens, Toezicht op menswaardige

(Mikalauskas vs. Malta); EHRM 7 novem-

19. EHRM 17 oktober 2013, nr. 26824/04,

27. EHRM 27 januari 2011, nr. 10907/04,

behandeling van gedetineerden in Europa,

ber 2006, nr. 30649/05, § 117 (Holomiov

§ 81 (Keller vs. Rusland).

§§ 53-54 (Iordanovi vs. Bulgarije).

dissertation Graduate school of legal stu-

vs. Moldavië).

20. EHRM 9 juni 1998, nr. 23413/94, § 36


dies, Faculty of Law Leiden University 2011.

11. European Committee for the Prevention

(L.C.B. vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 28

29971/04, § 106 (Kats e.a. vs. Oekraïne).

5. EHRM 26 oktober 2000, nr. 30210/96, §

of Torture and Inhuman or Degrading

oktober 1998, nr. 23452/94, §§ 115-116

29. EHRM 27 januari 2011, nr. 10907/04, §

94 (Kudła vs. Polen); EHRM 6 maart 2014,

Treatment or Punishment (CPT), CPT

(Osman vs. Verenigd Koninkrijk).

54 (Iordanovi vs. Bulgarije); EHRM 18

nr. 31535/09, § 61 (Gorbulya vs. Rusland).

Standards, CPT/Inf/E (2002) 1 – Rev. 2013,

21. EHRM 27 januari 2011, nr. 10907/04, §

december 2008, nr. 29971/04, §§ 106-112

6. EHRM 16 december 2010, nr. 33099/08,

p. 40.

54 (Iordanovi vs. Bulgarije).

(Kats e.a. vs. Oekraïne).

§ 108 (Kozhokar vs. Rusland).

12. EHRM 14 maart 2013, nr. 28005/08, §

22. EHRM 3 april 2001, nr. 27229/95, §§


7. EHRM 6 maart 2014, nr. 31535/09, § 62

87 (Salakhov en Islyamova vs. Oekraïne);

90 en 93 (Keenan vs. Verenigd Koninkrijk);

52955/99, § 58 (Huylu vs. Turkije); EHRM

(Gorbulya vs. Rusland); EHRM 29 novem-

EHRM 14 december 2006, nr. 4353/03, §

EHRM 3 mei 2011, nr. 20201/07 (Zemzami

21 december 2010, nr. 45744/08, § 60

ber 2007, nrs. 9852/03 en 13413/04, §

67 (Tarariyeva vs. Rusland).

en Barraux vs. Frankrijk).

(Jasinskis vs. Letland).


1241

Wetenschap

zich op enigerlei wijze suïcidaal heeft geuit31 en/of bekend was met psychische problematiek32 (in het bijzonder schizofrenie33 en psychoses34). Het Hof kijkt ook naar het gedrag van de gedetineerde in de periode voorafgaand aan de suïcide,35 zoals een eerdere suïcidepoging en ander automutilerend gedrag, het afleggen van onsamenhangende verklaringen en gewelddadig gedrag.36 Ook signalen voor psychische nood acht het EHRM van belang.37 Benadrukt wordt dat zorgvuldige monitoring nodig is om een plotselinge achteruitgang tijdig op te merken.38 Op het moment dat de autoriteiten van het suïcideri-

Politieambtenaren en gevangenbewaarders moeten niet trachten om verzoeken van gedetineerden om een consult van een arts te screenen sico weten of moeten weten, moeten zij alle redelijkerwijs te verwachten maatregelen nemen om te trachten dit risico af te wenden.39 Een gedetineerde met psychische problemen moet bijvoorbeeld adequate medische zorg worden geboden, in het bijzonder na een suïcidepoging en in reactie op hulpvragen van de gedetineerde.40 Ook kan worden gedacht aan extra toezicht41 en het wegnemen van bepaalde voorwerpen zoals een deken,42 een riem43 of extra alertheid op scherpe voorwerpen.44 Gedetineerden met extra kwetsbaarheid; psychische problematiek Het EHRM heeft benadrukt dat rekening moet worden gehouden met de extra kwetsbare positie van gedetineerden met psychische problematiek. Ook moet men er rekening mee houden dat deze gedetineerden soms niet samenhangend of in zijn geheel niet in staat zijn te klagen over de hen geboden behandeling.45 In het bijzonder wordt gewezen op de extra kwetsbaarheid van gedetineerden die lijden aan psychoses.46 Het EHRM benadrukt dat gedetineerden met psychische problematiek vatbaarder zijn voor gevoelens van minderwaardigheid en machteloosheid. Dit vergt extra waakzaamheid van het Hof in de beoordeling of voldaan is aan de verplichtingen die voortvloeien uit het EVRM.47 Voorts acht het EHRM het van belang dat gedetineerden met psychische problematiek worden ondergebracht op afdelingen waar zij de benodigde zorg kunnen krijgen. Het Hof verwijst naar verschillende Europese aanbevelingen waarin wordt aangegeven dat gedetineerden met ernstige geestelijke problematiek zouden moeten worden ondergebracht op zorgafdelingen.48 Een zorgvuldige afweging of gedetineerden op een reguliere afdeling of op een zorgafdeling worden geplaatst is niet alleen in het belang van de betrokken gedetineerde zelf maar ook in het belang van medegedetineerden, zoals wordt geïllustreerd

1242


door de zaak Paul en Audrey Edwards vs. Verenigd Koninkrijk waarin twee gedetineerden die (vermoedelijk) leden aan psychische problematiek op één cel werden geplaatst. Een van deze twee gedetineerden overleed vervolgens ten gevolge van het geweldgebruik van de ander. In deze zaak waren verschillende omissies aan te wijzen in de overdracht van beschikbare informatie aan de gevangenisautoriteiten over het gedrag en de psychische problemen van de gedetineerde die tot het fatale geweld overging, zowel aan de zijde van de politie, het Openbaar Ministerie en de rechtbank. Daar kwam nog bovenop dat de gedetineerde die overgegaan was tot geweld een inadequate intake was afgenomen, waardoor zijn toestand onvoldoende in beeld was.49 Bijzondere aandacht zou moeten uitgaan naar de problemen die zich kunnen voordoen bij gedwongen opnames in een psychiatrische instelling, namelijk als de betrokkene zich fysiek verzet tegen de opname en het vervoer naar de instelling. Het EHRM heeft hierover opgemerkt dat de omgang met deze personen speciale training vereist en dat het van belang is dat in dergelijke situaties medisch gekwalificeerd personeel aanwezig is.50 Herkennen en onderkennen noodzaak inschakelen medische zorg Het CPT heeft ten aanzien van de rol van het bewakend personeel in de toegang tot zorg benadrukt dat politieambtenaren51 en gevangenbewaarders52 niet moeten trachten

31. EHRM 3 mei 2011, nr. 20201/07 (Zem-

82 (Keller vs. Rusland).

zami en Barraux vs. Frankrijk).

40. EHRM 9 oktober 2012, nr. 1413/07, §§


62-70 (Çoselav vs. Turkije).

14730/09, §§ 52-53 (Karpisiewicz vs.

41. EHRM 9 oktober 2012, nr. 1413/07, §

Polen).

68 (Çoselav vs. Turkije); EHRM 18 oktober

33. EHRM 3 april 2001, nr. 27229/95, § 94

2005, nr. 46747/99, § 50 (Akdogdu vs.

(Keenan vs. Verenigd Koninkrijk).

Turkije).

34. EHRM 3 april 2001, nr. 27229/95, § 95

42. EHRM 18 oktober 2005, nr. 46747/99,

(Keenan vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 13

§ 50 (Akdogdu vs. Turkije).

maart 2012, nr. 2694/08, § 61 (Reynolds


vs. Verenigd Koninkrijk).

20496/02 (Silickis en Silickiene vs. Litou-

35. EHRM 3 april 2001, nr. 27229/95, § 95

wen).

(Keenan vs. Verenigd Koninkrijk). In deze

44. EHRM 14 februari 2012, nr. 9296/06, §

zaak had de gedetineerde een strop

95 (Shumkova vs. Rusland).

gemaakt. Zie voorts EHRM 18 oktober

45. EHRM 20 januari 2009, nr. 28300/06, §

2005, nr. 46747/99, § 50 (Akdogdu vs.

87 (Sławomir Musiał vs. Polen); EHRM 11

Turkije).

juli 2006, nr. 33834/03, § 63 (Riviere vs.

36. EHRM 16 oktober 2008, nr. 5608/05,

Frankrijk).

§§ 85-89 (Renolde vs. Frankrijk). Zie met

46. EHRM 11 juli 2006, nr. 33834/03, § 63

betrekking tot suïcidepogingen en ander

(Riviere vs. Frankrijk).

automutilerend gedrag ook EHRM 9 okto-

47. EHRM 20 januari 2009, nr. 28300/06, §

ber 2012, nr. 1413/07, §§ 57 en 62 (Çose-

96 (Sławomir Musiał vs. Polen).

lav vs. Turkije).

48. EHRM 20 januari 2009, nr. 28300/06,

37. EHRM 22 januari 2013, nr. 31963/08, §

§§ 89-96 (Sławomir Musiał vs. Polen).

49 (Mitic vs. Servië).

49. EHRM 14 maart 2002, nr. 46477/99,

38. EHRM 3 april 2001, nr. 27229/95, § 96

i.h.b. §§ 57-64

(Keenan vs. Verenigd Koninkrijk); EHRM 19

50. EHRM 16 januari 2014, nr. 5269/08, §§

juli 2012, nr. 38447/09, § 83 (Ketreb vs.

232-233 (Shchiborshch en Kuzmina vs.

Frankrijk).

Rusland).

39. EHRM 3 april 2001, nr. 27229/95, § 93

51. CPT/Inf/E (2002) 1 – Rev. 2013, p. 11.

(Keenan vs. Verenigd Koninkrijk). Zie ook

52. CPT/Inf/E (2002) 1 – Rev. 2013, p. 39.

EHRM 17 oktober 2013, nr. 26824/04, §


1243

Wetenschap

Omissies in informatieoverdracht kunnen niet alleen bij de beslissing om gedetineerden al dan niet op een reguliere afdeling te plaatsen desastreuze gevolgen hebben, maar ook voor de behandeling van gedetineerden om verzoeken van gedetineerden om een consult van een arts te screenen. Dat het bewakend, veelal niet-medisch geschoold, personeel in de praktijk een belangrijke rol speelt in de initiële signalering van gezondheidsproblemen van een gedetineerde (en daarmee ook in de toegang tot zorg) kan worden geïllustreerd met de zaak Jasinskis vs. Letland. In deze zaak werd een man ingesloten vanwege dronkenschap. Te laat werd gesignaleerd dat er sprake was van hoofdletsel en ook na de signalering dat betrokkene niet (goed) wakker te krijgen was, werd het inroepen van medische hulp uitgesteld. De man kwam te overlijden.53 Screening bij binnenkomst Het standaard afnemen van een medische intake bij nieuwe gedetineerden is een middel om de toegang tot zorg te borgen. Zowel het CPT als het Comité van Ministers van de Raad van Europa heeft benadrukt dat iedere gedetineerde bij binnenkomst in een gevangenis zo snel mogelijk een medische intake moet worden afgenomen.54 Het EHRM heeft ten aanzien van de insluiting in gevangenissen benadrukt dat met het screenen van nieuwe gedetineerden moet worden beoogd te bepalen welke gedetineerden onder medisch toezicht moeten worden geplaatst. Het afnemen van een niet-adequate intake bij binnenkomst in de gevangenis was in Paul en Audrey Edwards vs. Verenigd Koninkrijk een van de aspecten die het Hof tot de conclusie bracht dat sprake was van een schending van artikel 2 EVRM.55 Ten aanzien van het standaard afnemen van een medische intake bij insluiting op politiebureaus is men echter minder helder. Het CPT benadrukt dat iedere gedetineerde vanaf het allereerste begin van vrijheidsbeneming recht heeft op toegang tot een arts.56 Het EHRM heeft dit uitgangspunt overgenomen.57 Dit uitgangspunt impliceert echter dat het initiatief bij de gedetineerde ligt en lijkt niet te vereisen dat er in deze gevallen standaard een medische intake op initiatief van de autoriteiten wordt afgenomen. Dossiervoering en informatieoverdracht Terecht heeft het EHRM verschillende malen gewezen op het belang dat een volledig medisch dossier wordt bijgehouden over de gezondheidstoestand van gedetineerden en de geboden behandeling.58 Omissies in informatieoverdracht kunnen niet alleen bij de beslissing om gedetineerden al dan niet op een reguliere afdeling te plaatsen desastreuze gevolgen hebben, maar ook voor de behandeling van gedetineerden. In de zaak Iordanovi vs. Bulgarije had de raadsman van de betrokken gedetineerde de arts van de inrichting en een rechercheur medegedeeld dat zijn cliënt leed aan diabetes. Deze informatie was echter niet in het medisch dossier genoteerd, noch was er verder iets mee gedaan. De volgende dag werd de gedetineerde dood aange-

1244


troffen in zijn cel. Het Hof concludeert dat sprake is van een schending van artikel 2 EVRM aangezien de gedetineerde geen adequate medische zorg was geboden door de autoriteiten, hetgeen resulteerde in zijn overlijden.59

Pijnpunten Nederlandse praktijk Herkennen en onderkennen noodzaak inschakelen medische zorg Bij aanhouding van een persoon zal de politieambtenaar doorgaans niet eerst vragen of de betrokkene gezond is. Bij aanhouding op heterdaad is dit niet mogelijk en bij aanhouding buiten heterdaad heeft deze vraag geen prioriteit. Daarnaast kunnen personen die drank en/of drugs hebben gebruikt en, kort gezegd, een gevaar vormen voor zichzelf of hun omgeving op een politiebureau worden ondergebracht (artikel 25 lid 1 en lid 2 Ambtsinstructie voor de politie, Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren). De arts moet worden gewaarschuwd voor personen van wie bekend is dat zij geestelijk gestoord zijn of die geestelijk gestoord lijken (artikel 25 lid 3 Ambtsinstructie). Uit deze door de wetgever gekozen formulering moet de conclusie worden getrokken dat indien alleen drank en/of drugs in het spel zijn de arts niet gewaarschuwd hoeft te worden. De vraag is of de politieambtenaar dit kan beoordelen. Uit de hiervoor behandelende jurisprudentie kwam al naar voren dat het uitstellen van medische hulp fatale gevolgen kan hebben. Het idee dat iedereen een dronken persoon kan herkennen blijkt in de praktijk minder waar. Dit wordt onzes inziens duidelijk geïllustreerd door het volgende voorbeeld. Een man wordt zittend aangetroffen op een treinstation. De man wordt aangesproken door een agent en de man geeft daarop lallend antwoord. De man staat te zwaaien op zijn benen. De agenten nemen de man mee naar het politiebureau om hem ter ontnuchtering in te sluiten, waarop de man boos onverstaanbare taal uitslaat en wild met zijn armen zwaait. Een arts wordt op dat moment niet noodzakelijk geacht; de man is dronken. De volgende morgen wordt de arts gebeld omdat de man nog steeds dronken lijkt en, aldus de agenten, ‘gestoord doet’. Het criterium van artikel 25 lid 3 Ambtsinstructie wordt nu gehaald. Volgens de agent is een beoordeling van de psychische toestand van meneer gewenst. De arts die ter plaatse komt (een van de auteurs) vraagt om de man over te brengen naar de artsenkamer, zodat in een rustige omgeving een gesprek kan worden gevoerd. Bij het observeren van de man valt op dat hij een zeer bijzondere motoriek heeft. Het ‘lallen’ van de man blijkt samen te hangen met de motorische problemen. Van dronkenschap is geen sprake (geweest). De reden om op zijn hurken te gaan zitten bij het station was dat hij het staan niet vol kon houden door zijn ziekte.

Dit lijkt een incident, maar niets is minder waar. Regelmatig worden personen binnengebracht onder verdenking van een psychiatrische stoornis die een lichamelijke ziekte blijken te hebben en personen die als dronken worden beschouwd terwijl feitelijk sprake is van een hoofdtrauma. Daarnaast worden dementerende ouderen, suikerziektepatiënten en GHB-verslaafden binnengebracht die niet op een politiebureau horen, maar in de zorg.60 Gesteld kan worden dat de politie in het kader van artikel 3 Politiewet 2012 een taak heeft in de hulpverlening, maar die taak kan alleen goed uitgevoerd worden als direct door een daartoe bekwaam persoon wordt ingeschat of, en zo ja welke zorg noodzakelijk is. Ook het overbrengen van personen in een extreme opwindingstoestand leidt in de praktijk tot moeilijke afwegingen. Enerzijds is begrijpelijk dat buitensporig opstandig en agressief gedrag aanleiding kan zijn voor ferm strafrechtelijk optreden. Anderzijds hoort extreem opstandig en agressief gedrag ook bij ernstige psychiatrische en drugs gerelateerde problemen. Een voorbeeld daarvan is het zogeheten excited delirium, een opwindingstoestand, uitgelokt door drugsgebruik, waarbij de betrokkene blijft schreeuwen en vechten, soms tot de (plotselinge) dood erop volgt.61 Wanneer van een dergelijke opwindingstoestand sprake lijkt te zijn, is het inroepen van de zorg en het gebruik van medicatie van belang om calamiteiten te voorkomen. De hulp van de zorg kan echter alleen worden ingeroepen als de agent die op straat met dit beeld wordt geconfronteerd de ernst ervan inziet en vervolgens bereid is om de zorg prioriteit te geven boven handhaving van de openbare orde. Het is toe te juichen dat in het convenant tussen de politie en GGZ als uitgangspunt wordt genomen dat in crisissituaties de hulpverlening voorop staat en dat het de gezamenlijke verantwoordelijkheid is van de politie en GGZ om crisissituaties op te lossen.62 Politie en hulpverlening moeten gezamenlijk optrekken om dit probleem het hoofd te bieden en om ervoor te zorgen dat de betrokkene per ambulance naar een ziekenhuis wordt afgevoerd; onderbrengen op een politiebureau is geen optie.63 Hierbij moet worden aangetekend dat ambulancezorg (artikel 1 lid 1 sub d Tijdelijke wet ambulancezorg) bedoeld is om personen te vervoeren naar een zorginstelling en niet naar een politiebureau.64 Screening bij binnenkomst, medisch handelen en beslissingen op een politiebureau Een politiebureau is geen zorginstelling en de arrestanten-

verzorgers zijn geen medisch hulpverleners. Maar op een politiebureau verblijven wel mensen met somatische en/of psychische problemen. Na binnenkomst op het politiebureau wordt aan de hand van een verkort vragenformulier de gezondheidstoestand van de kersverse gedetineerde in kaart gebracht. Het formulier bevat vragen over ziektes, medicatiegebruik, psychische toestand en verslaving. Indien uit het vragenformulier blijkt dat een van deze problemen aan de orde is dient een arts gewaarschuwd te worden. Zo kan het voorkomen dat een gedetineerde geplaatst wordt op een politiebureau en dat pas enige tijd later blijkt dat de gedetineerde ernstige gezondheidsproblemen heeft. In de praktijk worden personen met ernstige hartproblemen, de ziekte van Parkinson (waarbij de instelling op medicatie nauw luistert) of zeer oude personen met een halfzijdige verlamming op het politiebureau geplaatst. Dit roept de vraag of de benodigde zorg op het politiebureau kan worden geleverd. De vraag stellen schept de verantwoordelijkheid om een antwoord op de vraag te zoeken en dus laagdrempelig de arts te vragen om een beoordeling van de gezondheidstoestand. Door het standaard afnemen van een vragenlijst bij binnenkomst op het politiebureau en het laagdrempelig inschakelen van een arts lijken de eisen die het EHRM stelt aan verantwoorde zorg in detentie te worden gehaald. Dossiervoering en informatieoverdracht van politiebureau naar penitentiaire inrichting en vice versa Wordt een gedetineerde in bewaring genomen dan wordt hij van het politiebureau overgeplaatst naar de penitentiaire inrichting (PI). Wanneer er gedurende het verblijf op het politiebureau medische zorg is verleend dan kan op grond van artikel 7:457 lid 2 Burgerlijk Wetboek (BW) medische informatie worden verschaft aan de arts in de PI die rechtstreeks bij de behandeling van de patiënt betrokken is.65 Een wettelijke belemmering om de informatie te verschaffen is er niet. Sterker nog, artikel 35 Ambtsinstructie bepaalt dat wanneer de ingeslotene wordt overgeplaatst de geneesmiddelen en de rapportage van de arts, bedoeld voor de arts die de behandeling overneemt, mee wordt gegeven door de politieambtenaar. Een praktische belemmering is er wel degelijk. De arts die de zorg op het politiebureau heeft verleend weet doorgaans niet dat en wanneer de gedetineerde wordt overgebracht naar de PI. De combinatie van artsen die in diensten werken en de ‘rapid cycling’ van gedetineerden op een politiebureau is daarbij een gevaarlijke en soms fatale combinatie. Een gedetineerde wordt geplaatst door een selectiefunctiona-


58. EHRM 23 juli 2013, nr. 4458/10, § 63

Syndroom, 2013.

voor de veiligheid, Veiligheid van vreemde-

45744/08 (Jasinskis vs. Letland).

(Mikalauskas vs. Malta).

62. Convenant Politie – GGZ 2012.

lingen, 2014, staat vermeld dat het medisch

54. CPT/Inf/E (2002) 1 – Rev. 2013, p. 39.

59. EHRM 27 januari 2011, nr. 10907/04,

63. Opmerkelijk is dat in het convenant

beroepsgeheim aan informatieoverdracht in

Recommendation Rec(2006)2 of the Com-

i.h.b. §§ 46-56.

Politie-GGZ 2012 als geschikte locatie voor

de weg zou staan. Als het gaat om vreem-

mittee of Ministers to member states on the

60. D. van Toor en W. Duijst, ‘De last van

beoordeling onder meer het politiebureau,

delingen zou steeds om schriftelijke toe-

European Prison Rules, 42.1.

overlast’, NJB 2008/1072, afl. 22, p. 1344-

niet zijnde een cel, wordt genoemd. Wel

stemming worden gevraagd. Schriftelijke

55. EHRM 14 maart 2002, nr. 46477/99,

1348.

wordt erkend dat een cel geen geschikte

toestemming is echter niet noodzakelijk en

§§ 62 en 64.

61. C. Das e.a., ‘Cocaïnegebruik en plotse-

plek is voor verwarde personen. Convenant

leidt tot onnodige vertraging van de infor-

56. CPT/Inf/E (2002) 1 – Rev. 2013, p. 6 en

ling overlijden: het geagiteerd-deliriumsyn-

Politie – GGZ 2012.

matieoverdracht.

11.

droom’, Nederlands Tijdschrift voor

64. Kamerstukken II 2010/11, 32854, 3, p.

57. EHRM 13 juli 2010, nr. 45661/99, §

Geneeskunde 2009/153(21), p.1014-1017.

13.

112 (Carabulea vs. Roemenië).

GGD Amsterdam, Richtlijn Excited Delirium

65. In het rapport van de Onderzoeksraad


1245

Wetenschap

ris. Bij de plaatsing houdt de selectiefunctionaris rekening met de aanwijzingen van het Openbaar Ministerie (artikel 15 lid 4 Penitentiaire beginselenwet). De aanwijzingen van het OM zullen voornamelijk worden ingegeven door de ernst van het gepleegde delict. Hoe ernstiger het delict en hoe groter de maatschappelijke impact, hoe minder waarschijnlijk het wordt dat zorg een leidend motief wordt bij de plaatsing. Een zwak punt in het systeem is dat behoefte aan zorg voor de gedetineerde wel eerst onder de aandacht van het OM moet komen alvorens het OM hier op adequate manier kan reageren. Ook hierbij kan een voorbeeld uit de praktijk duidelijk maken waar dit om gaat.

Verreweg de mooiste oplossing zou zijn dat de arts die de zorg op het politiebureau verleent en de arts van de PI in hetzelfde (digitale) dossier aantekeningen maken Een Tbs-gestelde man verblijft al enige tijd in het kader van resocialisatie in een woning aan de rand van de kliniek. De begeleiders gaan ervan uit dat het goed gaat met de man en dat hij zijn anti-psychotische medicatie inneemt. Schijnbaar zonder aanleiding pleegt hij een zeer ernstig gewelddelict. De man wordt gedetineerd op een politiebureau, alwaar hij vanwege zijn vreemde gedrag wordt gezien door de arts. De arts stelt vast dat de man psychotisch is en neemt contact op met de Tbs-kliniek. De arts schrijft een verslag voor het OM waarin wordt aangegeven dat de medisch gezien de voorkeur uitgaat naar terugplaatsing naar de Tbs-kliniek en indien dat niet mogelijk is een plaatsing in een penitentiair psychiatrisch centrum (PPC) geïndiceerd is. De volgende dag (vrijdagmiddag 17.00 uur) blijkt de man te zijn geplaatst in een PI. Bij navraag bij de PI blijkt de medische dienst niets te weten van het psychiatrische toestandsbeeld waarin de man verkeert. Dit levert niet alleen voor de man in kwestie een gevaarlijke situatie op maar evenzeer voor de medegedetineerden, PIW-ers en hulpverleners.66 De problemen bij overdracht van medische gegevens bij overplaatsing en de gevaren die daaruit voortkomen voor de gezondheid van de gedetineerde zijn in diverse rapporten beschreven. Zowel de Nationale Ombudsman als de auteurs van dit artikel hebben hierop eerder al gewezen.67 Het Hof Amsterdam heeft voorts benadrukt dat een correcte informatieoverdracht de verantwoordelijkheid is van de zendende en van de ontvangende partij. Dit betekent dat de ontvangende partij actief navraag moet doen als informatie uitblijft.68 In het rapport in de zaak Dolmatov constateert de Inspectie Veiligheid en Justitie (Inspectie VenJ): ‘(…) dat de binnen de keten beschikbare informatie voor de individuele ketenpartners slechts beperkt beschikbaar is en niet samenkomt tot een compleet beeld’.69 Het probleem is dus bekend maar lijkt te

1246


blijven liggen. Een manier om dit probleem op te lossen ligt in een proactieve houding van zowel de arrestantenverzorgers op het politiebureau als de medische dienst van een PI. Arrestantenverzorgers zou een verplichting kunnen worden opgelegd om de arts op de hoogte te brengen van het feit dat de betrokkene wordt overgeplaatst indien medische zorg (daaronder begrepen verstrekken van medicatie) tijdens het verblijf op het politiebureau nodig is geweest. De arts kan dan bepalen of een medische overdracht noodzakelijk is. Voor de medische dienst van een PI is een taak weggelegd om het politiebureau te bellen met de vraag of er medische bijzonderheden zijn. Voorwaarde hiervoor is wel dat de medische dienst van de PI geïnformeerd wordt over het politiebureau van herkomst. In het rapport van de Inspectie voor de gezondheidszorg (IGZ) van 2009 wordt door de IGZ aanbevolen dat een gedetineerde bij het verlaten van de PI een kopie van de probleemlijst en een medicatielijst mee zou moeten krijgen om de continuïteit van zorg te garanderen.70 Een dergelijke wijze van handelen bij het overplaatsen van een gedetineerde van een politiebureau naar een PI zou een enorme verbetering van de zorg aan gedetineerden opleveren. Ook bij de lichting (tijdelijke overplaatsing van PI naar politiebureau voor verhoor) zou het meegeven van een probleemlijst en medicatielijst of nog beter een dag-hoeveelheid medicatie resulteren in een enorme verbetering van de zorg aan gedetineerden. Een andere oplossing van het probleem is het hanteren van een overdrachtsformulier zoals het M118-formulier dat wordt gebruikt voor vreemdelingendetentie. Het hanteren van een dergelijk formulier heeft alleen zin als het formulier wordt gebruikt als groeidocument.71 Verreweg de mooiste oplossing zou zijn dat de arts die de zorg op het politiebureau verleent en de arts van de PI in hetzelfde (digitale) dossier aantekeningen maken. Uiteraard betekent niet-optimale zorg meestal niet dat er levensgevaar voor de gedetineerde ontstaat. Meestal niet, maar soms wel. Met name kan levensgevaar ontstaan bij een ernstige somatische ziekte zoals suikerziekte72 of hart- en vaatziekten. Daarnaast kan levensgevaar ontstaan bij gedetineerden die suïcidaal zijn. De beoordeling van suïcidaliteit is problematisch en in de praktijk blijft het een kwestie van een professionele inschatting. Maar deze inschatting kan alleen op professionele wijze gebeuren als de relevante informatie zoals het hebben van psychiatrische problemen, een eerdere poging (tijdens de huidige detentieperiode) en suïcidale uitingen worden meegewogen.73 Ontbreekt deze essentiële informatie dan kan van een professionele inschatting geen sprake zijn. Het inschatten van suïcidaliteit is een taak van de arts, de psycholoog en/of de psychiater.74 Toegang tot zorg in de penitentiaire inrichting Vrijheidsbeneming brengt op het gebied van medische zorg met zich mee dat de betrokkene afhankelijk is van de overheid voor het krijgen van medische hulp. Hulp wordt in penitentiaire inrichtingen doorgaans in twee stappen gerealiseerd. De eerste stap is de hulpvraag die de gedetineerde uit. Met deze hulpvraag moet de gedetineerde de PIW-er en soms ook de directeur van de inrichting zien te passeren, zoals bij hulpvragen buiten kantooruren, wanneer de medische dienst niet aanwezig is. Dat dit systeem

een zeker risico in zich draagt wordt geïllustreerd door een casus van een overlijden in de PI Zwolle. In deze casus ging het om een man met ernstige buikproblemen, waarvoor na overleg met de directeur geen medische hulp was ingeschakeld. Voor dit overlijden is de directeur vervolgd vanwege dood door schuld en het opzettelijke achterlaten in hulpeloze toestand. Voor het achterlaten in hulpeloze toestand ontbrak de opzet. Er was volgens de rechtbank echter wel sprake van onvoorzichtigheid en nalatigheid van de directeur, doordat hij de gedetineerde onvoldoende toegang tot medische zorg had verschaft. De rechtbank kwam echter tot het oordeel dat die onvoorzichtigheid en nalatigheid niet zodanig groot zijn geweest dat gesproken moet worden van een aanmerkelijke onvoorzichtigheid dan wel nalatigheid als bedoeld in artikel 307 Wetboek van Strafrecht.75 De tweede hobbel die moet worden genomen is het systeem van toegeleiding dat wordt gehanteerd in de inrichting. Toegeleiding betekent dat de gedetineerde eerst wordt gezien door een verpleegkundige en daarna, als de verpleegkundige dit noodzakelijk acht, door een arts. Ook hier ligt een zeker risico, zoals blijkt uit de zaak Dolmatov. De IGZ concludeerde in deze zaak dat de verpleegkundigen bij het inschatten van de suïcidaliteit teveel verantwoordelijkheden naar zich hebben toegetrokken.76 In de Dolmatov zaak wordt duidelijk dat verpleegkundigen zich verantwoordelijk voelen voor het inschatten van het suïciderisico. Wanneer zij het probleem niet of onvoldoende onderkennen zal de betrokkene niet worden doorgeleid naar de (daartoe bekwame) hulpverlener en is een ernstig risico snel ontstaan. Plaatsing Justitieel Medisch Centrum Op grond van artikel 19 Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden kan een gedetineerde in het Justitieel Medisch Centrum (JMC) worden geplaatst vanwege het feit dat de gedetineerde medische behandeling behoeft waarvoor opname in een ziekenhuis geïndiceerd is, wanneer het vermoeden bestaat dat de gedetineerde voorwerpen in zijn lichaam heeft verborgen die een ernstig gevaar kunnen vormen voor de gezondheid van de gedetineerde of indien langdurig extra medische verzorging noodzakelijk is waardoor verblijf op een reguliere afdeling niet mogelijk is. De arts van de PI doet een schriftelijk voorstel aan het hoofd medische dienst van het JMC. Op grond van de beslissing van het hoofd medische dienst van het JMC kan de directeur overgaan tot overplaatsing (artikel 19 Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden). In dit woord ‘kan’ zit

voor een deel de zwakte van het systeem. Uiteindelijk beslist de directeur en is er geen verplichting tot overplaatsing voor de directeur. Na een incident waarbij een gedetineerde met een PIJ-maatregel overleed in het Penitentiair Ziekenhuis (PEN ziekenhuis) is de status van deze zorginstelling veranderd. Het PEN ziekenhuis werd omgedoopt tot Justitieel Medisch Centrum (JMC) en daarmee werden op last van de IGZ de opnamemogelijkheden van het JMC beperkt. Opnames in het JMC waren in het vervolg slechts mogelijk voor een beperkt aantal indicaties en de Dienst Justitiele Inrichtingen (DJI) diende een beleid te voeren dat leidt tot het uitsluitend verwijzen van medisch stabiele patiënten naar het centrum en alleen voor de indicaties zoals omschreven op de lijst.77 Voor acute zorgindicaties moest een gedetineerde voortaan worden geplaatst in een burgerziekenhuis, aldus de staatssecretaris in dezelfde brief. Het voorgaande leidde echter niet tot een aanpassing van de Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden, hoewel wel de naam van het Penitentiair Ziekenhuis is gewijzigd in Justitieel Medisch Centrum. Op grond van deze regeling bleef het mogelijk om zowel bij een acuut medisch probleem als bij ernstig gevaar veroorzaakt door het slikken van voorwerpen geplaatst te worden in het JMC. Dat dit niet een zuiver theoretisch probleem is blijkt uit de interne audit van de PI Haaglanden (waartoe het JMC behoort), verzonden aan de IGZ waarin staat te lezen: ‘In interviews kwam naar voren dat het JMC soms te maken heeft met een aanbod van patiënten waar het zorgaanbod van het JMC niet op toegesneden is. In dergelijke gevallen kan het voorkomen dat de patiënt door de arts op medische gronden wordt geweigerd maar via de lijn op penitentiaire gronden uiteindelijk toch wordt opgenomen.’78 Ervan uitgaande dat deze informatie juist is, kan niet anders dan worden geconcludeerd dat dit overheidsbeleid leidt tot gevaarlijke situaties en onverantwoorde risico’s. Gesteld kan worden dat hierdoor de zorgplichten die uit artikel 3 en artikel 2 EVRM voortvloeien niet worden nageleefd. Inmiddels is de naam van het JMC veranderd in Justitieel Centrum voor Somatische Zorg (JCvSZ). Het geïntensiveerde toezicht dat de IGZ heeft uitgeoefend bij het JMC is in maart 2014 opgeheven nadat de IGZ tot de conclusie is gekomen dat de voorwaarden voor verantwoorde zorgverlening in het JMC inmiddels voldoende zijn geborgd. De IGZ geeft aan dat de directie van de PI Haaglanden en de hoofddirectie van de DJI artsen expliciet hebben gemandateerd om de in- en exclusiecriteria voor opname te bewaken. Voorts wordt benadrukt dat een brief van de hoofddirec-

66. Vergelijk EHRM 14 maart 2002, nr.

matie-uitwisseling.

72. Zoals geïllustreerd door EHRM 27 janu-

Alexander Dolmatov, 28 maart 2013, p. 16.

46477/99 (Paul en Audrey Edwards vs.

68. Hof Amsterdam 16 februari 2007,

ari 2011, nr. 10907/04 (Iordanovi vs. Bul-

77. Aanhangsel Handelingen II 2009/10,

Verenigd Koninkrijk).

ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ8826.

garije).

444. Brief van de Staatssecretaris van Justi-

67. Nationale Ombudsman, Overlijden in

69. Inspectie VenJ, Het Overlijden van

73. W. Duijst e.a., Suïcide in detentie &

tie aan de voorzitter van de Tweede Kamer

detentie, rapportnummer: 2012/037, p.

Alexander Dolmatov, 28 maart 2013, p. 90.

EVRM, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu

dd. oktober 2009.

35-43. W. Duijst e.a., Suïcide in detentie &

70. IGZ, Medische diensten in penitentiaire

2012, p. 65 e.v.

78. Penitentiaire Inrichting Haaglanden,

EVRM, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu

inrichtingen: achter tralies nu veiliger zorg,

74. Inspectie VenJ, Het overlijden van

Audit Verantwoorde zorg Justitieel Medisch

2012, p. 98. In het rapport van de Onder-

maar verbeteringen nog nodig, 2009, p. 19.

Alexander Dolmatov, 28 maart 2013.

Centrum, 2013, p. 13. De interne audit is

zoeksraad voor de veiligheid, Veiligheid van

71. Inspectie VenJ, Het Overlijden van

75. Rb. Zwolle 12 maart 2009,

verzonden aan de IGZ. Dit rapport is open-

vreemdelingen, 2014 is in de aanbevelingen

Alexander Dolmatov, 28 maart 2013, p. 11

ECLI:NL:RBZLY:2009:BH5678.

baar geworden na een WOB-procedure

opnieuw gewezen op het belang van infor-

en 88-89.

76. Inspectie VenJ, Het overlijden van

door het radioprogramma Argos.


1240-1248_NJB18_ART01.indd 1247


1247

05-05-14 12:15

Wetenschap

teur DJI en de ‘beslisboom bij opname in het JMC’ laten zien dat de arts van het JMC te allen tijde bepaalt of het medisch verantwoord is een gedetineerde op te nemen.79 Het is opmerkelijk dat hier wordt benadrukt dat deze beoordeling te allen tijde bij de arts ligt; onzes inziens is het uitgesloten dat de beoordeling of het medisch verantwoord is een gedetineerde op te nemen bij een ander dan een arts zou liggen. Zoals de interne audit van de PI Haaglanden illustreert is er voorts klaarblijkelijk een onderscheid tussen de beslissing of het medisch verantwoord is een gedetineerde te plaatsen en de feitelijke beslissing tot plaatsing (op penitentiaire gronden). Dit onderscheid is met name van belang nu moet worden geconcludeerd dat anno april 2014 de in de Regeling selectie, plaatsing en overplaatsing van gedetineerden genoemde criteria voor opname in het JMC ongewijzigd zijn, hetgeen de vraag doet rijzen of er nu daadwerkelijk iets is veranderd.

Afsluiting De Rechtbank Amsterdam heeft in het verleden op treffende wijze gewezen op de moeilijke positie waar de politie door diens hulpverlenende taak in terecht kan komen. Zij wees er op dat de politie sluitpost is van alle problemen die in de samenleving spelen. ‘Als anderen hun handen ervan aftrekken, is er altijd nog de politie.’80 Politieambtenaren worden in de dagelijkse praktijk op straat geconfronteerd met personen die ogenschijnlijk dronken lijken en nauwelijks aanspreekbaar zijn tot personen die in extreme opwindingstoestand verkeren en om die reden overlast, gevaar voor zichzelf of de omgeving veroorzaken of een strafbaar feit plegen. Het zijn ook politieambtenaren die vaak als eerste ter plaatse zijn en vervolgens ‘iets met deze personen moeten’. Naar onze mening moet de taak van de politie bij het uitvoeren van zorgtaken buiten het politiebureau beperkt blijven tot het overbrengen van de betrokkene naar een plaats waar een adequate beoordeling kan plaatsvinden. De overweging of gedrag veroorzaakt wordt door een ziekte moet daarbij gemaakt worden. Die overweging kan uiteindelijk alleen door een arts gemaakt worden. Voornoemd uitgangspunt doet de vraag rijzen of de huidige Ambtsinstructie toereikend is. De Ambtsinstructie schrijft niet voor dat een arts wordt ingeschakeld voor personen die door drank en/of drugsgebruik overlast veroorzaken of een gevaar vormen en ter hulpverlening worden ondergebracht op het politiebureau. De Ambtsinstructie hanteert het uitgangspunt dat de politieambtenaar (die veelal niet-medisch geschoold is) in alle gevallen kan beoordelen of iemand alleen drank heeft gebruikt en kan uitsluiten dat de betrokkene geen andere problematiek heeft waar op dat moment zorg voor moet worden ingeschakeld, hetgeen onzes inziens discutabel is. Om te voldoen aan de eisen gesteld door het EHRM zou bij personen die dronken lijken daarom naar onze mening altijd de arts moeten worden ingeschakeld, opdat deze zelf beoordeelt of daadwerkelijk sprake is van drankgebruik en om uit te sluiten dat de betrokkene geen andere problemen heeft waarvoor zorg nodig is. Bij personen die ernstig in de war zijn past een extra voorzichtigheid in de benadering. Indien de politie wordt geconfronteerd met een persoon die ernstige psychische (en drugs gerelateerde) problemen lijkt te hebben is het inschakelen van medisch geëquipeerd personeel bij het

1248


benaderen van deze persoon van groot belang, hetgeen door het EHRM wordt benadrukt81 en in het convenant tussen de politie en de GGZ wordt erkend.82 Essentieel in dit verband is echter wel dat de medisch hulpverlener tijdig ter plaatse is. Bij overbrenging van een politiebureau naar een penitentiaire inrichting of vice versa is een adequate overdracht van medische gegevens (en een kleine hoeveelheid medicatie ter overbrugging) een voorwaarde om voldoende en juiste zorg te kunnen verlenen. Van beide partijen mag daarbij een proactieve houding worden verwacht.83 Dit geldt ook voor informatie die van belang is om te bepalen in welke inrichting en op welke afdeling een gedetineerde moet worden geplaatst. Het is daarnaast belangrijk dat er bij de plaatsingsbeslissing aandacht is voor enerzijds de zorgbehoefte van de gedetineerde (in het bijzonder van gedetineerden met psychische problemen) en anderzijds de zorg die de betreffende inrichting met het oog op deze behoefte kan bieden. Daarbij geldt dat artsen geen justitiële beslissingen nemen, maar wel zorgbeslissingen. Als een arts aangeeft dat hij in zijn zorginstelling niet de zorg kan verlenen die een gedetineerde behoeft, dan kan en mag deze beslissing niet overruled worden door justitie. Tot slot verdient het opmerking dat het systeem van toegeleiding dat wordt gehanteerd in onder meer penitentiaire inrichtingen evident afwijkt van de werkwijze in de vrije samenleving. Toegeleiding raakt een essentiële randvoorwaarde om adequate zorg te kunnen bieden, namelijk de toegang tot zorg. Als u en ik als burger naar de huisarts bellen om een afspraak te maken krijgen wij (als het goed is) hooguit de vraag van de doktersassistente met welke reden wij de huisarts willen spreken. Daarnaast kunnen wij buiten kantooruren de Huisartsenpost en in spoedgevallen 112 benaderen. Een gedetineerde met een hulpvraag moet echter allereerst zijn verhaal bij de verpleegkundige doen, en moet buiten kantooruren soms zelfs de PIW-er (of op het politiebureau de arrestantenverzorger) en de directeur overreden om toegang tot zorg te krijgen. Enerzijds kan geconstateerd worden dat het toegeleidingssysteem op gespannen voet staat met het equivalentiebeginsel. Anderzijds moet men ook oog hebben voor de detentiesituatie en de beperkingen die dit met zich meebrengt. Het systeem van toegeleiding staat of valt met de kwaliteiten van de persoon die is belast met de toegeleidingsfunctie. Wanneer deze kwaliteit hoog en de toegeleiding laagdrempelig is, is dit systeem onzes inziens toelaatbaar. Personen die een rol hebben in dit toegeleidingssysteem moeten zich echter bewust zijn van de rol die zij daarin spelen en de kennis en kunde die zij bezitten en de beperkingen daarvan. Verpleegkundigen moeten zich niet door het systeem gedwongen voelen om verantwoordelijkheden op zich te nemen die niet bij hen horen te liggen.

79. IGZ, Rapport naar aanleiding van het

232-233 (Shchiborshch en Kuzmina vs.

toezicht op het Justitieel Medisch Centrum

Rusland).

te Scheveningen, 2014, p. 7, 9, 12.

82. Convenant Politie-GGZ 2012.

80. Rb. Amsterdam 21 januari 2009,

83. Vergelijk Hof Amsterdam 16 februari

ECLI:NL:RBAMS:2009:BH0490.

2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ8826.

81. EHRM 16 januari 2014, nr. 5269/08, §§

Wetenschap

922

Vereenvoudiging van formeel verkeer met de Belastingdienst Eenvoudig en informeler communiceren voor ‘goedwillenden’ en geen enkel mededogen met ‘kwaadwillenden’ Maarten Pieterse1 In het Wetsvoorstel vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst zijn voorstellen opgenomen voor een ander heffingssysteem voor de inkomsten-, erf- en schenkbelasting. Zoals de titel doet vermoeden beoogt het voorstel de communicatie tussen Belastingdienst en belastingplichtige te vereenvoudigen. Voor deze vereenvoudiging zijn, getuige het wetsvoorstel, nogal veel nieuwe wetsartikelen nodig. Terwijl de makkelijkste manier om dat verkeer minder formeel te maken niet via het invoeren van allerlei nieuwe wetsbepalingen of rechtsfiguren kan worden bewerkstelligd, maar door je als Belastingdienst in het contact met belastingplichtigen simpelweg minder formeel op te stellen.

1. Inleiding Het kiezen van een dekkende titel voor een wetsvoorstel is niet zo makkelijk als dat voorstel diverse onderwerpen regelt die op het eerste oog weinig met elkaar te maken hebben.2 Zoals in NJB 2013/1995 al aangegeven, rust het wetsvoorstel tot wijziging van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en enige andere wetten in verband met de invoering van herziening bij aanslagen en een regeling voor het elektronisch berichtenverkeer (Wet vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst)3 op twee pijlers. Ten eerste wordt een basis gelegd voor de elektronische communicatie tussen belastingplichtigen en de Belastingdienst. Het toekomstbeeld dat het kabinet voor ogen staat is dat in beginsel slechts nog via de elektronische weg zal worden gecommuniceerd. Op dit onderdeel zal ik niet nader ingaan. Daarnaast zijn voorstellen opgenomen voor een ander heffingssysteem voor de inkomsten-, erf- en schenkbelasting. Zoals het regeerakkoord van het kabinet Rutte II duidelijk geeft en neemt tussen de coalitiepartijen, zo geeft en neemt het onderhavige wetsvoorstel tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige. Als voorbeeld valt te noemen de uitruil tussen het sneller opleggen van een (definitieve) aanslag – die overigens helemaal niet meer zo definitief zal zijn – en ruimere navorderingsmogelijkheden.4 In de volgende paragraaf zal ik het huidige stelsel van aanslag, bezwaar en beroep bespreken,5 gevolgd door een aanloop naar het wetsvoorstel in paragraaf drie en

een uiteenzetting van de nagestreefde doelen in paragraaf vier. In paragraaf vijf komen vervolgens de voorgestelde maatregelen ter sprake. In paragraaf zes geef ik mijn commentaar bij diverse door het wetsvoorstel voorgestelde wijzigingen, waarbij ik geen volledigheid nastreef. Ik sluit af met een conclusie.

2. Het huidige stelsel van aanslag, bezwaar en beroep Veel belastingplichtigen ontvangen een voorlopige aanslag naar een positief of negatief bedrag; het laatste heet een voorlopige teruggaaf. Tegen een voorlopige aanslag staat geen bezwaar open. Een belastingplichtige kan alleen om herziening vragen.6 Belastingplichtigen kunnen tot het opleggen van de (definitieve) aanslag om herziening verzoeken. Na afloop van een kalenderjaar wordt belasting-

Auteur

3. Kamerstukken II 2012/13, 33714. Ten

1. Mr. drs. M.J.C. Pieterse is als rechter in

tijde van het schrijven van dit artikel is nr. 6

opleiding werkzaam in de Rechtbank

het laatst gewisselde stuk. 4. Zie ook V-N 2013/41.3, aantekening bij

Gelderland.

par. 2.4. 5. Ik beperk me tot de inkomstenbelasting.

Noten 2. Zie ook M.J. Pelinck, ‘Wetsvoorstel ver-

6. Art. 9.5 Wet inkomstenbelasting 2001

eenvoudiging formeel verkeer: het kan

(hierna: Wet IB 2001).

eenvoudiger’, TFB 2013/08, par. 6.


1249

Wetenschap

Belastingaangifte © ANP Photo / Ton Borsboom

plichtigen gevraagd vóór 1 april aangifte te doen. Er kan slechts eenmaal aangifte worden gedaan. Aangiften die digitaal opvolgend binnenkomen vóór 1 april worden gezien als aanvullingen op de eerder verzonden aangifte. De Belastingdienst legt op grond van eigen beleid binnen drie maanden een (nadere) voorlopige aanslag op. Binnen uiterlijk drie jaar na afloop van het kalenderjaar dient de Belastingdienst een aanslag op te leggen.7 Deze termijn wordt verlengd met eventueel voor het indienen van de aangifte verleend uitstel. De aanslag is een voor bezwaar vatbare beschikking. Bezwaar en beroep staan slechts open tegen een belastingaanslag of een andere als zodanig in de belastingwet benoemde voor bezwaar vatbare beschikking:8 het zogeheten gesloten stelsel van fiscale rechtsmiddelen. Een bezwaarschrift moet binnen zes weken worden ingediend. De inspecteur doet in beginsel binnen zes weken gemotiveerd uitspraak op het bezwaarschrift.9 Deze uitspraak opent de mogelijkheid om – wederom binnen zes weken – beroep in te stellen bij de rechtbank. Na het ongebruikt verstrijken van de bezwaar- of beroepstermijn staat de belastingschuld onherroepelijk vast. Op deze hoofdregel bestaan twee uitzonderingen.

Ten eerste kan de inspecteur – kort gezegd – te weinig geheven belasting navorderen. Daarvoor is een navordering rechtvaardigend nieuw feit vereist, of kwade trouw ((voorwaardelijk) opzet op te lage heffing) bij de belastingplichtige. In beginsel geldt in binnenlandsituaties10 een termijn voor navordering van vijf jaar na afloop van het belastingtijdvak en van twaalf jaar in buitenlandsituaties.11 Ook deze termijn wordt verlengd met eventueel voor het indienen van de aangifte verleend uitstel. Ten tweede kan een belastingplichtige om ambtshalve vermindering verzoeken. Als de inspecteur het verzoek geheel of gedeeltelijk afwijst doet hij dit bij voor bezwaar vatbare beschikking.12 De memorie van toelichting13 bij het wetsvoorstel (hierna: MvT) vermeldt dat de Belastingdienst in 2012 een proef is begonnen om het aanslagproces te versnellen. Een groep van ongeveer 500 000 belastingplichtigen die vóór 1 april 2012 aangifte had gedaan, ontving vóór 1 juli van dat jaar een (definitieve) aanslag. Het kabinet is voornemens om deze groep voor 2013 uit te breiden naar drie miljoen belastingplichtigen. Men zou overigens verwachten dat ten tijde van het indienen van het wetsvoorstel – 30 augustus 2013 – reeds duidelijk was hoe groot de

Zoals het regeerakkoord van het kabinet Rutte II duidelijk geeft en neemt tussen de coalitiepartijen, zo geeft en neemt het onderhavige wetsvoorstel tussen de Belastingdienst en de belastingplichtige 1250


groep belastingplichtigen was die vóór 1 juli een aanslag heeft ontvangen. Aan meer dan elf miljoen belastingplichtigen is in 2011 een zogeheten nihil-aanslag opgelegd.14 In geval van een nihil-aanslag resteert na verrekening van voorlopige aanslagen en voorheffingen zoals de loonbelasting geen te betalen bedrag. De MvT vermeldt dat in 2011 342 515 bezwaarschriften zijn ingediend. Volgens het kabinet is in circa 90 percent van deze gevallen geen sprake van een geschil. Het is jammer dat deze stelling niet nader wordt onderbouwd.15 Gaat niet iedere bezwaarprocedure per definitie over een geschil?16 De Belastingdienst beoordeelt steeds minder aangiften handmatig (431 000 in 2011 ten opzichte van 549 500 in 2010). De aangiften worden via een computer gecontroleerd en in nagenoeg alle gevallen wordt vervolgens automatisch een aanslag vastgesteld. Aangiften met risicoposten of verdachte kenmerken worden ‘uitgeworpen’ om handmatig te worden beoordeeld. Het percentage handmatig beoordeelde aangiften bedraagt slechts 3,8317 (2011) respectievelijk 5,1018 (2010). Percentueel bedraagt het aantal aangiften dat is gecorrigeerd ten opzichte van het totale aantal aangiften 1,9719 (2011) respectievelijk 1,6920 (2010). Dit zou je relatief verwaarloosbaar kunnen noemen, maar in absolute cijfers geenszins. Een handmatige controle leidt in meer gevallen – zowel absoluut (222 000 ten opzichte van 182 300) als relatief (51,52 ten opzichte van 33,18 percent) – tot een correctie. Wellicht is de geautomatiseerde afdoening steeds beter gericht op zogeheten risicoposten en leidt ‘uitwerping’ voor handmatige afdoening derhalve vaker tot een correctie.

3. De aanloop tot het wetsvoorstel Van dit wetsvoorstel kan niet worden gezegd dat het uit de lucht is komen vallen en van haastwerk kan dan ook geen sprake zijn. Reeds op 11 april 2008 kondigt de toenmalige Staatssecretaris van Financiën in een brief aan de Tweede Kamer aan dat modernisering van de AWR gewenst lijkt om te beantwoorden aan de eisen die het sterk veranderde karakter van de processen bij de Belastingdienst met zich mee brengen en de behoeften die in de samenleving bestaan om efficiënt en doelgericht met de Belastingdienst te communiceren over individuele fiscale belangen.21 Volgens de Staatssecretaris vraagt dit om een AWR die een kader biedt voor gelegitimeerde actie als belastingplichtigen in gebreke blijven, maar ook één die geen onnodige formaliteiten voorschrijft. Gekeken zou worden naar de wijze waarop de uit de wet voortvloeiende materiële belastingschuld wordt geformaliseerd.

Wellicht is de geautomatiseerde afdoening steeds beter gericht op zogeheten risicoposten en leidt ‘uitwerping’ voor handmatige afdoening derhalve vaker tot een correctie In de bijlage bij de memorie van toelichting bij de Fiscale vereenvoudigingswet 201022 herhaalde de staatssecretaris de inhoud van de brief van 11 april 2008. Uit die bijlage volgt dat een consultatieronde met klankbordgroepen heeft plaatsgevonden.23 Als knelpunten werden onder andere gesignaleerd dat de definitieve aanslag vaak gelijk is aan de voorlopige en dat een bezwaar meestal geen bezwaar is, maar slechts een verzoek om gegevens aan te passen, vergeten aftrekposten in aanmerking te nemen of misverstanden op te helderen. Verder werden de ideeën geopperd 1. dat zowel belastingplichtigen als de Belastingdienst gemakkelijk gegevens moeten kunnen aanpassen, uitbreiden of herzien en 2. dat in geval van een geschil bezwaar en beroep open moeten staan, 3. dat een meer gelijkwaardige positie tussen overheid en burger in de wet tot uitdrukking dient te komen, zoals door gelijke mogelijkheden van aanpassing en aanvulling van gegevens in een zogenoemde herzieningsperiode en 4. dat een persoonlijk domein op internet voor de belastingplichtige op termijn de bron moet zijn voor zijn actuele fiscale stand van zaken. In diezelfde Fiscale vereenvoudigingswet 2010 is afdeling 9.2 aan de Wet IB 2001 toegevoegd. Voorlopige aanslagen zijn niet langer vatbaar voor bezwaar, maar kunnen slechts worden herzien. Tegen de afwijzing van een verzoek om herziening staan bezwaar en beroep open.24 Alvorens de inspecteur een verzoek om herziening afwijst neemt hij contact op met de belastingplichtige.25 Het doel van deze wijziging is om in het voorlopige-aanslagenproces duidelijker onderscheid te maken tussen de fase waarin louter sprake is van het verzamelen, corrigeren en actualiseren van gegevens en opheffing van misverstanden en de fase waarin sprake is van een geschil.26 Door de staatssecretaris is op 14 april 2011 de Fiscale agenda (Naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendiger belastingstelsel)27 aan de Tweede Kamer aange-

7. Art. 11 lid 3 Algemene wet inzake rijks-


2012/13, 33714, 3, p. 6.


belastingen (hierna: AWR).

5-6.

18. 549.500 (handmatig beoordeeld) /

86.

8. Zie art. 26 lid 1 letter a en b AWR.

15. Zie ook C.B. Bavinck, ‘Hoe rekent het

10.776.000 (aangiften).

24. Art. 9.5 lid 2 Wet IB 2001.

9. Art. 7:10 lid 1 Awb.

Ministerie van Financiën?’, WFR

19. 222.000 (correcties op aangifte) /


10. Art. 16 lid 3 eerste volzin AWR.

2003/1619.

11.243.000 (aangiften).

49.

11. Art. 16 lid 4 AWR.

16. Zie ook G.J.M.E. de Bont, ‘Mooie doel-

20. 182.300 (correcties op aangifte) /


12. Art. 9.6 lid 3 Wet IB 2001 en Kamer-

stellingen; discutabele uitwerking’,

10.776.000 (aangiften).

28.

stukken II 2009/10, 32130, 3, p. 28-29.

FED 2013/103, par. 5.

21. Kamerstukken II 2007/08, 30645, 13.

27. Kamerstukken II 2010/11, 32740, 1.


17. 431.000 (handmatig beoordeeld) /


5.

11.243.000 (aangiften); Kamerstukken II

86-89.


1251

Wetenschap

boden. Daarin schrijft het kabinet te streven naar een eenvoudig heffingssysteem dat 1. begrijpelijker is, 2. administratieve lasten vermindert en 3. snel rechtszekerheid biedt, dat 4. aansluit bij de beleving van de burger, dat 5. past bij een eigentijdse wijze van communiceren en 6. geen formele beletselen kent.28 Het kabinet geeft aan dat aan de rechtsbescherming niet zal worden getornd. Wijzigingen moeten eenvoudig kunnen worden doorgegeven, maar voor ‘echte’ geschillen blijven bezwaar en beroep openstaan.29 Verder wil het kabinet procedureel onderscheid maken tussen goedwillende en kwaadwillende burgers.30 Bij de Wet Overige fiscale maatregelen 2012 is de herzieningsprocedure uitgebreid naar voorlopige aanslagen vennootschapsbelasting.31 In de MvT bij dat wetsvoorstel toont het kabinet zich enthousiast over de herziening; zij wil de herzieningsprocedure niet alleen uitbreiden naar andere belastingen, maar ook naar definitieve aanslagen.32 Op 6 september 2012 is het wetsvoorstel Vereenvoudiging formeel verkeer Belastingdienst voor consultatie op internet geplaatst.33 Het doel van het wetsvoorstel werd omschreven als het eenvoudiger en sneller vaststellen van de belastingschuld. Zowel op internet34 als in de papieren vakliteratuur35 is het wetsvoorstel uitgebreid becommentarieerd. Ten slotte is op 2 september jl. het onderhavige wetsvoorstel aan de Tweede Kamer gezonden.

4. De door het wetsvoorstel nagestreefde doelen Om de kansen die het elektronische berichtenverkeer biedt te kunnen benutten dient volgens het kabinet het formele belastingrecht op vijf punten te worden aangepast:36 a) het voorkomen van (massale hoeveelheden) nihil-aanslagen; b) het scheppen van een ruimer en sterker vereenvoudigd kader voor het doorgeven van wijzigingen zowel na indiening van de aangifte als na oplegging van de aanslag; c) het sneller zekerheid verschaffen aan de goedwillende belastingplichtige; d) het stimuleren van werken in de actualiteit; en e) het verruimen van bevoegdheden om kwaadwillenden aan te pakken. In de MvT constateert het kabinet ten aanzien van het huidige stelsel van aanslag, bezwaar en beroep dat:37 a) het vaststellen van de voorlopige aanslag efficiënt en soepel verloopt; b) het aantal aangiften dat juist is of in ieder geval niet tot nader onderzoek noopt hoog is. Voor het vaststellen van de juiste belastingschuld is de definitieve aanslag – meestal een nihil-aanslag – vaak overbodig; een

Belastingplichtigen kunnen tot ten minste drie maanden na vaststelling van de aanslag om herziening ervan verzoeken 1252


nihil-aanslag leidt bovendien regelmatig tot verwarring bij belastingplichtigen; en c) circa 90 percent van de bezwaarschriften niet om een geschil gaat, maar om een wijziging waarover de belastingplichtige en de Belastingdienst het snel eens zijn.

5. Het nieuwe systeem op hoofdlijnen Het voorgestelde systeem houdt op hoofdlijnen het volgende in:38 Aangifte, aanslag en opschorting39 Na ontvangst van de aangifte legt de inspecteur (lees: het geautomatiseerde systeem) in beginsel binnen drie maanden een (definitieve) aanslag op. Daarmee rondt de Belastingdienst het betreffende belastingjaar definitief af. De maximale termijn voor het vaststellen van de aanslag wordt vijftien maanden na ontvangst van de aangifte.40 Dat is in theorie, zie hierna onder 6, aanzienlijk korter dan de huidige drie jaar na afloop van het belastingjaar plus eventueel verleend uitstel voor het doen van aangifte. Aangezien zal worden aangesloten bij de ontvangst van de aangifte dient de inspecteur de ontvangst van de aangifte te bevestigen.41 Aangiften over een jaar die vóór 1 april van het volgende kalenderjaar zijn ingekomen, worden geacht op 1 april te zijn ontvangen.42 De aanslagtermijn kan onder bepaalde omstandigheden worden opgeschort.43 Herziening44 Als na het doen van aangifte blijkt dat de aangifte dient te worden aangevuld, wordt zo’n aanvulling in het huidige systeem aangemerkt als hetzij een aanvulling op de reeds gedane aangifte, hetzij een bezwaar tegen de opgelegde aanslag. In het voorgestelde stelsel kan een belastingplichtige na het doen van aangifte en ook na het opleggen van de aanslag om herziening verzoeken. Herziening is gedefinieerd als het aanvullen van de aanslag of van een voorlopige aanslag.45 De inspecteur kan alleen op verzoek van de belastingplichtige de aanslag herzien.46 Indien de inspecteur het verzoek afwijst, doet hij dit bij voor bezwaar vatbare beschikking.47 De inspecteur kan – anders dan in het ter consultatie aangeboden voorstel – niet op eigen initiatief de aanslag herzien. In dat geval zal hij een navorderingsaanslag op moeten leggen; zie hierna. De termijn voor herziening van een voorlopige aanslag vangt aan op de dag van de dagtekening van die voorlopige aanslag en eindigt op de dag van dagtekening van de aanslag waarmee de voorlopige aanslag wordt verrekend.48 De termijn voor herziening van de aanslag vangt aan op de dag van ontvangst van de aangifte en eindigt achttien maanden na die dag.49 Dat betekent dat belastingplichtigen tot ten minste drie maanden na vaststelling van de aanslag om herziening ervan kunnen verzoeken. De aanslag moet immers binnen vijftien maanden na ontvangst van de aangifte zijn vastgesteld. Geschil en rechtsbescherming Door de uitbreiding van de herzieningsprocedure naar de definitieve aanslag zal het – evenmin als het thans mogelijk is bij een voorlopige aanslag – niet meer mogelijk zijn om bezwaar te maken en vervolgens beroep in te stellen tegen een definitieve aanslag.50 Met de aanslag samenhangende beschikkingen, dat wil zeggen beschikkingen waarvan de grondslag samenhangt met of gelijk is aan die van

De inspecteur mag navorderen indien de belastingplichtige bij ontvangst van de aanslag had moeten beseffen dat die te laag is de (voorlopige of definitieve) aanslag, zoals beschikkingen belastingrente en boetebeschikkingen, worden geacht deel uit te maken van de belastingaanslag.51 Navordering en ambtshalve vermindering52 Zoals opgemerkt, kan de inspecteur niet op eigen initiatief herzien. Ziet hij reden voor een correctie, dan moet hij nog steeds een navorderingsaanslag opleggen. Voor navordering zal in beginsel een nieuw feit vereist blijven, maar daarnaast wordt navordering mogelijk in gevallen waarin de belastingplichtige wist of behoorde te weten53 dat ten onrechte geen of te weinig belasting is geheven.54 Anders gezegd, de inspecteur mag navorderen indien de belastingplichtige bij ontvangst van de aanslag had moeten beseffen dat die te laag is. Een dergelijke belastingplichtige wordt volgens het kabinet immers niet in enig door de Belastingdienst gewekt vertrouwen geschaad dat de aanslag juist zou zijn vastgesteld. De huidige vijfjaarstermijn waarbinnen een navorderingsaanslag mag worden opgelegd, wordt verkort en eindigt drie jaar na de ontvangst van de aangifte.55 De verkorting van de termijn wordt als het ware uitgeruild tegen de introductie van het ‘wist of behoorde te weten’-criterium.

In gevallen waarin een belastingplichtige te kwader trouw is – minstens voorwaardelijk opzet op te lage heffing – wordt de navorderingstermijn verlengd naar de verjaringstermijn voor het corresponderende fiscale misdrijf,56 namelijk tot twaalf jaar na ontvangst van de aangifte.57 Met belastingplichtigen die te kwader trouw zijn heeft het kabinet immers geen enkel mededogen.58 Het huidige onderscheid in navorderingstermijnen tussen binnenlands en buitenlands opgekomen inkomensbestanddelen vervalt. Dat onderscheid was overigens toch al uitgehold als gevolg van rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU.59 De door dat Hof geformuleerde voortvarendheidseis wordt ook van toepassing in geval van ‘binnenlandse’ navordering wegens kwade trouw.60 Een navorderingsaanslag kan niet worden herzien,61 zij het dat de Belastingdienst, indien zich na een eerste navordering binnen de termijn nog een tweede of derde nieuw feit aandient, opnieuw kan navorderen. Daarnaast wordt een nieuwe navorderingsmogelijkheid gecreëerd in geval van een fout of storing in de systemen van gegevensverwerking van de Belastingdienst waardoor massaal aanslagen onjuist worden vastgesteld.62 Wat onder ‘massaal’ moet worden verstaan wordt overi-


2013 en NTFR 2012/2141, met commen-

43. Art. 12 (nieuw) AWR; Kamerstukken II

navordering’, FED 2013/106.

46.

taar Thomas.

2012/13, 33714, 3, p. 10.

53. Zie eerder: Kamerstukken II 1988/89,



44. Zie uitgebreider: M.J. Hamer en J.A.R.

21058, 2, p. 3 en 3, p. 19-20 en Kamer-

46.

2-3 en p. 13.

van Eijsden, ‘Vereenvoudiging formeel

stukken II 1993/94, 21058, 16.



verkeer Belastingdienst? (deel 2)’, WFR

54. Zie ook: F.G.W.M. van Brunschot, ‘Wet-

47. Zie in kritische zin: V-N 2011/30.1 en

5.

2014/366, par. 2; D. Liem, ‘Bezwaar in een

gever, doe iets tegen het nieuwe feit!’, in:

S.F. van Immerseel en D. Liem, ‘Aparte

38. Zie uitgebreider: J. Berns, ‘Nieuwe tij-

nieuw informeel jasje’, TFB 2013/08; E.B.

R.P.C. Cornelisse en P.J. Wattel, Dat is ver-

navorderingstermijn voor kwaadwillende

den, nieuwe heffingsvormen’, NTFR-A

Pechler, ‘Kanttekeningen bij de voorgestel-

der geen probleem (Zwemmer-bundel),

burgers’, WFR 2011/1638.

2013/21; G.J.M.E. de Bont, t.a.p.; E.P.

de herzienings- en navorderingsregeling’,

Amersfoort: Sdu Fiscale & Financiële Uitge-

31. Art. 27 Wet VPB 1969.

Hageman, ‘Herziening in ruil voor onbe-

FED 2013/104 en E. Poelmann, ‘Van her-

vers 2006; P.G.H. Albert, ‘Wetgever, doe


grensde navorderingsmogelijkheden?’,

ziening en rechtsbescherming bij herzie-

iets aan het nieuwe feit!’, NTFR-B 2007/2

14-15 en p. 46.

TFB 2013/08; J. Kastelein en J.M. van der

ning’, FED 2013/105.

en R.H. Happé, ‘Navordering in de 21e

33. http://www.internetconsultatie.nl/herz.

Vegt, ‘Wetsvoorstel Vereenvoudiging for-

45. Art. 22 (nieuw) AWR.

eeuw: een principiële uitdaging’,

34. http://www.internetconsultatie.nl/herz/

meel verkeer Belastingdienst: makkelijker

46. Art. 22a lid 1 (nieuw) AWR.

WFR 2008/825.

reacties/datum.

kunnen we het wel maken?’, Fiscaal Tijd-


55. Art. 16 lid 2 (nieuw) AWR.

35. J.A.R. van Eijsden, ‘Vereenvoudiging

schrift Vermogen 2014/3; M.J. Pelinck,

48. Art. 22b (nieuw) AWR.

56. Art. 70 lid 1 ten derde Wetboek van

van het formele verkeer tussen belasting-

t.a.p.; het commentaar van de NOB van 18

49. Art. 22c lid 2 (nieuw) AWR.

Strafrecht jo. Art. 69 AWR.

plichtige en Belastingdienst. Quo vadis?’,

oktober 2013 op het wetsvoorstel, te raad-

50. Art. 26 lid 1 letter a (nieuw) AWR.

57. Art. 16 lid 3 en 4 (nieuw) AWR.

WFR 2012/1475; S. Lewitz, ‘Verslag Sym-

plegen op www.nob.net; B.M. van der Sar,



posium Vereenvoudiging formeel verkeer

‘Wet vereenvoudiging formeel verkeer


12 en reeds eerder Kamerstukken II

Belastingdienst’, TFB 2012/8; M.J. Pelinck

Belastingdienst – Eenvoudiger wordt het in

van Eijsden, t.a.p. (deel 1), par. 3; A.J.C.

1989/90, 21423, 5, p. 5. Zie ook G.J.M.E.

en E. Poelmann, ‘Ontwerp-wetsvoorstel

ieder geval niet’, WPNR 2017/7006 en

Perdaems, ‘Wet vereenvoudiging formeel

de Bont, t.a.p., par. 4.

invoering herziening bij aanslagbelastingen:

V-N 2013/41.1.

verkeer Belastingdienst: uitbreiding navor-

59. HvJ EU 11 juni 2009, nr. C-155/08 en

het kan eenvoudiger’, TFB 2012/7; A.J.C.


deringsmogelijkheden’, MBB 2013/11;

nr. C-157/08 (X en E.H.A. Passenheim-van

Perdaems, ‘Wetsvoorstel AWR: ingewikkel-

van Eijsden, ‘Vereenvoudiging formeel

I.R.J. Thijssen en A.A. Kan, ‘De nieuwe

Schoot), Jur. p. 2009 I-05093. Zie overigens

der kunnen ze het niet maken?!’,

verkeer Belastingdienst? (deel 1)’, WFR

regels voor navordering’, NTFR-A 2013/22;

ook Kamerstukken II 1989/90, 21423, 5, p.

NTFR 2012/2620; E. Poelmann (red.), Ver-

2014/336, par. 2.

T. Verstelle, ‘Wetsvoorstel “Vereenvoudi-

3.

eenvoudiging formeel verkeer Belasting-

40. Art. 11 lid 3 eerste volzin (nieuw) AWR.

ging formeel verkeer belastingdienst”: meer


dienst. Verslag van het symposium gehou-


zekerheid voor VIA gebruikers’,


den te Amsterdam op vrijdag 9 november

42. Art. 11 lid 3 tweede volzin (nieuw)

NTFR-A 2014/8 en P. van der Wal, ‘Navor-


2012, Boom Fiscale uitgevers: Den Haag

AWR.

dering revisited: de nieuwe regels voor


1253

Wetenschap

gens niet nader toegelicht. De termijn voor navordering op deze grond bedraagt zes maanden na de dagtekening van de aanslag. Automatisering en digitalisering brengen risico’s met zich mee, met name het risico van verstoringen of fouten in de systemen van gegevensverwerking, waarvan belastingplichtigen niet ongerechtvaardigd behoren te profiteren, aldus het kabinet ter rechtvaardiging van deze navorderingsmogelijkheid.63 Een verzoek om ambtshalve vermindering dat geen zogeheten ‘novum’ bevat, kan door de inspecteur zonder nadere motivering worden afgewezen.64 De inspecteur zal een verzoek toewijzen of bij voor bezwaar vatbare beschikking afwijzen.65 In bezwaar en beroep kan daartegen slechts de vraag worden behandeld of het verzoek om ambtshalve vermindering terecht is geweigerd, en kan dus niet de gehele aanslag weer ter discussie komen.66 Voor ambtshalve vermindering blijft – voorlopig67 – een termijn van vijf jaar gelden.

6. Commentaar In het voorgaande heb ik mij beperkt tot de hoofdlijnen van het wetsvoorstel. Ook mijn commentaar beperkt zich daartoe. Op zichzelf kan men niet tegen de mogelijkheid zijn om (definitieve) aanslagen op soepele wijze te herzien. Dat geldt ook voor vereenvoudiging van het formele verkeer met de Belastingdienst, maar informeler contact met de belastingplichtige is mogelijk nog beter op zijn plaats. Het wetsvoorstel zou onder meer tot snellere vaststelling van de aanslag moeten leiden. Ook thans krijgt echter het overgrote deel van belastingplichtigen al snel een (nadere) voorlopige aanslag, gevolgd door een aanslag (meestal een nihil-aanslag) in het jaar van de aangifte. Het vermijden van grote aantallen nihil-aanslagen kan een nastrevenswaardig doel zijn, maar het is de vraag of dat per saldo administratieve lastenverlichting oplevert als daartegenover de introductie van de mogelijkheid tot herziening staat.68 Opvallend is dat het voorkomen van grote aantallen nihil-aanslagen niet als doel wordt genoemd in het ter consultatie op internet geplaatste wetsvoorstel. Het in de MvT nogal kort afdoen van naar aanleiding van de consultatie geopperde alternatieven – zoals dat van de Vereniging van Hogere ambtenaren bij het Ministerie van Financiën (hierna: VHMF), die ook voor de inkomstenbelasting een systeem van voldoening op aangifte voorstelt zoals dat al geldt voor de omzetbelasting69 – komt dan wat gemakkelijk over. Het is mijns inziens overigens opmerkelijk dat de VHMF openlijk beleidsinhoudelijke kritiek levert op het onderhavige wetsvoorstel.70 De makkelijkste manier om het verkeer tussen de Belastingdienst en belastingplichtigen minder formeel te maken is mijns inziens niet door middel van het invoeren van allerlei nieuwe wetsbepalingen – het valt op dat er veel nieuwe wetsartikelen nodig zijn om iets te vereenvoudigen71 – of rechtsfiguren, maar door je als Belastingdienst in het contact met belastingplichtigen simpelweg minder formeel op te stellen. Waarom zou je het informeler maken van een proces formeel willen regelen? Dat een bezwaar – in de woorden van het kabinet – meestal geen bezwaar is, maar slechts een verzoek om gegevens aan te passen, vergeten aftrekposten in aanmerking te nemen of misverstanden op te helderen, betekent niet dat de belastingplichtige het eens is met de opgelegde aanslag. Vol-

1254


gens mij is de bezwaarfase juist voor dit soort gevallen bedoeld.72 De Belastingdienst zou zich bij een bezwaarschrift af moeten vragen welk probleem aan het bezwaar ten grondslag ligt en op welke wijze dat probleem het beste kan worden benaderd.73 Het beleid ‘bellen bij bezwaar’ dat de Belastingdienst reeds nu hanteert draagt mijns inziens daadwerkelijk bij aan minder formeel verkeer.74 Een ander, eveneens minder ingrijpend, alternatief kan worden gebaseerd op uitbreiding van de proef van de Belastingdienst met versnelling van de aanslagoplegging.75 Daarmee kan een van de knelpunten van het huidige stelsel – dat de aanslag vaak precies hetzelfde is als de voorlopige – simpel worden opgelost aangezien in plaats van een nadere voorlopige aanslag direct een definitieve aanslag wordt opgelegd.

Waarom zou je het informeler maken van een proces formeel willen regelen? Het correct vaststellen van de uit de belastingwet voortvloeiende belastingschuld dient voorop te staan. Belastingplichtigen dienen bij te dragen wat zij op grond van de wet zijn verschuldigd: niet meer, maar ook niet minder. De figuren van ambtshalve vermindering en navordering zijn in dat opzicht elkaars spiegelbeeld. In dat kader is het niet gek dat ook voor ambtshalve vermindering wordt voorgesteld zowel een ‘nieuw feit’-vereiste in te voeren als een beperkte termijn te laten gelden. Toch is het vreemd dat een evident te hoge formele belastingschuld na verloop van tijd niet (langer) door ambtshalve vermindering kan worden gecorrigeerd. Ten aanzien van navordering heeft overigens hetzelfde te gelden. Materieel verschuldigde belasting die niet wordt geformaliseerd wordt afgewenteld op de overige belastingbetalers. Daar staat echter tegenover dat op grond van het rechtszekerheidsbeginsel een aanslag op een gegeven moment onherroepelijk moet worden. Een aantal meer juridisch-technische aandachts- en kritiekpunten stip ik kortheidshalve hieronder slechts aan: Door de introductie van herziening is het niet langer mogelijk bezwaar te maken tegen een (definitieve) aanslag. Het in het belastingrecht bestaande gesloten stelsel wordt daarmee niet opener, maar geslotener,76 en gaat daarmee op dat punt nog meer afwijken van het algemene bestuursrecht met zijn open beschikkingen belanghebbende-begrippen; Herziening is wezensvreemd aan de bestaande rechtsbeschermingsfiguren in het (algemene) bestuursrecht.77 Het belastingrecht beweegt zo dus ook meer in het algemeen van het (algemene) bestuursrecht af in plaats van er naartoe, zoals met de introductie van de Algemene wet bestuursrecht werd nagestreefd; Herziening maakt dat een belastingplichtige over een (nog) lange(re) adem dient te beschikken om een geschil aan de rechter te kunnen voorleggen. Voordat hij bezwaar kan maken en vervolgens – behoudens de mogelijkheid van prorogatie – beroep kan instellen, dient hij

immers eerst om herziening te verzoeken;78 Door de mogelijkheid van herziening is de definitieve aanslag heel wat minder definitief dan de naam doet vermoeden.79 De in het voorstel genoemde definitieve aanslag heeft meer weg van een (nadere) voorlopige aanslag naar aanleiding van een ingediende aangifte in het huidige systeem. Bij herziening gaat het in wezen om de behandeling van een bezwaarschrift,80 waarna vervolgens nog eens formeel bezwaar tegen gehele of gedeeltelijke afwijzing van herziening moet worden ingesteld; De in de MvT genoemde termijn van drie maanden na 1 april om de aangifte vast te stellen,81 komt niet terug in een wettelijke bepaling. Dat geldt ook voor de beschreven werkwijze indien de inspecteur voornemens is om van de aangifte af te wijken.82 In dat geval zou hij voorafgaand aan het vaststellen van de aanslag contact moeten opnemen met de belastingplichtige om, indien de belastingplichtige het niet eens is met de afwijking, direct een voor bezwaar vatbare beschikking te nemen. Doordat dat niet in de wet wordt geregeld, is onduidelijk welke rechtsgevolgen verbonden zijn aan het niet naleven ervan; Strikt genomen hoeft niet wettelijk te worden vastgelegd dat de termijn voor het opleggen van de aanslag kan worden opgeschort.83 Op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad kunnen afspraken worden gemaakt over opschorting van de termijn om een aanslag op te leggen. Omwille van de kenbaarheid is het mijns inziens wenselijk dat uitgekristalliseerde jurisprudentie door de wetgever wordt omgezet in wetgeving. De termijn voor opschorting84 in geval de Belastingdienst informatie opvraagt, is overigens vaag: wie stelt vast of is voldaan aan de informatievordering? Wanneer is verder uitstel in geval van in het buitenland opgevraagde informatie niet meer redelijk? Belastingplichtigen behoeven niet langer op te komen tegen een met de aanslag samenhangende

beschikking waarvan de grondslag gelijk is aan die van de reeds aangevallen aanslag.85 In geval van bijvoorbeeld een vergrijpboetebeschikking dient een belastingplichtige echter wel de gestelde opzet in een afzonderlijke bezwaarprocedure te bestrijden. Ik vraag mij af of dit door de doorsnee belastingplichtige als een vereenvoudiging van het formele verkeer met de Belastingdienst zal worden ervaren.86 Op deze wijze kunnen over een met de aanslag samenhangende beschikking twee procedures aanhangig zijn: één over de grondslag ervan (het beweerdelijk te weinig geheven bedrag) en één over de door de Belastingdienst gestelde opzet; Het ontbreken van mededogen met belastingplichtigen te kwader trouw uit zich ook in materieel terugwerkende kracht van de uitbreiding van de navorderingstermijn in geval van kwade trouw; de vraag kan rijzen hoe zich dit verhoudt tot het onder de huidige wet reeds verjaard zijn van de mogelijkheid om een vergrijpboete op te leggen bij navordering.87

7. Conclusie In het voorgaande heb ik uiteengezet dat de Belastingdienst met de bestaande weten regelgeving al informeel kan communiceren met belastingplichtigen, dat juist de bezwaarfase zich voor een dergelijke laagdrempelige conflictoplossing leent en dat uitbreiding van de proef om het aanslagproces te versnellen kan volstaan om grote aantallen nihil-aanslagen te voorkomen. Het is daarom mijns inziens zeer de vraag of voor de nagestreefde vereenvoudiging en versnelling van procedures het huidige wetsvoorstel benodigd is. Het wetsvoorstel slaagt overigens wel op het punt van de verruiming van bevoegdheden om kwaadwillenden aan te pakken, maar dat heeft dan ook niets van doen met een vereenvoudiging van het formeel verkeer met de Belastingdienst.


fractie van D66 in het Verslag; Kamerstuk-

metdeoverheid.nl/).

belastingrechtspraak´, WFR 2014/166, par. 3.

12.

ken II 2013/14, 33714, 5, p. 7.

74. Zie ook het advies van de Raad van


64. Art. 65 lid 2 (nieuw) AWR; zie ook art.

71. Zie ook het commentaar van de Neder-

State; Kamerstukken II 2012/13, 33714, 4,

9.

4:6 Awb.

landse Orde van Belastingadviseurs naar

p. 10 en in meer algemene zin Kamerstuk-



aanleiding van zowel het ter consultatie

ken II 2010/11, nr. 29279, nrs. 120 en 123.

10.


gepubliceerde wetsvoorstel als het wets-



43.

voorstel, te raadplegen op www.nob.net.

State; Kamerstukken II 2012/13, 33714, 4,

84. Art. 12 lid 1 letter a (nieuw) AWR.


72. Zie de voordracht van M. Scheltema,

p. 7 en G.J.M.E. de Bont, t.a.p., par. 3.1.

85. Art. 24a lid 2 en lid 3 (nieuw) AWR.

13 en 43.

regeringscommissaris Algemene wet

76. Zie ook G.J. van Leijenhorst, ‘De wetge-

86. Zie ook D.G. Barmentlo, Geschriften

68. Zie ook H.A.A.M. Rutten, Geschriften

bestuursrecht, bij de conferentie ‘De forme-

ver heeft onvoldoende oog voor fiscale

van de Vereniging voor Belastingweten-

van de Vereniging voor Belastingweten-

le Awbprocedure of informele aanpak?’ op

rechtsbescherming’, WFR 2014/208.

schap No. 250, Wetsvoorstel Vereenvoudi-

schap No. 250, Wetsvoorstel Vereenvoudi-

16 mei 2011; te kennen uit A. Brenninkme-

Anders: F. Peters, ‘Nederland kent een

ging formeel verkeer Belastingdienst.

ging formeel verkeer Belastingdienst.

ijer en B. Marseille, ‘Meer succes met de

evenwichtige fiscale rechtsbescherming’,

Bespreking van het wetsvoorstel Vereen-

Bespreking van het wetsvoorstel Vereen-

informele aanpak van bezwaarschriften’,

WFR 2014/209.

voudiging formeel verkeer Belastingdienst,

voudiging formeel verkeer Belastingdienst,

NJB 2011/1586, afl. 30, p. 2010-2016, par.


Kluwer: Deventer 2013, p. 43-44 en D. Jan-

Kluwer: Deventer 2013, p. 37.

1.1.

State: Kamerstukken II 2012/13, 33714, 4,

sen, ‘Wetsvoorstel “Wet vereenvoudiging

69. Zie uitgebreider: H.A.A.M. Rutten,

73. A. Brenninkmeijer & B. Marseille, t.a.p.,

p. 11 en V-N 2013/41.3, aantekening bij

formeel verkeer belastingdienst”: Nu wordt

‘Innovatie van werkprocessen Belasting-

par. 1.2. Zie ook de door de Ombudsman

par. 2.4.

het echt “eenvoudig”!’, http://taxlive.nl/-/

dienst en een andere kijk op rechtsbescher-

ontwikkelde bezwaarwijzer (http://www.

78. Hierop wees ik reeds in M.J.C. Pieterse,

wetsvoorstel-wet-vereenvoudiging-for-

ming’, WFR 2013/418; de persberichten

nationaleombudsman.nl/sites/default/files/

‘Evenwicht is een dynamische toestand!

meel-verkeer-belastingdienst-nu-wordt-het-

van de VHMF van respectievelijk 16 okto-

bezwaarwijzer-internet_0.pdf) en bezwaar-

Over schuivende machten en de rechtsvor-

echt-eenvoudig-.

ber 2013 en 21 november 2012 te raadple-

kaart (http://www.nationaleombudsman.

mende rol van de Hoge Raad’,

87. Kamerstukken II 2012/13, nr. 33714, 3,

gen op www.vhmf.nl. en G.J.M.E. de Bont,

nl/sites/default/files/bezwaarkaart_0.pdf)

NJB 2013/2123, afl. 36, p. 2514.

p. 12. Zie overigens reeds eerder Kamer-

t.a.p., par. 6.

en het overheidsbrede initiatief inzake de

79. M.J. Pelinck, t.a.p., par. 5.2.

stukken II 1989/90, 21423, 5, p. 5 en ook

70. Zie ook de vraag van de leden van de

informele aanpak (http://prettigcontact-

80. Zie ook L.J.A. Pieterse, ‘Thema´s in de

G.J.M.E. de Bont, t.a.p., par. 4.


1255

923

O&M

Noodweer(exces) oprekken tot immateriële rechten? Nico Kwakman1

Op het congres van donderdag 21 februari 2014 van de Groningse studievereniging voor strafrecht en criminologie ‘Simon van der Aa’, met als onderwerp: de grens tussen noodweer en eigenrichting, wierp een van de sprekers (prof. A.J. Machielse) de volgende vraag op: ‘Is er niet iets voor te zeggen de rechtsgoederen (de rechtsbelangen) die worden bestreken door noodweer, uit te breiden met ‘onstoffelijke rechten?’ Om de strekking en de reikwijdte van die vraag goed te kunnen begrijpen, moet eerst een enkel woord worden gewijd aan de huidige wetgeving en jurisprudentie met betrekking tot noodweer(exces).

E

en belangrijke voorwaarde voor een succesvol beroep op noodweer(exces) is, dat de ‘aanranding’ waartegen men zich verdedigt, ‘fysiek’ van aard is: vereist is dat het strafbare feit dat in een noodweersituatie is begaan, was geboden door de noodzakelijke verdediging tegen een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van ‘eigen of andermans lijf, eerbaarheid (in lijfelijke, seksuele zin) en goed’ (art. 41 lid 1 Sr). En als de grenzen van deze noodzakelijke verdediging zijn overschreden is voorts nog een beroep op noodweerexces mogelijk, mits de overschrijding het gevolg is van een hevige gemoedsbeweging die door de aanranding is veroorzaakt. Even voorbij gaand aan de andere voorwaarden voor een succesvol beroep op noodweer(exces), kan dus worden vastgesteld dat ‘immateriële rechten’, zoals bijvoorbeeld het huisrecht, niet vallen onder de rechtsbelangen die door artikel 41 worden beschermd. Zo kan de bewoner die op heterdaad een insluiper betrapt op huisvredebreuk (terwijl de insluiper nog geen aanstalten maakt om

1256


het lijf, de eerbaarheid of de goederen van de bewoner ‘aan te randen’) geen beroep doen op noodweer (exces) als hij de insluiper ‘zijn huis uit mept’ (in de woorden van minister president Rutte).2 Dat leidt bij het gros van de burgers tot groot onbegrip en heeft in het verleden bovendien geresulteerd in verschillende pogingen van enkele Tweede Kamerleden om huisvredebreuk – indirect via ‘creatieve constructies’ – onder het bereik van artikel 41 Sr te brengen. Dat zit zo: zoals bleek uit de overige voorwaarden voor een succesvol beroep op noodweer (exces), moet er sprake zijn van een ‘ogenblikkelijke aanranding’. In de jurisprudentie is echter al lang geleden aanvaard dat ook een ‘onmiddellijk dreigend gevaar’ voor aanranding tot ‘ogenblikkelijke aanranding’ moet worden gerekend.3 Als iemand overduidelijk aanstalten maakt een ander een klap te geven, hoeft het beoogde slachtoffer (of een derde) de klap niet af te wachten en mag de klap worden afgeweerd, zo nodig door middel van een ‘geboden’ strafbaar feit. In de ‘constructie’ die onder andere Teeven (toen nog Kamerlid) voor ogen stond, was huisvredebreuk een sterke objectieve indicatie voor ‘onmiddellijk dreigend gevaar’. Een soort juridische fictie dus. Het voorstel is nooit behandeld door het parlement, en dat is, als het aan Machielse ligt, eigenlijk ook niet meer nodig. Als inbreuken op immateriële rechten expliciet door de wetgever onder het bereik worden gebracht van artikel 41 Sr, zijn ‘creatieve constructies’ op dit vlak verleden tijd. Eerder heb ik zelf al eens betoogd dat dergelijke creatieve constructies helemaal niet nodig zijn (nog afgezien van de vraag of ze ook wenselijk zijn), mits meer en beter gebruik wordt gemaakt van de moge-

lijkheden die ons huidige recht nu al biedt. Daarin schemert meteen al door dat ik evenmin veel heil zie in het uitbreiden van de rechtsbelangen die onder het bereik van noodweer (exces) vallen, met immateriële rechten. Want, als ik een gewaardeerd iemand mag citeren: als je iets nieuws wilt kopen, kijk dan eerst even in je kast of je het al hebt. Wat betreft huisvredebreuk heb ik het destijds over de band gespeeld van een combinatie van burgerarrest en noodweer(exces),4 met als vangnet ‘overmacht-noodtoestand’ (een conflict van rechtsbelangen waaruit de juiste keuze wordt gemaakt) of psychische overmacht (een door externe factoren veroorzaakte drang waaraan men geen weerstand hoefde te bieden). Kern van het verhaal was, dat de bewoner die op heterdaad iemand betrapt op huisvredebreuk, verschillende mogelijkheden ter beschikking staan: hij kan de insluiper zo nodig met gepast geweld aanhouden en hem enige tijd vast houden om hem over te dragen aan de (zo spoedig mogelijk in te schakelen) politie. Immers, elke burger kan bij ontdekking op heterdaad van enig strafbaar feit (dus ook huisvredebreuk) de verdachte aanhouden en overdragen aan de politie (art. 53 Sv). De straffeloosheid met betrekking tot het ‘gepast geweld’ kan overigens niet worden ontleend aan de rechtvaardigingsgrond ‘voldoen aan een wettelijk voorschrift’, want voor de burger levert dit artikel geen ‘wettelijke plicht’ op, maar slechts een bevoegdheid. Echter, linksom of rechtsom (via overmacht-noodtoestand, psychische overmacht of via een ongeschreven rechtvaardigingsgrond) is ondenkbaar dat het ‘gepast geweld’ in dergelijke gevallen als wederrechtelijk wordt beoordeeld. Dat geldt ook als de bewoner er niet voor kiest de

insluiper aan te houden, maar hem ‘met zachte drang’ zijn woning uit te werken. Ook in dat geval zal het ‘gepast geweld’ niet snel wederrechtelijk worden geacht. In beide varianten is het denkbaar dat de insluiper zich hevig verzet tegen de aanhouding en/of tegen het ‘gepast geweld’. Aangezien het gepast geweld van de bewoner geen wederrechtelijke aanranding jegens de insluiper oplevert (zie de overige hierboven opgesomde voorwaarden voor een succesvol beroep op noodweer(exces)), kan de insluiper – als hij zich op zijn beurt met geweld verzet tegen de aanhouding – geen beroep doen op noodweer (exces). Als zijn hevige verzet ontaardt in een aanranding jegens de bewoner, is die aanranding dus wederrechtelijk en kan de bewoners zich daartegen – desnoods door middel van geweld of een ander strafbaar feit – verweren en wel een beroep doen op noodweer(exces). Als gezegd: de strafuitsluitingsgronden overmacht-noodtoestand en psychische overmacht kunnen in dergelijke gevallen als vangnet dienen. Naast huisvredebreuk valt nog te denken aan tal van andere ‘aanrandingen’ van (of anders gezegd: van inbreuken op) onstoffelijke rechten en vrijheden, zoals smaad, belediging, inbreuken op de ‘geestelijke’ eerbaarheid, door bijvoorbeeld compromitterende foto’s of filmpjes op internet te plaatsen, enz. Burgerarrest is ook in die gevallen alleen mogelijk als het delict, of een strafbare poging daartoe, dan wel een strafbare voorbereiding daarvan, daadwerkelijk al is of wordt gepleegd. Probleem bij dit soort inbreuken op immateriële rechten is dat het voor het potentiële slachtoffer dan meestal al te laat is. Want dat is er nu juist bij gebaat dat de inbreuk op bijvoorbeeld de eerbaarheid (het plaatsen van compromitterende foto’s op internet) wordt voorkomen. Ook in dit soort gevallen zijn ‘creatieve constructies’ denkbaar. Zo zou een oplossing gezocht kunnen worden in het (door de wetgever of in de rechtspraak) oprekken van de strafbaarheid in de voorfase van delicten, zoals het verruimen van de gevallen die vallen onder strafbare voorbereiding, poging, samenspanning, gevaarzetting, enz.: de zogenoemde ‘Vorfeld-

kriminalisierung’. Zodat ook in die gevallen burgerarrest tot de mogelijkheden zou behoren. Maar dat alles lijkt voorlopig nog een brug te ver, ook al verschuift het accent in het strafrecht de laatste tijd steeds meer van ‘re-actief’ optreden naar ‘pro-actief’ (preventief) optreden. Zo bezien is er dus inderdaad wel wat voor te zeggen inbreuken op (bijvoorbeeld) de ‘onstoffelijke eerbaarheid’ onder de reikwijdte van noodweer(exces) te brengen. Immers, dat zou met zich meebrengen dat het slachtoffer zich tevens kan verdedigen tegen ‘een onmiddellijk dreigend gevaar’ voor een inbreuk op zijn/haar geestelijke integriteit. De vraag is dan nog wel hoe moet worden vastgesteld wanneer er in dergelijke gevallen sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar. Moet elke rechtsgenoot (de gemiddelde burger) uit de uiterlijke verschijningsvorm van de gedragingen van de potentiële ‘aanrander’ objectief kunnen afleiden dat er een inbreuk op de geestelijke integriteit op handen is (zoals bij een ‘fysieke aanranding’ meestal wel mogelijk is)? Of moeten we dan maar aanvaarden dat we meer toe moeten naar de subjectieve ‘redelijke vrees’ van het potentiële slachtoffer, zoals de VS die kennen, ook al hebben wij in ons stelsel de ‘enkele vrees’ voor een aanranding als rechtvaardigingsgrond voor een verdediging op voorhand tot nu toe altijd (min of meer) afgewezen? Maar afgezien daarvan is het ook hier nog maar helemaal de vraag of een dergelijke ‘tournure’ eigenlijk wel echt nodig is. Niet dat daarmee de problemen met het vaststellen van het ‘onmiddellijk dreigend gevaar’ de wereld uit zijn, maar zou er ook hier niet veel meer voor te zeggen zijn de huidige strafrechtelijke alternatieven waarover we in dit verband al beschikken, beter te benutten? Zo kan de rechtvaardigingsgrond overmacht-noodtoestand ook in dit verband goede diensten bewijzen. Het belang om een bepaald strafbaar feit te voorkomen (zoals een dreigende ernstige inbreuk op de geestelijke integriteit) kan zwaar genoeg wegen om de overtreding van bepaalde strafbepalingen te rechtvaardigen, bijvoorbeeld het

afpakken van het fototoestel waarop de foto’s staan die op internet dreigen te worden gezet. En als het vermeende slachtoffer achteraf bezien onterecht ‘onmiddellijk dreigend gevaar’ voor een inbreuk op een onstoffelijk recht heeft aangenomen, zou dat in de sleutel kunnen worden gezet van ‘putatieve overmacht-noodtoestand’: een verschoonbare, verontschuldigbare dwaling met betrekking tot het onmiddellijk dreigende gevaar dat er feitelijk helemaal niet was. Naast de (al dan niet putatieve) overmacht-noodtoestand, behoort ook hier psychische overmacht nog tot de mogelijkheden. Waarmee maar gezegd wil zijn dat het huidige straf(proces)recht ook op dit vlak niet voor één gat is te vangen. Het zij nog maar eens herhaald: voor je iets nieuws koopt, eerst maar even in de kast kijken of je het al hebt.

Tot slot: Bij dit alles spreekt het eigenlijk vanzelf dat het strafrecht ook in dit soort zaken als ‘ultimum remedium’ moet worden beschouwd. Het verdient steeds de voorkeur om (ook) kwesties als dreigende inbreuken op onstoffelijke rechten, buiten het strafrecht om op te lossen. En evenals het verstandig is om bij een inbraak – indien mogelijk – de confrontatie met de inbreker uit de weg te gaan, moet ook bij dit soort kwesties alles in het werk worden gesteld om (liefst buiten het strafrecht om) verdere escalatie te voorkomen.

Auteur 1. Mr. dr. N.J.M. Kwakman is universitair docent straf(proces) recht aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen.

Noten 2. Zie N.J.M. Kwakman, ‘Noodweer(exces) en burgerarrest: complementaire voorzieningen’ in NJB 2012/88, afl. 2, p. 116-119. 3. Vergelijk HR 23 oktober 1984, NJ 1986/56 (Bijlmer schietpartij). 4. Kwakman, a.w. 2012. Zie voorts: http://nicokwakman. blogspot.nl/2011/11/noodweer-en-noodweerexces-eenschema.html.


1257

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

Criminaliteit en Corruptie. Tevens wordt een

bank een huisdierpaspoort is verstrekt van

NJB 2014/ … (nummer uitspraak)

bevel tot doorzoeking van het kantoor van

een Engelse cocker spaniël, die bovendien

Sandu en een bevel tot traceren van het als

van een ander persoon (G.V.) was. Ook wijst

Eur. Hof v.d. Rechten v.d. Mens

1258

steekpenning aan te bieden geld, alsmede tot

Sandu erop dat die hond op 18 november

Hoge Raad (civiele kamer)

1260

markeren van dat geld uitgevaardigd. Aan C.

2004 is geboren, waardoor de hond waarvoor

Hoge Raad (strafkamer)

1267

worden vijf gemarkeerde briefjes van 200 Lei

C. had verklaard, op 25 september 2006 niet

Afd. Bestuursrechtspraak RvS

1273

verstrekt. C. keert eveneens dezelfde dag

zes maanden oud had kunnen zijn. C. had

Centrale Raad van Beroep

1275

terug naar het kantoor van Sandu en deelt

ook geweigerd te verklaren wie hij in het bui-

College Beroep Bedrijfsleven

1280

hem mee alleen te beschikken over 400 Lei.

tenland wilde bezoeken met zijn hond. Het

Sandu neemt dat geld aan en voorziet het

hoger beroep van Sandu wordt door het Hof

hondenpaspoort van de noodzakelijke zegel

van Chişinău op 31 mei 2007 verworpen. Bij

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

en aantekeningen. Ongeveer een uur later

verwerping van het uitlokkingsverweer her-

treden opsporingsambtenaren binnen in het

haalt het Hof woordelijk de motivering van

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

kantoor van Sandu en treffen in zijn zakken

de rechter in eerste aanleg. Sandu gaat even-

kers van de Universiteit Leiden, de VU

de gemarkeerde briefjes aan. Op 29 novem-

eens zonder succes in cassatie. Zijn cassatie-

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

ber 2006 verklaart Sandu over individuen die

beroep wordt op 24 oktober 2007 verworpen.

de bewerkingen zijn verzorgd door mevr. mr.

hem lange tijd valselijk willen beschuldigen,

Ook de Hoge Raad herhaalt woordelijk de

dr. F.P. Ölçer en mr. J.P. Loof (Universiteit Lei-

in verband met onderlinge conflicten. Hij

motivering van de eerste aanleg rechter bij

den). Alle uitspraken van het EHRM staan op

verklaart ook over een strafrechtelijke aangif-

verwerping van het uitlokkingsverweer.

www.echr.coe.int; een selectie verschijnt uit-

te over een poging tot moord in 2004, die

eindelijk in Reports of Judgments and Decisi-

niet is onderzocht. Volgens Sandu had hier-

B. Procedure

ons. De uitspraken van kamers van het EHRM

door iemand een motief om hem valselijk te

Klager heeft op 19 maart 2008 een klacht

worden drie maanden na de uitspraakdatum

beschuldigen. Op 8 december 2006 wordt de

ingediend bij het EHRM. Hij klaagt in het

definitief, tenzij er intern appel wordt inge-

zaak door de Rechtbank Rîşcani verwezen

bijzonder over schending van art. 6 lid 1

steld bij de Grote Kamer van het Hof.

naar Botanica Rechtbank in Chişinău, omdat

EVRM omdat hij is uitgelokt tot het plegen

de laatste territoriale jurisdictie heeft. De

van een strafbaar feit.

raadsman van Sandu vraagt zonder succes

924

om uitsluiting van al het naar aanleiding van

C. Uitspraak van het Hof

de op 25 september 2006 verrichte procedu-

(Derde kamer: Casadevall (President),

rele handelingen verkregen bewijs, omdat dit

Gyulumyan, Šikuta, López Guerra, Tsotsoria,

bewijs in strijd met jurisdictie-regels zou zijn

Silvis, Griţco)

Artikel 6 EVRM. Uitlokking. Burgerpseudo-

verkregen. Op 17 april 2007 wordt Sandu

Het Hof stelt vast dat waar de betrokkenheid

koop onder toezicht van politie. Motieven

voor het aannemen van een steekpenning

van opsporingsambtenaren bij een under-

undercoverburger. Toetsing uitlokkingsver-

veroordeeld tot een geldboete van 60,000 Lei

coveroperatie beperkt is tot het bijstand

weer.

(ongeveer € 3550) en wordt hem verboden

verlenen aan een private partij bij het vast-

gedurende twee jaren als veterinair chirurg

leggen een strafbaar feit dat door een private

werkzaam te zijn. In verband met het ver-

derde wordt gepleegd, de gedragingen van de

weer van Sandu dat hij door de politie is uit-

twee private individuen bepalend zijn in

gelokt tot het plegen van een strafbaar feit,

verband met de vraag of er sprake is geweest

stelt de rechtbank vast dat dit niet aanneme-

van met art. 6 lid 1 EVRM strijdige uitlok-

A. Feiten

lijk is geworden. De rechtbank baseert zich

king. Sandu heeft in de nationale procedure

Sandu wordt op 25 september 2006, als

daarbij op de verklaring van C. en het gege-

verweren gevoerd over feitelijke inconsisten-

manager van een veterinaire kliniek van de

ven dat Sandu tijdens zijn aanhouding zelf

ties in de verklaringen van C. Samen met het

staat, door C. gevraagd zijn hond te vaccine-

het geld uit zijn zak heeft gehaald, hetgeen

objectief bewijs (het huisdierpaspoort),

ren en documenten in orde te maken zodat

volgens de rechtbank aantoont dat hij opzet-

hadden deze inconsistenties tot legitieme

hij met de hond naar het buitenland kan rei-

telijk heeft gehandeld en dat geen sprake

twijfels moeten leiden bij de opsporings-

zen. Sandu deelt C. mee dat hij bereid is de

was van uitlokking. Sandu gaat in hoger

ambtenaren over de waarheid van de klacht

procedure te versnellen en het document te

beroep. In appel stelt hij onder andere dat

van C. en zijn motieven. Minstens had het

verstrekken zonder de hond te zien, voor een

het vreemd is dat C. zijn melding bij een

een en ander moeten leiden tot meer gede-

bedrag van 1,000 Moldavische Lei (toen onge-

politiebureau heeft gedaan dat geen territori-

tailleerde controle van de verklaringen van C.

veer € 63). C. doet hiervan melding bij

ale jurisdictie had, terwijl hij ook niet is

Indien C. valse informatie zou hebben

Rîşcani politiebureau in Chişinău, en vraagt

gegaan naar het politiebureau in zijn woon-

verstrekt aan opsporingsambtenaren, zou

om hulp bij het op heterdaad betrappen van

plaats. Voorts wijst hij op het verdwenen zijn

zijn betrouwbaarheid zijn aangetast. Nationa-

Sandu bij het aannemen van een steekpen-

van de rest van de door de politie verstrekte

le gerechten hadden deze inconsistenties, en

ning. C. stelt daarbij dat zijn hond ‘Ghera’

gemarkeerde geldbriefjes. Sandu stelt zich op

de wijze waarop opsporingsambtenaren

heet en een terriër van zes maanden is.

het standpunt dat C kunstmatig betrokken is

daarop hebben gereageerd, op deugdelijke

Dezelfde dag wordt een aantal procedurele

geweest bij zijn uitlokking. Sandu stelt dat C.

wijze dienen te analyseren. Sandu heeft deze

stappen genomen, waaronder het toekennen

nooit een hond heeft gehad en wijst op

argumenten duidelijk aangedragen tijdens

van jurisdictie aan Rîşcani politiebureau, met

inconsistenties in de omschrijving van C. van

de nationale procedure. Voor zover uitlok-

de aantekening dat jurisdictie over dergelijke

zijn hond, waarbij C. aanvankelijk stelde dat

kingsverweren niet ‘wholly improbable’ zijn,

zaken normaal gesproken berust bij het Cen-

de hond een terriër was, maar later stelde dat

is het aan de aanklager om aan te tonen dat

trum voor de Bestrijding van Economische

het om een pitbull ging, terwijl aan de recht-

geen sprake was van uitlokking. Bij het

11 februari 2014, appl. no. 16463/08

(EVRM, art. 6 lid 1) Sandu vs. De Republiek Moldavië

1258


Rechtspraak

uitblijven van bewijs is het de taak van de

uitzit voor meervoudige gewelddadige

deze in potentie gevaarlijke substantie die

rechter om onderzoek te doen en de noodza-

moord. In juli 2009 is hij mishandeld door de

niet gebruikt zou moeten worden in

kelijke stappen te ondernemen om vast te

gevangenbewaarders toen hij weigerde te

afgesloten ruimten. Pepperspray zou alleen

stellen of er sprake was van uitlokking. De

voldoen aan bepaalde orders. Hij stelt dat de

– en bij uitzondering – moeten worden

argumenten van Sandu waren niet geheel

bewaarders disproportioneel geweld hebben

gebruikt in de open lucht en er zouden altijd

zonder basis. Nationale gerechten hebben

gebruikt om hem naar een strafcel over te

goede waarborgen in acht genomen moeten

deze argumenten echter niet geanalyseerd.

brengen. Hij is zo hard op zijn nek geduwd

worden. Pepperspray zou nooit gebruikt

Ondanks dat Sandu de betrouwbaarheid van

dat zijn keel werd dichtgeknepen en hij geen

mogen worden jegens iemand die al onder

C. heeft betwist, hebben nationale gerechten

adem meer kon halen, bovendien heeft hij

controle gebracht is. Hoewel pepperspray

zich op de verklaringen van de laatste

een gebroken rib opgelopen. Een dag later,

niet als chemisch wapen wordt aangemerkt

gebaseerd, zonder zijn betrouwbaarheid en

toen klager weigerde zijn matras aan de

en het gebruik ervan in beginsel is toege-

de mogelijkheid dat hij Sandu heeft uitgelokt

bewakers te overhandigen, is hij zonder

staan in het kader van de ordehandhaving,

vanwege andere motieven, te onderzoeken.

waarschuwing met pepperspray in zijn

kan het ademhalingsproblemen, benauwd-

Ook was er geen objectieve verdenking dat

gezicht gespoten en vervolgens met een

heid, braken en in ernstige gevallen zelfs

Sandu betrokken was in strafbare activiteiten

wapenstok op zijn rug geslagen, nadat hij

interne bloedingen veroorzaken. In het licht

voor de gebeurtenissen of dat hij een

reeds geboeid was. Daarna heeft hij 3,5 uur

van deze in potentie zeer gevaarlijke effecten

predispositie had strafbare feiten te plegen.

vastgebonden gelegen op een bed. Hij heeft

van het middel en gegeven dat de bewaar-

Nationale gerechten hebben aldus niet op

hierover een klacht ingediend bij de autori-

ders beschikten over andere middelen om de

deugdelijke wijze vastgesteld of de hande-

teiten en daarop is ook een onderzoek inge-

gevangene onder controle te brengen,

lingen van C. Sandu hebben uitgelokt of dat

steld. In dat onderzoek gaven de bewakers

oordeelt het Hof dat het gebruik van de

enige indicatie bestond dat het delict ook

toe pepperspray en wapenstok te hebben

pepperspray in dit geval niet gerechtvaar-

zonder de handelingen van C. zou zijn

gebruikt om de weerstand van klager te

digd was.

begaan. Ondanks dat nationale gerechten

overwinnen. Dit onderzoek is echter gestaakt

Ten aanzien van het vastgebonden liggen op

reden hadden om te vermoeden dat sprake

in juni 2010 en het door klager ingestelde

bed voor 3,5 uur constateert het Hof dat

was van uitlokking, hebben zij de relevante

beroep daartegen werd in oktober 2010

klager gedurende die periode regelmatig is

feitelijke en juridische elementen in dit ver-

verworpen.

gecontroleerd en in de gaten is gehouden door de medische staf. Dergelijke waarborgen

band niet geanalyseerd. Gelet daarop, en het gegeven dat bewijs dat door de actieve

B. Procedure

rechtvaardigen echter nog niet het gebruik

betrokkenheid van C. is verkregen in de

In november 2010 2011 dient Tali een

van fixatie op een bed als strafmaatregel.

strafprocedure tot bewijs is gebruikt, acht het

verzoekschrift in bij het EHRM. Hij stelt dat

Deze vorm van fixatie is alleen toegestaan

Hof art. 6 lid 1 EVRM geschonden in deze

de mishandeling in de gevangenis een

om te voorkomen dat iemand zichzelf of

zaak.

onmenselijke en vernederende behandeling

andere ernstig verwondt. In deze zaak acht

in de zin van artikel 3 EVRM vormde. Daar-

het Hof het niet voldoende aangetoond dat

D. Slotsom

naast klaagt hij onder artikel 13 EVRM dat er

klager, na zijn incident met de bewaarders en

Het Hof komt unaniem tot het oordeel dat

voor hem geen effectieve rechtsmiddelen

opsluiting in een isoleercel nog steeds een

de klacht over schending van art. 6 lid 1

open stonden om de mishandeling te redres-

gevaar voor zichzelf of anderen vormde. De

EVRM ontvankelijk is en dat deze bepaling is

seren.

duur van de fixatie was niet verwaarloosbaar kort en moet klager angst en ernstig fysiek

geschonden in deze zaak. Het Hof acht het niet noodzakelijk in te gaan op andere

C. Uitspraak van het Hof

ongemak hebben bezorgd. Vanwege het

klachten van Sandu inzake schending van

(Eerste Kamer: Berro-Lefèvre (pres.), Hajiyev,

cumulatieve effect van de jegens klager

art. 6 EVRM en acht zijn klacht over

Lazarova Trajkovska, Laffranque, Sicilianos,

toegepaste maatregelen acht het Hof dat

schending van art. 5 EVRM als kennelijk

Møse, Turković)

sprake is geweest van een onmenselijk en

ongegrond, niet-ontvankelijk. Klager heeft in

Met betrekking tot artikel 3 erkent het EHRM

vernederende behandeling.

deze zaak geen claim ingediend in verband

dat staten soms problemen kunnen onder-

De klacht over het ontbreken van effectieve

met schadevergoeding.

vinden bij de handhaving van de orde in

rechtsmiddelen wordt kennelijk ongegrond

detentiefaciliteiten. Dit is met name het

geoordeeld.

925

geval bij opstandige gevangenen met een gewelddadig verleden. In een dergelijke

D. Slotsom

situatie is het belangrijk om een goede

Het Hof oordeelt unaniem dat sprake is

balans te vinden tussen de rechten van

geweest van een schending van art. 3 EVRM

verschillende groepen gevangenen en tussen

en kent een schadevergoeding toe van

Artikel 3 EVRM. Onmenselijke en

de rechten van de gevangene en de veiligheid

€ 5000.

vernederende behandeling. Gebruik van

van het personeel. In dit geval was er, vanwe-

pepperspray in gevangeniscel. Schending.

ge eerdere agressieve gedragingen door de

13 februari 2014, appl.no. 66393/10

klager, reden voor de bewaarders om beducht (EVRM art. 3, 13)

te zijn voor geweldgebruik van zijn kant. Er was dan ook een voldoende reden voor het

Tali vs. Estland

door de bewaarders gebruikte geweld. Echter, met betrekking tot het gebruik van de pep-

A. Feiten

perspray is het Hof kritischer. Het verwijst

De klager in deze zaak is een man die in

naar de door het Europees Anti-foltercomité

Estland een levenslange gevangenisstraf

(CPT) geuite zorgen over het gebruik van


1259

Rechtspraak

Hoge Raad (civiele kamer)

Hoge Raad

inbreuk verkregen bewijsmateriaal als

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

Het volgende wordt vooropgesteld. Het

onrechtmatig verkregen worden aangemerkt.

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

instellen door een verzekeraar van een per-

Art. 152 Rv bepaalt dat bewijs door alle mid-

van Justitie van het Caribische deel van het

soonlijk onderzoek als hier aan de orde

delen kan worden geleverd en dat de waarde-

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

vormt een inbreuk op het recht op eerbiedi-

ring van het bewijs aan het oordeel van de

zien op www.rechtspraak.nl.

ging van de persoonlijke levenssfeer van de

rechter is overgelaten, tenzij de wet anders

verzekerde. Zodanige inbreuk is in beginsel

bepaalt. In een civiele procedure geldt niet

onrechtmatig. De aanwezigheid van een

als algemene regel dat de rechter op onrecht-

rechtvaardigingsgrond kan aan een inbreuk

matig verkregen bewijs geen acht mag slaan.

het onrechtmatige karakter ontnemen. Of

In beginsel wegen het algemene maatschap-

18 april 2014, nr. 12/06004

zulk een rechtvaardigingsgrond zich voor-

pelijke belang dat de waarheid in rechte aan

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

doet, kan slechts worden beoordeeld in het

het licht komt, alsmede het belang dat partij-

Spapens, G. Snijders, G. de Groot, T.H.

licht van de omstandigheden van het geval

en erbij hebben hun stellingen in rechte aan-

Tanja-van den Broek; A-G mr. Plv. P-G mr.

door tegen elkaar af te wegen enerzijds de

nemelijk te kunnen maken, welke belangen

C.L. de Vries Lentsch-Kostense)

ernst van de inbreuk op het recht op eerbie-

mede aan art. 152 Rv ten grondslag liggen,

ECLI:NL:HR:2014:942

diging van de persoonlijke levenssfeer en

zwaarder dan het belang van uitsluiting van

anderzijds de belangen die met de inbreuk

bewijs. Slechts indien sprake is van bijkomen-

Verzekeringsfraude. Privacy. De verzekeraar

makende handelingen redelijkerwijs kunnen

de omstandigheden, is terzijdelegging van

heeft een persoonlijk onderzoek doen ver-

worden gediend (vergelijk HR 31 mei 2002,

dat bewijs gerechtvaardigd (HR 7 februari

richten en op grond van de resultaten daar-

ECLI:NL:HR:2002:AD9609, NJ 2003/589). In dit

1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0500, NJ 1993/78,

van een arbeidsongeschiktheidsuitkering

verband kunnen de aard en inhoud van de

en HR 12 februari 1993,

en de bijbehorende verzekering beëindigd.

verzekeringsovereenkomst mede van belang

ECLI:NL:HR:1993:ZC0860, NJ 1993/599).

Het hof oordeelt dat de verzekeraar in strijd

zijn. In het geval dat hier aan de orde is, gaat

Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof is uitgegaan

heeft gehandeld met de Gedragscode Per-

het om een afweging van het belang van de

van een onbegrijpelijke uitleg van de

soonlijk Onderzoek van de Verbond van

verzekerde bij eerbiediging van zijn persoon-

Gedragscode. De klacht faalt. Het hof heeft

Verzekeraars en dat daarom de onderzoeks-

lijke levenssfeer tegen het belang van de ver-

tot uitdrukking gebracht dat eerst indien de

resultaten buiten beschouwing moeten blij-

zekeraar bij het onderkennen, voorkomen,

conclusie gerechtvaardigd is dat het vragen

ven. HR: De klachten falen.

onderzoeken en bestrijden van oneigenlijk

van (nadere) medewerking van de verzekerde

gebruik van het recht op een verzekerings-

zelf geen zin heeft, tot het inzetten van het

(EVRM art. 8; Gw art. 7; BW art. 6:162; Rv art.

uitkering (vergelijk de Gedragscode, Inlei-

veel zwaardere middel van een persoonlijk

21, 152; RO art. 79)

ding). Met de Gedragscode heeft het Verbond

onderzoek mag worden overgegaan. Die uit-

van Verzekeraars beoogd, mede ten behoeve

leg is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 3

Achmea, adv. mr. D. Rijpma, vs. A, adv. mr.

van de verzekerden, invulling te geven aan

bestrijdt het oordeel van het hof dat de resul-

M.B.A. Alkema.

de hiervoor genoemde belangenafweging,

taten van het persoonlijk onderzoek buiten

met name door het opnemen van de ver-

beschouwing moeten blijven. Het onderdeel

Feiten en procesverloop

plichting voor verzekeraars tot het in acht

is tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft zijn

In 2001 heeft A bij Achmea een arbeidsonge-

nemen van de beginselen van proportionali-

beslissing om de resultaten van het persoon-

schiktheidsverzekering afgesloten. In 2003

teit en subsidiariteit. Blijkens de inleiding is

lijk onderzoek buiten beschouwing te laten

heeft hij zich arbeidsongeschikt gemeld.

beoogd in de Gedragscode aan te sluiten bij

niet gegrond op de enkele omstandigheid dat

Achmea heeft vervolgens uitkeringen

bestaande wetgeving op het gebied van pri-

het uitvoeren van het onderzoek onrechtma-

gedaan. In 2006 heeft Achmea een onder-

vacy. Gelet op inhoud en opzet van de

tig is geweest jegens A. Het heeft mede het

zoeksbureau opgedragen een persoonlijk

Gedragscode kan tot uitgangspunt worden

doel van de Gedragscode in aanmerking

onderzoek naar A in te stellen. Aan A is

genomen dat indien een verzekeraar in strijd

genomen, waarmee niet strookt dat in de

gevraagd een vragenlijst in te vullen en

met de code handelt, sprake is van een onge-

omstandigheden van dit geval in strijd daar-

gedurende een week een dagboek van zijn

rechtvaardigde en derhalve onrechtmatige

mee verkregen bewijsmateriaal toch door

activiteiten bij te houden. Voorts is hij geob-

inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van

een verzekeraar kan worden gebruikt. Dit

serveerd. Het onderzoeksbureau heeft gerap-

de verzekerde. In cassatie is dan ook terecht

oordeel geeft geen blijk van een onjuiste

porteerd dat A bewust onjuiste informatie

niet in geschil dat de beslissing van Achmea

rechtsopvatting en is niet onvoldoende

heeft verstrekt. Achmea heeft de uitkering en

om een persoonlijk onderzoek te doen uit-

gemotiveerd.

de verzekering beëindigd.

voeren, door het hof aan de in de Gedragsco-

Volgt verwerping, overeenkomstig de conclu-

In dit geding heeft Achmea betaling gevor-

de uitgewerkte beginselen van proportionali-

sie van de plv. P-G.

derd van € 56 189 (restitutie van gedane uit-

teit en subsidiariteit diende te worden

De plv. P-G gaat in op inbreuken op het recht

keringen) en € 18 090 (kosten onderzoeksrap-

getoetst. Opmerking verdient nog dat de

op privacy (17), onrechtmatig verkregen

port). De rechtbank heeft de vorderingen

Gedragscode berust op zelfregulering en niet

bewijs (18) en de Gedragscode Persoonlijk

toegewezen tot € 10 953 en € 18 090. Het hof

kan worden aangemerkt als ‘recht’ in de zin

Onderzoek (19-21).

heeft de vorderingen alsnog afgewezen. Het

van art. 79 RO, zodat de uitleg daarvan in

hof heeft geoordeeld dat Achmea in strijd

cassatie niet op juistheid kan worden onder-

heeft gehandeld met de Gedragscode Per-

zocht. Gelet op het hiervoor vermelde uit-

soonlijk Onderzoek (2004) van het Verbond

gangspunt dat een inbreuk op het recht op

van Verzekeraars en daarom de onderzoeks-

eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer

18 april 2014, nr. 13/01106

resultaten buiten beschouwing gelaten.

bij afwezigheid van een rechtvaardigings-

(Mrs. E.J. Numann, A.H.T. Heisterkamp,

grond onrechtmatig is, moet het met die

C.E. Drion, G. de Groot, T.H. Tanja-

926

1260


927

Rechtspraak

van den Broek; A-G mr. E.M. Wesseling-van

mentaire geschiedenis blijkt dat de wetgever

cassatie opgenomen. Art. 289 Rv is volgens

Gent)

meent dat het openstellen van een rechts-

art. 1019aa lid 3 Rv niet van toepassing. Er is

ECLI:NL:HR:2014:943

middel in de deelgeschilprocedure zich

derhalve geen plaats voor een proceskosten-

bezwaarlijk verdraagt met de ratio van die

veroordeling ten gunste van A. Op grond van

Deelgeschil. Rechtsmiddelenverbod. Door-

procedure, maar aan de rechtspraak heeft

art. 1019aa lid 2 Rv gelden de kosten van de

brekingsjurisprudentie. HR: De in de recht-

willen overlaten of de in art. 1019bb Rv voor-

behandeling in cassatie aan de zijde van de

spraak ontwikkelde doorbrekingsgronden

geschreven uitsluiting van rechtsmiddelen

benadeelde als buitengerechtelijke kosten,

kunnen worden ingeroepen met betrekking

kan worden doorbroken. Als uitgangspunt

ongeacht of de kosten door de rechter op de

tot een beschikking in een deelgeschil,

heeft dan te gelden dat een zodanige door-

voet van art. 1019aa lid 1 Rv worden begroot.

ongeacht of een rechtsmiddel in de zin van

breking mogelijk is. Er is geen aanleiding om

B heeft in het verweerschrift geconcludeerd

art. 1019cc lid 3 Rv openstaat of zal open-

ten aanzien van het rechtsmiddelenverbod

tot ‘verwerping van het beroep, kosten rech-

staan. De stelling dat beëindiging van een

van art. 1019bb Rv anders te oordelen. Daar-

tens’ en geen kosten opgegeven. De Hoge

deelgeschil niet kan bijdragen aan de tot-

bij verdient het de volgende opmerking. De

Raad ziet geen aanleiding B daartoe alsnog in

standkoming van een vaststellingsovereen-

beschikking op een deelgeschil als bedoeld

de gelegenheid te stellen. Dit laat zijn aan-

komst, levert geen doorbrekingsgrond op.

in art. 1019w Rv kan bindende eindbeslissin-

spraak op vergoeding van die kosten onverlet.

gen behelzen op geschilpunten die de mate-

Volgt vernietiging en verwijzing.

(Rv art. 289, 1019w, 1019x lid 3, aanhef en

riële rechtsverhouding tussen partijen betref-

De A-G concludeert tot verwerping. Zij noemt

onder a, 1019aa, 1019bb, 1019cc lid 3)

fen. In dat geval staat in zoverre een

onder 3.12 en 3.13 rechtspraak over het toe-

rechtsmiddel open (art. 1019cc lid 3 Rv), en

passingsgebied van de doorbrekingsjurispru-

A, adv. mr. S.F. Sagel, vs. B, adv. mr. K. Teu-

daarin zou aanleiding kunnen worden gevon-

dentie en gaat onder 3.15-3.19 in op de aard

ben.

den om doorbreking niet toe te staan (vgl.

van de deelgeschilprocedure.

HR 28 september 2012,

Procesverloop

ECLI:NL:HR:2012:BX0598, NJ 2012/556). De

In deze deelgeschilprocedure heeft B de kan-

beschikking kan echter ook beslissingen van

tonrechter verzocht voor recht te verklaren

andere aard omvatten, en niet steeds behoeft

dat A aansprakelijk is voor zijn bij een

op voorhand duidelijk te zijn wat de precieze

18 april 2014, nr. 13/02498

arbeidsongeval opgelopen letselschade. De

reikwijdte van zodanige beslissingen is. Ook

(Mrs. F.B. Bakels, C.E. Drion, G. de Groot,

kantonrechter heeft het verzoek toegewe-

in de parlementaire geschiedenis wordt

M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek;

zen. Het hof heeft A niet-ontvankelijk ver-

onderkend dat grensgevallen denkbaar zijn

A-G mr. L. Timmerman)

klaard in het hoger beroep, op de grond dat

tussen beslissingen die ingrijpen in de mate-

ECLI:NL:HR:2014:948

er een wettelijk appelverbod geldt waarop

riële rechtsverhouding van partijen en beslis-

de doorbrekingsjurisprudentie niet van toe-

singen over meer processuele aspecten.

Verbod en ontbinding rechtspersoon. Ver-

passing is.

(Kamerstukken II 2007/08, 31518, 3, p. 20-21).

eniging Martijn. HR: Seksueel contact van

Of een bepaald wettelijk rechtsmiddelenver-

volwassenen met jonge kinderen is naar

Hoge Raad

bod kan worden doorbroken, vraagt uit een

maatschappelijke opvattingen een daad-

Het middel stelt de vraag aan de orde of het

oogpunt van rechtszekerheid om een ondub-

werkelijke en ernstige aantasting van de

rechtsmiddelenverbod van art. 1019bb Rv

belzinnig antwoord. Gezien de fundamentele

lichamelijke en seksuele integriteit van het

kan worden doorbroken. Een wettelijk rechts-

strekking van de hiervoor bedoelde recht-

kind, waardoor het kind grote en blijvende

middelenverbod kan volgens vaste recht-

spraak, zal dat antwoord de rechtsbescher-

psychische schade kan oplopen. Bovendien

spraak worden doorbroken op een van de in

ming moeten waarborgen die in die recht-

behoeven juist kinderen bescherming

de rechtspraak ontwikkelde doorbrekings-

spraak wordt verleend. Daarom moet worden

tegenover volwassenen die handelingen als

gronden, te weten indien de rechter buiten

aangenomen dat de hiervoor weergegeven

hier bedoeld verrichten. De uitzonderlijk

het toepassingsgebied van de desbetreffende

doorbrekingsgronden kunnen worden inge-

ernstige aard van de gedragingen, de aard

regeling is getreden, deze ten onrechte bui-

roepen met betrekking tot een beschikking

van de werkzaamheid van de vereniging

ten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de

op de voet van art. 1019w Rv, ongeacht of een

- die erop is gericht seksueel contact met

behandeling van de zaak een zodanig funda-

rechtsmiddel in de zin van art. 1019cc lid 3

kinderen te bevorderen - en de daarmee

menteel rechtsbeginsel heeft veronacht-

Rv openstaat of zal openstaan. Het middel

strokende kennelijke bedoeling van haar

zaamd dat van een eerlijke en onpartijdige

slaagt. Opmerking verdient nog het volgende.

leden, dwingen tot het oordeel dat het in

behandeling van de zaak niet kan worden

Anders dan A betoogt, levert de stelling dat

een democratische samenleving noodzake-

gesproken. Met de Wet deelgeschilprocedure

beëindiging van een deelgeschil niet kan bij-

lijk is dat de vereniging wordt verboden en

voor letsel- en overlijdensschade (Stb. 2010,

dragen aan de totstandkoming van een vast-

ontbonden.

221) is beoogd te bevorderen dat geschillen

stellingsovereenkomst over de vordering als

over letsel- en overlijdensschade eenvoudig

bedoeld in art. 1019x lid 3, aanhef en onder

(EVRM art. 10, 11; Gw art. 7, 8; BW art. 2:19 lid

en voortvarend door middel van een minne-

a, Rv, geen doorbrekingsgrond op (vgl. HR 24

6, 2:20, 2:45 lid 1)

lijke regeling kunnen worden afgewikkeld

september 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC1076, NJ

(Kamerstukken II 2007/08, 31518, 3, p. 2).

1993/758). Indien met een beroep op een

Openbaar Ministerie, adv. mr. M.W. Schelte-

Deze doelstelling gaf aanleiding om wettelij-

doorbrekingsgrond een rechtsmiddel wordt

ma, vs. Vereniging Martijn, niet verschenen.

ke beperkingen te stellen aan het aanwenden

ingesteld tegen een beschikking in een deel-

van rechtsmiddelen tegen een beschikking

geschil, zijn ook in dat geding de bepalingen

Procesverloop

in een deelgeschil (Kamerstukken II 2007/08,

van de Wet deelgeschilprocedure voor letsel-

De doelstelling van de vereniging is volgens

31518, 3, p. 13 en 19-23, zie ook: Kamerstuk-

en overlijdensschade van toepassing.

haar statuten: ‘Het bespreekbaar maken van

ken I 2009/10, 31518, C, p. 5). Uit de parle-

A heeft ‘kosten rechtens’ in het petitum in

en het streven naar wettelijke en maatschap-

928


1261

Rechtspraak

pelijke acceptatie van ouderen-jongeren

ding bestuurder van de rechtspersoon waren,

(iii) in het belang van limitatief omschreven

relaties’.

brengt de fundamentele aard van de, door

gronden, waaronder de bescherming van de

Op haar website wordt haar leden uitdrukke-

art. 8 Gw en art. 11 EVRM gewaarborgde, vrij-

gezondheid of de goede zeden of de bescher-

lijk geadviseerd zich aan de wet te houden.

heid van vereniging mee, dat de bestuurders

ming van rechten en vrijheden van anderen.

In dit geding heeft de rechtbank op verzoek

wat betreft de bevoegdheid tot het instellen

De uitoefening van de vrijheid van vereni-

van het OM de vereniging verboden en

van hoger beroep of cassatie tegen de rech-

ging kan ingevolge art. 8 Gw bij wet worden

ontbonden en een vereffenaar en een rech-

terlijke uitspraak waarin de vereniging is

beperkt in het belang van de openbare orde,

ter-commissaris benoemd. Het hof heeft het

ontbonden, pas defungeren als de ontbin-

en ingevolge art. 11 lid 2 EVRM onder dezelf-

verzoek alsnog afgewezen.

ding onherroepelijk wordt. Opdracht tot het

de voorwaarden als gelden voor de vrijheid

instellen van hoger beroep tegen de onderha-

van meningsuiting. Opmerking verdient in

Hoge Raad

vige uitspraak kon dus nog worden gegeven

dit verband dat uit de MvA II bij de Wet tot

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van

door het bestuur, dat in zoverre nog bevoegd

wijziging van enige bepalingen over verbo-

het hof dat de vereniging in haar hoger

was de vereniging te vertegenwoordigen (art.

den rechtspersonen (Kamerstukken II

beroep kan worden ontvangen, hoewel zij

2:45 lid 1 BW). Klaarblijkelijk en niet onbe-

1984/85, 17476, 5, p. 3 onder 10) blijkt dat

door de rechtbank is ontbonden. Aan het

grijpelijk was het hof van oordeel dat het

met openbare orde in art. 2:20 BW hetzelfde

onderdeel ligt klaarblijkelijk het uitgangs-

hoger beroep is ingesteld in opdracht van

is bedoeld als met de goede zeden als

punt ten grondslag dat de enkele omstandig-

het bestuur van de vereniging. Het onderdeel

bedoeld in de art. 10 lid 2 en 11 lid 2 EVRM.

heid dat de vereniging door de rechter is

kan dus geen doel treffen.

Gelet op de grote betekenis van de vrijheid

ontbonden, meebrengt dat zij – als niet lan-

Onderdeel 2.3 betoogt dat, anders dan het

van meningsuiting en de vrijheid van vereni-

ger bestaand – niet meer tegen de desbetref-

hof tot uitgangspunt heeft genomen, voor

ging in een democratische samenleving

fende beslissing in beroep kon komen. Dit

verbodenverklaring en ontbinding niet is

dient de rechter terughoudendheid te

uitgangspunt is onjuist. Op grond van art.

vereist dat de werkzaamheid van de vereni-

betrachten bij de beantwoording van de

2:19 lid 6 BW houdt een ontbonden rechts-

ging daadwerkelijk leidt tot maatschappelijke

vraag of dergelijke beperkingen noodzakelijk

persoon in geval van vereffening van haar

ontwrichting of tot een dreiging van ont-

zijn (vergelijk EHRM 14 januari 2014,

vermogen eerst op te bestaan op het tijdstip

wrichting.

47732/06, EHRC 2014/77 (Association of Vic-

dat de vereffening eindigt (HR 11 januari

Bij de beoordeling van het onderdeel wordt

tims of Romanian Judges vs. Roemenië)).

2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9762, NJ 2013/59).

het volgende vooropgesteld. In HR 26 juni

Aan de hiervoor onder (i) vermelde voorwaar-

Omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de

2009, ECLI:NL:HR:2009:BI1124, NJ 2009/396 is

de is voldaan in het geval van het verbod en

vereffening van het vermogen van de vereni-

geoordeeld dat bij de beantwoording van de

de ontbinding van een vereniging op de voet

ging is geëindigd, dient tot uitgangspunt bij

vraag of de werkzaamheid van de rechtsper-

van art. 2:20 BW, omdat de uitoefening van

de beoordeling van het onderdeel dat de ver-

soon in strijd is met de openbare orde, als

de voormelde vrijheden wordt beperkt inge-

eniging nog bestaat. Daarom kan het onder-

uitgangspunt geldt dat de in art. 8 Gw en art.

volge een uitdrukkelijke wetsbepaling die

deel niet tot cassatie leiden. Op zichzelf

11 EVRM gewaarborgde vrijheid van vereni-

met voldoende precisie is geformuleerd, en

terecht voert het onderdeel aan dat ons bur-

ging een grondbeginsel is van de democrati-

voldoende basis biedt om willekeur te voor-

gerlijk procesrecht niet de regel kent dat een

sche rechtsstaat, en dat het verbieden van

komen. Bij de beoordeling of aan de hiervoor

partij recht heeft op een beoordeling van

een rechtspersoon een ernstige inbreuk op

onder (ii) gestelde voorwaarde is voldaan,

haar zaak in twee feitelijke instanties. Dit

dit grondrecht betekent waaraan slechts in

dient de rechter blijkens vaste rechtspraak

neemt niet weg dat als uitgangspunt aan de

het uiterste geval mag worden toegekomen.

van het EHRM na te gaan of de beperking

wet ten grondslag ligt dat uitspraken vatbaar

Voor een verbodenverklaring moet het dan

van de onderhavige fundamentele vrijheid

zijn voor hoger beroep, tenzij het tegendeel

ook gaan om méér dan uit maatschappelijk

haar grond vindt in een pressing social need,

uit de wet voortvloeit. Geen specifieke wets-

oogpunt ongewenst gedrag. De verbodenver-

of de inbreuk proportioneel is aan het daar-

bepaling houdt in of brengt mee dat op dit

klaring dient te worden gezien als een nood-

mee nagestreefde wettige doel, en of de

uitgangspunt een uitzondering wordt

zakelijke maatregel om gedragingen te voor-

gehanteerde gronden terzake dienend en

gemaakt in het geval van ontbinding van

komen die een daadwerkelijke en ernstige

toereikend zijn. In zijn beoordeling of aan

een rechtspersoon op de voet van art. 2:20

aantasting zijn van als wezenlijk ervaren

deze eis is voldaan, dient de rechter onder

BW. In zoverre faalt het onderdeel dus.

beginselen van ons rechtsstelsel en die onze

meer de aard van de werkzaamheid van de

Onderdeel 1 voert subsidiair aan dat namens

samenleving ontwrichten of kunnen ont-

vereniging te betrekken, alsmede de kennelij-

de ontbonden vereniging alleen door de ver-

wrichten. Art. 2:20 lid 1 BW dient te worden

ke bedoeling bij en de gevolgen van de desbe-

effenaar hoger beroep kan worden ingesteld.

uitgelegd in het licht van art. 7 Gw en art. 10

treffende uitingen en gedragingen. In dit

Mede gelet op de omstandigheid dat de taak

EVRM, respectievelijk art. 8 Gw en art. 11

verband is niet noodzakelijk dat de vereni-

van de vereffenaar is om het vermogen van

EVRM, welke bepalingen de fundamentele

ging reeds daadwerkelijk een gevaar vormt

de ontbonden rechtspersoon te vereffenen,

vrijheden van meningsuiting respectievelijk

voor de openbare orde (vergelijk: EHRM 9 juli

en dat daartoe niet behoort de behartiging

van vereniging waarborgen. Die vrijheden

2013, nr. 35943/10, onder 57). Bij de beoorde-

van de belangen die zijn betrokken bij het

zijn echter niet absoluut. De vrijheid van

ling of sprake is van een van de hiervoor

voortbestaan van de rechtspersoon, kan het

meningsuiting geldt ingevolge art. 7 lid 1 Gw

onder (iii) bedoelde gronden zijn in deze

door het onderdeel verdedigde standpunt

immers ‘behoudens ieders verantwoordelijk-

zaak onder meer het belang: de Preambule

niet worden aanvaard. De ontbinding heeft

heid volgens de wet’. Ingevolge art. 10 lid 2

van het Verdrag van Lanzarote van 25 okto-

tot gevolg dat de vereffenaars in de plaats

EVRM kan de uitoefening daarvan worden

ber 2007, Trb. 2008/58), de considerans van

treden van de bestuurders. Indien de rechter

onderworpen aan bepaalde formaliteiten,

de Aanbeveling van het Comité van Ministers

evenwel de rechtspersoon op de voet van art.

voorwaarden, beperkingen of sancties (i) die

van de Raad van Europa over de bescherming

2:20 BW ontbindt en daarbij een of meer ver-

bij de wet zijn voorzien en (ii) die in een

van kinderen tegen seksuele uitbuiting

effenaars benoemt die niet voor de ontbin-

democratische samenleving noodzakelijk zijn

(2001/16) en de Resolutie 1307 (2002), de

1262


Rechtspraak

memorie van toelichting bij de Wet tot goed-

aanvaard dat de enkele omstandigheid dat de

(3.2-3.6), de vrijheid van meningsuiting en de

keuring van het Verdrag van Lanzarote

werkzaamheid van de vereniging een bedrei-

vrijheid van vereniging (3.9-3.20) en het recht

(Kamerstukken II 2008/09, 31808 (R1872), 3,

ging vormt voor de openbare orde, mee-

op bescherming van kinderen tegen seksueel

p. 1), de inleidende overwegingen bij Richtlijn

brengt dat zij verboden wordt verklaard en

misbruik (3.21-3.27). Hij verwijst naar de uit-

2011/92/EU van het Europees Parlement en

wordt ontbonden. In het concrete geval zul-

komsten van wetenschappelijk onderzoek

de Raad van 13 december 2011 ter bestrij-

len de gronden die hiertoe nopen, duidelijk

naar de gevolgen van seksuele contacten tus-

ding van seksueel misbruik en seksuele uit-

zwaarder moeten wegen dan de fundamente-

sen volwassenen en kinderen (3.7-3.8, 4.15,

buiting van kinderen en kinderpornografie

le vrijheid van vereniging. In de feitelijke

4.17).

(PbEU 2011, L 335/1) en EHRM 2 december

instanties van deze zaak is gebleken dat de

2008, nr. 2872/02, onder 46. Onderdeel 2.3

vereniging de gevaren van seksueel contact

treft doel. Het oordeel van het hof – dat de

met jonge kinderen bagatelliseert en derge-

samenleving niet is ontwricht –onderkent

lijke contacten verheerlijkt en propageert.

terecht dat de verbodenverklaring slechts

Terecht is het hof (evenals de rechtbank) tot

18 april 2014, nr. 13/02543

aanvaardbaar is indien zij kan worden aange-

het oordeel gekomen dat deze werkzaamheid

(E.J. Numann, A.H.T. Heisterkamp,

merkt als een noodzakelijke maatregel om

een daadwerkelijke en ernstige aantasting is

C.E. Drion, G. Snijders, M.V. Polak;

gedragingen te voorkomen die een daadwer-

van het wezenlijke beginsel dat de lichamelij-

E.M. Wesseling-van Gent)

kelijke en ernstige aantasting vormen van als

ke en seksuele integriteit van het kind dient

ECLI:NL:HR:2014:946

wezenlijk ervaren beginselen van ons rechts-

te worden beschermd. De Hoge Raad voegt

stelsel en die onze samenleving ontwrichten

hieraan nog het volgende toe. Seksueel con-

Appelgrens. Optelregel. HR: Indien de rech-

of kunnen ontwrichten. Dit gezichtspunt

tact van volwassenen met jonge kinderen is

ter over het gevorderde beslist in meer

brengt echter niet mee dat een noodzakelijke

naar de in Nederland levende maatschappe-

(deel)vonnissen, dient voor de appellabili-

voorwaarde om te kunnen oordelen dat de

lijke opvattingen een daadwerkelijke en ern-

teit van elk van die (deel)vonnissen in aan-

werkzaamheid van de vereniging in strijd is

stige aantasting van de lichamelijke en sek-

merking te worden genomen wat het totale

met de openbare orde, is dat de samenleving

suele integriteit van het kind, waardoor het

beloop of de totale waarde was van het

daardoor daadwerkelijk is ontwricht. Het hof

kind grote en blijvende psychische schade

gevorderde waarover de rechter in eerste

had aan de hand van de hiervoor bedoelde

kan oplopen. Bovendien behoeven juist kin-

aanleg had te beslissen. Een wijziging van

voorwaarden en gronden, en met inachtne-

deren bescherming tegenover volwassenen

eis kan (uitsluitend) gevolgen hebben voor

ming van de hiervoor vermelde gezichtspun-

die handelingen als hier bedoeld verrichten,

de appellabiliteit van vonnissen die na de

ten, moeten onderzoeken of het verbod en

omdat zij in het algemeen door hun jeugdige

eiswijziging worden uitgesproken.

de ontbinding van de vereniging in een

leeftijd en de daarmee samenhangende

democratische samenleving noodzakelijk zijn

kwetsbaarheid in een afhankelijke positie

in het belang van de bescherming van de

verkeren ten opzichte van volwassenen. Deze

gezondheid of de openbare orde of de

maatschappelijke opvattingen worden ook

A, adv. mr. H.J.W. Alt, vs. Esprit, niet versche-

bescherming van de rechten en vrijheden

buiten Nederland breed gedragen, en Neder-

nen.

van anderen. De overige onderdelen behoe-

land heeft zich internationaal verplicht in

ven geen behandeling. De Hoge Raad kan zelf

dat verband maatregelen te nemen. Hoewel

Procesverloop

de zaak afdoen. Het hof heeft, in cassatie

in het algemeen grote terughoudendheid

In dit geding heeft A betaling gevorderd van

onbestreden, vastgesteld dan wel geoordeeld

moet worden betracht bij het verbieden en

diverse bedragen. Bij vonnis van 18 augustus

(i) dat in het geval van de vereniging sprake

ontbinden van een vereniging, dwingen de

2011 heeft de kantonrechter Esprit veroor-

is van een hechte groep personen die de

uitzonderlijk ernstige aard van de onderhavi-

deeld tot betaling van € 325 en € 176, met

overtuiging koestert dat kinderen in beginsel

ge gedragingen, de aard van de werkzaam-

rente, een bewijsopdracht verstrekt en diver-

gebaat zijn bij seksuele intimiteit met vol-

heid van de vereniging – die erop is gericht

se gevorderde posten afgewezen. A is bij

wassenen, (ii) dat de vereniging door de keu-

bij haar leden en anderen die haar website

exploot van 17 november 2011 van dit von-

ze van het materiaal dat zij op haar website

bezoeken, eventuele drempels weg te nemen

nis in hoger beroep gegaan voor zover daarin

publiceert, die overtuiging voortdurend

om seksueel contact met kinderen te hebben,

een eindbeslissing is opgenomen. Deze

voedt, en aldus (iii) steun geeft aan de over-

en aldus dergelijk contact te bevorderen – en

appelprocedure is nog bij het hof aanhangig.

tuiging van haar leden dat seksuele relaties

de daarmee strokende kennelijke bedoeling

Ter uitvoering van de bij het vonnis van 18

tussen kinderen en volwassenen puur en

van haar leden, tot het oordeel dat het, bij

augustus 2011 gegeven bewijsopdracht is

goed kunnen zijn. Dusdoende (iv) bagatelli-

afweging van alle betrokken rechten en

voortgeprocedeerd. De kantonrechter heeft

seert de vereniging de gevaren van seksueel

belangen, in een democratische samenleving

bij vonnis van 24 mei 2012 ‘de vordering van

contact met jonge kinderen, en praat zij der-

noodzakelijk is dat de vereniging wordt ver-

in totaal € 1 100 voor een vergoeding voor

gelijke contacten niet alleen goed, maar ver-

boden en ontbonden in het belang van de

het afzien van een leaseauto’ afgewezen. A is

heerlijkt ze zelfs. Dit alles samenvattend is

bescherming van de gezondheid en van de

bij exploot van 13 augustus 2012 van het

naar het onbestreden oordeel van het hof

rechten en vrijheden van kinderen. Uit het

interlocutoire gedeelte van het vonnis van 18

sprake van (v) een werkzaamheid van de ver-

vorenoverwogene volgt mede dat de verwe-

augustus 2011 en van het eindvonnis van 24

eniging die een daadwerkelijke en ernstige

ren van de vereniging falen.

mei 2012 in hoger beroep gegaan. Het hof

aantasting is van het als wezenlijk ervaren

Volgt vernietiging van de beschikking van

heeft A niet-ontvankelijk verklaard in dit

beginsel dat de lichamelijke en seksuele inte-

het hof en bekrachtiging van de beschikking

hoger beroep, omdat de appelgrens van

griteit van het kind dient te worden

van de rechtbank, overeenkomstig de conclu-

€ 1 750 volgens het hof niet is bereikt.

beschermd. Het gaat hier om de vraag of vol-

sie van de A-G.

doende grond bestaat de vereniging te ver-

De A-G bespreekt de geschiedenis van art.

Hoge Raad

bieden en te ontbinden. Niet kan worden

2:20 BW (ontbinding van rechtspersonen)

Voor de toepassing van de appelgrens van art.

929

(Rv art. 332)


1263

Rechtspraak

332 lid 1 Rv is bepalend het totale beloop of de

Procesverloop

een pleegouder, en heeft verklaard dat zich

totale waarde van het gevorderde, ook indien

In dit geding heeft de kinderrechter de

een geval als bedoeld in art. 29b lid 3 Wjz

de zaak meer dan één vordering tussen dezelf-

ondertoezichtstelling van A verlengd tot 26

voordoet. Laatstgenoemde verklaring behoeft

de partijen betreft (art. 332 lid 2 Rv). Indien de

december 2013 en een machtiging verleend

op grond van art. 29b lid 5 Wjz de instem-

rechter over het gevorderde beslist in meer

om A in een accommodatie voor gesloten

ming van een gedragswetenschapper. Art.

(deel)vonnissen, dient voor de appellabiliteit

jeugdzorg te doen opnemen en te doen ver-

29b lid 5 Wjz vereist dat de gedragsweten-

van elk van die (deel)vonnissen in aanmerking

blijven tot 30 november 2013. A heeft in

schapper die de in deze bepaling bedoelde

te worden genomen wat het totale beloop of

hoger beroep verzocht om vernietiging van

instemmingsverklaring afgeeft, behoort tot

de totale waarde was van het gevorderde waar-

de beschikking van de kinderrechter en om

een categorie die is aangewezen bij algemene

over de rechter in eerste aanleg had te beslis-

schadevergoeding wegens ten onrechte

maatregel van bestuur (de Regeling aanwij-

sen. Daarbij geldt dat een wijziging van eis

ondergane vrijheidsbeneming. Het hof heeft

zing gedragswetenschappers gesloten jeugd-

(uitsluitend) gevolgen kan hebben voor de

de beschikking van de kinderrechter vernie-

zorg, Stcrt. 2007, 248, p. 48), en schrijft voor

appellabiliteit van vonnissen die na deze eis-

tigd uitsluitend wat betreft de termijn van

dat de gedragswetenschapper met het oog op

wijziging worden uitgesproken. De anderslui-

de machtiging, en bepaald dat deze termijn

de door hem af te geven instemmingsverkla-

dende opvatting van het hof zou meebrengen

eindigt op 3 juli 2013. Het verzoek om scha-

ring de jeugdige kort tevoren heeft onder-

dat de wijze waarop de rechter in eerste aanleg

devergoeding heeft het hof afgewezen. Op 3

zocht. Noch art. 29b lid 5 Wjz noch enige

een zaak afdoet, bepalend kan zijn voor de

juli 2013 is A in vrijheid gesteld.

andere bepaling van de Wjz stelt nadere eisen aan het door de gedragswetenschapper

mogelijkheden tot het instellen van hoger beroep. Aldus zou de min of meer toevallige,

Hoge Raad

in dit verband te verrichten onderzoek. De

en mede door beleidsoverwegingen ingegeven,

Onderdeel 1 klaagt dat het hof heeft miskend

gedragswetenschapper die de in art. 29b lid 5

wijze waarop de eerste rechter de zaak afdoet,

dat de gedragswetenschapper die de instem-

Wjz bedoelde instemmingsverklaring afgeeft,

bepalend zijn voor de appellabiliteit van de

mingsverklaring als bedoeld in art. 29b lid 5

kan niet worden aangemerkt als een door de

door hem gewezen vonnissen, hetgeen zich

Wjz heeft afgegeven, rekening had behoren

rechter benoemde deskundige in de zin van

niet verdraagt met het wettelijk stelsel.

te houden met de schriftelijke informatie die

art. 198 in verbinding met art. 284 Rv. Der-

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

haar namens A (door zijn advocaat) was aan-

halve rust op die gedragswetenschapper niet

komstig de conclusie van de A-G.

geboden. De klacht faalt. Op grond van art. 5

de verplichting om bij zijn onderzoek partij-

De A-G bespreekt de optelregel onder 2.4-2.7

lid 1, aanhef en onder d, EVRM, is vrijheids-

en op de voet van art. 198 lid 2 Rv in de gele-

en 2.12.

beneming overeenkomstig een wettelijk

genheid te stellen opmerkingen te maken en

voorgeschreven procedure toegestaan in het

verzoeken te doen. Anders dan Bureau Jeugd-

geval van rechtmatige detentie van een min-

zorg is de gedragswetenschapper die de in

derjarige met het doel toe te zien op zijn

art. 29b lid 5 Wjz bedoelde instemmingsver-

opvoeding. De onvrijwillige opneming van

klaring afgeeft, niet een bestuursorgaan in

18 april 2014, nr. 13/04683

een jeugdige in een accommodatie voor

de zin van art. 1:1 Awb. Derhalve is die

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk, C.E.

gesloten jeugdzorg berust op Hoofdstuk IVb

gedragswetenschapper niet op de voet van

Drion, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek;

van de Wjz, in het bijzonder op art. 29b Wjz,

art. 3:2 Awb gehouden om bij de voorberei-

A-G mr. F.F. Langemeijer)

waarvan lid 3 bepaalt dat een machtiging om

ding van zijn instemmingsverklaring de

ECLI:NL:HR:2014:951

een jeugdige in een accommodatie te doen

nodige kennis omtrent de relevante feiten en

opnemen en te doen verblijven, slechts kan

de af te wegen belangen te vergaren. Even-

Gesloten jeugdzorg. Instemming gedrags-

worden verleend indien naar het oordeel van

min is die gedragswetenschapper verplicht

wetenschapper. HR: 1. Schriftelijke informa-

de kinderrechter de jeugdige ernstige

om voorafgaand aan het afgeven van zijn

tie. De gedragswetenschapper die ten

opgroei- of opvoedingsproblemen heeft die

instemmingsverklaring de jeugdige op de

behoeve van de instemmingsverklaring de

zijn ontwikkeling naar volwassenheid ernstig

voet van art. 4:8 lid 1 in verbinding met art.

jeugdige onderzoekt, is niet gehouden om

belemmeren en die maken dat de opneming

4:9 Awb in de gelegenheid te stellen zijn

daarbij schriftelijke informatie te betrek-

en het verblijf noodzakelijk zijn om te voor-

zienswijze schriftelijk of mondeling naar

ken die hem door of namens de jeugdige

komen dat de jeugdige zich aan de zorg die

voren te brengen. Voorts verdient opmerking

wordt aangeboden, en behoeft zijn beslis-

hij nodig heeft, zal onttrekken of daaraan

dat de gedragswetenschapper die de in art.

sing dienaangaande niet te motiveren. 2.

door anderen zal worden onttrokken. Aldus

29b lid 5 Wjz bedoelde instemmingsverkla-

De enkele omstandigheid dat de gedragswe-

is voldaan aan de in art. 5 lid 1, aanhef en

ring afgeeft, niet kan worden aangemerkt als

tenschapper in dienst is van Bureau Jeugd-

onder d, EVRM gestelde vereisten dat de

een adviseur in de zin van art. 3:5 Awb, die is

zorg, staat niet in de weg aan de bruikbaar-

detentie van een minderjarige berust op een

belast met het adviseren inzake een door

heid van de instemmingsverklaring.

wettelijk voorgeschreven procedure, dat die

Bureau Jeugdzorg te nemen besluit. Uit art.

Bijkomende omstandigheden kunnen de

detentie rechtmatig is in de zin dat deze

29b lid 5 Wjz volgt immers dat de gedragswe-

bruikbaarheid van de instemmingsverkla-

slechts plaatsvindt op grond van een rechter-

tenschapper zijn instemmingsverklaring

ring aantasten.

lijke beslissing, en dat die detentie ertoe

afgeeft nadat Bureau Jeugdzorg op de voet

strekt toe te zien op de opvoeding van de

van art. 29b lid 4 Wjz een indicatiebesluit

(IVRK lid 12; EVRM art. 5 lid 1, aanhef en

minderjarige. Art. 29b lid 4 Wjz bepaalt dat

heeft genomen en heeft verklaard dat zich

onder d en e, lid 4; Wjz art. 6 lid 1, 29b lid 3,

een machtiging om een jeugdige in een

een geval als bedoeld in art. 29b lid 3 Wjz

4, 5, 29f lid 1; Rv art. 198, 284; Awb art. 1:1,

accommodatie te doen opnemen en te doen

voordoet. Derhalve is Bureau Jeugdzorg niet

3:2, 3:5, 3:9, 4:8 lid 1, 4:9)

verblijven, slechts kan worden verleend

uit hoofde van art. 3:9 Awb gehouden zich

indien Bureau Jeugdzorg een indicatiebesluit

ervan te vergewissen dat het onderzoek door

A, adv. mr. N.C. van Steijn, vs. Bureau Jeugd-

als bedoeld in art. 6 lid 1 Wjz heeft genomen,

de gedragswetenschapper op zorgvuldige

zorg, adv. mr. M.M. van Asperen.

dat strekt tot verblijf niet zijnde verblijf bij

wijze heeft plaatsgevonden. Art. 12 IVRK

930

1264


Rechtspraak

bepaalt dat het kind dat in staat is zijn of

2010/322 (Nakach)). Het vorenstaande brengt

De vrouw, adv. mr. S. Kousedghi, vs. de man,

haar eigen mening te vormen, in de gelegen-

mee dat de enkele omstandigheid dat de

niet verschenen.

heid wordt gesteld te worden gehoord in

gedragswetenschapper in dienst is van

iedere gerechtelijke of bestuurlijke procedure

Bureau Jeugdzorg, niet in de weg staat aan de


die hem betreft. In het stelsel van de Wjz

bruikbaarheid van de door hem afgegeven

Partijen zijn in 2003 gehuwd en in 2011

wordt aan dit vereiste voldaan, doordat art.

instemmingsverklaring (vergelijk met betrek-

gescheiden. Uit het huwelijk zijn drie kinde-

29b lid 5 Wjz voorschrijft dat de gedragswe-

king tot de psychiater die in het kader van de

ren geboren.

tenschapper met het oog op de door hem af

Wet Bopz een geneeskundige verklaring

In dit geding heeft de rechtbank in de echt-

te geven instemmingsverklaring de jeugdige

afgeeft, HR 8 november 2013,

scheidingsbeschikking opgenomen dat de

kort tevoren heeft onderzocht, en doordat

ECLI:NL:HR:2013:1138, NJ 2014/150). Wel kun-

man met ingang van 1 april 2011 een kinder-

art. 29f lid 1 Wjz erin voorziet dat de kinder-

nen bijkomende omstandigheden aanleiding

alimentatie zal betalen van € 200 per kind

rechter de jeugdige hoort alvorens op een

geven tot twijfel aan de onafhankelijkheid

per maand. In hoger beroep heeft het hof in

verzoek tot het verlenen van een machtiging

van de gedragswetenschapper ten opzichte

zijn eindbeschikking van 17 januari 2013 de

te beslissen. In dit verband verdient opmer-

van Bureau Jeugdzorg en daarmee aan de

kinderalimentatie alsnog bepaald op € 92

king dat het de jeugdige vrijstaat door hem

objectiviteit van diens onderzoek, hetgeen de

per kind per maand, met ingang van 23 mei

van belang geachte schriftelijke informatie in

bruikbaarheid van de door hem afgegeven

2011 (de datum van inschrijving van de echt-

het geding te (doen) brengen, opdat de kin-

instemmingsverklaring kan aantasten. Nu de

scheidingsbeschikking), te indexeren vanaf 1

derrechter die in zijn beoordeling betrekt.

klacht het gestelde gebrek aan objectiviteit

januari 2012. Het cassatiemiddel bestrijdt het

Evenwel biedt noch art. 12 IVRK, noch art. 5

van het onderzoek en de gestelde (schijn van)

oordeel van het hof omtrent de ingangsda-

lid 1, aanhef en onder d, EVRM steun voor de

vooringenomenheid slechts doet steunen op

tum van de gewijzigde kinderalimentatie.

opvatting dat de gedragswetenschapper die

het dienstverband van de gedragsweten-

de in art. 29b lid 5 Wjz bedoelde instem-

schapper met Bureau Jeugdzorg en geen

Hoge Raad

mingsverklaring afgeeft, is gehouden om bij

beroep doet op bijkomende omstandigheden

Met betrekking tot de door de rechter te

zijn onderzoek rekening te houden met

als hiervoor bedoeld, treft deze geen doel.

bepalen ingangsdatum van een (gewijzigde)

schriftelijke informatie die hem door of


onderhoudsverplichting, gelden blijkens vas-

namens de jeugdige wordt aangeboden. Het

sie van de A-G.

te rechtspraak van de Hoge Raad (zie HR 21

vorenstaande brengt mee dat de gedragswe-

De A-G bespreekt onder 2.4-2.17 de voor een

december 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB4757, NJ

tenschapper die ten behoeve van de door

machtiging tot opneming in een accom-

2008/27, en HR 25 januari 2008,

hem af te geven instemmingsverklaring als

modatie voor gesloten jeugdzorg vereiste

ECLI:NL:HR:2008:BB9246, NJ 2008/65) de vol-

bedoeld in art. 29b lid 5 Wjz, de jeugdige

instemmingsverklaring van een gedrags-

gende regels:

onderzoekt, niet is gehouden om daarbij

wetenschapper.

(i) De rechter die beslist op een verzoek tot

schriftelijke informatie te betrekken die hem door of namens de jeugdige wordt aangeboden. De gedragswetenschapper behoeft zijn

wijziging van een eerder vastgestelde bijdra-

931

beslissing dienaangaande niet te motiveren.

ge in het levensonderhoud, zal in het algemeen behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten

Onderdeel 1 klaagt voorts dat het hof heeft

25 april 2014, nr. 13/01952

ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen

verzuimd om zich rekenschap te geven van

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-Spa-

datum, met name indien dit ingrijpende

de omstandigheid dat de gedragswetenschap-

pens, C.A. Streefkerk, M.V. Polak, T.H. Tanja-

gevolgen kan hebben voor de onderhoudsge-

per in dienst was van Bureau Jeugdzorg. Noch

van den Broek; A-G mr. E.B. Rank-Beren-

rechtigde in verband met een daardoor in

art. 29b lid 5 Wjz noch enige andere bepaling

schot)

het leven geroepen verplichting tot terugbe-

van de Wjz verzet zich ertegen dat de instem-

ECLI:NL:HR:2014:1001

taling van hetgeen in de daaraan voorafgaan-

mingsverklaring als bedoeld in art. 29b lid 5

de periode in feite is betaald of verhaald. (ii)

Wjz wordt afgegeven door een gedragsweten-

Alimentatie. Verlaging. Terugwerkende

Deze behoedzaamheid geldt ook voor de

schapper die in dienst is van Bureau Jeugd-

kracht. HR: Vooropstelling: zie hoofdtekst.

rechter in hoger beroep die met ingang van

zorg. Blijkens de parlementaire geschiedenis

1. Verweer. De rechter die een onderhouds-

een vóór zijn uitspraak gelegen datum een

van deze bepaling is niet van belang waar de

verplichting met terugwerkende kracht ver-

zodanige wijziging brengt in de door de rech-

gedragswetenschapper werkzaam is, zolang is

laagt, zal steeds aan de hand van hetgeen

ter in eerste aanleg vastgestelde of gewijzig-

gewaarborgd dat deze behoort tot een van de

ten processe is gebleken, moeten beoorde-

de bijdrage dat zij kan leiden tot de hiervoor

aangewezen categorieën uit de Regeling aan-

len in hoeverre een daaruit voortvloeiende

bedoelde ingrijpende gevolgen.

wijzing gedragswetenschappers gesloten

terugbetalingsverplichting in redelijkheid

(iii) Deze behoedzaamheid brengt mee dat de

jeugdzorg (zie Kamerstukken II 2007/08,

kan worden aanvaard, ook indien geen

rechter naar aanleiding van hetgeen partijen

30644, 27, p. 2). Voorts volgt uit de recht-

daarop betrekking hebbend verweer is

hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen

spraak van het EHRM – in het kader van de

gevoerd. 2. Belang onderhoudsplichtige. Bij

of, en in hoeverre, in redelijkheid van de

tbs-verlengingsprocedure, waarop art. 5 lid 1,

de beoordeling of, en in hoeverre, een

onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan

aanhef en onder e, in verbinding met art. 5


worden verlangd van hetgeen in overeen-

lid 4 EVRM van toepassing is – dat de enkele

kan worden aanvaard, dient de rechter ook

stemming met diens behoefte aan levenson-

omstandigheid dat een deskundige in dienst

het belang van de onderhoudsplichtige om

derhoud reeds is uitgegeven, en dat de rech-

is van de overheid en is verbonden aan de

het teveel betaalde terug te krijgen in aan-

ter, indien dit naar zijn oordeel het geval is,

kliniek waarin de betrokkene wordt ver-

merking te nemen.

van zijn beoordeling rekenschap zal moeten

pleegd, geen grond is voor twijfel aan diens objectiviteit (EHRM 6 januari 2005, nr. 5379/02, ECLI:NL:XX:2005:BM8488, NJ

geven in de motivering. (BW art. 1:402 lid 1)

In het vorenstaande ligt besloten dat de rechter die een onderhoudsverplichting verlaagt


1265

Rechtspraak

met ingang van een vóór zijn uitspraak gele-

dat de rechter ook zonder specifiek verweer

De kinderrechter heeft het verzoek afgewe-

gen datum, steeds aan de hand van hetgeen

moet onderzoeken of de terugbetalingsver-

zen. Het hof heeft de beschikking van de kin-

ten processe is gebleken, zal moeten beoor-

plichting in redelijkheid kan worden aanvaard.

derrechter bekrachtigd. Het cassatiemiddel

delen in hoeverre een daaruit voortvloeiende

Onder 2.17-2.18 meent zij dat bij dat onder-

betoogt dat Jeugdzorg in geval van ondertoe-


zoek het belang van de onderhoudsplichtige

zichtstelling zonder uithuisplaatsing geen

kan worden aanvaard (vgl. HR 26 juni 2009,

om het teveel betaalde terug te krijgen, niet in

aanwijzingsbevoegdheid ex art. 1:263a BW

ECLI:NL:HR:2009:BH2288, NJ 2009/304, en HR

aanmerking mag worden genomen.

heeft, maar uitsluitend een aanwijzingsbevoegdheid ex art. 1:258 lid 1 BW, op grond

4 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR5310, NJ 2011/514). Hij is derhalve bij die beoordeling niet afhankelijk van een door de onder-

932

van welke bepaling Jeugdzorg volgens het middel geen contact beperkende aanwijzingen kan geven.

houdsgerechtigde gevoerd, op die terugbetaling betrekking hebbend verweer. In het licht

25 april 2014, nr. 13/02397

van hetgeen is vooropgesteld, klaagt het mid-

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, A.H.T.

Hoge Raad

del terecht dat het hof heeft blijk gegeven

Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak;

Afdeling 4 (Ondertoezichtstelling van min-

van een onjuiste rechtsopvatting door zijn

A-G mr. E.B. Rank-Berenschot)

derjarigen) van titel 14 van Boek 1 BW, waar-

oordeel dat aan de wijziging van de kindera-


van de art. 1:258 en 1:263a BW deel uitma-

limentatie terugwerkende kracht kan worden

ken, is in de bij wetsvoorstel 23 003

toegekend, te doen steunen op de omstan-

Ondertoezichtstelling. Contact beperkende

gewijzigde tekst in werking getreden op 1

digheid dat de vrouw niet heeft gesteld dat

aanwijzing. HR: Art. 1:263a BW bepaalt dat

november 1995. Uit de totstandkomingsge-

zij niet in staat is tot terugbetaling van het-

Jeugdzorg de contacten tussen de met het

schiedenis van art. 1:258 BW kan worden

geen de man (mogelijk) teveel heeft bijgedra-

gezag belaste ouder en het uithuisge-

afgeleid dat deze wetsbepaling aan de stich-

gen voor de kinderen. Het hof had aan de

plaatste kind voor de duur van de uithuis-

ting op zichzelf de bevoegdheid verschaft tot

hand van hetgeen ten processe is gebleken,

plaatsing kan beperken. Deze wetsbepaling

het geven van een aanwijzing tot beperking

de gevolgen van de door de man verzochte

is ook – en bij uitsluiting – van toepassing

van het contact tussen een onder toezicht

ingangsdatum voor de gewijzigde kinderali-

in een geval van ondertoezichtstelling zon-

gesteld kind en zijn ouder(s) bij wie hij niet

mentatie en de redelijkheid van de daaruit

der uithuisplaatsing, waarin de minderjari-

verblijft, ongeacht of het kind uithuisge-

voortvloeiende terugbetalingsverplichting

ge zijn hoofdverblijf heeft bij een van zijn

plaatst is. De kinderrechter kan op grond van

van de vrouw moeten onderzoeken.

met het gezag belaste ouders en een contact

art. 1:259 BW de aanwijzing geheel of gedeel-

Voor zover het oordeel van het hof aldus

beperkende aanwijzing wordt gegeven met

telijk vervallen verklaren. Tegen de beslissing

moet worden begrepen dat ten processe

betrekking tot de andere met het gezag

staat slechts cassatie in het belang der wet

onvoldoende is gebleken om de gevolgen van

belaste ouder bij wie hij niet zijn hoofdver-

open (art. 807 Rv). Het middel stelt de vraag

de door de man verzochte ingangsdatum

blijf heeft.

aan de orde of (ook) art. 1:263a BW toegepast

voor de gewijzigde kinderalimentatie en de redelijkheid van de daaruit voortvloeiende

kan worden in een geval als het onderhavige, (BW art. 1:258, 1:259, 1:263a; Rv art. 807)

terugbetalingsverplichting van de vrouw te

waarin door een aanwijzing het contact wordt beperkt tussen een niet uithuisge-

onderzoeken, is het onbegrijpelijk. De vrouw

De moeder, adv. mrs. S. Kousedghi en B.J. van

plaatst kind en een met het gezag belaste

heeft immers onweersproken aangevoerd dat

Dorp, vs. Jeugdzorg, niet verschenen.

ouder bij wie het kind zijn hoofdverblijf niet

zij slechts over een klein inkomen beschikt

heeft. Art. 1:263a BW bepaalt dat de stichting,

en zonder de alimentatie moeilijk rond zou


voor zover noodzakelijk met het oog op het

kunnen komen, terwijl uit de stukken volgt

Na echtscheiding hebben de moeder en de

doel van de uithuisplaatsing van een min-

dat met de terugbetalingsverplichting een

vader gezamenlijk het ouderlijk gezag behou-

derjarige, de contacten tussen de met het

aanzienlijk bedrag is gemoeid. Voorts is van

den over de uit het huwelijk geboren kinde-

gezag belaste ouder en het kind voor de duur

belang dat het hof heeft beslist dat de vrouw

ren. In 2010 zijn de minderjarigen onder toe-

van de uithuisplaatsing kan beperken. Blij-

voor de helft dient bij te dragen in de aan-

zicht gesteld. De ondertoezichtstelling is

kens de totstandkomingsgeschiedenis van

zienlijke schulden van de ontbonden huwe-

verlengd tot 26 maart 2012. De minderjari-

deze bepaling geldt zij als een bijzondere

lijksgoederengemeenschap.

gen zijn enige tijd uit huis geplaatst geweest.

bepaling ten opzichte van art. 1:259 BW: de

Het middel faalt echter voor zover het

Bij beschikking van 24 juni 2011 is bepaald

met het gezag belaste ouder en de minderja-

betoogt dat het oordeel van het hof niet kan

dat zij hun hoofdverblijfplaats bij de vader

rige van twaalf jaren of ouder kunnen zich

steunen op de omstandigheid dat de man de

zullen hebben. Vanaf januari 2012 gold voor

op dezelfde wijze als bij een aanwijzing inge-

overeengekomen kinderalimentatie heeft

de minderjarigen en de moeder een bezoek-

volge art. 1:258 BW tot de kinderrechter wen-

voldaan met behulp van zijn ouders. Bij de

regeling van een weekend in de twee weken.

den, met dien verstande (a) dat de kinder-

beoordeling of, en in hoeverre, van de onder-

Op 24 februari 2012 heeft Jeugdzorg een

rechter niet alleen de aanwijzing geheel of

houdsgerechtigde in redelijkheid terugbeta-

schriftelijke aanwijzing gegeven, inhoudende

gedeeltelijk vervallen kan verklaren, maar

ling van het teveel ontvangene kan worden

dat de onbegeleide bezoeken aan de moeder

ook zelf een zodanige regeling kan vaststel-

verlangd, dient de rechter ook het belang van

onmiddellijk worden gestopt en dat weer

len als hem in het belang van het kind wen-

de onderhoudsplichtige om het teveel betaal-

wordt overgegaan op begeleide bezoeken aan

selijk voorkomt (lid 2), en (b) dat van de

de terug te krijgen in aanmerking te nemen.

de moeder, eens in de vier weken. Jeugdzorg

beslissingen van de kinderrechter hoger

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

heeft daarnaast als voorwaarde voor bezoek-

beroep openstaat (art. 807, aanhef en onder


uitbreiding gesteld dat de moeder zal mee-

a, en slot, Rv). In het thans aanhangige wets-

De A-G geeft jurisprudentiële regels over ali-

werken aan een psychologisch onderzoek.

voorstel 32 015 is opgemerkt: ‘De beperkin-

mentatieverlaging met terugwerkende kracht

In dit geding heeft de moeder algehele ver-

gen gelden uitsluitend voor de duur van de

onder 2.4-2.7. Onder 2.9-2.13 concludeert zij

vallenverklaring van de aanwijzing verzocht.

uithuisplaatsing. Zodra het kind weer thuis

1266


Rechtspraak

933

934

stukken II 2008/09, 32015, 3, p. 32). Daaruit

25 april 2014, nr. 14/00748

8 april 2014, nr. 12/02054

valt af te leiden dat bij de redactie van de

(Mrs. C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp,

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van den

bepaling uitsluitend is gedacht aan de situa-

T.H. Tanja-van den Broek;

Brink)

tie dat het uithuisgeplaatste kind zijn gewo-

A-G mr. F.F. Langemeijer)

(Na conclusie van A-G mr. A.J. Machielse,

ne hoofdverblijf heeft bij de met het gezag


strekkende tot vernietiging en tot terugwij-

wordt geplaatst, is voor contactbeperking geen reden of mogelijkheid meer.’ (Kamer-

belaste ouder(s), en dat geen rekening is

zing; adv. mr. R.A.C. Frijns, Arnhem)

gehouden met het daarmee sterk vergelijkba-

Wet Bopz. Bereidheid zich te doen horen.

re geval dat twee gescheiden levende ouders

HR: In strijd met vaste rechtspraak heeft de

beiden met het gezag belast zijn terwijl het

rechtbank niet vastgesteld dat betrokkene

Betrouwbaarheidsverweer conform art. 359

kind zijn hoofdverblijf heeft bij een van hen.

niet bereid was zich te doen horen.

lid 2 Sv: het door de verdediging duidelijk,

In zodanig geval kan immers, ook als het kind na een uithuisplaatsing weer thuis

ECLI:NL:HR:2014:848

door argumenten geschraagd en voorzien (Wet Bopz art. 2, 8 lid 1)

wordt geplaatst bij de ouder bij wie hij zijn

van een ondubbelzinnige conclusie naar voren gebracht standpunt, is ontoereikend

hoofdverblijf heeft, nog steeds ‘reden of

Betrokkene, adv. mr. G.E.M. Later, vs. de offi-

verworpen met de overweging dat het ver-

mogelijkheid’ bestaan voor een beperking

cier van justitie, niet verschenen.

weer wordt weersproken door de gebezigde

van het contact met de andere ouder. Uit het-

bewijsmiddelen en dat het hof geen reden

geen hiervoor is overwogen blijkt dat de wet-

Procesverloop

heeft om aan de juistheid en betrouwbaar-

gever aan de stichting ook buiten het geval

In dit geding heeft de rechtbank op verzoek

heid van de inhoud van die bewijsmiddelen

van uithuisplaatsing van de minderjarige de

van de officier van justitie een voorlopige

te twijfelen.

bevoegdheid heeft willen verlenen contact

machtiging verleend tot opname en verblijf

beperkende aanwijzingen te geven, en dat

van betrokkene in een psychiatrisch zieken-

art. 1:263a BW als bijzondere wetsbepaling is

huis.

(Sv art. 359 lid 2)

Inleiding:

toegevoegd teneinde te voorzien in ruimere bevoegdheden voor de kinderrechter en een

Hoge Raad

Verdachte is veroordeeld wegens ‘diefstal

betere rechtsbescherming voor de met het

Ingevolge art. 8 lid 1 Wet Bopz dient de rech-

door twee of meer verenigde personen, waar-

gezag belaste ouders en de minderjarige van

ter, alvorens op het verzoek tot het verlenen

bij de schuldige zich de toegang tot de plaats

twaalf jaren of ouder, en bovendien dat de

van een voorlopige machtiging te beslissen,

van het misdrijf heeft verschaft door middel

situatie waarvoor art. 1:263a BW blijkens de

degene ten aanzien van wie de machtiging is

van braak’. Deze bewezenverklaring steunt

wetsgeschiedenis specifiek is bedoeld, sterke

verzocht, te horen, tenzij de rechter vaststelt

onder meer op een verklaring van een mede-

gelijkenis vertoont met de situatie dat twee

dat betrokkene niet bereid is zich te doen

verdachte [betrokkene 2].

gescheiden levende ouders beiden met het

horen. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge

In hoger beroep verzoekt de raadsman ver-

gezag zijn belast terwijl het kind zijn hoofd-

Raad dient de rechter die van oordeel is dat

dachte vrij te spreken wegens gebrek aan

verblijf heeft bij een van hen. Onder deze

deze bereidheid ontbrak, dit met zoveel woor-

bewijs. Hij voert daartoe onder meer aan: ‘Het

omstandigheden brengt een redelijke wets-

den in zijn beschikking vast te stellen en de

bewijs bestaat enkel uit de verklaring van

uitleg mee dat art. 1:263a BW ondanks zijn

gronden aan te geven waarop dat oordeel

medeverdachte [betrokkene 2]. Er is niet vol-

formulering ook – en in verband met de rui-

berust (vergelijk HR 14 februari 1997,

daan aan het bewijsminimum. De verklaring

mere rechtsbescherming: bij uitsluiting –

ECLI:NL:HR:1997:ZC2283, NJ 1997/378). De

van [betrokkene 2] vindt onvoldoende steun

van toepassing is in een geval als het onder-

rechtbank heeft in haar beschikking niet vast-

in ander bewijsmateriaal. De politierechter

havige, waarin de minderjarige zijn

gesteld dat betrokkene niet bereid was zich te

heeft overwogen dat hij geen reden heeft om

hoofdverblijf heeft bij een van zijn met het

doen horen en heeft derhalve ook niet de

te twijfelen aan de verklaring van [betrokke-

gezag belaste ouders en een contact beper-

gronden vermeld waarop dat oordeel berust.

ne 2], omdat hij gedetailleerd en consistent

kende aanwijzing wordt gegeven met betrek-

Volgt vernietiging en terugwijzing, overeen-

zou hebben verklaard. Mijns inziens is er wel

king tot de andere met het gezag belaste


degelijk reden tot twijfel. Medeverdachte

ouder bij wie hij niet zijn hoofdverblijf heeft.

De A-G merkt onder 2.4 op dat indien de raads-

[betrokkene 2] heeft op 4 december 2009 ver-


man aan de rechter mededeelt dat zijn niet-

klaard dat hij “gisteren rond 17.00 uur” werd

sie van de A-G.

verschenen cliënt niet bereid is zich te doen

gebeld door mijn cliënt. Dit blijkt evenwel

De A-G bespreekt de vraag of Jeugdzorg in

horen, de rechter daarop mag afgaan, maar

niet uit de historische printgegevens. Dat

geval van ondertoezichtstelling zonder uithuis-

indien andere derden dat mededelen, de rech-

geldt voor geen van de nummers. Voorts

plaatsing een contact beperkende aanwijzing

ter niet zonder meer daarop mag afgaan.

heeft medeverdachte [betrokkene 2] verklaard

kan geven, aan de hand van een wetshistori-

dat ze omstreeks 17.00 uur afspraken. Als je

sche en wetssystematische beschouwing (2.8-

ervan uitgaat dat het telefoonnummer eindi-

2.18), met aandacht voor de literatuur (2.15 en

Hoge Raad (strafkamer)

gend op 705 van mijn cliënt is, dan volgt uit

2.17) en de feitenrechtspraak (2.19-2.22). Ook

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

de historische printgegevens dat mijn cliënt

wijst zij op wetsvoorstel 32 015 (2.24).

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

daar niet geweest kan zijn. Medeverdachte

straf(proces)recht Radboud Universiteit

[betrokkene 2] heeft verklaard dat hij samen

Nijmegen.

met mijn cliënt langs een BOA liep en dat die BOA naar hen zwaaide. De betreffende BOA heeft evenwel verklaard dat hij mijn cliënt op 3 december 2009 niet heeft gezien. Medeverdachte [betrokkene 2] heeft op 4 december


1267

Rechtspraak

935

2009 verklaard dat hij de dag ervoor rond

voor. De getuige [getuige 2] is tweemaal door

17.00 uur werd gebeld door mijn cliënt en dat

de politie gehoord en zij is bij haar verklaring

mijn cliënt hem toen heeft gevraagd om te

gebleven. In het proces-verbaal staat voorts

8 april 2014, nr. 12/03748

helpen met inbreken. Op 5 december 2009

gerelateerd dat [betrokkene 1] ‘weet dat [ver-

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-

heeft hij evenwel verklaard dat ze de dinsdag

dachte] regelmatig inbraken pleegde’. Deze

van Kan, Y. Buruma)

of de woensdag vóór de inbraak al over de

uitlating wordt op geen enkele manier onder-

(Na conclusie van A-G mr. E.J. Hofstee, strek-

inbraak hadden gesproken. Deze verklaringen

bouwd. Het volgt ook niet uit de documenta-

kende tot verwerping; OM-cassatie)

zijn dus tegenstrijdig. Medeverdachte [betrok-

tie van mijn cliënt. Voorts zou zij iets gehoord

ECLI:NL:HR:2014:860

kene 2] heeft verklaard dat mijn cliënt het

hebben over de gepleegde inbraak. Dit heeft

slachtoffer de dag vóór de inbraak heeft

weinig bewijswaarde. De getuige [getuige 3]

Vaststelling door rechter van bedrag waar-

gebeld. Dit blijkt evenwel niet uit de histori-

heeft een signalement gegeven dat op heel

op wederrechtelijk verkregen voordeel

sche printgegevens. Daarbij komt dat het

veel mensen van toepassing is. [...].’

wordt geschat, art. 36e lid 5 Sv: onjuist is de

slachtoffer heeft verklaard dat zij die avond

Het hof overweegt hierover onder meer: ‘Het

opvatting dat de rechter ‘enkel in relatie tot

niet is gebeld. Medeverdachte [betrokkene 2]

hof is van oordeel dat het door en namens de

beperkte draagkracht’ tot toepassing kan

heeft verklaard dat hij mijn cliënt heeft ont-

verdachte gevoerde verweer strekkende tot

komen van de bevoegdheid die hij ingevol-

moet in Barneveld. Dat strookt niet met de

vrijspraak van het tenlastegelegde wordt

ge deze bepaling heeft om het bedrag dat

historische printgegevens. Medeverdachte

weersproken door de gebezigde bewijsmidde-

de betrokkene aan de Staat dient te betalen

[betrokkene 2] heeft verklaard dat de inbraak

len, zoals deze later in de eventueel op te

lager vast te stellen dan het bedrag van het

ongeveer een uur heeft geduurd. Uit de ver-

maken aanvulling op dit arrest zullen worden

geschatte voordeel.

klaring van de getuige [getuige 1] volgt even-

opgenomen. Het hof heeft geen reden om

Motiveringseisen voordeelsontneming, art.

wel dat hij vrijwel direct de politie heeft

aan de juistheid en betrouwbaarheid van de

359 lid 5 Sv jo. art. 415 Sv en art. 511e Sv:

gebeld toen hij hoorde dat er een ruit werd

inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen.’

het oordeel van het hof dat het ‘om redenen

ingegooid. De inbraak kan dus nooit zolang

Het middel klaagt dat het hof in strijd met

als door de raadsman in de door hem ter

hebben geduurd als dat de medeverdachte

art. 359 lid 2 tweede volzin Sv heeft ver-

terechtzitting in hoger beroep voorgedra-

heeft verklaard. Medeverdachte [betrokkene

zuimd in het bijzonder de redenen op te

gen en overgelegde pleitnota uiteengezet’

2] heeft verklaard dat hij twee keer met een

geven waarom het is afgeweken van door de

termen aanwezig acht om aan de betrokke-

container heeft gelopen, om het geluid van

verdediging naar voren gebrachte uitdrukke-

ne geen betalingsverplichting op te leggen,

het inslaan van het raam te verdoezelen. De

lijk onderbouwde standpunten inzake de

voldoet aan de ingevolge deze bepalingen

getuige [getuige 1] heeft evenwel verklaard

betrouwbaarheid van de belastende verkla-

geldende eisen.

dat hij eerst zag dat er iemand met een con-

ringen van medeverdachte [betrokkene 2].

tainer liep en dat hij pas later hoorde dat er

(Sr art. 36e; Sv art. 359, 511e)

een raam werd ingeslagen. Dat strookt dus

Hoge Raad, onder meer:

niet met elkaar. Bovendien heeft medever-

2.3. Hetgeen door de raadsman naar voren is


dachte [betrokkene 2] het over een steegje en

gebracht met betrekking tot de betrouwbaar-

2.3. Het middel bevat ten eerste de klacht dat

de getuige [getuige 1] het over de openbare

heid van de verklaringen van de medever-

het oordeel van het hof blijk geeft van een

weg. Medeverdachte [betrokkene 2] heeft ver-

dachte [betrokkene 2] kan bezwaarlijk anders

onjuiste rechtsopvatting omtrent de

klaard dat hij niet zelf in de woning is

worden verstaan dan als een standpunt dat

bevoegdheid van de rechter op grond van art.

geweest. De getuige [getuige 1] heeft evenwel

duidelijk, door argumenten geschraagd en

36e, vijfde lid, Sr het bedrag dat de betrokke-

verklaard dat de jongen die met de container

voorzien van een ondubbelzinnige conclusie

ne aan de Staat dient te betalen lager vast te

had gelopen, ook de woning binnenging. Ik

ten overstaan van het hof naar voren is

stellen dan het bedrag van het geschatte

concludeer dat medeverdachte [betrokkene 2]

gebracht. Het hof is in zijn arrest van dit uit-

voordeel. Aan deze klacht ligt ten grondslag

niet consistent is in zijn verklaringen en dat

drukkelijk onderbouwde standpunt afgewe-

de opvatting dat die bevoegdheid van de

zijn verklaring niet geloofwaardig is. Mijn

ken door deze verklaringen voor het bewijs

rechter ‘enkel in relatie tot beperkte draag-

cliënt heeft gedetailleerd verklaard hoe hij de

te bezigen. Aangezien het hof in dat verband

kracht kan worden toegepast’. Deze opvatting

dag van inbraak heeft doorgebracht. Zijn ver-

niet meer heeft overwogen dan dat het ver-

vindt geen steun in de tekst en de wetsge-

klaring vindt bevestiging in de verklaring van

weer wordt weersproken door de gebezigde

schiedenis van art. 36e, vijfde lid, Sr en is der-

de getuige [getuige 2]. Zij heeft bij de politie

bewijsmiddelen en het ‘geen reden [heeft]

halve onjuist, zodat de klacht faalt.

tweemaal verklaard dat zij mijn cliënt op 3

om aan de juistheid en betrouwbaarheid van

2.4. Het middel klaagt voorts dat de beslis-

december 2009 omstreeks 18.20 uur op het

de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfe-

sing van het hof dat aan de betrokkene geen

station Ede-Wageningen heeft getroffen. Mijn

len’, heeft het hof – in aanmerking genomen

betalingsverplichting wordt opgelegd, onvol-

cliënt heeft een sluitend alibi. De getuige

dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet

doende of onbegrijpelijk is gemotiveerd. Ook

[getuige 2] en mijn cliënt zijn niet meer bij

blijkt waarom het verweer niet opgaat – in

in zoverre is het middel tevergeefs voorge-

elkaar. [...] In het proces-verbaal van bevindin-

strijd met art. 359, tweede lid tweede volzin

steld. Het hof heeft geoordeeld dat het ‘om

gen op dossierpagina 116 hebben verbalisan-

Sv, in onvoldoende mate de redenen opgege-

redenen als door de raadsman in de door

ten gerelateerd dat zij direct na de inbraak

ven die daartoe hebben geleid. Dat verzuim

hem ter terechtzitting in hoger beroep voor-

van de vader van mijn cliënt hoorden dat hij

heeft ingevolge art. 359, achtste lid, Sv nietig-

gedragen en overgelegde pleitnota uiteenge-

was aangehouden in verband met een

heid tot gevolg.

zet’ termen aanwezig acht om aan de betrok-

inbraak in de woning van [betrokkene 1].

2.4. Voor zover het middel daarover klaagt,

kene geen betalingsverplichting op te leggen.

Mijn cliënt is evenwel pas later opgepakt. In

slaagt het.

De motivering van dat oordeel voldoet aan

hetzelfde proces-verbaal wordt gesuggereerd

Volgt vernietiging van de bestreden uit-

de daaraan, op grond van art. 359, vijfde lid,

dat de getuige [getuige 2] door mijn cliënt is

spraak en terugwijzing.

Sv in verbinding met art. 415 Sv en art. 511e

bedreigd. Hier is geen enkele ondersteuning

1268


Sv, gestelde eisen. Dit oordeel is voorts gelet

Rechtspraak

op hetgeen door de raadsman is aangevoerd


Het hof heeft ten aanzien van de bewezen-

niet onbegrijpelijk.

2.3. Ingevolge art. 449, eerste lid, Sv wordt

verklaring onder meer overwogen: ‘Het hof is

Volgt verwerping van het beroep.

hoger beroep ingesteld door een verklaring, af

van oordeel dat op grond van de bewijsmid-

te leggen door degene die het rechtsmiddel

delen is komen vast te staan dat twee goede-

aanwendt, op de griffie van het gerecht door

ren die in de auto zijn aangetroffen, te weten

of bij hetwelk de beslissing is gegeven. Dit

de koevoet en de rubberen hamer, ongeveer 6

geldt ook indien het gaat om een verklaring,

dagen voor zijn aanhouding door verdachte

8 april 2014, nr. 13/02212

af te leggen door een daartoe door de raads-

zijn gekocht. Deze goederen zijn aangetrof-

(Mrs. A.J.A. van Dorst, N. Jörg, V. van den

man van de verdachte schriftelijk gevolmach-

fen in de kofferbak van de personenauto

Brink)

tigde griffiemedewerker. Die volmacht moet

vlakbij de overige in de tenlastelegging

(Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter, strek-

dan wel zijn verleend aan een medewerker

genoemde goederen. Een aantal van die goe-

kende tot niet-ontvankelijkverklaring van

van de griffie van het gerecht door hetwelk de

deren is bij elkaar in een plastic tas aange-

verdachte in het cassatieberoep; adv. mr.

beslissing waarvan beroep is gegeven. Het

troffen. Gezien deze omstandigheden acht

P.H.W. Spoelstra, ’s-Gravenhage)

gaat hier, in ieder geval wat betreft een advo-

het hof bewezen dat verdachte de goederen

ECLI:NL:HR:2014:856

caat, niet om een onredelijke eis.

zelf in de personenauto heeft gelegd of in

2.4. Uit het vorenoverwogene volgt dat het hof

ieder geval wist dat deze goederen in de auto

Instelling hoger beroep door afleggen ver-

de verdachte terecht niet-ontvankelijk heeft

lagen. Hieruit volgt dat verdachte deze goe-

klaring op de griffie van het gerecht door of

verklaard in zijn hoger beroep op de grond

deren opzettelijk voorhanden heeft gehad.

bij hetwelk de beslissing is gegeven, art.

dat dit beroep eerst na het verstrijken van de

Deze stelling wordt nog ondersteund door de

449 lid 1 Sv: de desbetreffende griffie is ook

appeltermijn ter griffie van de juiste instantie

verklaring van verdachte dat hij graag zijn

van toepassing indien het gaat om een ver-

is ingesteld. De enkele omstandigheid dat

spullen, die in de auto lagen, wil behouden.

klaring, af te leggen door een daartoe door

– naar is gesteld – de raadsman binnen die

Verdachte maakt daarbij geen onderscheid

de raadsman van de verdachte schriftelijk

termijn een schriftelijke volmacht heeft ver-

tussen de aangetroffen goederen. Krachtens

gevolmachtigde griffiemedewerker. Dat die

zonden naar de griffie van een ander gerecht,

geldende jurisprudentie (HR 20 februari

volmacht moet zijn verleend aan een mede-

leidt dus niet tot een ander oordeel.

2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ0213) dient te wor-

werker van de griffie van het gerecht door

2.5. Het middel faalt.

den beoordeeld of genoemde voorwerpen,

hetwelk de beslissing waarvan beroep is


afzonderlijk dan wel gezamenlijk naar hun

936

uiterlijke verschijningsvorm ten tijde van het

gegeven, is in elk geval wat betreft een advocaat niet een onredelijke eis. In casu verdachte terecht niet-ontvankelijk ver-

937

handelen dienstig kunnen zijn voor het misdadige doel dat de verdachte met het gebruik van die voorwerpen voor ogen had. Het hof

klaard in zijn hoger beroep nu dit beroep eerst na het verstrijken van de appelter-

15 april 2014, nr. 13/03846

stelt op grond van het hierboven aangehaal-

mijn ter griffie van de juiste instantie is


de proces-verbaal van bevindingen vast dat

ingesteld.

Brink)

verdachte is aangetroffen in een stilstaande

(Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M.

grijskleurige Volkswagen Golf. In de auto zijn

Spronken, strekkende tot vernietiging wat

de in de tenlastelegging genoemde goederen

betreft de beslissingen en de strafoplegging

aangetroffen. Het hof is van oordeel dat de

Inleiding:

inzake feit 2 en in zoverre tot terugwijzing;

ploertendoders, de pepperspray en de kogel-

Het middel klaagt dat het hof de verdachte

adv. mr. M.E. van der Werf, Amsterdam)

werende vesten zijn gericht op aanval en/of

ten onrechte, althans onvoldoende gemoti-

ECLI:NL:HR:2014:920

verwacht verzet. Deze goederen zijn, in com-

(Sv art. 449)

binatie en in onderlinge samenhang met

veerd niet-ontvankelijk heeft verklaard in het ingestelde hoger beroep. In hoger beroep vor-

Bestanddeel ‘bestemd tot het begaan’ van

elkaar en met de koevoet en de bivakmutsen,

dert de advocaat-generaal dat de verdachte

het misdrijf in de zin van voorbereiding,

naar hun uiterlijke verschijningsvorm

niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het

art. 46 Sr: zonder nadere motivering is in

gericht op het plegen van de in de tenlaste-

hoger beroep, nu hij niet binnen veertien

casu niet begrijpelijk het kennelijke oor-

legging genoemde misdrijven. Het hof weegt

dagen na de uitspraak hoger beroep heeft

deel van het hof dat uit de bewijsvoering

in de waardering van het bewijs mee dat ver-

ingesteld. Desgevraagd naar zijn standpunt

met voldoende bepaaldheid blijkt welk

dachte voor voornoemde redengevende

verklaart de raadsman dat hij reeds op 10 sep-

‘misdadige doel (...) de verdachte met het

omstandigheden geen redelijke verklaring

tember 2012 appel had ingesteld doch bij de

gebruik van die voorwerpen voor ogen had’.

heeft gegeven. Het hof acht bewezen dat verdachte de voorwerpen voorhanden heeft

verkeerde instantie, namelijk bij de strafgriffie van het gerechtshof. Op basis van de door-

(Sr art. 46)

gehad met het voornemen om daarmee een diefstal met (bedreiging van) geweld, dan wel

zendplicht is vervolgens onmiddellijk bij de strafgriffie van de rechtbank appel ingesteld.

Inleiding:

afpersing te plegen.’

Het hof oordeelt: ‘De verdachte is ter terecht-

Verdachte is onder feit 2 veroordeeld omdat

Het middel klaagt dat hetgeen onder 2 is

zitting in eerste aanleg in persoon versche-

hij – kort gezegd – ‘ter voorbereiding van een

bewezenverklaard niet uit de gebezigde

nen. De verdachte had derhalve binnen veer-

te plegen misdrijf, te weten diefstal met

bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

tien dagen na het op 27 augustus 2012

geweld en/of afpersing, opzettelijk voorwer-

gewezen vonnis in hoger beroep moeten

pen, te weten: drie ploertendoders en drie


komen. Namens de verdachte is echter eerst

busjes traangas en een koevoet en twee

2.3. Aangezien de bewezenverklaring onder 2,

op 13 september 2012 bij de juiste instantie

kogelwerende vesten en twee bivakmutsen,

voor zover inhoudende dat de verdachte

hoger beroep ingesteld, zodat hij daarin niet-

bestemd tot het begaan van dat misdrijf,

opzettelijk voorwerpen voorhanden heeft

ontvankelijk dient te worden verklaard.’

voorhanden heeft gehad’.

gehad die waren ‘bestemd tot het begaan’


1269

Rechtspraak

939

van het misdrijf ‘diefstal met geweld en/of

schreven voorwerp – onmiddellijk of middel-

afpersing’, niet zonder meer kan worden afge-

lijk – afkomstig was uit enig misdrijf.’ Door

leid uit de inhoud van de door het hof gebe-

en namens de verdachte is vrijspraak bepleit

15 april 2014, nr. 13/03092

zigde bewijsvoering, is de bestreden uit-

op de grond dat de Porsche Cayenne niet zou


spraak niet naar de eis der wet met redenen

toebehoren aan de verdachte, maar aan

van Kan, Y. Buruma)

omkleed. Daarbij neemt de Hoge Raad in

[betrokkene 1]; verdachte zou slechts de auto

(Na conclusie van A-G mr. G. Knigge, strek-

aanmerking dat zonder nadere motivering,

van [betrokkene 1] hebben geleend.

kende tot verwerping; adv. mr. J. Kuijper,

welke ontbreekt, niet begrijpelijk is het ken-

Het hof verwerpt het verweer, en overweegt

Amsterdam)

nelijke oordeel van het hof dat uit die bewijs-

daartoe onder meer: ‘Uit de […] bewijsmidde-

ECLI:NL:HR:2014:917

voering met voldoende bepaaldheid blijkt

len, blijkt niet alleen dat de verdachte in de

welk ‘misdadige doel (...) de verdachte met

auto reed, maar ook dat de verdachte feitelijk

Vordering benadeelde partij na overlijden

het gebruik van die voorwerpen voor ogen

eigenaar van de auto was. Verdachte was bij

van die partij: het strafgeding voorziet niet

had’. De door het hof in dat verband in aan-

de koop van de auto betrokken, hij heeft con-

in de mogelijkheid dat in geval van overlij-

merking genomen omstandigheden dat in de

tact gehad met het garagebedrijf dat een

den van de benadeelde partij de erfgenaam

auto voorwerpen zijn aangetroffen die

reparatie aan de auto uitvoerde en met de

zich in het geding voegt en de (proces)posi-

gebruikt kunnen worden bij het plegen van

verzekeringsmaatschappij over het uit te

tie van benadeelde partij overneemt. Dit

diefstal met geweld en/of afpersing en dat de

keren schadebedrag naar aanleiding van

betekent dat ook indien degene die zich op

verdachte die voorwerpen opzettelijk voor-

schade aan de auto. Nadat de auto in beslag

de voet van art. 51f lid 1 Sv als benadeelde

handen heeft gehad, volstaan daartoe niet.

was genomen, werd in de auto een Turks

partij in het strafgeding heeft gevoegd, is

(Vergelijk HR 28 januari 2014,

identiteitsbewijs en een paspoort op naam

overleden, de rechter ingevolge art. 361 lid

ECLI:NL:HR:2014:179, NJ 2014/107.)

van de verdachte aangetroffen. In de woning

4 Sv dient te beslissen op diens vordering.

2.4. Het middel slaagt.

waar de verdachte verbleef, zijn voorts papie-

Volgt vernietiging uitsluitend wat betreft de

ren en cd’s met betrekking tot de Porsche

beslissingen ter zake van het onder 2 tenlaste-

Cayenne aangetroffen. Weliswaar stond de

gelegde en de strafoplegging, in zoverre terug-

auto op naam van [betrokkene 1], maar uit

Inleiding:

wijzing en verwerping voor het overige.

telefoongesprekken en/of sms-berichten tus-

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte

sen verdachte en [betrokkene 1] kan worden

de vordering van de benadeelde partij

afgeleid dat [betrokkene 1] de auto slechts op

[betrokkene 1] heeft toegewezen aan haar

naam had en niet bezat. De verklaring die

erfgenaam [betrokkene 2].

938

(Sv art. 51f en 361)

[betrokkene 1] ter zitting van het hof heeft 15 april 2014, nr. 12/04868

afgelegd acht het hof, gelet op het aanwezige


(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

bewijs, ongeloofwaardig. Niet is gebleken dat

3.4. Het strafgeding voorziet niet in de moge-

Lohman, J. de Hullu, Y. Buruma, V. van den

verdachte in de periode waarin hij de Porsche

lijkheid dat in geval van overlijden van de

Brink)

Cayenne verwierf, de beschikking had over

benadeelde partij de erfgenaam zich in het

(Na conclusie van A-G mr. P.C. Vegter,

legale inkomsten. De Porsche Cayenne is gro-

geding voegt en de (proces)positie van bena-

strekkende tot verwerping; adv. mr. R.J.

tendeels contant betaald en werd op naam

deelde partij overneemt. Dit betekent dat ook

Baumgardt, Spijkenisse)

gezet van een katvanger. Uit deze omstandig-

indien degene die zich op de voet van art.

ECLI:NL:HR:2014:912

heden leidt het hof af dat de Porsche Cayen-

51f, eerste lid, Sv als benadeelde partij in het

ne is aangeschaft met door misdrijf verkre-

strafgeding heeft gevoegd, is overleden, de

Verwerven en voorhanden hebben bij wit-

gen geld.’

rechter ingevolge art. 361, vierde lid, Sv dient

wassen, art. 420bis Sr: ondanks dat in casu

Het middel behelst de klacht dat de bewezen-

te beslissen op diens vordering. (Vergelijk

niet zonder meer uit de gebezigde bewijs-

verklaring wat betreft de verwerving van de

ook HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL9105,

voering kan worden afgeleid dat ten tijde

personenauto ontoereikend is gemotiveerd.

NJ 2011/259).

van de verwerving de personenauto mid-

3.5. De vordering van de benadeelde partij

dellijk of onmiddellijk afkomstig was uit


[betrokkene 1] tot vergoeding van geleden

enig misdrijf, casseert de Hoge Raad niet

2.3. Uit de gebezigde bewijsvoering kan niet

immateriële schade tot een bedrag van

nu de bewezenverklaring ook inhoudt dat

zonder meer worden afgeleid dat ten tijde van

€ 2500 is in eerste aanleg integraal toegewe-

de verdachte de auto ‘voorhanden heeft

de verwerving de personenauto middellijk of

zen. In het onderhavige geval is dus sprake

gehad’ en het hof bij de kwalificatie van het

onmiddellijk afkomstig was uit enig misdrijf.

van de in art. 421, tweede lid, Sv bedoelde

bewezenverklaarde kennelijk geen zelfstan-

In zoverre is het middel terecht voorgesteld.

situatie dat de voeging van [betrokkene 1]

dige betekenis heeft toegekend aan het

In aanmerking genomen evenwel dat de bewe-

als benadeelde partij in hoger beroep van

‘verwerven’ van de auto.

zenverklaring ook inhoudt dat de verdachte

rechtswege voortduurde. Het hof had die

de auto ‘voorhanden heeft gehad’, alsmede dat

vordering, gelet op hetgeen hiervoor onder

het hof bij de kwalificatie van het bewezenver-

3.4 is overwogen, niet mogen aanmerken als

klaarde kennelijk geen zelfstandige betekenis

een vordering van haar erfgenaam [betrok-

Inleiding:

heeft toegekend aan het ‘verwerven’ van de

kene 2] en op die vordering niet mogen

Ten laste van de verdachte is witwassen

auto, behoeft de gegrondheid van het middel

beslissen. Nu het hof heeft geoordeeld dat

bewezenverklaard omdat hij – kort gezegd –

niet tot cassatie te leiden.

de gevorderde immateriële schade het recht-

‘een voorwerp, te weten een personenauto


streeks gevolg is van het onder 6 bewezen-

(Sr art. 420bis)

(merk Porsche type Cayenne met kenteken

verklaarde handelen van de verdachte, had

[AA-00-BB]), heeft verworven en voorhanden

het die vordering moeten toewijzen aan de

heeft gehad terwijl hij wist dat bovenom-

benadeelde partij [betrokkene 1] (wiens vor-

1270


Rechtspraak

dering op de voet van art. 6:106, tweede lid

Door de verdediging is onder meer het


tweede volzin, BW vatbaar is voor overgang

volgende aangevoerd: ‘Door de rechter-com-

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit

onder algemene titel op de erfgenaam). Het

missaris is ten onrechte een machtiging

behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen

middel, dat hierover klaagt, is terecht voor-

verleend tot het opnemen van telecommuni-

nadere motivering nu het middel niet noopt

gesteld. De Hoge Raad zal doen wat het hof

catie, gevoerd met een telefoon die bij een

tot beantwoording van rechtsvragen in het

had behoren te doen.

woninginbraak op 1 juni 2009 te Kerkrade

belang van de rechtseenheid of de rechtsont-

Volgt vernietiging uitsluitend voor zover de

was weggenomen. De daarop betrekking heb-

wikkeling.

beslissing inhoudt dat de vordering tot scha-

bende vordering van de officier van justitie


devergoeding van de benadeelde partij

was gebaseerd op het proces-verbaal van

[betrokkene 2] wordt toegewezen aan

politie waarin slechts melding werd gemaakt

A-G Harteveld, onder meer:

[betrokkene 2], toewijzing van de vordering

van deze ene enkele woninginbraak, hetgeen

4.6. Of het gaat om verdenking van een

tot schadevergoeding van de benadeelde par-

geen ernstige inbreuk op de rechtsorde ople-

misdrijf dat gezien zijn aard of de samen-

tij [betrokkene 1] aan [betrokkene 1] en ver-

vert. Aldus is aan het criterium van artikel

hang met andere door de verdachte begane

werping van het beroep voor het overige.

126m [Sv] niet voldaan. Een dergelijk onher-

misdrijven een ernstige inbreuk op de rechts-

stelbaar vormverzuim in het voorbereidend

orde oplevert, kan in samenvattende zin en

onderzoek dient te leiden tot uitsluiting van

mede aan de hand van de hiervoor geciteer-

het bewijs van al hetgeen uit de telefoontap

de wetsgeschiedenis het volgende worden

is voortgekomen, inclusief de resultaten van

gesteld.

15 april 2014, nr. 12/05295

de daarop volgende huiszoeking.’

Allereerst het in art. 126m Sv gebezigde


Het hof overweegt onder meer dat het,

begrip rechtsorde. Dat laat zich lastig nader

van Kan, Y. Buruma, N. Jörg, V. van den

anders dan de raadsman, van oordeel is dat

omschrijven. Taalkundig bezien gaat het vol-

Brink)

zelfs één enkele woninginbraak ‘een ernstige

gens Van Dale bij een rechtsorde om ‘het

(Na conclusie van A-G mr. A.E. Harteveld,

inbreuk op de rechtsorde’ kan opleveren. Een

geheel van door het recht beheerste regels in

strekkende tot verwerping; adv. mr. I.T.H.L.

en ander is afhankelijk van de aard van het

een gemeenschap, de maatschappelijke orde

van de Bergh en mr. S. Weening, beiden

misdrijf en de omstandigheden van het

in een land die op het recht gegrond is, de

Maastricht)

geval, waarbij de beginselen van proportiona-

gezamenlijke instellingen op juridisch gebied

ECLI:NL:HR:2014:913

liteit en subsidiariteit een rol spelen. Het hof

van een bep. land’. En meer specifiek, in het

overweegt dan: ‘Uit het proces-verbaal aan-

strafrecht, komt de invulling van het begrip

Een ‘ernstige inbreuk op de rechtsorde’ in

vraag bevel onderzoek van telecommunicatie

rechtsorde met name in het kader van de

de zin van art. 126m lid 1 Sv. A-G: een enke-

d.d. 11 juni 2009 blijkt dat in de onderhavige

voorlopige hechtenis aan bod. Daarbij wordt

le woninginbraak gedurende de nacht kan

zaak sprake was van een woninginbraak,

voor de vraag of de rechtsorde ernstig is

zodanige inbreuk opleveren; zelfs indien

gepleegd in de nachtelijke uren terwijl de

geschokt veelal aangehaakt bij de klaarblijke-

dit anders zou zijn geen grond voor bewijs-

bewoners in de woning lagen te slapen, waar-

lijk heersende rechtsovertuiging in de

uitsluiting krachtens art. 359a Sv. Art. 81

bij de toegang tot de woning is verkregen via

samenleving, los van eventuele publieke aan-

RO-afdoening.

inklimming (een deels openstaand raam) en

dacht in de media.7

waaruit diverse goederen zijn gestolen, waar-

De wetgever heeft gezien de differentiatie in

onder diverse mobiele telefoons. Hierdoor is

de bijzondere opsporingsbevoegdheden aan

het belang van de veiligheid van de bewoners

de hand van de ernst van het misdrijf kenne-

Inleiding:

en hun woonomgeving aangetast, hetgeen,

lijk bij de categorie zaken waarvoor een tele-

Het gaat in deze zaak –kort gezegd – om een

anders dan door de verdediging betoogd, een

foontap tot de mogelijkheden behoort voor

gestolen gsm en navigatiesysteem die in de

ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert

ogen gestaan dat het in ieder geval moet

woning van verdachte zijn aangetroffen en

als genoemd in artikel 126m van het Wet-

gaan om misdrijven waarvoor voorlopige

ter zake waarvan hij heeft verklaard dat hij

boek van Strafvordering. Daar komt bij dat

hechtenis is toegelaten, onder de bijkomende

het navigatiesysteem samen met nog een

voor het traceren van de gestolen mobiele

voorwaarde van een ernstige inbreuk op de

TomTom op straat van iemand voor € 150

telefoons er in casu geen andere mogelijk-

rechtsorde. De daarop volgende door de wet-

heeft gekocht en dat hij de (mooie en nieu-

heid heeft bestaan dan het tappen van de

gever genoemde zwaardere categorie zijn de

we) gsm van iemand gekregen heeft zonder

daarmee gevoerde gesprekken, zodat het

ernstige misdrijven waarop een strafmaxi-

te vragen of vernemen waar deze vandaan

inzetten van dit opsporingsmiddel in het

mum van acht jaar of meer staat, zonder de

kwam. De doorzoeking heeft plaatsgevonden

onderhavige geval proportioneel was. Derhal-

toevoeging dat er sprake dient te zijn van

naar aanleiding van opgenomen en afgeluis-

ve is het hof, anders dan de politierechter,

een ernstige inbreuk op de rechtsorde. Daar-

terde telefoongesprekken, aan de hand waar-

van oordeel dat de rechter-commissaris in de

in lijkt besloten te liggen dat de wetgever

van kon worden vastgesteld dat een van de

onderhavige zaak en op grond van voor-

een verdenking van een feit met een straf-

bij een woninginbraak in Kerkrade gestolen

noemde feiten en omstandigheden tot zijn

maximum van acht jaar of meer in beginsel

telefoons (de desbetreffende gsm) bij ver-

beslissing tot het verlenen van de gevraagde

vanwege de ernst daarvan beschouwd als

dachte in gebruik was. Betwist wordt de

machtiging heeft kunnen komen. Het ver-

opleverende een ernstige inbreuk op de

afgifte van de machtiging tot het opnemen

weer van de verdediging wordt derhalve ver-

rechtsorde. Dat lijkt me hier van belang,

en afluisteren van de telefoon. In eerste aan-

worpen.’

omdat een woninginbraak gedurende de

leg is verdachte vrijgesproken van de gehele

Het middel klaagt dat het hof het verweer

nacht door twee of meer verenigde personen

tenlastelegging, omdat de Politierechter oor-

strekkende tot bewijsuitsluiting op de voet

of door inklimming, valse sleutels, braak et

deelde dat daartoe niet had kunnen worden

van art. 359a Sv ten onrechte, althans ontoe-

cetera een strafmaximum kent van negen

beslist. Het hof is een ander oordeel toege-

reikend gemotiveerd heeft verworpen.

jaar (art. 311 lid 2 Sr). De Hoge Raad heeft in

940

(Sv art. 126m en 359a)

daan.

het kader van art. 67a lid 2 onder 1° Sv welis-


1271

Rechtspraak

waar overwogen dat voor de beantwoording

van proportionaliteit en subsidiariteit een

goederen zijn gestolen, waaronder verschil-

van de vraag of de rechtsorde ernstig is

rol. De rechter-commissaris dient vervolgens

lende mobiele telefoons;

geschokt door het feit waarvoor de voorlopi-

bij de vraag of een machtiging kan worden

– dat hierdoor het belang van de veiligheid

ge hechtenis is gevorderd de straf die op dat

verstrekt, te toetsen of aan bovenstaande

van de bewoners en hun woonomgeving is

feit is gesteld niet beslissend is, doch dat is

wettelijke voorwaarden is voldaan. Aan de

aangetast.

vanwege de in dat artikellid opgenomen

zittingsrechter ten slotte staat de rechtmatig-

Hierin ligt de in ogenschouw genomen ernst

nevenschikking in de vorm van het woordje

heid van de toepassing van de bevoegdheid

van het feit besloten, zowel bezien op grond

‘en’: een feit waarop naar de wettelijke

ter beoordeling. In het wettelijk systeem

van het op een dergelijke diefstal gestelde

omschrijving een gevangenisstraf van twaalf

houdt die beoordeling, in een geval als het

strafmaximum van negen jaar, als ook bezien

jaren of meer is gesteld ‘en’ de rechtsorde

onderhavige waarin de rechter-commissaris

naar de klaarblijkelijk heersende rechtsover-

ernstig door dat feit is geschokt.8 Art. 126m

tevoren een machtiging heeft verstrekt, een

tuiging in de samenleving. Het hof komt tot

lid 1 Sv bedient zich niet expliciet van een

beantwoording in van de vraag of de rechter-

het oordeel dat de woninginbraak in de gege-

dergelijke nevenschikking, maar het tweede

commissaris in redelijkheid tot zijn oordeel

ven omstandigheden wel een ernstige

gedeelte is een nadere bepaling van het eer-

omtrent die machtiging heeft kunnen

inbreuk op de rechtsorde kan opleveren als

ste zinsdeel: het moet gaan om verdenking

komen.9 De meest wezenlijke waarborg voor

genoemd in art. 126m Sv. Vervolgens komt

van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid

de burger ten aanzien van de inbreuk op zijn

het hof tot het oordeel dat de rechter-com-

1 Sv, dat gezien zijn aard of de samenhang

privacy door het ‘tappen’ heeft de wetgever

missaris in redelijkheid tot afgifte van de

met andere door de verdachte begane mis-

dus met name gezocht in de aan de rechter-

machtiging als bedoeld in art. 126m Sv heeft

drijven een ernstige inbreuk op de rechtsor-

commissaris voorbehouden beslissing tot

kunnen beslissen. Daarbij heeft het hof erop

de oplevert. En de genoemde nadere bepaling

afgifte van de machtiging. De memorie van

gelet dat bij de beslissing tot tappen met het

is, zo stelde ik reeds, gerelateerd aan de ernst

toelichting hierover:

oog op de grenzen van proportionaliteit en

van de inbreuk bezien in het licht van de

‘In het wetsvoorstel is de gedachte gevolgd

subsidiariteit in ogenschouw is genomen dat

klaarblijkelijk heersende rechtsovertuiging in

dat niet iedere inbreuk op de grondrechten

er hier voor het traceren van de gestolen

de samenleving.

van burgers een rechterlijke toetsing vooraf

mobiele telefoons – en aldus voor de ophel-

4.7. Bij de vraag of er sprake is van een ver-

vergt. De inschakeling van de rechter-com-

dering van de gepleegde inbraak – geen

denking waarbij op grond van art. 126m Sv

missaris bij het verlenen van toestemming is

andere mogelijkheid heeft bestaan dan het

tot het tappen van telecommunicatie kan

beperkt tot de meest in de grondrechten van

tappen van de daarmee gevoerde gesprekken.

worden besloten, gaat het mijns inziens der-

burgers ingrijpende opsporingsbevoegdhe-

Dat oordeel van het hof geeft mijns inziens

halve om de vraag of het, in het licht van de

den (opnemen van vertrouwelijke communi-

– gelet op de afstand waarmee de zittings-

omstandigheden van het geval, een zwaar

catie en tappen).’10

rechter de machtiging van de rechter-com-

genoeg feit betreft bezien naar de klaarblijke-

De zittingsrechter toetst deze afweging met

missaris toetst en in het licht waarin de

lijk heersende rechtsovertuiging in de

de benodigde afstand, zo men wil ‘marginaal’

wetgeschiedenis de met name te maken

samenleving. Daarvan kan in mijn ogen snel-

en slechts achteraf. Daarmee samenhangend

afweging van proportionaliteit en subsidiari-

ler sprake zijn dan de bewoordingen ‘ernstige

gaat het om een toets ‘ex tunc’. De basis voor

teit plaatst – geen blijk van een onjuiste

inbreuk op de rechtsorde’ op het eerste

de toetsing door de zittingsrechter is de

rechtsopvatting en acht ik hier gelet op de

gezicht wellicht zouden doen vermoeden. Is

informatie waarover de rechter-commissaris

daaraan gewijde motivering niet onbegrijpe-

die hobbel genomen, dan komt het voor de

bij zijn beslissing de beschikking had. De

lijk.

rechtmatigheid van de inzet van deze opspo-

eventueel daarop volgende cassatietoets van

4.10. Mocht uw Raad een ander oordeel zijn

ringsbevoegdheid met name aan op de daar-

het oordeel van het hof is nog beperkter, te

toegedaan omtrent de vraag of hier sprake

bij te hanteren eisen van proportionaliteit en

weten of het oordeel van het hof niet getuigt

kan zijn van een ernstige inbreuk op de

subsidiariteit. Bij dit afwegingskader neem ik

van een onjuiste rechtsopvatting en niet

rechtsorde, dan geldt mijns inziens dat het

mede in aanmerking dat de wetgever binnen

onbegrijpelijk is.

hof het gevoerde verweer in het licht van HR

het areaal van de zwaardere opsporingsbe-

4.9. In de onderhavige zaak heeft het hof bij

19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321

voegdheden het ‘tappen’ van telecommunica-

de beoordeling van het verweer omtrent de

slechts had kunnen verwerpen. In dat, over

tie een relatief lichtere inbreuk op de privacy

rechtmatigheid van de toegepaste bijzondere

de toepassing van 359a Sv aanscherpende,

acht dan het opnemen van vertrouwelijke

opsporingsbevoegdheid de juiste maatstaf

arrest is immers onder verwijzing naar eer-

communicatie.

aangelegd. Het hof heeft in de onderhavige

dere jurisprudentie het volgende overwogen.

4.8. Voorts geldt bij de beoordeling van het

zaak overwogen dat gelet op de feiten en

Bewijsuitsluiting kan als op grond van art.

middel het volgende. Het wettelijk systeem

omstandigheden zoals vervat in het proces-

359a lid 1 Sv voorzien rechtsgevolg uitslui-

rond het opnemen van telecommunicatie

verbaal van aanvraag van 11 juni 2009 er een

tend aan de orde komen indien het bewijs-

met een technisch hulpmiddel als bedoeld in

verdenking ter zake van een misdrijf als

materiaal door het verzuim is verkregen, en

art. 126m Sv houdt in dat een bevelsbevoegd-

bedoeld in art. 126m lid 1 Sv bestond en dat

komt slechts in aanmerking indien door de

heid aan de officier van justitie is verleend.

de rechter-commissaris hier in redelijkheid

onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk

De rechter-commissaris dient echter tevoren

tot afgifte van de tapmachtiging kon beslis-

strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel

een schriftelijke machtiging voor uitoefening

sen. Daartoe heeft het hof in aanmerking

in aanzienlijke mate is geschonden. Wat dat

van die bevoegdheid te hebben verstrekt. Het

genomen dat, kort gezegd:

laatste betreft geldt dat een schending van

staat daarbij in eerste instantie ter beoorde-

– het ging om een woninginbraak die was

het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op

ling van de officier van justitie of sprake is

gepleegd in de nachtelijke uren, terwijl de

eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer

van een verdenking als bedoeld in art. 126m

bewoners in de woning lagen te slapen;

niet zonder meer een inbreuk oplevert op de

lid 1 Sv en of het onderzoek dringend vor-

– dat daarbij de toegang tot de woning is ver-

in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een

dert dat gegevensverkeer wordt opgenomen.

kregen via inklimming (een deels open-

eerlijk proces en dat aan een niet gerecht-

Bij deze laatste toets spelen de beginselen

staand raam) en dat uit de woning diverse

vaardigde inbreuk op het door het eerste lid

1272


Rechtspraak

van art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de

pleidooi tot hetgeen van belang is voor het

schulduitsluitingsgrond van artikel 54a [Sr],

strafprocedure tegen de verdachte geen

tenlastegelegde. Het betreft hier een beslis-

dan wel enige actie zijdens de overheid op

rechtsgevolgen behoeven te worden verbon-

sing van de voorzitter ten behoeve van de

grond van artikel 54a [Sr], onder de werking

den, mits zijn recht op een eerlijk proces

handhaving van de orde op de terechtzitting.

van artikel 552a [Sv] te doen vallen. Dit

zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt

Daartegen staat geen beroep in cassatie open

houdt in dat klaagster niet-ontvankelijk is in

gewaarborgd. Aangezien het hof het gevoer-

(vergelijk HR 2 maart 2010,

haar klaagschrift.’

de verweer strekkende tot bewijsuitsluiting

ECLI:NL:HR:2010:BJ9897, NJ 2010/303). In

Art. 54a Sr luidt: ‘Een tussenpersoon die een

op grond van deze overwegingen slechts kun-

zoverre moet het middel onbesproken blijven.

telecommunicatiedienst verleent bestaande

nen verwerpen, zal het middel (ook) hierom

3.4. Voor zover het middel klaagt dat het

in de doorgifte of opslag van gegevens die

niet tot cassatie kunnen leiden.

onderzoek ter terechtzitting nietig is omdat

van een ander afkomstig zijn, wordt als zoda-

de verdachte niet overeenkomstig art. 311,

nig niet vervolgd indien hij voldoet aan een

tweede lid, Sv het woord heeft kunnen voe-

bevel van de officier van justitie, na schrifte-

7 Vergelijk Melai vs. Groenhuijsen, Wetboek van Strafvorde-

ren, mist het feitelijke grondslag en kan het

lijke machtiging op vordering van de officier

ring ad art. 67a, aant. 10 (bijgewerkt tot 15 oktober 2008).

dus niet tot cassatie leiden.

van justitie te verlenen door de rechter-com-

8 HR 21 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8131, NJ


missaris, om alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden

2006/246, m.nt. Schalken. 9 HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL2828, NJ 2010/201; HR 21 november 2006,

942

gevergd om de gegevens ontoegankelijk te maken.’

ECLI:NL:HR:2006:AY9673, NJ 2007/233, m.nt. Mevis; HR 11 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT4351, NJ 2006/625.

15 april 2014, nr. 12/04743


Zie tevens HR 22 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0190.

(Mrs. A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin

2.3. Gelet op de bewoordingen van art. 552a,

10 Kamerstukken II 1996/97, 25403, 3, p. 104.

Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van

eerste lid, Sv heeft de rechtbank met juist-

11 Vergelijk de conclusie van A-G Aben bij HR 6 maart 2012,

Kan en Y. Buruma)

heid geoordeeld dat art. 552a Sv niet voorziet

ECLI:NL:PHR:2012:BQ8596 (4.8-4.10), NJ 2012/176; HR 16

(Na conclusie van wnd. A-G mr. J. Wortel,

in de mogelijkheid een klaagschrift als

juni 1992, NJ 1992/819 r.o. 9.3; HR 3 maart 1987, NJ

strekkende tot verwerping; adv. mr. P.T.C.

bedoeld in het eerste lid van die bepaling in

1987/851, alsmede A-G Machielse bij HR 26 juni 2012 (HR

van Kampen, Amsterdam)

te dienen tegen een in art. 54a Sr bedoeld

81 RO), ECLI:NL:PHR:2012:BX1932. Zie voorts T. Blom, Een

ECLI:NL:HR:2014:908

bevel van de officier van justitie tot ontoegankelijk maken van gegevens.

ernstige inbreuk op de rechtsorde, DD 2007/51, p. 626 e.v.

Beklag aangaande beslag (art. 552a Sv) en

2.4. De rechtbank heeft de klaagster dus

ontoegankelijk maken gegevens art. 54a Sr:

terecht niet-ontvankelijk verklaard in haar

art. 552a Sv voorziet niet in de mogelijk-

klaagschrift. Dat brengt mee dat de klaagster

heid een klaagschrift als bedoeld in het eer-

niet kan worden ontvangen in haar cassatie-

ste lid van die bepaling in te dienen tegen

beroep.

15 april 2014, nr. 13/01540

een in art. 54a Sr bedoeld bevel van de offi-

Volgt niet-ontvankelijkverklaring van


cier van justitie tot ontoegankelijk maken

klaagster in het cassatieberoep.

Brink)

van gegevens.

die een indringender toets door de zittingsrechter voorstaat.

941

(Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M. Spronken, strekkende tot vernietiging en

(Sr art. 54a; Sv art. 552a)

tot terugwijzing; adv. mr. H. Sytema en mr.

Raad van State Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

J.L. Baar, beiden ‘s-Gravenhage)

Inleiding:

Klein Nulent en mr. drs. J. de Vries werkzaam

ECLI:NL:HR:2014:911

Tegen klaagster is door de officier van justitie

bij de directie bestuursrechtspraak van

een bevel uitgevaardigd zoals bedoeld in art.

de Raad van State. Volledige versies van

Beperking door rechter van pleidooi ver-

54a Sr. Klaagster heeft, als internet Service-

deze uitspraken zijn te vinden op

dachte, art. 311 lid 2 Sv: het door de voorzit-

provider, tijdig aan dit bevel voldaan. De offi-

www.raadvanstate.nl.

ter beperken van de verdachte in zijn

cier van justitie heeft op 26 april 2012 dit

pleidooi ‘tot hetgeen van belang is voor het

bevel ingetrokken. Tegen het uitgevaardigde

tenlastegelegde’ betreft een beslissing van

bevel zoals hiervoor genoemd heeft klaagster

de voorzitter ten behoeve van de handha-

een bezwaarschrift ex art. 552a Sv ingediend.

ving van de orde op de terechtzitting waar-

De rechtbank heeft de klaagster niet-ontvan-

16 april 2014, nr. 201306684/1/A1

tegen geen beroep in cassatie openstaat.

kelijk verklaard in haar klaagschrift. Zij heeft

(Mrs. Van Kreveld, Hoogvliet en Van de

A-G: anders.

daartoe het volgende overwogen: ‘Artikel 54a

Gronden)

[Sr] ziet op een vervolgingsuitsluitingsgrond.

ECLI:NL:RVS:2014:1331

(Sv art. 311)

943

Dit houdt in dat degene te wiens aanzien het bevel is afgegeven niet vervolgd kan worden

Woonboot die bestaat uit een constructie

Inleiding:

ter zake van een eventueel geconstateerd

van enige omvang die op indirecte wijze

Het middel klaagt dat het hof de verdachte

strafbaar feit indien aan dat bevel wordt vol-

met de grond is verbonden en bedoeld is

‘op ontoelaatbare wijze heeft beperkt in het

daan. Artikel 552a [Sv] geeft geen mogelijk-

om ter plaatse als woning te functioneren,

voeren van zijn verdediging’.

heid te klagen over bevelen gegeven ingevol-

is een bouwwerk waarvoor een omgevings-

ge artikel 54a [Sr]. Bovendien volgt uit noch

vergunning als bedoeld in art. 2 lid 1 onder


uit enige rechtsregel, noch uit de parlemen-

a Wet algemene bepalingen omgevings-

3.3. Blijkens voormeld proces-verbaal is de

taire geschiedenis, dat de wetgever de bedoe-

recht is vereist.

verdachte door de voorzitter beperkt in zijn

ling heeft gehad om het voldoen aan de


1273

Rechtspraak

(Wet algemene bepalingen omgevingsrecht

bouwwerk, zodat voor het verbouwen daar-

boten in welke vorm dan ook niet onder de

art. 2.1 lid 1 onder a; Verordening op het bin-

van een omgevingsvergunning is vereist en

reikwijdte van het Bouwbesluit vallen.

nenwater 2010 art. 2.2.1, 2.3.4)

het college de door [appellant sub 1] inge-

5.1. Het begrip bouwwerk is in de Wabo niet

diende aanvraag om verbouwingsvergunning

omschreven. De Wabo beoogt gelet op de

Uitspraak op de hoger beroepen van: 1.

had moeten afwijzen.

geschiedenis van totstandkoming (Kamer-

[appellant sub 1], wonend te Amsterdam, 2.

4. Niet in geschil is dat [de woonboot], behal-

stukken II 2006/07, 30844, 3, p. 91 en 92) bij

het dagelijks bestuur van het stadsdeel

ve tijdens periodiek onderhoud of een ver-

het begrip ‘bouwwerk’ aan te sluiten zoals

Centrum, thans het college van burgemees-

bouwing, sinds 1954 op de desbetreffende

dat onder de Woningwet werd aangeduid.

ter en wethouders van Amsterdam (hierna:

locatie ligt. Voorts is niet in geschil dat [de

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen

het college), vs. de uitspraak van Rechtbank

woonboot] van origine een zeilboot is die

(uitspraak van 17 juli 2013 in zaak nr.

Amsterdam van 27 juni 2013 in zaak nr.

niet meer zelfstandig kan varen, omdat zei-

201300743/1/A1), kan voor de uitleg van het

12/1028 in het geding tussen: [wederpartij]

len vanwege de op [de woonboot] gerealiseer-

begrip bouwwerk ook bij toepassing van de

en het college.

de opbouw niet mogelijk is en geen motor

Wabo aansluiting worden gezocht bij de

aanwezig is. Vervoer van [de woonboot] voor

modelbouwverordening die een bruikbare

Procesverloop

onderhoud vindt plaats door deze, nadat de

omschrijving van het begrip bouwwerk

Bij besluit van 19 juli 2011 heeft het college

naastgelegen woonboot van haar plaats is

omvat. Deze luidt: ‘elke constructie van enige

aan [appellant sub 1] een verbouwingsver-

gehaald, met twee sleepboten te verslepen.

omvang van hout, steen, metaal of ander

gunning verleend voor de verbouwing van

Ter zitting is vastgesteld dat [de woonboot]

materiaal, die op de plaats van bestemming

[de woonboot] gelegen aan de [locatie] te

aan de kade is verbonden met een afhouder,

hetzij direct of indirect met de grond verbon-

Amsterdam.

een loopplank, een tros en twee stalen kabels

den is, hetzij direct of indirect steun vindt in

Bij besluit van 25 januari 2012 heeft het col-

die aan twee in de kade verankerde bolders

of op de grond, bedoeld om ter plaatse te

lege het door [wederpartij] daartegen

zijn verbonden. Voorts zijn er verbindingen

functioneren’.

gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en

ten behoeve van nutsvoorzieningen (riool,

5.2. De rechtbank heeft terecht overwogen

het besluit van 19 juli 2011 gehandhaafd.

water, elektriciteit, gas, internet).

dat [de woonboot] als bouwwerk in de zin

Bij uitspraak van 27 juni 2013 heeft de recht-

5. Het college en [appellant sub 1] betogen

van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a,

bank het door [wederpartij] daartegen inge-

dat de rechtbank ten onrechte heeft overwo-

van de Wabo moet worden aangemerkt. [de

stelde beroep gegrond verklaard, het besluit

gen dat [de woonboot] als bouwwerk moet

woonboot] bestaat uit een constructie van

van 25 januari 2012 vernietigd, het besluit

worden aangemerkt. Het college voert daar-

enige omvang die op indirecte wijze met de

van 19 juli 2011 herroepen, de aanvraag van

toe aan dat [de woonboot] niet aan de water-

grond is verbonden door middel van een

[appellant sub 1] om een verbouwingsver-

bodem is verbonden of aan meer- of spudpa-

afhouder, een loopplank, een tros en twee

gunning afgewezen en bepaald dat de uit-

len is verankerd. [de woonboot] is slechts

stalen kabels, die aan in de kade verankerde

spraak in de plaats treedt van het besluit van

met de kade verbonden door stalen kabels en

bolders zijn bevestigd en aansluitingen op

25 januari 2012.

een afhouder, terwijl de afhouder door stoot-

nutsvoorzieningen. Bij beantwoording van de

Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub

boeien vervangen zou kunnen worden. [de

vraag of [de woonboot] als bouwwerk moet

1] en het college hoger beroep ingesteld.

woonboot] kan niet worden aangemerkt als

worden aangemerkt, is niet bepalend hoe die

(…)

een plaatsgebonden constructie, omdat de

verbondenheid fysiek is vormgegeven, maar

aansluitingen op de nutsvoorzieningen een-

is doorslaggevend dat [de woonboot] is

Overwegingen

voudig zijn los te koppelen, aldus het college.

bedoeld om ter plaatse als woning te functio-

1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, aanhef en

Zij verwijst in dit verband naar de uitspraak

neren. Dit laatste blijkt ook uit het feit dat

onder a, van de Wet algemene bepalingen

van de Afdeling van 8 mei 2013 in zaak nr.

[de woonboot] niet zelfstandig kan varen en

omgevingsrecht (hierna: Wabo) is het verbo-

201201123/1/T1/A3. Het college voert voorts

sinds 1954 vrijwel onafgebroken op dezelfde

den zonder omgevingsvergunning een pro-

aan dat het relatief eenvoudig is om [de

plaats ligt.

ject uit te voeren voor zover dat geheel of

woonboot] te verplaatsen. Voorts voert het

Anders dan het college betoogt, heeft de

gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een

aan dat de wijze van verankering en niet het

rechtbank in haar beoordeling het gebruik

bouwwerk.

gebruik dat van [de woonboot] wordt

dat van [de woonboot] wordt gemaakt

Ingevolge artikel 2.2.1, aanhef en onder a,

gemaakt, doorslaggevend dient te zijn bij

terecht mede betrokken, omdat onder meer

van de Verordening op het binnenwater 2010

beantwoording van de vraag of [de woon-

daaruit kan worden afgeleid of met het

(hierna: VOB) is een woonboot gedefinieerd

boot] als bouwwerk moet worden aange-

gebruik is bedoeld [de woonboot] ter plaatse

als een vaartuig (…), niet zijnde een object

merkt.

te laten functioneren. De vraag of een object

dat valt onder de Woningwet.

[appellant sub 1] voert aan dat de rechtbank

als [de woonboot] als bouwwerk is te kwalifi-

Ingevolge artikel 2.3.4, eerste lid, is een ver-

de wijze van afmeren van [de woonboot], de

ceren, moet, gelet op hetgeen onder 5.1 is

bouwingsvergunning vereist voor het ver-

functie als woonschip en de afwezigheid van

overwogen, niet alleen worden bezien aan de

bouwen van een woonboot.

een motor ten onrechte van belang heeft

hand van de wijze waarop het object met de

2. In het geval dat voor een verbouwing van

geacht. Daarnaast is volgens hem van belang

grond is verbonden, maar ook aan de hand

een woonboot een omgevingsvergunning als

dat een woonboot een roerende zaak is als

van de aard en hoedanigheid van het object,

bedoeld in de Wabo is vereist, is het college,

bedoeld in artikel 3:3 van het Burgerlijk Wet-

alsmede het gebruik dat ervan wordt

gelet op artikel 2.2.1, aanhef en onder a, gele-

boek (hierna: BW) en dat in de toelichting

gemaakt.

zen in verbinding met artikel 2.3.4 van de

van het Bouwbesluit 2012 (hierna: Bouwbe-

De omstandigheden dat [de woonboot] bin-

VOB, gehouden een aanvraag om een verbou-

sluit) is opgenomen dat een woonschip of

nen een tijd van ongeveer vijftien minuten

wingsvergunning af te wijzen.

woonboot geen bouwwerk in de zin van de

kan worden losgekoppeld van de kade, dat de

3. De rechtbank heeft overwogen dat [de

Woningwet is. Volgens [appellant sub 1] is de

afhouder zou kunnen worden vervangen

woonboot] moet worden aangemerkt als een

bedoeling van de wetgever geweest dat woon-

door stootboeien en dat [de woonboot] vol-

1274


Rechtspraak

gens het college relatief eenvoudig te ver-

en KB 575 niet verzekerd geweest ingevolge

tot een in het verleden gehanteerd onder-

plaatsen is, zijn onvoldoende voor het oor-

de AOW. In KB 24 en KB 575 was bepaald dat

scheid tussen gehuwde vrouwen en gehuwde

deel dat [de woonboot] geen bouwwerk is.

de vreemdeling die aan boord woonde en

mannen, dit toetsingskader gehanteerd moet

5.3. Anders dan [appellant sub 1] stelt is de

werkte van een zeeschip met een thuishaven

worden. Deze beoordeling van het EHRM is

omstandigheid dat een woonboot een roe-

in Nederland (destijds: binnen het Rijk) niet

geheel in lijn met de door het Hof van Justi-

rende zaak in de zin van artikel 3:3 van het

als verzekerde krachtens – onder meer – de

tie van de Europese Unie in onder meer de

BW is, niet bepalend voor de vraag of [de

AOW wordt aangemerkt. De Nederlander – en

arresten Verholen (van 11 juni 1991, nr.

woonboot] moet worden aangemerkt als een

degene die op grond van een verdrag of een

C-87/90) en Kauer (van 7 februari 2002, nr.

bouwwerk in de zin van artikel 2.1, eerste lid,

andere internationale overeenkomst gelijk

C-28/00) gekozen benadering binnen het

aanhef en onder a, van de Wabo. Voorts is de

moet worden gesteld met een Nederlander –

communautaire recht. Het enkele feit dat in

enkele omstandigheid dat in de toelichting

werd in een vergelijkbare positie, op grond

dit geschil een ander soort onderscheid

bij het Bouwbesluit wordt opgemerkt dat een

van artikel 3, tweede lid, van de AOW, wel

– naar nationaliteit – aan de orde is doet niet

woonboot geen bouwwerk in de zin van de

verzekerd geacht. In laatstgenoemd artikellid

af aan het uitgangspunt dat met betrekking

Woningwet is, niet beslissend voor het oor-

was bepaald dat voor de beoordeling waar

tot pensioenaanspraken beoordeeld moet

deel over de vraag of een woonboot als [de

iemand woont, schepen welke in Nederland

worden of de doorwerking van dat, inmiddels

woonboot] al dan niet een bouwwerk is, nu

hun thuishaven hebben, ten opzichte van de

niet meer gehanteerde onderscheid, ook

deze opmerking niet in de tekst van het

bemanning als deel van Nederland worden

thans nog voldoende gerechtvaardigd is.

Bouwbesluit is neergelegd, maar slechts in de

beschouwd. Zoals de Raad al eerder heeft

Daarbij moet bij de beoordeling van de recht-

toelichting is opgenomen, terwijl ook de

geoordeeld op 30 oktober 1997 (PS Actua

vaardigingsgronden natuurlijk rekening wor-

Wabo geen bepaling bevat die een woonboot

1998/1/7) strekt dit artikellid ertoe om

den gehouden met de aard van het aan de

als [de woonboot] uitzondert van het toepas-

geschillen over de woonplaats van zeevaren-

orde zijnde onderscheid.

singsbereik ervan, ook niet in verbinding

den – met name ongehuwde zeevarenden –

4.9. Het standpunt van de SVB, dat aldus een

met het Bouwbesluit.

zoveel mogelijk te voorkomen. Ingaande 1

te grote inbreuk wordt gemaakt op het ver-

5.4. De betogen van het college en [appellant

januari 1999 is een uitzonderingsbepaling

trouwens- en rechtszekerheidsbeginsel,

sub 1] falen.

ten aanzien van vreemdelingen, zoals die

omdat een onderscheid wordt gemaakt tus-

(…)

was opgenomen in KB 24 en KB 575, niet

sen verschillende groepen zeelieden en voor-

langer opgenomen in het vanaf die datum

bij wordt gegaan aan het verzekeringskarak-

geldende Besluit uitbreiding en beperking

ter van de AOW, wordt niet onderschreven.

Centrale Raad van Beroep

kring verzekerden volksverzekeringen 1999.

Onder verwijzing naar de noot van Keunen

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

4.7. Vastgesteld moet worden dat in de diver-

bij het arrest Kauer (RSV 2002/180) wordt

van der Ham, vice-president van de Centrale

se Besluiten uitbreiding en beperking kring

erop gewezen dat de hiervoor beschreven wij-

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

verzekerden volksverzekeringen, zoals die tot

ze van toetsing er niet toe leidt dat een niet

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

1 januari 1999 hebben geluid, sprake is

verzekerd tijdvak in het verleden plotseling

Raad van Beroep.

geweest van een direct onderscheid naar

verandert in een wel verzekerd tijdvak.

nationaliteit ten aanzien van zeelieden die

Slechts indien achteraf beoordeeld, geconsta-

aan boord van het zeeschip woonden. De

teerd moet worden dat geen sprake is

Raad heeft al eerder geoordeeld in zijn uit-

geweest van een gerechtvaardigd onder-

spraak van 1 maart 2000

scheid naar nationaliteit, mag de uitsluiting

4 april 2014, nr. 12/6255 AOW

(ECLI:NL:CRVB:2000:ZB8679) dat niet is geble-

van de verzekering voor de AOW een betrok-

(Van der Kade, De Vries, Lenos)

ken dat dit directe onderscheid naar nationa-

kene voor de toepassing van artikel 13 van

ECLI:NL:CRVB:2014:1195

liteit voor de jaren in geding strijdig moet

de AOW niet meer worden tegengeworpen.

worden geacht met enige internationaalrech-

Aldus wordt het beginsel ‘tempus regit

De doorwerking van het tot 1 januari 1999

telijke bepaling.

actum’ ook slechts doorbroken in specifieke

in de diverse Besluiten uitbreiding en

4.8. Zoals de Raad heeft overwogen in de uit-

situaties waarin geconcludeerd moet worden

beperking kring verzekerden volksverzeke-

spraak van 11 mei 2007

dat een niet – meer – te rechtvaardigen

ringen opgenomen en geoorloofde directe

(ECLI:NL:CRVB:2007:BA7165) laat dit echter

onderscheid voor een betrokkene in de toe-

onderscheid naar nationaliteit vindt thans

onverlet dat met betrekking tot (pensioen)

komst niet langer nadelige consequenties

geen rechtvaardiging meer.

aanspraken als hier aan de orde onder

mag hebben.

omstandigheden beoordeeld moet worden of

4.10. Met betrekking tot de verwijzing naar

(Besluit uitbreiding en beperking kring ver-

de doorwerking van een in het verleden

de uitspraak van de Raad van 17 mei 2011

zekerden volksverzekeringen, Stb. 1963, 24 en

gemaakt – toentertijd niet discriminatoir –

moet vastgesteld worden dat die uitspraak

Stb. 1968, 575; EVRM art. 14; EP art. 1)

onderscheid in het kader van de verzeke-

betrekking heeft op een geheel andere feite-

ringsplicht ook thans bij de vaststelling van

lijke situatie. Ten eerste betrof het in die zaak

de pensioenaanspraak nog voldoende

de toepassing van artikel 9 van het Besluit

gerechtvaardigd is. Uit het arrest van het

uitbreiding en beperking kring verzekerden

Overwegingen

EHRM van 4 juni 2002, nr. 34462/97, blijkt

werknemersverzekeringen 1990 (Besluit). In

4.5. Tussen partijen is in geschil of appellant

dat in ieder geval bij de toetsing van een

dit artikel is – anders dan in het Besluit uit-

in de periode van 1 mei 1964 tot 1 juni 1968

gestelde schending van artikel 14 van het

breiding en beperking kring verzekerden

verzekerd is geweest ingevolge de AOW.

Europees Verdrag tot bescherming van de

volksverzekeringen 1999 – nog steeds

4.6. Appellant is op grond van de destijds

rechten van de mens en de fundamentele

bepaald dat niet verzekerd is voor de werkne-

geldende Besluiten uitbreiding en beperking

vrijheden (EVRM) en artikel 1 van het Eerste

mersverzekeringen de vreemdeling die deel

kring verzekerden volksverzekeringen KB 24

Protocol bij het EVRM (EP) met betrekking

uitmaakt van de bemanning van een zee-

944

(….)


1275

Rechtspraak

vaartuig en woont aan boord van het schip.

dat dit huwelijk met behulp van een vol-

gevoegd dat de werknemer op grond van

Verder betrof de genoemde zaak een geschil

macht op afstand is gesloten, hetgeen de SVB

artikel 7:628, eerste lid, van het BW het recht

over de aanspraak op ziekengeld ingevolge

niet heeft betwist. Vanaf 1977 of 1978 is

op het naar tijdruimte vastgestelde loon

de ZW en is vastgesteld dat de betrokkene op

appellant ingeschreven in een Nederlands

behoudt indien hij de overeengekomen

grond van artikel 415a van het Wetboek van

bevolkingsregister. Dit alles overziende wordt

arbeid niet heeft verricht door een oorzaak

Koophandel (WvK) recht had op betaling van

geconcludeerd dat in dit geval niet gespro-

die in redelijkheid voor rekening van de

loon tijdens ziekte. De aanspraak die appel-

ken kan worden van kortere periodes van

werkgever behoort te komen.

lant aan het WvK kon ontlenen, was niet

verzekerd zijn, eventueel afgewisseld met

4.2. Ter beantwoording is de vraag of appel-

ongunstiger dan zijn eventuele aanspraak op

perioden van niet-verzekerd zijn. De veron-

lant het over te nemen loon over de periode

grond van de ZW.

derstelde tijdelijke band met de Nederlandse

van 1 april tot en met 26 mei 2011 terecht

4.11. De vraag die ter beantwoording voorligt

rechtssfeer voor niet-Nederlandse zeelieden

heeft berekend op basis van een arbeidsom-

is derhalve of de doorwerking van het des-

aan boord van zeeschepen met een Neder-

vang van vier uur per week of dat hij het

tijds geoorloofde onderscheid naar nationali-

landse thuishaven geldt, gezien het voor-

loon had moeten berekenen op basis van het

teit in het bestreden besluit ook thans vol-

gaande, niet voor appellant. Aangenomen

gemiddeld door betrokkene gewerkte aantal

doende rechtvaardiging vindt. Deze vraag

moet worden dat hij zich sinds januari 1963

uren per week voorafgaande aan 1 april

wordt ontkennend beantwoord. Voor het

steeds in de Nederlandse rechtssfeer heeft

2011. Partijen zijn het erover eens dat, als

gemaakte onderscheid naar nationaliteit

bevonden. Hieruit volgt dat ten aanzien van

moet worden uitgegaan van een gemiddelde,

voor werkenden aan boord van zeeschepen

appellant de hiervoor genoemde bepalingen

dit gemiddelde moet worden berekend op

is, blijkens de toelichting bij het vanaf 1 janu-

in KB 24 en KB 575, wegens schending van

basis van de in 1.2 genoemde uren die

ari 1959 geldende Besluit uitbreiding en

artikel 14 van het EVRM in combinatie met

betrokkene heeft gewerkt in de maanden

beperking kring verzekerden volksverzekerin-

artikel 1 van het EP, buiten toepassing moe-

januari, februari en maart 2011. In dat geval

gen, als rechtvaardiging gegeven de tijdelijk-

ten worden gelaten gedurende het in geschil

moet het over te nemen loon worden bere-

heid van het wonen en werken aan boord

zijnde tijdvak. Dit betekent tevens dat de

kend op basis van een arbeidsomvang van

van vreemdelingen en de ongewenstheid van

vraag of het gemaakte onderscheid naar nati-

32,87 uur per week (het totaal van de betaal-

het voor hen laten ontstaan van verzeke-

onaliteit in dit geval in strijd is met bepalin-

de uren over deze drie maanden van 427,25

ringstijdvakken voor kortere periodes. Voor

gen van communautair recht geen bespre-

gedeeld door dertien).

Nederlanders werd het juist als ongewenst

king behoeft.

4.3. In hoofdstuk IV van de WW is geregeld

beschouwd dat voor hen hiaten in de verze-

4.12. Uit hetgeen hiervoor onder 4.4 tot en

dat appellant in geval van betalingsonmacht

kerde periodes zouden optreden indien het

met 4.11 is overwogen, vloeit voort dat het

van de werkgever de uit de dienstbetrekking

(tijdelijk) wonen en werken aan boord van

hoger beroep slaagt en dat de aangevallen

voortvloeiende verplichtingen overneemt die

zeeschepen met Nederlandse thuishavens

uitspraak vernietigd dient te worden. Verder

de werkgever heeft tegenover zijn werkne-

niet als verzekerde tijdvakken zouden wor-

dient het beroep van appellant gegrond ver-

mer. Als uitgangspunt geldt dat de door

den aangemerkt. Daargelaten de vraag of

klaard en het bestreden besluit vernietigd te

appellant over te nemen verplichtingen wor-

deze rechtvaardiging voor het maken van

worden. Voor het doen van een tussenuit-

den bepaald door wat de werkgever en de

een direct onderscheid naar nationaliteit in

spraak ziet de Raad geen ruimte. Een

werknemer in hun rechtsverhouding waren

het algemeen thans rechtens acceptabel zou

opdracht aan de SVB op grond van artikel 21,

overeengekomen of wat uit het burgerlijk

zijn, moet geconcludeerd worden dat in de

zesde lid, van de Beroepswet verdraagt zich

recht ten aanzien van die rechtsverhouding

specifieke situatie van appellant deze recht-

niet met het rechtsmiddel van beroep in cas-

voortvloeit. Ter vaststelling van de aanspra-

vaardiging in ieder geval niet voldoende is.

satie dat – ook in dit geval in beginsel –

ken van de werknemer op de werkgever moet

Aangenomen moet worden dat appellant van

openstaat tegen de toepassing door de Raad

de bestuursrechter zelfstandig uit het bur-

10 juli 1964 tot 10 september 1982 – met

van bepalingen inzake het begrip verzekerde.

gerlijk recht voortvloeiende verplichtingen

korte onderbrekingen –heeft gewerkt aan

Derhalve zal de Raad bepalen dat de SVB

van de tot betaling onmachtige werkgever en

boord van zeeschepen met een Nederlandse

nieuwe beslissingen op bezwaar neemt.

de arbeidsrechtelijke verhouding tussen de werknemer en de werkgever beoordelen. Het

thuishaven. Van 10 juli 1964 tot 14 februari 1970 moet appellant worden geacht aan boord van deze schepen te hebben gewoond.

945

is vaste rechtspraak van de Raad dat vorderingen niet voor overneming op basis van hoofdstuk IV van de WW in aanmerking

Aannemelijk is dat appellant van 10 juli 1964 tot 14 februari 1970, de dag waarop hij voor

9 april 2014, nr. 12/5061 WW

komen als zij niet duidelijk aanwijsbaar zijn,

de eerste maal is getrouwd, geen woonplaats

(Mrs. Van den Hurk, Greebe, Lange)

niet voldoende concreet zijn en aan gerede

aan de vaste wal had. Er zijn geen aanwijzin-


twijfel onderhevig (zie onder meer CRvB 24 november 2004, ECLI:NL:CRVB:2004:AR6424).

gen dat appellant voorafgaand aan zijn vertrek uit Kaapverdië in 1964 daar zou hebben

Overname betalingsverplichting. Rechtsver-

Dat betekent dat de bestuursrechter zich een

beschikt over een zelfstandig huishouden.

moeden van art. 7:610b BW

oordeel heeft te vormen of uit het arbeidsrecht en de arbeidsrechtelijke rechtspraak

Met name ziet de Raad een zodanige aanwijzing niet in de omstandigheid dat het mon-

(WW art. 61 WW; BW art. 7:610b)

sen van de houder (noodgevallen)’ op 11 mei

voortvloeit dat een tussen de werkgever en zijn werknemer niet vaststaande aanspraak

sterboekje van appellant in de rubriek ‘adres(….)

aan de eis van aanwijsbaarheid voldoet en zo concreet is dat die vordering, ware zij aan de

1964 een adres op Kaapverdië vermeldt. Niet aannemelijk is dat appellant, afgezien zijn

Overwegingen

burgerlijke rechter ter beoordeling voorge-

huwelijk in de periode van 14 februari 1970

4.1. Voor de toepasselijke wettelijke bepalin-

legd, zou zijn toegewezen.

tot 10 juni 1977, bindingen met Kaapverdië

gen wordt verwezen naar overweging 2.1. van

4.4. In het geval van betrokkene is ter beant-

heeft behouden. Appellant heeft verklaard

de aangevallen uitspraak. Daaraan wordt toe-

woording de vraag of zij, als werkgeefster de

1276


Rechtspraak

946

arbeidsovereenkomst zou hebben opgezegd

kene. Het afhankelijk stellen van de arbeids-

en betrokkene gedurende de opzegtermijn

tijden van de drukte binnen het bedrijf wijst

niet tot het werk zou hebben toegelaten, van

erop dat werkgeefster niet in elke week

10 april 2014, nr. 11/3469 APPA

werkgeefster over de maanden april en mei

behoefte had aan dezelfde inzet van betrok-

(Mrs. Beuker-Tilstra, Van de Griend,

2011 op grond van het arbeidsrecht en de

kene. Een beroep op het overeengekomen

Schoemaker)

arbeidsrechtelijke rechtspraak met een

karakter van de arbeidsovereenkomst had


beroep op de artikelen 7:610b en 7:628, eer-

werkgeefster niet gebaat. Uit de wisselende

ste lid, van het BW betaling had verkregen

loonbetalingen blijkt wel dat betrokkene niet

Onvoorwaardelijke en ondubbelzinnige

over het gemiddeld aantal uren dat zij voor 1

steeds in dezelfde omvang werd ingezet,

toezegging.

april 2011 had gewerkt.

maar uit de hoogte van die loonbetalingen

4.5. Er moet van uit worden gegaan dat

volgt ook dat er geen weken zijn geweest

betrokkene, als werkgeefster de loonbetaling

waarin de drukte in het bedrijf van werkgeef-

over de maanden april en mei 2011 tot vier

ster zozeer afwezig was dat de inzet van

uur per week zou hebben beperkt, een

betrokkene beperkt is gebleven tot de over-

beroep zou hebben gedaan op het rechtsver-

eengekomen minimale inzet van vier uren

Overwegingen

moeden van artikel 7:610b van het BW. Ten

op een dag in een week. Juist in verband met

1.1. Appellante is van 20 juli 1999 tot 14 juli

onrechte heeft appellant als voorwaarde voor

de door werkgeefster bij aanvang van de

2009 lid geweest van het Europees Parle-

het overnemen van de aanspraak van betrok-

arbeidsrelatie beoogde flexibiliteit heeft de

ment. Bij besluit van 22 juli 2009 is aan

kene gesteld dat bij werkgeefster al een

wetgever met artikel 7:610b van het BW de

appellante een uitkering op grond van de

beroep op het rechtsvermoeden had moeten

werknemer zekerheid willen bieden door de

Appa toegekend over de periode van 14 juli

zijn gedaan. Met deze voorwaarde heeft

fictie van een gemiddeld aantal uren per

2009 tot 14 juli 2015.

appellant miskend dat het rechtsvermoeden

week op basis waarvan de werknemer zijn

1.2. Op 20 juli 2009 heeft appellante aan de

een bewijsregel is die pas betekenis krijgt als

aanspraken tegenover de werkgever geldend

minister verzocht om een voordracht aan de

tussen de werkgever en de werknemer een

kan maken. De gegevens uit Suwinet geven

Kroon te doen om deze uitkering op grond

conflict is gerezen. Betrokkene heeft onweer-

geen aanleiding om te veronderstellen dat

van bijzondere omstandigheden voort te zet-

sproken gesteld dat geen sprake is geweest

werkgeefster had kunnen betogen dat ten

ten totdat zij de leeftijd van 65 jaar zal heb-

van enig verschil van mening over de wijze

gevolge van bijzondere omstandigheden het

ben bereikt en de voordracht daartoe voor te

waarop werkgeefster haar tot en met 31

aantal werkuren in de eerste drie maanden

leggen aan de Kroon. Op dit verzoek is door

maart 2011 heeft ingeroosterd en over het

van 2011 niet maatgevend zou moeten zijn.

de Kroon afwijzend beslist bij besluit van 15

aantal uren dat zij heeft gewerkt.

Daarbij sluit de ter zitting gegeven opvatting

april 2010, onder verwijzing naar een advies

4.6. Het rechtsvermoeden van artikel 7:610b

van appellant aan dat moet worden uitge-

van de Raad van State van 20 november

van het BW beoogt houvast te bieden in situ-

gaan van het gemiddeld aantal in die drie

2009. Bij het in dit geding bestreden besluit

aties waarin de omvang van de arbeid niet of

maanden gewerkte uren in het geval wordt

is het door appellante tegen deze afwijzing

niet eenduidig is overeengekomen en in situ-

geoordeeld dat niet aan gerede twijfel onder-

gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

aties waarin de feitelijke omvang van de

hevig is dat betrokkene met succes van werk-

2. Naar aanleiding van hetgeen in beroep

arbeid zich structureel op een hoger niveau

geefster loon zou hebben geclaimd op basis

naar voren is gebracht overweegt de Raad als

bevindt dan de oorspronkelijk overeengeko-

van dat gemiddelde. In dat verband wordt

volgt.

men arbeidsduur (memorie van toelichting

nog overwogen dat een verzoek tot vaststel-

2.1. Op grond van artikel 52, zesde lid (oud),

bij Wet flexibiliteit en zekerheid, Kamerstuk-

ling van het aantal arbeidsuren aan de hand

thans zevende lid van dat artikel van de

ken II 1996/97, 25263, 3). Omdat betrokkene

van het rechtsvermoeden van artikel 7:610b

Appa, kan de Kroon in bijzondere gevallen,

zich in de situatie bevond dat zij al lange tijd

van het BW ook kan worden toegewezen met

de Raad van State gehoord, bepalen dat de

wekelijks gedurende meer uren arbeid ver-

ingang van een datum vóór die van de indie-

uitkering wordt voortgezet voor een, met

richtte dan het in de schriftelijke arbeids-

ning van een verzoek om urenuitbreiding

inachtneming van artikel 56 vast te stellen

overeenkomst vastgelegde minimum van

(HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW0017).

termijn, die op dezelfde wijze kan worden

vier uur per week, had een beroep van

4.8. Uit 4.5 tot en met 4.7 volgt dat de recht-

verlengd.

betrokkene op het rechtsvermoeden ertoe

bank het bestreden besluit terecht heeft ver-

2.2. Bij het bij het bestreden besluit gehand-

geleid dat werkgeefster had moeten stellen

nietigd. Uit deze overwegingen in samen-

haafde besluit is beslist overeenkomstig een

en onderbouwen welke arbeidsomvang in

hang met 4.2 volgt echter ook dat betrokkene

advies van de Raad van State van 20 novem-

hun contractuele relatie had te gelden,

naar het oordeel van de Raad van werkgeefs-

ber 2009. In dat advies is onder meer overwo-

anders dan het gemiddelde over de laatste

ter over de periode van 1 april tot en met

gen dat het op rekenkundige gronden niet in

drie maanden.

26 mei 2011 met een beroep op het rechts-

aanmerking komen voor een verlengde uit-

4.7. Appellant heeft geen argumenten gege-

vermoeden van artikel 7:610b van het BW

kering (als appellante een week langer lid

ven op grond waarvan zou moeten worden

betaling had kunnen claimen van loon geba-

was geweest van het Europees Parlement was

geoordeeld dat werkgeefster voldoende

seerd op een arbeidsomvang van 32,87 uur

ze wel voor de verlengde uitkering in aan-

tegenbewijs zou hebben kunnen leveren ten

per week en betaling van dit loon, al dan niet

merking gekomen) geen bijzonder geval ople-

aanzien van de uit het rechtsvermoeden vol-

na tussenkomst van de burgerlijke rechter,

vert in de zin van artikel 52, zesde lid (oud),

gende omvang van de arbeidsovereenkomst

zou hebben ontvangen. Dat betekent dat de

van de Appa.

met betrokkene. Uit de considerans van de

Raad de zaak zelf kan afdoen. De aangevallen

2.3. Blijkens de gedingstukken heeft de

schriftelijke arbeidsovereenkomst kan wor-

uitspraak zal worden vernietigd voor zover

minister een ontwerpbesluit tot toekenning

den afgeleid dat flexibiliteit in het aantal

daarbij aan appellant is opgedragen opnieuw

van de verlengde uitkering aan de Raad van

werkuren een wezenlijk element was van de

te beslissen op het bezwaar van betrokkene.

State ter advisering voorgelegd. Nadat de

arbeidsrelatie van werkgeefster met betrok-

(Appa art. 56 lid 7) (….)

Raad van State hierover negatief had geadvi-


1277

Rechtspraak

seerd heeft de minister een voordracht tot

keercontroleur gedetacheerd bij (naam BV).

verklaringen afgelegd door onder meer C, G,

weigering van de verlengde uitkering aan de

1.2. Naar aanleiding van een melding dat

ES, KC en de G. De Raad stelt op grond daar-

Kroon gedaan. De Raad is van oordeel dat dit

appellant zich op 24 februari 2011 rond

van vast dat appellant en S hun collega’s C en

in flagrante strijd is met de bij brief van 13

20.00 uur in stadsdeel Zuid bevond, terwijl

G hebben verzocht om met hen mee te

januari 2009 door de minister aan appellante

hij was ingedeeld in stadsdeel Oost, is aan

mogen rijden zonder direct aan te geven dat

gedane toezegging. In die brief is onder ande-

het Bureau Integriteit van de gemeente

zij afgezet wilden worden in stadsdeel Oost.

re aan appellante meegedeeld dat een te kor-

Amsterdam (BIA) opdracht gegeven een

Het verzoek om daar te worden afgezet heb-

te diensttijd van één week op het diensttijd-

onderzoek in te stellen. Op 21 april 2011

ben appellant en S pas gedaan nadat zij door

vereiste van de Appa van tien jaar voor

heeft het BIA een rapport uitgebracht van dit

ES, KC en de G waren gesignaleerd in de auto

appellante als een bijzonder geval kan wor-

onderzoek. Bij brief van 3 mei 2011 heeft het

van C en G.

den aangemerkt. Hierbij is aangegeven dat

BIA het college geadviseerd aan appellant de

4.2.1. Appellant heeft met betrekking tot de

appellante gedurende de looptijd van de uit-

disciplinaire maatregel van onvoorwaardelijk

in 1.3 onder 2 genoemde gedraging erkend

kering aan de minister kan verzoeken op

strafontslag op te leggen wegens zeer ernstig

dat hij tussen 19.38 en 20.14 uur in stadsdeel

grond van bijzondere omstandigheden de

plichtsverzuim.

Zuid kentekens heeft gescand of ingevoerd

reguliere uitkering voort te zetten tot de leef-

1.3. Na zijn voornemen daartoe kenbaar te

terwijl hij straatnamen van stadsdeel Oost

tijd van 65 jaar. De brief eindigt met de zin:

hebben gemaakt, heeft het college vervolgens

had ingevoerd. Hij stelt echter dat het nooit

‘ik zeg u toe dat ik een dergelijke voordracht

bij besluit van 28 juni 2011 appellant met

zijn bedoeling is geweest zijn werkgever te

om de Appa-uitkering te verlengen tot de

toepassing van artikel 13.6, eerste lid, aanhef

misleiden, maar dat zijn concentratie minder

leeftijd van 65 jaar aan de Kroon zal voorleg-

en onder f, van de Nieuwe Rechtspositierege-

was vanwege pijnklachten en medicijnge-

gen’. Gezien deze onvoorwaardelijke en

ling Gemeente Amsterdam (NRGA) met

bruik, zodat hij vergat de straatnaam in de

ondubbelzinnige toezegging van het tot het

onmiddellijke ingang de disciplinaire straf

handscanner te wijzigen.

doen van deze voordracht bevoegde orgaan,

van ontslag opgelegd. Het college heeft

4.2.2. Ook dit betoog kan niet worden onder-

acht de Raad het in strijd met het vertrou-

appellant de volgende gedragingen verweten:

schreven. Evenals de rechtbank acht de Raad

wensbeginsel dat naar aanleiding van het

1. Het op 24 februari 2011 niet aanwezig zijn

het niet aannemelijk dat appellant en S per

advies van de Raad van State alsnog een

op de locatie waar hij geacht werd zijn werk

ongeluk in hun handscanner op exact het-

negatieve voordracht aan de Kroon is gedaan.

te doen;

zelfde tijdstip (19.38 uur) de Mary Zelden-

2.4. Gezien hetgeen onder 2.3 is overwogen is

2. Het misleiden van de werkgever door ken-

ruststraat in stadsdeel Oost hebben inge-

het beroep gegrond en komt de Raad niet toe

tekens in straten in stadsdeel Oost in het

voerd, hetgeen blijkt uit de scangegevens die

aan de inhoudelijke argumenten met betrek-

scansysteem in te voeren terwijl hij zich daar

zich in het dossier bevinden. Daarnaast heeft

king tot de uitleg van het begrip bijzondere

niet bevond; en

appellant op 8 maart 2011 over het scannen

gevallen in artikel 52, zevende lid, van de

3. Het niet meewerken om de ernstige twijfel

van kentekens in de ene zone, terwijl hij

Appa. Het bestreden besluit, waarbij de voor-

die tegen hem gerezen was ten aanzien van

stond in de andere zone, verklaard dat hij

dracht van de minister is gevolgd, komt voor

zijn integriteit weg te nemen door het geven

inderdaad maar wat heeft gedaan omdat er

vernietiging in aanmerking. Verweerder zal

van onsamenhangende en ontwijkende ant-

hoge eisen aan de kwantiteit worden gesteld

opnieuw op het bezwaar moeten beslissen,

woorden.

bij [naam BV] en dat hij eigenlijk heeft

waarbij als uitgangspunt moet dienen een

Volgens het college leveren deze gedragingen

gehandeld om aan te tonen dat hij bezig was.

voordracht van de minister overeenkomstig

ernstig plichtsverzuim op waarvoor de sanc-

Op 13 april 2011 heeft appellant verklaard

de gedane toezegging.

tie van onvoorwaardelijk strafontslag als een

bij zijn vorige verklaringen te blijven. Niet

proportionele maatregel moet worden aange-

aannemelijk is dat deze verklaringen onder

merkt. Bij besluit van 28 december 2011

ontoelaatbare druk zijn afgelegd.

(bestreden besluit) heeft het college dit straf-

4.3.1. Ten aanzien van de in 1.3 onder 3

ontslag, na bezwaar, gehandhaafd.

genoemde gedraging heeft appellant gesteld

10 april 2014, nr. 12/5830 AW

2. Bij de aangevallen uitspraak heeft de recht-

dat alle gesprekken hem te veel waren gewor-

(Mrs. Van Vulpen-Grootjans, Bangma,

bank het beroep ongegrond verklaard.

den.

Embregts)

3. Appellant heeft in hoger beroep primair

4.3.2. De verklaringen van appellant van 25


aangevoerd dat hij zich niet schuldig heeft

februari 2011, 8 maart 2011 en 13 april 2011

gemaakt aan plichtsverzuim en subsidiair

bevatten de lezing dan wel percepties van

(Nieuwe Rechtspositieregeling Gemeente

dat de opgelegde straf onevenredig is aan de

appellant van de gebeurtenissen van 24

Amsterdam art. 13.6)

aard en de ernst van het verzuim. Ook heeft

februari 2011. Het feit dat appellant enkele

appellant verzocht om het college te veroor-

delen van zijn verhaal tijdens het afleggen

De straf van onvoorwaardelijk ontslag is

delen tot schadevergoeding.

van de verklaring van 8 maart 2011 naar

onevenredig aan de aard en ernst van het

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

aanleiding van opmerkingen van de hoor-

plichtsverzuim.

4.1.1. Appellant heeft gesteld dat de in 1.3

ders heeft aangepast, en dat de Raad de

onder 1 genoemde gedraging wel heeft plaats-

lezing van appellant niet geheel onder-

gevonden, maar dat hem dat niet kan worden

schrijft, is ontoereikend voor de conclusie dat

verweten omdat zijn collega’s C en G, met wie

het afleggen van de verklaringen zelfstandig

Overwegingen

hij meereed, appellant en S pas wilden afzet-

plichtsverzuim oplevert.

1.1. Appellant was sinds 1 juni 1992 werk-

ten in hun werkgebied (stadsdeel Oost) nadat

4.4. Uit hetgeen is overwogen onder 4.1.1 tot

zaam in de functie van parkeercontroleur,

zij in hun eigen gebied (stadsdeel Zuid) werk-

en met 4.3.2 volgt dat van de aan het bestre-

tevens buitengewoon opsporingsambtenaar

zaamheden hadden uitgevoerd.

den besluit ten grondslag gelegde gedragin-

bij de dienst Stadstoezicht van de gemeente

4.1.2. Dit betoog wordt niet onderschreven.

gen alleen de in 1.3 onder 1 en 2 genoemde

Amsterdam. In februari 2011 was hij als par-

Over het gebeurde op 24 februari 2011 zijn

gedragingen resteren. Deze gedragingen leve-

947

(….)

1278


Rechtspraak

ren plichtsverzuim op. Niet gebleken is dat

besluit van 16 februari 2012 ongegrond ver-

vertegenwoordigen, is uitsluitend aan de

het plichtsverzuim appellant niet ten volle

klaard.

orde gekomen de gestelde schending van de

kan worden toegerekend. Daarom was het

2.1. Appellante heeft beroep ingesteld tegen

hoorplicht.

college bevoegd appellant daarvoor discipli-

dit besluit. Dit beroep is door de rechtbank

3.2. Voorts heeft appellante aangevoerd dat

nair te straffen.

behandeld ter zitting van 20 augustus 2012.

zij haar inlichtingenplicht niet heeft

4.5. In artikel 13.6 van de NRGA is bepaald

Vervolgens heeft de rechtbank in een tussen-

geschonden omdat zij na het telefoongesprek

welke straffen aan de ambtenaar kunnen

uitspraak van 30 augustus 2012 geoordeeld

van 13 oktober 2011 bij brief van 6 december

worden opgelegd. In de toelichting bij dit

dat het UWV de hoorplicht heeft geschonden

2011 alsnog een overzicht heeft verstrekt van

artikel is opgenomen dat voor elke straf geldt

nu niet, althans onvoldoende, is gebleken dat

alle gewerkte directe en indirecte uren. Het

dat er sprake moet zijn van evenredigheid

appellante ondubbelzinnig heeft verklaard

UWV heeft deze informatie niet onmiddellijk

tussen de opgelegde straf en het geconsta-

geen gebruik te willen maken van het recht

verwerkt waardoor de terugvordering onno-

teerde plichtsverzuim. Daarbij wordt onder

te worden gehoord. De rechtbank heeft het

dig is opgelopen. Daarom heeft appellante

meer verwezen naar de Handleiding straftoe-

UWV in de gelegenheid gesteld het gebrek te

gesteld dat het UWV in ieder geval moet

passing bij integriteitsschendingen van het

herstellen en om haar binnen zes weken

afzien van terugvordering vanaf 6 december

BIA. In bijlage 6 van deze handreiking zijn

schriftelijk mee te delen op welke wijze het

2011. Ten slotte heeft appellante aangevoerd

strafverzachtende en -verzwarende omstan-

gebrek is hersteld en tot welke bevindingen

dat in haar geval sprake is van dringende

digheden opgenomen.

of nader besluit is gekomen.

redenen om van terugvordering af te zien.

4.6. De Raad is van oordeel dat de straf van

2.2. Het UWV heeft appellante op 26 septem-

Ter onderbouwing van haar standpunt heeft

onvoorwaardelijk ontslag onevenredig is aan

ber 2012 alsnog gehoord. Bij besluit van 26

appellante in haar brief van 27 februari 2014

de aard en ernst van het plichtsverzuim. Bij

oktober 2012 heeft het UWV het besluit van

een overzicht verstrekt van haar financiële

dit oordeel weegt mee dat de op 24 februari

24 april 2012 gewijzigd. Het UWV heeft de

positie.

2011 verrichte en als plichtsverzuim aange-

WW-uitkering met ingang van 17 oktober

3.3. Het UWV heeft bevestiging van de aange-

merkte gedragingen voortkomen uit één

2011 herzien voor 25 uur per week en over

vallen uitspraak bepleit.

incident, waarbij appellant zich niet persoon-

de periode van 17 oktober 2011 tot en met

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

lijk heeft bevoordeeld. Het college heeft

29 januari 2012 een bedrag van € 6 354,45

4.1. Op grond van artikel 8:57, tweede lid,

voorts niet betwist dat niet eerder sprake is

aan onverschuldigd betaalde WW-uitkering

aanhef en onder c, van de Algemene wet

geweest van strafwaardig plichtsverzuim tij-

van appellante teruggevorderd. Aan dat

bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank, indien

dens het dienstverband van appellant en dat

besluit ligt het standpunt ten grondslag dat

het beroep reeds ter zitting is behandeld, na

appellant er niet eerder op is gewezen dat

appellante tijdens het telefonisch contact

toepassing van artikel 8:51a van de Awb

het zonder overleg met de leidinggevende op

met het UWV op 13 oktober 2011 bekend is

bepalen dat een nader onderzoek ter zitting

een andere locatie werken dan is opgedragen

geraakt met de noodzaak van verantwoor-

achterwege blijft indien partijen hun ziens-

als plichtsverzuim zou worden beschouwd.

ding van directe en indirecte uren. Volgens

wijzen over de wijze waarop het gebrek is

het UWV moest het appellante vanaf dat

hersteld, naar voren hebben gebracht. Blij-

moment redelijkerwijs duidelijk zijn dat zij

kens de aantekeningen van het verhandelde

alle gewerkte uren moest doorgeven aan het

ter zitting van de rechtbank van 20 augustus

UWV. Het UWV heeft de WW-uitkering her-

2012 is tijdens deze zitting uitsluitend aan

23 april 2014, nr. 13/938 WW

zien met ingang van de kalenderweek vol-

de orde geweest de vraag of het UWV de

(Mrs. Van den Hurk, Rottier, Greebe)

gend op dit telefonisch contact.

hoorplicht van artikel 7:2, eerste lid, van de


2.3. De rechtbank heeft appellante in de gele-

Awb heeft geschonden. Een inhoudelijke

genheid gesteld te reageren op het besluit

behandeling van het beroep van appellante

van 26 oktober 2012. Appellante heeft van

heeft toen niet plaatsgevonden. Appellante

deze gelegenheid gebruik gemaakt bij brief

heeft met haar brief van 26 november 2012

Onder de gegeven omstandigheden heeft de

van 26 november 2012. Vervolgens heeft de

inhoudelijke bezwaren tegen het gewijzigde

rechtbank voor de afdoening van het

rechtbank het onderzoek gesloten en de aan-

besluit van 26 oktober 2012 kenbaar

beroep tegen het besluit van 26 november

gevallen uitspraak gedaan. Bij die uitspraak

gemaakt maar deze niet mondeling tijdens

2012 geen gebruik kunnen maken van de

heeft de rechtbank het beroep, voor zover

een zitting aan de rechtbank kunnen toelich-

bevoegdheid in artikel 8:57, tweede lid, aan-

gericht tegen het besluit van 24 april 2012,

ten. Onder deze omstandigheden heeft de

hef en onder c, van de Awb.

gegrond verklaard en dat besluit vernietigd,

rechtbank voor de afdoening van het beroep

het beroep tegen het besluit van 26 oktober

tegen het besluit van 26 november 2012

2012 ongegrond verklaard en bepalingen

geen gebruik kunnen maken van de bevoegd-

gegeven over de vergoeding van proceskos-

heid in artikel 8:57, tweede lid, aanhef en

Overwegingen

ten en griffierecht.

onder c, van de Awb. Het - uit artikel 6 van

1.3. Bij besluit van 16 februari 2012 heeft het

3.1. Appellante heeft zich in hoger beroep

het Europees Verdrag tot bescherming van de

UWV de WW-uitkering van appellante met

gekeerd tegen de ongegrondverklaring van

rechten van de mens en de fundamentele

ingang van 30 mei 2011 herzien voor 25 uur

het beroep tegen het besluit van 26 oktober

vrijheden te destilleren - verdedigingsbegin-

per week en over de periode van 30 mei 2011

2012. Volgens haar had de rechtbank geen

sel eist dat in een situatie als hiervoor

tot en met 29 januari 2012 een bedrag van

gebruik mogen maken van haar bevoegdheid

omschreven geen gebruik wordt gemaakt

€ 15 319,91 aan volgens het Uwv onverschul-

om zonder nadere zitting het onderzoek te

van de bevoegdheid af te wijken van het - in

digd betaalde WW-uitkering van appellante

sluiten en uitspraak op dat beroep te doen,

de artikelen 8:57 en 8:64, vijfde lid, van de

teruggevorderd.

omdat dit beroep niet is behandeld tijdens

Awb verwoorde uitgangspunt dat alle partij-

1.4. Bij besluit van 24 april 2012 heeft het

de zitting van 20 augustus 2012. Op die zit-

en zich desgewenst mondeling kunnen uitla-

UWV het bezwaar van appellante tegen het

ting, waarbij het UWV zich niet heeft laten

ten over álle relevante aspecten van de zaak

948

(Awb art. 8:57, lid 2, aanhef en onder c)

(….)


1279

Rechtspraak

en de stukken die zijn overgelegd (vgl.

C. is bestuurder en feitelijk leidinggevende

te lossen en A. gedurende de gehele periode

Kamerstukken II 2007/08, 31352, 3, p. 13 en

van de ondernemingen A. en B. De onderne-

slechts een rol op papier vervulde.

14). De rechtbank heeft noch tijdens de eer-

mingen waren ten tijde van belang op het-

De staatssecretaris heeft zich – voor zover

ste zitting noch na ontvangst van de ziens-

zelfde adres gevestigd.

het de aan A. opgelegde boetes betreft – dus

wijze appellante die gelegenheid geboden. De

De staatssecretaris heeft aan A. over de jaren

gebaseerd op de - kennelijk in strijd met de

rechtbank had appellante dan ook moeten

2006 en 2007 geldboetes opgelegd van elk

waarheid - opgemaakte eigen verklaringen

vragen of zij op een nadere zitting haar

€ 450 000, wegens het, gelet op de door A.

van A.

mening over de inhoud van het geschil wat

opgegeven hoeveelheid aangevoerde dierlijke

Het College oordeelt dat in dit geval niet van

haar en het UWV nog verdeeld hield, monde-

mest, niet, respectievelijk te weinig verant-

de eigen opgave van A. kan worden uitge-

ling wilde toelichten. Het afzien van een

woorden van de afvoer daarvan. De staatsse-

gaan. Van overtreding van art. 14 Msw kan

mondelinge behandeling van het beroep

cretaris stelt in dit verband overtreding vast

slechts sprake zijn indien de afvoer van het

tegen het besluit van 26 oktober 2012 ter

door A. van art. 14 Msw.

op het eigen bedrijf geproduceerde of aange-

zitting had in dit geval achterwege kunnen

Aan Handelsonderneming B. is een bestuur-

voerde mest niet kan worden verantwoord.

blijven, indien partijen daarmee hadden

lijke boete opgelegd, eveneens wegens over-

Maar omdat de hoeveelheden mest slechts

ingestemd. Dat is niet het geval. De onder 3.1

treding van art. 14 Msw. Hoogte van die boe-

op papier zijn aangevoerd, kunnen er ook

genoemde beroepsgrond slaagt. De aangeval-

te was € 50 996. Deze boete is gebaseerd op

geen meststoffen zijn afgevoerd. Van overtre-

len uitspraak dient om die reden, voor zover

bij Dienst Regelingen geregistreerde ver-

ding van art. 14 Msw is dus geen sprake,

aangevochten, te worden vernietigd.

voersbewijzen dierlijke meststoffen waaruit

noch door A., noch door C. als feitelijk lei-

4.2. Omdat in hoger beroep alle inhoudelijke

blijkt dat twee BV’s mest bij B. hebben aange-

dinggevende. Het College concludeert dat de

bezwaren van appellante tegen het gewijzig-

voerd en B. de afvoer daarvan niet heeft kun-

Staatssecretaris in zoverre niet bevoegd was

de besluit van 26 oktober 2012 nader zijn

nen verantwoorden.

tot het opleggen van de betreffende boetes

toegelicht en ter zitting zijn besproken, is

Voorts heeft C. als feitelijk leidinggevende

en herroept deze.

een nadere behandeling van de zaak door de

van A. en B. drie bestuursrechtelijke boetes

Het hoger beroep dat ziet op de aan B. en C.

rechtbank niet nodig en kan deze zonder

opgelegd gekregen van elk € 45 000. Twee

opgelegde boetes is ongegrond. Ook ten aan-

terugwijzing worden afgedaan.

boetes betreffen het feitelijk leidinggeven

zien van deze bestuurlijke boete hebben par-

aan het overtreden van art. 14 Msw door A.

tijen in hoger beroep aangevoerd dat bij het

De derde boete is opgelegd aan C. als feitelijk

opleggen ervan geen rekening is gehouden

College van Beroep voor het bedrijfsleven

leidinggevende, in verband met overtreding

met de strafrechtelijke vervolging van B. en

van art. 14 Msw door B.

C. Overigens heeft B. niets aangevoerd tegen

Deze rubriek wordt verzorgd door mw. mr.

B. en C. zijn door de rechtbank Arnhem en in

de vaststelling van de rechtbank dat de boete

J.M.M. Bancken, auditeur bij het College en

hoger beroep door het gerechtshof Arnhem

terecht is opgelegd, omdat B. er niet in is

mw. mr. A. Bruining, voorheen gerechtsaudi-

veroordeeld tot respectievelijk een boete van

geslaagd de aanvoer van de mest te betwis-

teur bij het College.

€ 30 000 en een gevangenisstraf (van in

ten of de afvoer ervan aannemelijk te maken.

hoger beroep tien maanden) wegens het ple-

Het College oordeelt dat voor de feiten waar-

gen van valsheid in geschrift, respectievelijk

op deze bestuurlijke boetes zijn gebaseerd

het feitelijk leidinggeven daaraan. Voor recht-

geen samenhang is met de feiten waarvoor

bank en hof was komen vast te staan dat B.

strafrechtelijk is vervolgd en veroordeeld. Het

11 april 2014, nr. 12/254, nr. 12/255 en nr.

meermalen valsheid in geschrift heeft

gaat niet om dezelfde gedragingen. De straf-

12/256

gepleegd door opzettelijk in strijd met de

rechtelijke veroordeling heeft betrekking op

Mrs. Winter, Munsterman en Waterbolk

waarheid op 289 vervoersbewijzen A. te ver-

mest waarvoor B. A. als afnemer had vermeld,

ECLI:NL:CBB:2014:66

melden of te doen vermelden als feitelijke

terwijl de boetes opgelegd aan B. en C.

afnemer van de mest, terwijl de mest feitelijk

betrekking hebben op mest waarvan op basis

Strafrechtelijke veroordelingen. Bestuur-

steeds was geleverd aan een particulier.

van vervoersbewijzen is aangenomen dat

lijke boetes. Bevoegdheid staatssecretaris.

De feiten en omstandigheden waarop de

deze door twee ondernemingen zijn aange-

Ne bis in idem?

bewezenverklaring rust, zijn gebaseerd op de

voerd bij B. en waarvoor B. de afvoer niet

in het kader van het strafrechtelijk onder-

heeft kunnen verantwoorden.

(Meststoffenwet (Msw) art. 1 lid 1 onder d en

zoek opgemaakte processen-verbaal.

De aangevallen uitspraken worden vernietigd

e, 14 lid 50 aanhef en onder a, 51 lid 1, 62

Het College gaat er op basis van de inhoud

voor zover deze betrekking hebben op de aan

(oud))

van die processen-verbaal vanuit dat er in

A. op gelegde boetes en de boetes die in ver-

werkelijkheid nooit meststoffen bij A. zijn

band daarmee aan C. als feitelijk leidingge-

Hoger beroep vs. drie uitspraken van de

aangeleverd, maar de betreffende mest

vende zijn opgelegd. De aangevallen uitspra-

rechtbank ’s-Hertogenbosch:

steeds bij particulieren is afgeleverd, aange-

ken worden bevestigd voor zover zij

A. BV, Handelsonderneming inc. B. en C. vs.

zien het, hetgeen ook door de staatssecretaris

betrekking hebben op de aan B. en in ver-

Staatssecretaris van Economische Zaken

is erkend, fysiek onmogelijk was mest bij A.

band daarmee aan C. opgelegde boetes.

949

1280


Boeken

Gedragscodes in internationaal, Europees en privaatrechtelijk perspectief Juridische betekenis, effectiviteit en handhaving In dit boek zijn twee preadviezen voor de Vereniging voor Burgerlijk recht opgenomen, met als thema ‘Internationale codes en privaatrechtelijke handhaving’. In het preadvies van Menting en Vranken wordt onderstreept dat, hoewel wordt opgeroepen om meer aandacht te besteden aan zelfregulering door middel van gedragscodes in het privaatrecht, het onderwerp in Nederland nog steeds niet erg in beweging is. Omdat een quickscan uitwees dat dit op Europees niveau meer gebeurt, hebben Menting en Vranken het vizier ook op Europa gericht. Tot nu toe is dat in de Nederlandse privaatrechtelijke literatuur niet stelselmatig gedaan. Scheltema stelt dat op het gebied van Maatschappelijk Verantwoord Ondernemen (vooral internationale) private regulering ontegenzeglijk aan een opmars bezig is. Dat kan volgens hem als positief worden beschouwd; hoe meer initiatieven op dit terrein worden ontplooid, hoe groter de kans dat mensenrechten, het milieu, arbeidsomstandigheden, enz. erop vooruitgaan. Deze overvloed aan initiatieven heeft volgens Scheltema ook een keerzijde. Zo kan deze leiden tot nadeel voor consumenten, verstoring van de mededinging, handelsbeperkingen, onnodig hoge kosten om deel te nemen aan een initiatief, miskenning van relevante belangen en problemen bij aanbestedingen. Scheltema verkent in het preadvies de mogelijkheden om te komen tot een methodologie om effectiviteit van dergelijke internationale private regulering te bepalen. Daarbij is gekozen voor een interdisciplinaire benadering waarin inzichten uit de juridische, economische, sociologische en psychologische doctrine worden ontleend. M. Menting, J.B.M. Vranken, M.W. Scheltema Uitgeverij Paris 2014, 150 p., € 32,50 ISBN 978 94 6251 021 0

De ambtenaar van de toekomst van de ambtenaar

Kroniek van het strafrecht 2013

‘De ambtenaar van de toekomst van de ambtenaar’. Dat was de titel van het symposium waarmee advocatenkantoor Capra (Den Haag, Den Bosch, Zwolle, Maastricht) het 85-jarig jubileum vierde. Al tientallen jaren wordt er gediscussieerd over de status van de ambtenaar en wordt de vraag gesteld of er nog wel reden is de ambtelijke rechtspositie te onderscheiden van die in het particuliere bedrijf. Het gaat daarbij niet zozeer om de vraag welk procesrecht van toepassing is, maar om de vraag welke bijzondere eisen de overheid als bijzondere werkgever, namelijk als belangenbehartiger in het publieke domein, aan haar werknemers mag stellen. B. Barentsen, J.J. Blanken, Y.J. van Hijum, H.J.M. Richters, P.J. Schaap, M.J.M. Schoonhoven, L.C.J. Sprengers

In de Kroniek van het strafrecht 2013 wordt een handzaam overzicht gegeven van de belangrijkste ontwikkelingen in het straf(proces)recht, inclusief het penitentiair recht in 2013. De Kroniek is geschreven door leden van de vakgroep strafrecht van de Radboud Universiteit Nijmegen. Zij worden hierbij aangevuld met specialisten van buiten. De Kroniek van het strafrecht is opgebouwd volgens een vast stramien: 1. wetgeving (inclusief beleidsregels, uitvoeringsbesluiten e.d.). 2. rechtspraak: een systematisch overzicht van de in 2013 gepubliceerde jurisprudentie, aan de hand van bepaalde thema’s en deelgebieden. 3. literatuur: belangrijke studieboeken, dissertaties, rapporten e.d. Met behulp van deze vraagbaak zijn ontwikkelingen in het strafrecht op een duidelijke en eenvoudige manier te traceren. De Kroniek verschijnt jaarlijks en wordt sinds 1988 uitgegeven. Henny Sackers, Piet Hein van Kempen

Celsus Juridische Uitgeverij 2014, VII + 48 pagina’s, € 14,95, ISBN 978 90 8863 133 7

Psychiatrie voor juristen Binnen de juridische praktijk kan men geconfronteerd worden met gedrag waarbij een psychiatrische stoornis een rol speelt. Als jurist is juist kennis van het gedrag nodig om de cliënt of verdachte te begrijpen en om daar bij de bejegening rekening mee te houden. Tevens is deze kennis een vereiste om gedragsdeskundige rapportages kritisch te beoordelen. Ook is kennis van psychiatrische stoornissen een voorwaarde om zich een beeld te vormen van mogelijk toekomstig grensoverschrijdend gedrag, zoals relevant is bij procedures betreffende verplichte psychiatrische zorg. In dit boek worden de voor de juridische praktijk relevante psychiatrische stoornissen behandeld waarbij de nadruk ligt op de beschrijving van het gestoorde gedrag. De stoornissen worden beschreven volgens de Nederlandse vertaling van de DSM-5. Daarnaast worden de behandelmogelijkheden beknopt beschreven. Elk hoofdstuk wordt afgesloten met een bespreking van relevante forensische aspecten en aandachtspunten. Ko Hummelen, Michiel Hengeveld

Uitgeverij Kluwer BV 2014, 252 p., € 25,00

Uitgeverij De Tijdstroom 2014, 294 p., € 38,00

Boom Juridische uitgevers 2014, 288 p., € 46,50

ISBN 978 90 5898 238 4

ISBN 978 90 8974 900 0

ISBN 978 90 1312 430 9

Boetes en andere bestraffende santies: een nieuw perspectief? Dit boek bevat de preadviezen van de VAR. De vraag naar de mate van rechtsbescherming die geboden moet worden bij de oplegging van een bestraffende sanctie is een vraag die ruim is. Nadere afbakening is dan ook noodzakelijk. Er is voor gekozen die aspecten te belichten die in andere geschriften tot nu toe minder nadrukkelijk aan de orde zijn gekomen. Het preadvies valt daarbij uit in twee gedeelten. Om te beginnen wordt uitvoerig stilgestaan bij de vraag in hoeverre andere sancties dan de bestuurlijke boete als bestraffende sanctie kunnen worden aangemerkt. In het tweede deel van het preadvies worden de pijlen gericht op de rechtsbescherming die wordt geboden in het kader van de oplegging van bestuurlijke sancties. De bestuurlijke boete staat daarbij centraal. M.L. van Emmerik, C.M. Saris, L.G.F.H. Albers, F.J.P.M. Haas


1281

950

Tijdschriften

951 Burgerlijk (proces)recht Advocatenblad 94e jrg. nr. 5, mei 2014 F. Fernhout Zijn de griffierechten 2014 echt verschuldigd? – Bij het aanpassen van de tarieven in de Wet griffierechten burgerlijke zaken per 1 januari 2014 is het een en ander misgegaan. De nieuwe regeling is volgens schr. onverbindend.

PIV Bulletin Nr. 2, april 2014 Mr. dr. E.J. Wervelman Voordeelstoerekening van uitkeringen (on)redelijk? – Het Hof Den Bosch heeft zich op 11 februari 2014 uitgelaten over het antwoord op de vraag of een uitkering uit hoofde van een particuliere arbeidsongeschiktheidsverzekering als voordeel in mindering mag worden gebracht op de schadevergoeding bij een letselschadeclaim. De beschikking van het hof is tot op heden de eerste uitspraak in hoger beroep sinds het arrest dat de Hoge Raad over deze materie heeft gewezen op 1 oktober 2010. Daarom verdient de beschikking bespreking.

Tijdschrift voor de Procespraktijk Nr. 2, april 2014 A.W. Jongbloed Burgerlijk procesrecht, economische crisis en andere processuele wijzigingen – Schr. van deze bijdrage heeft onderzocht of de economische crisis van invloed is geweest op het aantal procedures, op de aanpassing van griffierechten, de reorganisatie van de rechterlijke macht en de plannen om procedures te versnellen. Conclusie is dat de wijzigingen op het terrein van het burgerlijk procesrecht over de afgelopen vijf jaren niet door de economische crisis zijn ingegeven. Wel is het aantal dagvaardingsprocedures behoorlijk verminderd, ook omdat het griffierecht is verhoogd. Waarheidsvinding is hoger in het vaandel

1282


komen te staan en er is meer aandacht voor de bescherming van de positie van de gedaagde/verweerder. M.Y. Schaub Contracteren op afstand met consumenten: dat gaat zomaar niet! – Met de implementatie van de Richtlijn consumentenrechten wordt de overeenkomst op afstand met consumenten vervangen door de nieuwe afdeling 6.5.2A BW. De vereisten voor het totstandkomen van een overeenkomst op afstand worden aanzienlijk aangescherpt. Er gelden veel informatieplichten. De consument heeft meerdere mogelijkheden om van de overeenkomst af te komen. Bij schending van de verschillende plichten geldt als sanctie vernietiging of ontbinding. Volgens schr. is de nieuwe regelgeving een stuk complexer en roept het nieuwe vragen op, zoals de vraag of bij overeenkomsten waarbij diensten en gehuurde of geleasede goederen worden gecombineerd de veertiendagentermijn gaat lopen op het moment van ontvangst van de apparatuur of op het moment van het sluiten van de overeenkomst.

WPNR 145e jrg. nr. 7016, 26 april 2014 Mr. Chr.M. Stokkermans, mr. G.JC. Rensen De wet bestuur en toezicht rechtspersonen – In 2014 heeft het Ministerie van Veiligheid en Justitie een voorontwerp voor een Wet bestuur en toezicht rechtspersonen ter consultatie gepubliceerd. Het voorstel voegt een aantal uitgangspunten over bestuur en toezicht toe aan titel 1 van Boek 2 BW en zorgt daarmee voor meer eenheid in het rechtspersonenrecht. Schrs. steunen het voorstel dan ook van harte, maar plaatsen wel een aantal kanttekeningen. Zo kunnen naar hun mening meer onderwerpen in titel 1 worden ondergebracht. Verder pleiten schrs. ervoor de term ‘toezichthoudend orgaan’ te vervangen door ‘raad van commissarissen’. Mr. G.G. Boelens, mr. P.C. van Es Wettelijke verdeling en fideï-commis; een (on)mogelijke combinatie – In de literatuur wordt meestal aangenomen dat het mogelijk is de wettelijke verdeling van art. 4:13 BW te combineren met een fideï-commis. De langstlevende echtgenoot uit een

tweede huwelijk is dan erfgenaam onder ontbindende voorwaarde en de kinderen uit een eerder huwelijk zijn erfgenamen onder opschortende voorwaarde. Schrs. concluderen dat een wettelijke verdeling in combinatie met een fideï-commis alleen binnen het wettelijk systeem past indien men aanneemt dat de overbedelingsschuld aan de kinderen voor de toepassing van art. 4:182 lid 2 BW kan worden gelijkgesteld met een schuld in de zin van art. 4:7 lid 1 sub a. Ook met deze aanname kan de combinatie van een wettelijke verdeling met een fideï-commis echter tot complicaties leiden. Z. Mansoor LL.M The ugly duckling and the one way astronaut agreement – Mars One is een Nederlandse stichting die een kolonie op Mars wil vestigen. Het project biedt de kolonisten niet de mogelijkheid terug te keren naar de aarde. In 2013 konden kandidaten zich aanmelden voor de ruimtereis. In deze bijdrage gaat schr. in op de vraag of een overeenkomst tussen Mars One en de kandidaten rechtsgeldig is. In het bijzonder toetst hij een mogelijke overeenkomst aan de goede zeden en de openbare orde uit art. 3:40. Schr. concludeert dat de kans groot is dat een rechter oordeelt dat een overeenkomst in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, vanwege het hoge risico en de inbreuk op de rechten van de astronauten.

952 Fiscaal recht RM Themis 175e jrg. nr. 2, april 2014 Prof. mr. drs. H.P.A.M. van Arendonk Belastingheffing en Europa (I). Belastingheffing en Europa: supranationaal of nationaal? – Wat betekent de Europese samenwerking voor de belastingheffing? Schr. betoogt dat de Europese Unie kampt met een democratisch tekort. Daarom is het voor het invoeren van Europese belastingen nog te vroeg. Ook de jurisprudentie van het Europees Hof van Justitie heeft niet gezorgd voor een uniformering van de fiscale wetgeving in de lidstaten.

Tijdschriften

Schr. concludeert dat alvorens ook maar kan worden gedacht aan Europese belastingen, eerst het democratisch tekort moet worden opgeheven. Prof. dr. P.H.J. Essers Belastingheffing en Europa (II). Democratisch tekort in de mondiale fiscale beleidsbepaling kan leiden tot ongewenste supranationale belastingen – In reactie op deel I van ‘Belastingheffing en Europa’ betoogt schr. dat als gevolg van internationale ontwikkelingen (op gang gebracht door de economische crisis en globalisering) een vorm van harmonisatie plaatsvindt van nationale belastingstelsels. Schr. bespreekt de nadelen die aan deze ontwikkelingen kleven. Internationale organisaties als G20 en de OECD die deze ontwikkelingen in gang zetten of medebepalen, hebben een beperkte democratische legitimiteit en nationale parlementen staan hierbij buiten spel. Juist door het te krampachtig vasthouden aan hun fiscale autonomie dreigen de Europese lidstaten hun fiscale autonomie te verliezen.

Weekblad Fiscaal Recht 143e jrg. nr. 7046, 24 april 2014 Prof. dr. T.M. Berkhout, WFR 2014/546 Overdracht van activa in gelieerde verhoudingen: een steen in de vijver? – In de fiscale praktijk is het een welbekend en regelmatig voorkomend fenomeen: objecten binnen een concern overdragen tegen de waarde in het economische verkeer om een verlies ineens ten laste van de winst te kunnen brengen. Het verlies omvat dan het verschil tussen de fiscale kostprijs of de fiscale boekwaarde en de waarde in het economische verkeer. Een dergelijke fiscale route wordt bewandeld wanneer afwaarderen of afschrijven volgens wet (art. 3.29c en 3.30a Wet Inkomstenbelasting 2001) of jurisprudentie niet (meer) mogelijk is. Zo ook in de onderhavige casus, waarin een concern een vastgoedobject met verlies overdroeg aan een gelieerde partij met de kennelijke bedoeling er desondanks over te kunnen beschikken. De Belastingdienst was het er niet mee eens en bracht de zaak in geschil, wat uiteindelijk met het arrest BNB 2013/48 werd beslecht. Opmerkelijk is dat de beslissing vrij-

wel geen aandacht kreeg in de literatuur. Volgens schr. ten onrechte, omdat met een vernuftige redenering verliesneming werd tegengehouden. In dit artikel bespreekt en verkent schr. de reikwijdte van deze beslissing voor de fiscale praktijk. Daarvoor beperkt schr. zich in eerste instantie tot het beprijzen van vastgoed bij overdrachten in Nederlandse gelieerde verhoudingen, zoals in het arrest aan de orde was. Maar de vraag of de overdracht van andere activa door deze beslissing worden geraakt, dringt zich op. Is er sprake van een nieuwe invalshoek met een breed toepassingsbereik of zijn de gevolgen beperkt te achten? Mr. G.H. Ulrich, mr. A.M.E. Nuyens, WFR 2014/554 Is het einde in zicht? – Met ingang van 1 januari 2012 is art. 66 lid 3 Successiewet 1956 in werking getreden. Door de invoering van deze bepaling is de navorderingstermijn voor erfbelasting over buitenlands vermogen komen te vervallen. De navorderingsbevoegdheid is hiermee niet meer gebonden aan een termijn. In dit artikel onderzoeken schrs. de houdbaarheid van het vervallen van de navorderingstermijn in Europeesrechtelijk perspectief. Tevens gaan zij in op de vermeende onbeperkt terugwerkende kracht van de nieuwe bepaling wegens het ontbreken van overgangsrecht. Ten slotte wordt de nieuwe bepaling tegen het licht van het rechtszekerheidsbeginsel gehouden. Mr. M.A. de Lange, mr. drs. P.W.H. Lankhorst, WFR 2014/562 De invloed van locatievoordelen op de transfer pricing van multinationals – Een grote vraag naar bepaalde producten of lage productiekosten op een specifieke locatie kunnen de winst van een multinational vergroten. In deze bijdrage gaan schrs. in op dergelijke locatievoordelen en de gevolgen voor de transfer pricing van multinationals. Zij bespreken daarbij de specifieke richtlijnen van de OESO en de Verenigde Naties, enige jurisprudentie en de toepassing in de praktijk in Nederland en China.

953 Gezondheidsrecht Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 38e jrg. nr. 3, april 2014 Mr. dr. M.C. Ploem, dr. W.J. Dondorp, prof. mr. J. Legemaate, prof. dr. G.M.W.R. de Wert De Embryowet opnieuw geëvalueerd – Wat wel en niet mag met embryo’s en geslachtscellen is geregeld in de Embryowet. Uitgangspunt van de wet zijn twee fundamentele beginselen: het principe van respect voor de menselijke waardigheid en het principe van respect voor het menselijk leven in het algemeen. Sinds haar inwerkingtreding op 1 september 2002 is de Embryowet tweemaal geëvalueerd. De bevindingen van de eerste evaluatie tonen een genuanceerd beeld: van het door de wetgever beoogde evenwicht tussen respect voor menselijke waardigheid en menselijk leven en andere waarden bleek weliswaar sprake, maar er kwamen ook de nodige knelpunten en problemen naar voren, met name bij de uitvoering van wetenschappelijk onderzoek. Uit het tweede evaluatieonderzoek komt naar voren dat die knelpunten sinds de eerste evaluatie eerder zijn toe- dan afgenomen. Voor welke knelpunten geldt dat en welke aanbevelingen worden in het evaluatierapport gedaan om deze ontwikkeling te keren? Daarover gaat deze bijdrage. Prof. dr. G.A. den Hartogh De rol van de arts bij levensbeëindiging door stoppen met eten en drinken. Commentaar op concepthandreiking van de KNMG – Het nieuwe standpunt over de rol van de arts bij het zelfgekozen levenseinde dat de Koninklijke Nederlandsche Maatschappij tot bevordering der Geneeskunst (KNMG) medio 2011 publiceerde, bevatte twee vernieuwingen: het lijden dat aanleiding geeft tot een verzoek om euthanasie of hulp bij zelfdoding behoeft alleen een ‘medische’ grondslag te hebben, en het wordt tot de professionele taak van de arts gerekend om iemand die besluit zijn levenseinde te bespoedigen door af te zien van eten en drinken de nodige palliatieve begelei-


1283

Tijdschriften

ding te geven. De KNMG maakte met deze vernieuwingen duidelijk dat er geen behoefte bestaat aan de stervenshulpverleners die het burgerinitiatief Uit Vrije Wil (UVW) wilde introduceren. In deze bijdrage geeft schr. commentaar op de concepthandreiking van de KNMG. Prof. mr. T.M. Schalken Kroniek rechtspraak strafrecht – In deze kroniek komen diverse kwesties rond het medisch beroepsgeheim c.q. het verschoningsrecht in de rechtspraak aan de orde. Voorts wordt aandacht besteed aan de verantwoordelijkheid van de al dan niet regievoerende specialist en het verschil tussen een tuchtrechtelijke en een strafrechtelijke beoordeling van die verantwoordelijkheid. Dat thema staat ook centraal in de bespreking van ernstige missers bij de behandeling in het kader van de alternatieve ‘geneeskunst’. Het jaar 2013 werd afgesloten met de Tweede evaluatie van de Wet BIG, die mede het strafrecht in het kader van die wet bespreekt.

TvC Tijdschrift voor Consumentenrecht & handelspraktijken

954 Handels- & economisch recht Maandblad voor Vermogensrecht Nr. 4, april 2014 Mr. C.P.M. Braeken De gewijzigde Leidraad: leasebranche weer veilig, maar tegen hoge prijs – In een poging leasemaatschappijen buiten de reikwijdte van art. 22bis Invorderingswet 1990 (IW 1990) te laten vallen is de Leidraad Invordering 2008 gewijzigd. In deze bijdrage wordt onderzocht of de gewijzigde Leidraad zijn doel verwezenlijkt en inderdaad voldoende ruimte biedt voor leasemaatschappijen buiten de reikwijdte van art. 22bis IW 1990 te vallen. Mr. dr. I. Visser Een zo hoog mogelijke nettoopbrengst bij de executoriale verkoop van onroerende zaken – In deze bijdrage komt aan de orde in hoeverre de hypotheekhouder gebruik kan maken van alternatieve vormen van verkoop om zijn vordering te voldoen, indien de schuldenaar in verzuim is met zijn verplichtingen uit de hypotheekakte.

1284

Mr. dr. A.G.F. Ancery Toetsing van oneerlijke bedingen: de fictieve toets terug op de kaart? – Hoe dient de rechter invulling te geven aan de oneerlijkheidstoets van de Richtlijn oneerlijke bedingen? Bestendige jurisprudentie was en is dat die toets op nationaal niveau wordt uitgevoerd. Niettemin doet het Europees Hof van Justitie in een recent arrest enkele interessante handreikingen die voor de invulling van de toets van belang zijn. Mr. ir. M.J. Sturm Het semi-dwingendrechtelijke karakter van de klantenvergoeding bij het einde van de agentuurovereenkomst nader belicht – De regeling van de klantenvergoeding ex art. 7:442 BW is semi-dwingendrechtelijk van karakter. De mogelijkheden om via het internationaal privaatrecht de regeling te omzeilen zijn beperkt, terwijl ook anderszins die mogelijkheden lijken te ontbreken.


Nr. 2, april 2014 Prof. mr. M.B.M. Loos Herziening Richtlijn pakketreizen – Op 9 juli 2013 heeft de Europese Commissie een voorstel tot vervanging van de Richtlijn pakketreizen gedaan. Gezien het ontbreken van een minimumharmonisatiebepaling lijkt daarbij te worden uitgegaan van volledige harmonisatie. In deze bijdrage bespreekt schr. de belangrijkste onderdelen van het richtlijnvoorstel. Mr. C.J.M. van Doorn, mr. S.B. Pape Productaansprakelijkheid en productveiligheid 2009-2013 – Doel van deze kroniek is het weergeven van de voornaamste ontwikkelingen op het terrein van productaansprakelijkheid en productveiligheid. De laatste kroniek op dit terrein is verschenen begin 2009. De periode die schrs. in deze kroniek beschrijven beslaat de jaren 2009-2013. Steeds staat de relevantie van de materie voor consumenten centraal. Schrs. beginnen de kroniek met het weergeven van verschillende Europese en Nederlandse jurisprudentie. Zij staan

kort stil bij de preventieve werking van het aansprakelijkheidsrecht. Vervolgens gaan zij in op enkele publiekrechtelijke Europese ontwikkelingen op het gebied van food- en non-foodproducten. Verder geeft het artikel inzicht in nationale ontwikkelingen, zoals de reorganisatie van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA), de vernieuwing van haar toezichtstaak en de actuele speerpunten in het beleid van het Ministerie van Volksgezondheid Welzijn en Sport. Prof. dr. N.A.N.M. van Eijk De consument in het telecommunicatierecht: een update – De positie van de consument in het telecommunicatierecht is permanent in beweging. Het telecommunicatierecht vervult daarbij regelmatig een gidsfunctie; dat is onder meer zichtbaar bij de regulering van mobiele telefonie en internet. In deze bijdrage wordt een schets gegeven van een aantal van de belangrijkste ontwikkelingen die zich de laatste jaren hebben voorgedaan met betrekking tot de positie van de consument binnen het telecommunicatierecht. Daarbij zijn de aanpassingen van het Europese telecommunicatiekader van 2009 en de implementatie ervan in de Nederlandse Telecommunicatiewet leidend. Aan de orde komen eerst aspecten die direct hebben te maken met de contractuele relaties tussen aanbieders en consumenten: welke adressanten kent de regulering, wat zijn randvoorwaarden in de contractuele sfeer en hoe zit het met geschilbeslechting? Vervolgens wordt stilgestaan bij een drietal meer specifieke onderwerpen die de positie van consumenten raken, namelijk cookies, netneutraliteit en de positionering van bepaalde informatiediensten.

TvOB Tijdschrift voor vennootschapsrecht, rechtspersonenrecht en ondernemingsbestuur Nr. 2, april 2014 Mr. dr. R.A. Wolf Het stemrechtloze aandeel in de N.V.? Een pleidooi en verkenning – Met de invoering van de flex-B.V. is het stemrechtloze aandeel in het B.V.-recht geïntroduceerd. In deze bijdrage wordt beoordeeld in hoeverre en in welke vorm het stemrechtloze aandeel in het N.V.-recht moet worden geïntroduceerd. Schr. gaat in op

Tijdschriften

de voor- en nadelen van een eventuele introductie van het stemrechtloze aandeel in het N.V.-recht, nadat de hoofdlijnen van het stemrechtloze aandeel in het B.V.-recht zijn behandeld. Schr. pleit voor invoering van het stemrechtloze aandeel in de N.V., maar de minister wacht eerst de ervaringen met het nieuwe B.V.-recht af alvorens algehele herziening van het N.V.-recht te overwegen. Volgens schr. moet het stemrechtloze aandeel in de N.V. geen kopie worden van dat aandeel in de B.V., omdat het in het B.V.-recht een ingewikkelde rechtsfiguur is. Een vereenvoudigde regeling verdient de voorkeur. Mr. drs. K.A. den Bieman, mr. dr. J.G.C.M. Galle, mr. M.E.P.A.R. Jans-van Wieringen Bankierseed: (g)een garantie voor de toekomst? De sanctionering en uitbreiding nader bezien – Per 1 januari 2013 is in Nederland de bankierseed ingesteld. Deze eed geldt voor de dagelijks beleidsbepalers van alle financiële ondernemingen. Met de eed beloven bestuurders en commissarissen gedragsnormen na te leven. Ook is de eed bedoeld om het vertrouwen in de financiële sector te herstellen en te bevorderen. Naar aanleiding van de motie Huizing/ Blanksma is de eed tot stand gekomen. De eed is gekoppeld aan de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets van bestuurders en commissarissen. In deze bijdrage wordt beoordeeld of de eed wel doeltreffend en toekomstbestendig is. Weliswaar is Nederland koploper met de gereguleerde bankierseed, toch staat deze nog in kinderschoenen. Schrs. pleiten voor meer draagvlak en wegname van onduidelijkheden om te voorkomen dat de eed een dode letter wordt. Mr. R.G.M. Dahmen De aanwijzingsbevoegdheid van het gewijzigde artikel 2:239 lid 4 BW: toepassing, toetsing, afdwingbaarheid en aspecten van aansprakelijkheid in concernperspectief – Op grond van art. 2:239 lid 4 BW bestaat de mogelijkheid instructiebevoegdheid statutair aan een ander orgaan dan het bestuur van de vennootschap toe te kennen, tenzij dat in strijd is met het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. In deze bijdrage beoordeelt schr. op welke wijze aan de instructieregeling formeel

gestalte kan worden gegeven in concernverband. Ongeacht het al dan niet bestaan van een statutaire instructie- of aanwijzingsbevoegdheid behoort het bestuur van het groepshoofd in een concern op straffe van het verwijt van handelen in strijd met het elementaire beginsel van verantwoord ondernemerschap in te grijpen bij dochtermaatschappijen. De instructieregeling uit art. 2:239 lid 4 BW biedt meer houvast waar het aankomt op afdwingbaarheid van instructies. Voor het uitoefenen van de statutaire instructiebevoegheid is een expliciet kenbaar besluit van de instructiegever gevolgd door een bestuursbesluit noodzakelijk. Voordeel van de nieuwe regeling is het vervallen van het onderscheid tussen concrete instructie en algemene aanwijzingen zoals dat tot voor invoering van de Wet flex-bv bestond. Er blijft betrekkelijk weinig beleidsvrijheid voor het bestuur waar de instructieregeling leidend is. Het ziet er echter niet naar uit dat bestuurders door de inrichtingen van de nieuwe instructieregeling een groter aansprakelijkheidsrisico lopen dan voorheen.

955 Intellectuele eigendom, mediarecht & informatierecht Computerrecht Nr. 2, april 2014 Mr. J. Houdijk, Computerrecht 2014/35 Licentieweigering en misbruik machtspositie – De doelstellingen van het mededingingsen intellectuele-eigendomsrecht liggen in elkaars verlengde, maar hanteren verschillende methoden om deze te realiseren. Hierdoor kunnen deze twee rechtsgebieden in de praktijk tegenover elkaar komen te staan. In deze bijdrage wordt aan de hand van een analyse van Europese rechtspraak gekeken naar de conflicten in de praktijk. In het bijzonder wordt aandacht besteed aan de omstandigheden waaronder een licentieweigering misbruik van

een machtspositie inhoudt. Mr. J.C.M. van der Beek, mr. F.A. Kroon, Computerrecht 2014/36 Outsourcing en het Mededingingsrecht – In deze bijdrage wordt de relevantie van het mededingingsrecht voor outsourcingsovereenkomsten behandeld. De verhouding tussen samenwerkende partijen bij een outsourcingsovereenkomst bepaalt of er sprake is van een ‘horizontale’ of ‘verticale’ overeenkomst en is een belangrijk uitgangspunt bij de beoordeling onder het mededingingsrecht. Mr. M. Dolmans, Computerrecht 2014/37 Privateers and trolls join the global patent wars; can competition authorities disarm them – On Halloween of 2013, patent assertion company Rockstar, owner of one of the largest patent portfolios in the world, filed patent law suits against seven mobile phone makers and Google in the Texas ‘rocket docket’. This heralded an escalation in the mobile patent world war raging since 2010. This ‘Halloween Attack’ is symptomatic of an increasing problem: opportunistic exploitation of patents by Patent Assertion Entities (PAEs), and the strategic use of such PAEs by firms to hamper their rivals. The war stories from the mobile phone sector are interesting as examples of a competitive game, but even more as a harbinger of troubles likely to arise also in other sectors if competition authorities, courts, or legislatures do not stop them. This article briefly describes the battlefield, the combatants and their strategy, and the events to date, concluding with a discussion of relevant competition law and possible solutions. Mr. I. Graef, Computerrecht 2014/38 Het misbruikverbod op het internet: onlineplatforms als poortwachters van persoonsgegevens – In het internettijdperk zijn persoonsgegevens van grote waarde voor bedrijven als Google en Facebook. Het verzamelen van gebruikersdata en het profileren van gebruikers is cruciaal voor deze online platforms om adverteerders aan te trekken en om hun sterke positie op de markt te behouden. De gesloten businessmodellen die online platforms gebruiken om controle te houden over hun gebruikers-


1285

Tijdschriften

basis kunnen echter ook leiden tot mededingingsrechtelijke problemen.

Mediaforum 26e jrg. nr. 4, april 2014 Themanummer: Wetsvoorstel Open Overheid Mr. S.H. van den Ende De reikwijdte van de Wet open overheid: niet meer alleen ‘Wobben’ bij bestuursorganen – In dit themanummer waarin het Wetsvoorstel Open Overheid (Woo) centraal staat, bespreekt schr. op hoofdlijnen de met het voorstel, in vergelijking met de Wet openbaarheid van bestuur (Wob), beoogde verruiming van het wettelijk recht op overheidsinformatie. De Wob geeft toegang tot informatie van bestuursorganen of van instellingen die voldoen aan het criterium ‘overwegende overheidsinvloed’. Het begrip ‘bestuursorgaan’, parameter voor de openbaarmakingsbepalingen in de Wob, komt in het voorstel te vervallen. Het wetsvoorstel breidt de reikwijdte van de wet uit naar overheidsorganen, koepelorganisaties en andere publieke entiteiten. Schr. bespreekt deze uitbreiding, de gevolgen voor instellingen in de publieke sector en de consequenties van deze wijziging. Schr. is van mening dat ondanks het feit dat bij de nieuwe aanwijzingcriteria kanttekeningen zijn te plaatsen, de mogelijkheid van uitbreiding naar de semi-publieke sector positief is. Of het wetsvoorstel wet wordt, moet worden afgewacht. De Tweede Kamer was niet enthousiast over deze uitbreiding. En dan nog. Als het wetsvoorstel wet wordt, moet de praktijk uitwijzen of het materieel tot meer openheid leidt. Mr. L.P.W. Mensink, mr. P.V. Eijsvogel, A.E.W. van Heijst Actievere openbaarheid? – Schrs. bespreken het thema ‘actieve openbaarmaking’. Zij onderzoeken of de door het wetsvoorstel beoogde wettelijke vastlegging van het recht op toegang tot publieke informatie iets nieuws brengt of dat de huidige praktijk en jurisprudentie worden voortgezet. Besproken worden achtereenvolgens onder meer de reikwijdte van de openbaarmakingsverplichting, de informatiecommissaris en het elektro-

1286


nisch register dat elk bestuursorgaan moet bijhouden van de bij hem berustende documenten. Schrs. verwachten dat als het wetsvoorstel wet wordt, de omvang van de informatie die openbaar mag worden gemaakt niet wordt uitgebreid. In de praktijk maakt de Woo vanwege de actieve openbaarmakingsverplichting, de informatiecommissaris en het documentenregister, wél een groot verschil. Mr. ing. L.J. Wildeboer Anti-misbruikbepaling, op hoop van zegen! – Gemeenten houden zich bezig met de vraag of misbruik van de Wob, waardoor zij gedwongen zijn dwangsommen te betalen, kan worden tegengegaan. Het huidige misbruik van de Wob wordt besproken evenals de pogingen ondernomen om dit binnen de Wob een halt toe te roepen en de worsteling van de rechter hiermee. In art. 4.6 Woo is een antimisbruikbepaling opgenomen die bepaalt dat in het geval van oneigenlijke verzoeken, deze buiten behandeling mogen blijven. Schr. meent dat met deze antimisbruikregeling het misbruik niet eindigt, omdat zware eisen worden gesteld aan het bestaan van oneigenlijk gebruik van informatieverzoeken. Het werpt een hoge drempel voor het bestuursorgaan om hierop een beroep te doen. Mr. A.A. Kleinhout Uitzonderingen en beslistermijnen: meer informatie, minder tijd – Schr. bespreekt de uitzonderingsgronden en beslistermijnen die bij de beslissing op informatieverzoeken van belang zijn. Het Wetsvoorstel Open Overheid beoogt een snellere beslissing op een verzoek en weigering van informatie moet echt uitzondering zijn, niet de regel. Schr. bespreekt de herschikking en aanpassing van de uitzonderingsgronden en de verhoging van de drempel voor toepassing daarvan. Daarnaast bespreekt schr. twee ingrijpende aanpassingen van de systematiek van de beslistermijnen. Geconcludeerd wordt dat de voorgestelde wijzigingen beperkt lijken, maar desalniettemin ingrijpende gevolgen voor de praktijk kunnen hebben. De voorstellen geven weliswaar aanknopingspunten voor debat, maar zijn, naar de mening van schr. in de huidige vorm niet wenselijk. Mr. dr. A.M. Klingenberg

De informatiecommissaris – Wat is een informatiecommissaris en waarom hebben Groen Links en D66 in het Wetsvoorstel ‘Open Overheid’ een dergelijk instituut voorgesteld? Een informatiecommissaris is een onafhankelijk instituut dat is belast met de openbaarmaking van informatie. Door te bespreken welke vergelijkbare instituten in andere landen bestaan en welke bevoegdheden een informatiecommissaris kan hebben, kan de vraag worden beantwoord welke meerwaarde het heeft om in Nederland een informatiecommissaris te hebben. Schr. bespreekt de taken en de meerwaarde van de informatiecommissaris gevolgd door de positie van dit instituut in Nederland en de wijze waarop het voorstel aan dit instituut vorm geeft. Schr. is van mening dat de informatiecommissaris als substituutombudsman goed past in het bestaande systeem van bestuursrechtelijke rechtsbescherming. Als deze zich ontwikkelt tot een gezaghebbend instituut, kan het van grote invloed zijn op het openbaarheidsklimaat. Prof. M.M.M. van Eechoud Hergebruik herschikt – Nederland doet mee in het Open Government Partnership, een club landen die de ambitie delen om transparantie in de publieke sector te vergroten. Het recente eerste actieplan benadrukt vooral de noodzaak meer informatie actief openbaar te maken en dat te doen op een manier die data herbruikbaar maakt. Bij hergebruik gaat het om het bewerken en verder verspreiden van overheidsinformatie. De overheid streeft, ter uitvoering van een Europese hergebruikrichtlijn, naar een open data beleid. Schr. onderzoekt of de hergebruikbepalingen uit het voorstel een impuls geven aan dit beleid. Hierbij is aandacht voor de wijzigingen ten opzichte van het huidige regime, te weten het bereik van het hergebruikregime en de beperkingen die aan de uitoefening van intellectuele eigendomsrechten op overheidsinformatie worden gesteld. Schr. meent dat het hergebruikregime door de indieners van het voorstel weinig aandacht heeft gekregen. Wel vult dit wetsvoorstel de implementatie van de richtlijn hergebruik aan. De mogelijkheden van overheidsorganen om intellectuele eigendomsrechten uit te oefenen worden beperkt. Dit heeft mogelijk als nadeel dat in de praktijk

Tijdschriften

het auteursrecht en databankrecht hun waarde als instrument voor open data beleid verliezen. W. Hins Het Wetsvoorstel Open Overheid in het licht van het artikel 10 EVRM – De opstellers van het Wetsvoorstel Open Overheid hebben zich laten inspireren door onder meer art. 10 EVRM en daarop gebaseerde jurisprudentie. In deze bijdrage worden drie belangrijke wijzigingen ten opzichte van de huidige Wet openbaarheid van bestuur onderzocht. Geven deze wijzigingen een goede uitvoering aan het Europese recht? Onderzocht wordt of de voorgestelde wijzigingen reikwijdte, verplichte actieve openbaarmaking en herschikking van de uitzonderingsgronden voldoen aan art. 10 EVRM. In art. 10 EVRM is een recht op toegang tot overheidsinformatie opgenomen. Eerst gaat schr. nader in op de genoemde wijzigingen gevolgd door het arrest TASZ/Hongarije van 14 april 2009, waarin werd bepaald dat de overheid art. 10 EVRM kan schenden door openbaarmaking van informatie over een onderwerp van maatschappelijk belang te weigeren. Schr. concludeert dat het wetsvoorstel het Nederlandse recht bij de tijd brengt, waardoor de kans op een internationale veroordeling wordt verkleind.

956 Jeugd-, relatie- & erfrecht EB Tijdschrift voor scheidingsrecht Nr. 4, april 2014 Mr. A.N. Labohm, EB 2014/33 Kan kinderalimentatie op eenvoudige wijze worden vastgesteld? – De PvdA en VVD hebben in 2011 een plan gelanceerd voor een eenvoudige en eenduidige berekening van kinderalimentatie. PvdA en VVD stelden voor om veelvoorkomende variabelen terug te brengen tot forfaitaire bedragen. Het is inmiddels stil geworden rond deze plannen. De expertgroep van de Werkgroep Alimentatienor-

men is per 1 april 2013 met een nieuwe Richtlijn kinderalimentatie gekomen. In deze richtlijn wordt eveneens het aantal variabelen teruggebracht en uitgegaan van zo veel mogelijk forfaitaire richtlijnen. De nieuwe richtlijn geeft veel aanleiding tot discussie. Uit de rechtspraak blijkt dat de rechterlijke macht niet eenduidig omgaat met deze richtlijn.De nieuwe Richtlijn kinderalimentatie is een belangrijke aanzet om tot een vereenvoudiging van het stelsel van kinderalimentatie te komen, maar de expertgroep kan niet de uitgangspunten van de wetgever veranderen. Op basis van de wet is het vaststellen van kinderalimentatie maatwerk. Het is de taak van de wetgever tot een fundamentele vereenvoudiging te komen van het huidige stelsel van vaststelling van kinderalimentatie. Mr. M. van Yperen-Groenleer, EB 2014/34 Het effect van tijdsverloop op behoefte en behoeftigheid – Wat doet de tijd met behoefte en behoeftigheid? Veranderen deze naarmate de tijd verstrijkt? Deze vragen komen in deze bijdrage aan de orde. Schr. gaat eerst in op de referentieperiode bij het vaststellen van de behoefte. Welke periode of welk tijdstip bepaalt de welstand van het huwelijk? Daarna komen de zogenaamde verbleking van de behoefte en de tegenhanger daarvan aan bod. Hoe wordt de behoefte beoordeeld als partijen lange tijd feitelijk gescheiden leven voorafgaand aan de echtscheidingsprocedure en de onderhoudsgerechtigde gedurende deze periode van veel minder heeft moeten rondkomen dan zij gewend was? Hoe zit dat als partijen gedurende deze periode juist hun financiële verwevenheid hebben behouden? Vervolgens bespreekt schr. de invloed van het tijdsverloop op de behoeftigheid. Wordt meer van de onderhoudsgerechtigde verlangd naarmate de echtscheiding verder in het verleden ligt?

FJR Tijdschrift voor Familieen Jeugdrecht 36e jrg. nr. 4, april 2014 Mr. B.J. de Groot, FJR 2014/24 GBM: theorie en praktijk 6 jaar na invoering. Tijd voor herijking? – Op 1 februari 2008 traden de Wet gedragsbeïnvloeding jeugdigen en het Besluit gedragsbeïnvloeding jeug-

digen in werking. Hiermee werd naast de plaatsing in inrichting voor jeugdigen (PIJ) een tweede gedragsmaatregel aan het arsenaal van jeugdsancties toegevoegd en de mogelijkheid geïntroduceerd om de jeugdsancties te combineren. In deze bijdrage wordt ingegaan op de totstandkoming van de gedragsbeïnvloedende maatregel (GBM) en de wijze waarop deze in de praktijk wordt toegepast. Afgesloten wordt met enkele kritische kanttekeningen. Mr. C. de Bie-Koopman, FJR 2014/26 Kroniek Procesrecht familierecht – In deze kroniek worden uitspraken besproken die sinds 1 januari 2013 zijn gewezen door rechtbanken en gerechtshoven op het gebied van procesrecht in het familierecht. Ook wordt één uitspraak van de Hoge Raad besproken.

Tijdschrift Erfrecht 15e jrg. nr. 2, april 2014 Mr. P.C. van Es Enige opmerkingen over de nietigheid en vernietigbaarheid van een uiterste wil op grond van vormgebreken – De Wet op het notarisambt (Wna) bepaalt dat wanneer aan bepaalde vormvereisten niet is voldaan, een akte authenticiteit mist en zij niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist. Art. 4:109 BW geeft een eigen regeling voor (onder meer) een in een notariële akte gegoten uiterste wil die niet aan bepaalde vormvereisten voldoet. Dit artikel moet worden gezien als een bepaling die een afwijking inhoudt van de hoofdregel van art. 3:39 BW: op grond van lid 4 van art. 4:109 BW geldt namelijk dat het niet in acht nemen van bepaalde vormvereisten (waar de Wna wel de sanctie van verlies van authenticiteit op stelt) geen nietigheid, maar vernietigbaarheid van de uiterste wil meebrengt. In deze bijdrage wordt op zoek gegaan naar de grenzen van de mogelijkheid een vernietigbare uiterste wil te vernietigen. Mr. J.G. Knot Uitvoering van de Europese Erfrechtverordening in Nederland: wijziging van Boek 10 BW en inpassing van de Europese


1287

Tijdschriften

erfrechtverklaring – Onlangs is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel tot uitvoering van de Europese Erfrechtverordening ingediend. Verschillende onderdelen van de verordening vragen om nadere uitvoeringswetgeving in de lidstaten. In deze bijdrage worden de belangrijkste bepalingen uit het Nederlandse wetsvoorstel besproken. Onder meer de wijzigingen in Titel 12 van Boek 10 BW en de introductie van de Europese erfrechtverklaring in het Nederlandse rechtssysteem komen aan bod. Al met al maakt de Uitvoeringswet de contouren van de toepassing van de verordening in Nederland weer een beetje duidelijker, al blijven er voor de weerbarstige internationale boedelpraktijk ook nog voldoende vragen open.

957 Mediation, herstelrecht en alternatieve geschillenbeslechting Tijdschrift Conflicthantering 9e jrg. nr. 2, april 2014 M. Schonewille Business mediation onderzocht – Business mediation is nog niet de aantrekkelijke vanzelfsprekende eerste keuze voor bedrijven in conflict. Wat is dat eigenlijk, business mediation? En wat doet een typische business mediator? Schr. gaat in dit artikel in op trends in mediation en conflictmanagement, de specifieke kenmerken van zakelijke mediations en de eisen die dit stelt aan mediators die zich specialiseren in dit vakgebied. Key factors for success zijn specialisatie en het proactief ondersteunen van partijen bij het identificeren en ontwikkelen van zowel eigen subjectieve normen als juridische en andere objectieve normen. J. Bosnak Wat hebben de mediator en advocaat aan elkaar? – Vaak bestaat er over en weer onbegrip bij mediators en advocaten over elkaars taakvervulling bij (business) mediations. Hoe is de rolverdeling?

1288


Wat is de meerwaarde van een advocaat bij een mediation? En waarom adviseert een advocaat zijn cliënt mediation? Schr. geeft een gebruiksaanwijzing en beperkt zich daarbij tot zakelijke mediations, omdat dat zijn ervaringsgebied is.

958 Omgevingsrecht Bouwrecht 51e jrg. nr. 4, april 2014 Mr. H.J. Breeman, mr. L.M. Muetslage, BR 2014/36 De supermarkt drive-in; planologisch toelaatbaar op bedrijventerreinen? – De opkomst van de internetdetailhandel leidt ertoe dat ook de winkel(keten)s die fysiek in winkelcentra aanwezig zijn zich genoodzaakt zien om de consument eveneens via internet van dienst te zijn, naast de van oudsher bekende postorderbedrijven. De jongste trend is dat reguliere supermarkten hun waren tevens online aanbieden. Onlangs heeft dit geresulteerd in de lancering van het zogenaamde Pick Up Point (het PUP) door Albert Heijn. Het PUP en gelijksoortige initiatieven zijn een voor Nederland nieuw concept, geïnitieerd door grote supermarktketens, waarbij de consument de mogelijkheid krijgt aangeboden om zijn dagelijkse boodschappen online te bestellen en deze op een voor hem gunstig tijdstip af te halen bij een afhaalstation: het PUP, vaak gelegen op een (met de auto) goed bereikbare locatie in de periferie. Kenmerkend voor een PUP (en soortgelijke initiatieven) is dat het vaak is gelegen op een bedrijventerrein. Vanuit juridisch perspectief rijst de vraag of een PUP een bedrijf is dat zonder meer kan worden gerealiseerd op een bedrijventerrein of dat sprake is van met de bestemming strijdige en dus ongeoorloofde detailhandel, zodat een planologisch afwijkingsbesluit moet worden genomen dan wel een procedure tot herziening van het ter plaatse geldende bestemmingsplan moet worden gevolgd om een PUP mogelijk te maken. In dit artikel bespreken schrs. enkele juridische vraagpunten rondom de vestiging van een PUP op een bedrijventerrein

en gaan zij in op de juridische instrumenten die kunnen worden benut om de exploitatie van een PUP op een bedrijventerrein mogelijk te maken. Mr. M. Fokkema, BR 2014/37 Faseren via anterieure overeenkomsten en exploitatieplannen – Begin dit jaar heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich reeds tweemaal expliciet uitgelaten over faseringen in relatie tot bestemmingsplannen, anterieure overeenkomsten over grondexploitatie en exploitatieplannen. Uit deze en eerdere uitspraken volgt, dat wanneer een gemeenteraad een bepaalde gefaseerde uitvoering van een bestemmingsplan - zonder uitwerkingsplicht - voorstaat, terwijl de gemeente niet de volledige grondeigendom voor de voorziene bouwplannen heeft, dit moet zijn vastgelegd in (een) anterieure overeenkomst(en) of in een exploitatieplan.

959 Privacy Privacy & Informatie 17e jrg. nr. 2, april 2014 Dr. J. Holvast Persoonsregistraties in de Tweede Wereldoorlog: belangrijk hulpmiddel om Joden en onderduikers te controleren, te isoleren en te verwijderen – In verband met de Jodenvervolging hebben de bevolkingsregisters vooral een rol gespeeld nadat de namen en adressen van de Joden bekend waren. Via een speciale Verordening werden de Joden begin 1941 verplicht om zich aan te melden. Jacob Lentz, Hoofd Rijksinspectie voor de Bevolkingsregisters, achtte de bevolkingsregisters minder geschikt omdat ze niet volledig en betrouwbaar genoeg waren. Het is naar zijn mening beter uit te gaan van het al dan niet hebben van Joodse grootouders. Het advies werd overgenomen door de bezetter, die ook later dankbaar gebruik maakte van andere adviezen en voorstellen van Lentz. Zij hebben in belangrijke mate ervoor gezorgd dat de bezetter zijn onderdanen beter kon controleren, isoleren en verwijderen. In deze bijdrage allereerst iets over de registratie van de

Tijdschriften

bevolking en de (gezins)persoonskaart. Daarna aandacht voor de hulpmiddelen die het meest hebben bijgedragen aan de deportatie van de Joden: het persoonsbewijs en de Verordening 6/1941. Vervolgens gaat schr. kort in op een aantal andere controlemechanismen: distributiestamkaart, distributiebonnen en de Tweede Distributiestamkaart.

960 Rechthulp Advocatenblad 94e jrg. nr. 5, mei 2014 S. Drooglever Fortuyn Wat doet het landelijk bureau? – Het bureau van de Nederlandse Orde van Advocaten is gevestigd aan de Haagse Neuhuyskade. Wat doen de bijna zestig medewerkers daar? T. Sillevis Smitt, L. Hesselink Onafscheidelijk advocatenduo – Oorlogskinderen Daan de Jong en Guido Enkelaar vormden bijna 45 jaar lang een advocatenduo. De eerste stierf op 1 februari, de ander acht dagen later. Een dubbelportret van twee verschillende, maar onafscheidelijke advocaten. A. van der Bent, P. Slob Contante betalingen – Uitgangspunt bij betalingsverkeer van de advocaat is dat geldstromen giraal verlopen. Wanneer zijn contante betalingen toegestaan?

961 Rechtspleging & procesrecht Rechtstreeks Nr. 4, 2013 P.H. van der Laan, M. Smit, B.C. Welsh Rechters ga experimenteren! Over het belang evalueren van en experimenteren voor een effectieve (straf)rechtspleging – Het is niet uit te sluiten dat aandacht voor vormen van criminaliteit en overlast tot gevolg heeft dat het

aantal geregistreerde incidenten toeneemt. Dit betekent dat het aantal registraties van incidenten niet altijd een goede maatstaf is van het succes van beleid en aanpak. Ook is weinig bekend over de effectiviteit van toegepaste maatregelen. Schrs. onderzoeken de vraag wat men moet weten en doen om de effectiviteit van beleid in de rechtspleging te kunnen vaststellen en toetsen. Hierbij pleiten schrs. voor het expliciteren en meetbaar maken van maatregelen en doelstellingen en een zorgvuldige evaluatie hiervan. Zij zetten verschillende vormen van evaluatie op een rijtje, waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen programmaevaluatie en individu-gerichte evaluatie. Daarnaast wordt gewezen op het belang van experimenteren, omdat goed uitgevoerde experimenten inzicht kunnen geven in de uitkomsten van een gekozen aanpak. M. de Hoon Regie in de rechtspraak (deel 4): opmerkingen vanuit een rechtsvergelijkend perspectief – Het begrip regiefunctie van de rechter is in Nederland sinds enige tijd ingeburgerd. Schr. onderzoekt mede aan de hand van de situatie in Engeland ná de Woolf reforms (1995) wat regievoering concreet inhoudt en welke doelen ermee worden nagestreefd. Casemanagement is in Engeland wat de regiefunctie is in Nederland. De Woolf reforms werden ingegeven door ontevredenheid met het bestaande systeem Na deze reforms is casemanagement tot ontwikkeling gekomen. Schr. bespreekt de concrete invulling van de regiefunctie in Nederland en in Engeland. Hierbij is in het bijzonder aandacht voor twee recente Engelse ontwikkelingen te weten coast budgets en disclosure. Concluderend merkt schr. op dat de regiefunctie, zonder te verwachten dat het een wondermiddel is, de rechter de mogelijkheden geeft op adequate en proportionele wijze in te spelen op een specifieke zaak. In Nederland heeft de regiefunctie rondom de zitting al vorm gekregen, de andere fasen moeten nog aandacht krijgen.

962 Sociaal Recht ArbeidsRecht 21e jrg. nr. 4, april 2014 Prof. mr. G.C. Boot, ArbeidsRecht 2014/21 De (on?)rechtspositie van alfahulpen – De rechtspositie van alfahulpen is onderwerp van maatschappelijk, politiek en juridisch debat. Najaar 2013 wilde zorgverlener Sensire meer dan duizend thuiszorgwerknemers ontslaan die vervolgens als alfahulpen weer aan de slag konden. Dit stuitte op fel, en relatief succesvol, protest van AbvaKabo. Bij de discussies over de decentralisatie van de Wmo wordt ervan uitgegaan dat het vervangen van thuiszorgwerknemers door alfahulpen tot grote bezuinigingen kan leiden, zij het wellicht niet in de door de rijksoverheid gewenste omvang. Afgelopen jaar zijn door gerechtshoven en door de Centrale Raad van Beroep uitspraken gedaan over de rechtspositie van de alfahulp: heeft deze een arbeidsovereenkomst, zo ja met wie en met welke inhoud? Mr. drs. P.B. van den Bos, ArbeidsRecht 2014/22 ECN/Omen: heroverweging van het eenzijdig wijzigingsbeding vereist? – Op 6 september 2013 heeft de Hoge Raad een belangrijk arrest gewezen in de kwestie ECN/Omen. Het arrest betrof het geschil tussen enerzijds ECN als voormalige werkgever en anderzijds haar voormalige, deels al gepensioneerde, werknemers die zich hadden verenigd in Omen. De Hoge Raad gaat onder meer in op het onderwerp van de uitgewerkte rechtsverhouding en het voortduren van de pensioenovereenkomst. Deze en andere oordelen van de Hoge Raad, alsook de reacties daarop, zijn zowel van belang voor de arbeidsrecht- als voor de pensioenrechtpraktijk. In deze bijdrage wordt met name ingegaan op de consequenties die het arrest lijkt te hebben voor het eenzijdig wijzigingsbeding. Mr. A.J.C. Theunissen, ArbeidsRecht 2014/23


1289

Tijdschriften

De overeenkomst van opdracht en het BBA – Het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) heeft zijn eigen toepassingsgebied. Het toepassingsgebied is enerzijds ruimer en anderzijds beperkter dan art. 7:610 BW. Het ruimere toepassingsgebied vloeit voort uit art. 1 onder b sub 2 BBA, waarin ‘de werknemer’ wordt gedefinieerd. Ook overeenkomsten van opdracht ex art. 7:400 e.v. BW kunnen derhalve onder de reikwijdte van het BBA vallen, waardoor opzegging van een opdrachtovereenkomst kan worden vernietigd wegens het ontbreken van een ontslagvergunning. De hierboven beschreven scope rule van het BBA heeft vanaf het jaar 2000 tot een twintigtal uitspraken geleid, die in deze bijdrage wordt besproken. In dit artikel wordt ingegaan op de vier genoemde vereisten van de definitie van ‘werknemer’ in de zin van het BBA en de jurisprudentie hierover vanaf 2000. Ook de positie statutaire bestuurder komt aan de orde. Mr. L.C. Lotens, mr. M. Streng, ArbeidsRecht 2014/24 Dringende reden, toch WW? – Niet zelden wordt een gegeven ontslag op staande voet ‘ingeruild’ voor een vaststellingsovereenkomst. Hiermee wordt gepoogd de aanspraken op de WW-uitkering van de werknemer veilig te stellen. Het is telkens de vraag of dat lukt, aangezien het UWV zelfstandig toetst of er wel of geen sprake is van een dringende reden (art. 24 lid 2 sub a WW). De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft in 2009 geoordeeld dat hierbij wordt aangesloten bij de rechtspraak van de Hoge Raad. In deze bijdrage wordt de rechtspraak van nadien van de CRvB onder de loep genomen en bekeken of er voor de civiele arbeidsrechtpraktijk lessen uit kunnen worden getrokken die van belang zijn voor de (vormgeving van de) beëindiging. Deze informatie blijft relevant onder de Wet Werk en Zekerheid, nu de dringende reden en de toets of van een dringende reden sprake is, blijft bestaan.

PIV Bulletin Nr. 2, april 2014 Mr. dr. M.F. Vermaat De zorg op de schop: wat er overblijft

1290


– In 2015 wordt alles anders. Alles? Wel als het gaat om wat de overheid ons aan zorg biedt en dan vooral wie daarvoor verantwoordelijk is. Dat is ook relevant voor de verzekeraar die de schadelast wil beperken. Afwentelen op de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) wordt steeds lastiger. Ook in de Wmo komt waarschijnlijk een regresrecht voor gemeenten, er wordt dan meer en meer rekening gehouden met inkomen en vermogen en het voorzieningenniveau krimpt. Dat laatste wordt ook wel ‘meer nadruk op de eigen verantwoordelijkheid’ genoemd. In deze bijdrage een overzicht van wat er waarschijnlijk gaat veranderen in de Zorgverzekeringswet, Wet langdurige zorg (de opvolger van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten) en de Wmo 2015.

Tijdschrift voor de Procespraktijk Nr. 2, april 2014 W.J.J. Wetzels Herziening ontslagrecht – wetsontwerp 33818 – een kort overzicht – In deze bijdrage wordt het wetsontwerp ‘Wet werk en zekerheid’ behandeld. Doel van het wetsontwerp is het ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor werkgevers te maken. Ook is beoogd om meer in te zetten op begeleiding van werk naar werk bij ontslag en is de bedoeling om ‘doorgeschoten flex’ aan te pakken. In art. 7:669 lid 1 BW worden nieuwe concrete ontslagredenen opgenomen teneinde de rechtszekerheid te vergroten en de juridisering van het ontslag tegen te gaan. In art. 7:671 BW wordt de schriftelijke instemming van de werknemer met de opzegging geïntroduceerd. Zonder schriftelijke instemming kan de arbeidsovereenkomst niet worden opgezegd. Ook is toestemming van het UWV nodig, tenzij sprake is van een in art. 7:671 BW opgenomen uitzondering. Er is een nieuwe ketenregeling en het wetsontwerp voorziet ook in een aantal belangrijke wijzigingen van de regeling met betrekking tot het concurrentiebeding. Ook wordt de regeling omtrent de ontslagvergoeding aangepast. Schr. staat uitgebreid stil bij de nieuwe systematiek van de vergoedingen.

963 Staats- & bestuursrecht RM Themis 175e jrg. nr. 2, april 2014 Mr. drs. L. van den Berge ‘Der Staat soll Rechtsstaat seyn.’ Loeff, Struycken en de Duitse staatsfilosofie – De discussie die J.A, Loeff en A.A.H. Struycken begin twintigste eeuw met elkaar voerden over de wenselijkheid van een onafhankelijk bestuursrechter is een klassieker en heeft in veel Nederlandse rechtenopleidingen een vaste plaats. Schr. meent dat deze controverse echter niet altijd goed wordt weergegeven. Om een completer beeld van de discussie te geven moeten de denkbeelden van Loeff en Struycken worden geplaatst in een ruimere ideeënhistorische context, met name in die van de rechtsstaat. Schr. bespreekt in dit kader de conservatieve staatsleer van Friedrich Julius Stahl (1802-1861) en het formalistische staats- en rechtsbegrip van Paul Leband (1838-1918), en brengt deze in verband met de ideeen van Loeff en Struycken.

964 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Delikt en Delinkwent 44e jrg. nr. 4,a pirl 2014 Prof. mr. A. Smeulders, DD 2014/25 Tien jaar Wet Internationale Misdrijven - een evaluatie – Op 1 oktober 2003 trad de Wet Internationale Misdrijven (WIM) in werking. De belangrijkste doelstelling van de wet was om aan de verplichtingen te voldoen, voortvloeiende uit de ratificatie door Nederland van het verdrag van Rome met betrekking tot de oprichting van het Internationale Strafhof. Daarnaast wilde Nederland zich met een actieve vervolging van oorlogsmisdadigers graag verder profileren als een staat die zich actief

Tijdschriften

inzet in de strijd tegen de straffeloosheid van deze daders en verder gaan dan alleen als gastland van het internationale straftribunaal voor voormalig Joegoslavië en het Internationale Strafhof te dienen. Wat heeft tien jaar WIM tot dusverre opgeleverd? In deze bijdrage wordt het functioneren van de WIM en de vervolging van oorlogsmisdadigers en andere verdachten van internationale misdrijven in Nederland nader belicht. Er wordt aandacht besteed aan de vervolging van oorlogsmisdadigers in Nederland voor de inwerkingtreding van de WIM. Vervolgens ikomen de wetsgeschiedenis en de doelstellingen van de WIM aan de orde en de wijze waarop de opsporing van dit soort misdrijven in Nederland is georganiseerd en de verschillende organen die daarbij betrokken zijn. Er is aandacht voor de zaken die Nederland in dit kader heeft onderzocht, vervolgd en berecht alsmede voor een aantal zaken waarin wel onderzoek is verricht maar uiteindelijk geen vervolging is gestart. Ook wordt een vergelijking gemaakt tussen de vervolging van internationale misdrijven in Nederland en die door internationale straftribunalen en hoven in de afgelopen 65 jaar; daarbij wordt bijzondere aandacht besteed aan de verrichtingen van het Internationale Strafhof in de afgelopen tien jaar. Tot slot worden enkele conclusies getrokken en wordt de toekomst van de WIM belicht.

Proces Nr. 2, 2014 Drs. D. van Uhm Criminaliteit en traditionele Chinese medicijnen – Traditionele Chinese medicijnen bevatten niet alleen extracten van dieren plantensoorten die legaal zijn maar ook extracten van beschermde soorten. Aan de orde is waar de vraag naar deze medicijnen vandaan komt, wie betrokken zijn bij de handel en waardoor de rechtsgang wordt bemoeilijkt. Er is sprake van criminaliteit in China maar ook in Europa. Dr. M. Kunst De posttraumatische stressstoornis als grondslag voor een verzoek tot uitkering uit het Schadefonds Geweldsmisdrijven Slachtoffers van criminaliteit die daaraan een posttraumatische stressstoornis (PTSS) overhouden,

kunnen zich voegen in het strafproces als benadeelde partij, een civiele procedure beginnen en een verzoek indienen bij het Schadefonds Geweldsmisdrijven. Of daadwerkelijk sprake is van PTSS is niet altijd eenvoudig vast te stellen. Het Schadefonds doet er goed aan in dit soort gevallen steeds een externe deskundige in te schakelen. E. Steffen, R. Prang, J. van Vliet Eigen bijdrage in detentie is terecht! – De plannen van de staatssecretaris om gedetineerden voor hun detentie te laten betalen zijn gebaseerd op een bezuinigingswens. Dit is een onjuiste basis voor een op zich goede maatregel. Gedetineerden moeten via het verdienen van een normaal loon in de gevangenis die eigen bijdrage kunnen voldoen en een basis leggen voor hun re-integratie. Drs. L. Robert, dr. B. Mine Het tijdelijk verlaten van de gevangenis in België – Beschrijving van de regelingen voor het tijdelijk verlaten van de penitentiaire inrichting door tot gevangenisstraf veroordeelden in België. Zo wordt een spiegel voorgehouden voor de Nederlandse praktijk. De verschillen tussen beide landen zijn groot. Bijvoorbeeld waar het de rechtspositie betreft. Dr. B.R. van Gelderen Internationale politiële openbareordehandhaving in Benelux-verband De Nederlandse politie heeft op grond van verschillende regelingen de mogelijkheid ook buiten onze grenzen op te treden. In het bijzonder komt aan de orde de samenwerking tussen Nederland en België bij het handhaven van de openbare orde.

Rechtsgeleerd Magazijn Themis 175e jrg. nr. 2, april 2014 Mr. dr. V.C. Geeraets Herstelrechtelijke ficties – In het strafrecht in Nederland is de rol van herstelrecht beperkt. Er is echter wel belangstelling voor onder wetenschappers die menen dat herstelrecht om een aantal redenen aantrekkelijk is. Schr. plaatst echter bij het herstelrecht binnen de context van het strafrecht een aantal kanttekeningen. Schr. bespreekt het herstelrecht aan de hand van het werk van

John Braithwaite en Lode Walgrave. In dit werk staat het ideaal centraal dat het herstelrecht het strafrecht tot op zekere hoogte moet gaan vervangen. Schr. betoogt dat aan het herstelrecht nadelen kleven. De uitgangspunten waar het herstelrecht op is gebaseerd (en niet zonder kan), te weten vrijwilligheid, actieve verantwoordelijkheid en geen (intentionele) leedtoevoeging, zijn ficties en kunnen naar zijn mening niet worden waargemaakt worden. De aard van deze ficties zijn manipulatief, waardoor het herstelrecht repressiever is dan gedacht.

Tijdschrift over Cultuur & Criminaliteit 4e jrg. nr. 1, april 2014 Themanummer: Verzet – In de afgelopen twee decennia is in de criminologie relatief weinig aandacht besteed aan het fenomeen van verzet. Mede door de sterke invloed van het neoliberalisme, gepaard met processen van globalisering en indivudualisering, is hierin verandering gekomen. Nieuwe concepten zijn ontwikkeld om het fenomeen van verzet nader te kunnen duiden. Verzet blijkt namelijk lastig te definiëren of te gebruiken als een verklarend begrip voor huidige situaties en gebeurtenissen. Wat is verzet? Wanneer is er sprake van verzet? Wat is de inzet van verzet? Wie komen er in verzet? In dit themanummer zes bijdragen die een antwoord proberen te geven op deze vragen. T. Jefferson ‘Resistance through rituals’, ‘Policing the crisis’ and the present conjuncture K. Hayward, M. Schuilenburg To resist=to create? Some thoughts on the concept of resistance in cultural criminology M. de Backer, J. Christiaens Jusqu’ici tout va bien. Jongeren en de productie van parochiale plaatsen in ‘La Haine’ F. van Gemert, D. Dadusc, R. Visser Rituelen in krakersverzet J. Ilan Commodifying compliance? UK urban music and the new mediascape R. Moerland Verzet of collaboratie? Hoe de strijd tegen genocide kan bijdragen aan genocide


1291

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Nieuwe wetsvoorstellen

wijzen van een regionale omroep. Deze omissie wordt hersteld; de desbetreffende bepaling wordt opgenomen in een nieuw art. 2.170a. Art. 2.178 over onder meer de inrichting van de financiële administratie van de landelijke en regionale publieke media-instellingen is onvolledig en bevat twee vrijwel identieke onderdelen. Kamerstukken II 2013/14, 33 923, nrs. 1-3

Verlengde kwalificatieplicht Mediawet 2008 965 - Wetsvoorstel (16-04-2014) tot herstel van wetstechnische gebreken en aanpassingen van technische aard met name in de Mediawet 2008 (verder: Mediawet) - Met dit wetsvoorstel wordt in de eerste plaats beoogd om gebreken te herstellen die het gevolg zijn van de gelijktijdige inwerkingtreding van drie wetten tot wijziging van de Mediawet met ingang van 1 januari 2014: de wet van 6 november 2013 inzake de verspreiding van televisieen radioprogrammakanalen, de wet van 6 november 2013 inzake de modernisering van de landelijke publieke omroep en de wet van 18 december 2013 inzake de aanpassing van onder meer de rijksmediabijdrage. Ondanks een zorgvuldige afstemming van wijzigingen in de drie wijzigingswetten die op dezelfde artikelen van de Mediawet betrekking hebben, en het opnemen van samenloopbepalingen in die wetten is gebleken dat niet in alle gevallen fouten zijn voorkomen. In de tweede plaats betreffen de wijzigingen in dit wetsvoorstel verschrijvingen of onjuiste verwijzingen. Van de gelegenheid is gebruikgemaakt om eerder gesignaleerde onzuiverheden van technische of redactionele aard te verhelpen. Van belang is in elk geval het herstel van de tekst van de art. 2.170 en 2.178. Als gevolg van onvoldoende op elkaar afgestemde wijzigingsopdrachten in twee recente wetten tot wijziging van de Mediawet komt de uiteindelijke tekst van die artikelen niet overeen met de tekst, zoals regering en parlement die hebben bedoeld. In art. 2.170 ontbreekt onder meer de regeling over de gevolgen van het niet opnieuw aan-

1292


966 - Initiatiefwetsvoorstel van de leden Jadnanansing en Rog (25-042014) tot wijziging van de Leerplichtwet 1969 en enkele andere wetten ter introductie van de verlengde kwalificatieplicht - Initiatiefnemers beogen met dit voorstel het voortijdig schoolverlaten onder 18-, 19- en 20-jarigen fors te reduceren. Deze groep maakt nu 75–80% uit van de voortijdig schoolverlaters in Nederland. Door voor deze groep jongeren de kwalificatieplicht te verlengen wordt de kans dat zij er in slagen om een startkwalificatie te behalen vergroot. Met dit wetsvoorstel zullen deze jongeren hetzelfde worden behandeld als de groep tot 18 jaar als het gaat om uitval en verzuim, met dat verschil dat de jongere zelf verantwoordelijk is in plaats van de ouders/verzorgers. Concreet wordt met dit wetsvoorstel de invoering van een partiële verlengde kwalificatieplicht tot 21 jaar geïntroduceerd voor gemeenten die te maken hebben met een hoog percentage voortijdig schooluitval onder 18-plussers en waarbij alle andere middelen onvoldoende tot geen effect sorteren. Niet iedere jongere boven de 18 jaar is o.g.v. dit wetsvoorstel kwalificatieplichtig. Uitgezonderd is de jongere die ingevolge enige wettelijke bepaling niet in staat kan worden geacht om aan de kwalificatieplicht te voldoen. Dat wil zeggen jongeren die op lichamelijke of psychische gronden niet in staat zijn om een startkwalificatie te behalen. Ook de jongeren in het bezit van een diploma of getuigschrift van de praktijkschool worden uitgesloten. Uitgezonderd is ook de jongere die reeds regelmatige en duurzame ontplooiingsactiviteiten verricht. De gemeenteraad is bevoegd om bij verordening

nadere inkleuring te geven aan dit begrip. Denk hierbij bijv. aan het langdurig en intensief verrichten van mantelzorg of vrijwilligerswerk of heroriëntatie op studie of beroep. Maar ook kan bijvoorbeeld worden gedacht aan een (vaste) baan van meer dan 12 uur per week of inkomsten uit duurzaam zelfstandig ondernemerschap. Of jongeren die een uitkering ontvangen en al een scholingsplicht ingevolge de WWB hebben. De WWB biedt namelijk al de mogelijkheid om bijvoorbeeld de uitkering van jongeren tot 27 jaar te korten of in te houden in het geval deze niet voldoet aan die scholingsplicht. B&W kunnen voor bepaalde gevallen of groepen van gevallen tegemoetkomen aan onbillijkheden van overwegende aard welke zich bij een plicht tot het behalen van een startkwalificatie kunnen voordoen. Bij deze beoordeling kunnen persoonlijke omstandigheden een rol spelen. B&W kunnen hieromtrent beleid opstellen. Het al dan niet verlenen van een individuele ontheffing staat open voor bezwaar en beroep. De minister van OCW wijst op voorstel van een gemeenteraad gemeenten aan waar de verlengde kwalificatieplicht in werking treedt voor jongeren tot 21 jaar. De aanwijzing van de gemeente geschiedt voor een periode van vier jaar en kan telkens met vier jaar worden verlengd tot een maximum van 20 jaar. Kamerstukken II 2013/14, 33 925, nrs. 1-3

Herziening kinderbeschermingsmaatregelen Rectificatie In NJB 2014/772, afl. 14, pag. 956 is de Wet tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, de Wet op de jeugdzorg en de Pleegkinderenwet in verband met herziening van de maatregelen van kinderbescherming (Stb. 2014, 130) beschreven. In deze weergave van de wet wordt ten onrechte geschreven dat met deze wet een nieuwe maatregel aan het jeugdbeschermingsarsenaal wordt toegevoegd: de Maatregel van opgroeiondersteuning. Deze voorgestelde Maatregel is echter gedurende het parlementaire behandelingstraject uit het wetsvoorstel verdwenen en wordt dus niet ingevoerd.

Wetgeving

967

Vervolgstukken Executieveiling via internet Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (15-04-2014) tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en het Burgerlijk Wetboek in verband met het transparanter en voor een breder publiek toegankelijk maken van de executoriale verkoop van onroerende zaken. Kamerstukken I 2013/14, 33 484, A

Kwaliteit jeugdzorg Brief van de Staatssecretaris van VWS (29-04-2014) over het wetsvoorstel houdende aanpassingen van de Wet op de jeugdzorg en enkele andere wetten ten behoeve van de professionalisering van de jeugdzorg. – Brief ter kennisgeving van de aanbieding, mede namens de staatssecretaris van VenJ, van het Kwaliteitskader jeugdzorg dat door de veldpartijen is vastgesteld. Kamerstukken I 2013/14, 33 619, D

Tarieven voor MER Nader memorie van antwoord (2804-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet milieubeheer (tarieven Commissie voor de milieueffectrapportage) Kamerstukken I 2013/14, 33 686, E

Acquisitiefraude Verslag (28-04-2014) over het initiatiefwetsvoorstel tot wijziging van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek in verband met het tegengaan van acquisitiefraude door het doen van misleidende mededelingen jegens diegenen die handelen in de uitoefening van hun beroep, bedrijf of organisatie en wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met de strafbaarstelling van acquisitiefraude. Kamerstukken II 2013/14, 33 712, nr. 7

Kamerstukken I 2013/14, 33 745, A

betrekking tot het kiesrecht van niet-Nederlanders bij eilandsraadsverkiezingen.

Verduidelijking rookverbod

Kamerstukken II 2013/14, 33 900, nr. 5

elektronische detentie.

Nota n.a.v. het verslag, nota van wijziging (01-04-2014) en nader verslag (30-04-2014) inzake het wetsvoorstel tot verduidelijking van de rookverboden in de Tabakswet, met inbegrip van een algemeen rookverbod in de horeca.

Verslag (25-04-2014) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Telecommunicatiewet (wijziging artikel 11.7a). Kamerstukken II 2013/14, 33 902, nr. 5

Kamerstukken II 2013/14, 33 791, nrs. 5, 6 en 7

Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 Brief van de Staatssecretaris van VWS (23-04-2014) en verslag van een schriftelijk overleg (01-05-2014) inzake het wetsvoorstel houdende regels inzake de gemeentelijke ondersteuning op het gebied van zelfredzaamheid, participatie, beschermd wonen en opvang. – Brief met schriftelijke beantwoording vragen en reactie op openstaande amendementen. Kamerstukken II en I 2013/14, 33 841, nr.164 en B

Novelle aanpassing Witteveenkader Brief van de Staatssecretaris van SZW (28-04-2014) en nadere memorie van antwoord (29-04-2014) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen en het Belastingplan 2014. – Brief ter aanbieding van het concept voor de algemene maatregel van bestuur waarmee een nadere invulling wordt gegeven aan de verplichting voor pensioenfondsen om de kosten voor het pensioenbeheer en het vermogensbeheer in hun jaarverslag te rapporteren. Kamerstukken II en I 2013/14, 33 847, nr. 28F

Kapitaalvereisten Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (22-04-2014) voor een implementatiewet richtlijn en verordening kapitaalvereisten. Kamerstukken I 2013/14, 33 849, A

Elektronische detentie Tekst van het gewijgd wetsvoorstel (24-04-2014) tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet en het Wetboek van Strafrecht in verband met de herijking van de wijze van de tenuitvoerlegging van vrijheidsbenemende sancties en de invoering van

Uitzondering cookiebepaling

Kiesrecht niet-Nederlandse ingezetenen BES-eilanden Verslag (28-04-2014) over het wetsvoorstel tot Wijziging van de Kieswet en de Wet openbare lichamen Bonaire, Sint Eustatius en Saba, houdende aanpassing van de regeling met

968

Nota’s, rapporten & verslagen Uitkeringsfraude Brief van de Staatssecretaris van SZW (24-04-2014) bij de aanbieding van de rapportage ‘Handhaving tijdens de dienstverlening’ van de Inspectie SZW. – De Inspectie SZW heeft in 2013 onderzoek verricht naar de mogelijkheden om regelovertreding te voorkomen of vroegtijdig op te sporen. In het onderzoek stond de vraag centraal in hoeverre de uitvoeringsorganisaties handhaving van de inlichtingenplicht in het dienstverlenings-proces integreren. De inspectie richtte zich in het onderzoek op de uitvoering van de WWB door gemeenten en de WW door UWV. De inspectie constateert dat geen van de onderzochte gemeenten in hun beleidsvisie expliciet hebben opgenomen te streven naar de integratie van handhaving tijdens de dienstverlening. Wel is er beleidsmatig bij gemeenten aandacht voor handhaving in het aanvraagproces. Volgens de inspectie steken gemeenten veel energie in het voorkomen van fraude aan de poort, maar zijn er verbeteringen mogelijk voor wat betreft het zittende bestand. Over de wijze waarop UWV toewerkt naar risicogericht handhaven via haar toekomstvisie op handhaving en de uitwerking daarvan is de inspectie positief. Ook is de inspectie positief over de aandacht die UWV en gemeenten


1293

Wetgeving

geven aan voorlichting over rechten en plichten en hun inspanningen om de fraudealertheid van medewerkers te vergroten. Een meerderheid van de onderzochte gemeenten en UWV gebruiken risicoprofielen in het onderzoek naar mogelijke fraude zowel bij de aanvraag van een uitkering als bij het zittende bestand. Volgens de inspectie wordt risicoselectie nog niet over de volle breedte toegepast en blijven fraudesignalen (soms te lang) liggen. De inspectie is van oordeel dat deze onderdelen van de risico- en signaal gestuurde aanpak bij UWV en gemeenten verbeterd moeten worden. Verder concludeert de inspectie dat UWV en gemeenten handhavinginstrumenten meer (gaan) inzetten als onderdeel van de dienstverlening. Kamerstukken II 2013/14, 17 050, nr. 467

Veiligheid vreemdelingen Brief van de Staatssecretaris van VenJ (24-04-2014) waarbij hij het rapport ‘Veiligheid van vreemdelingen’ van de Onderzoeksraad voor Veiligheid aanbiedt. – Het onderzoek, dat als bijlage bij deze brief is te vinden, is ingesteld naar aanleiding van het overlijden in vreemdelingenbewaring van de heer Dolmatov. De Raad heeft zich gericht op de volgende hoofdvraag: ‘Welke risico’s lopen vreemdelingen die zich onder verantwoordelijkheid van de Nederlandse overheid in een verblijfslocatie voor vreemdelingen bevinden, en hoe beheersen de betrokken partijen deze risico’s?’ Langs deze vraagstelling is de Onderzoeksraad gekomen tot de conclusies en aanbevelingen die zijn beschreven in het rapport. De bewindsman is in ieder geval blij met de constatering van de Onderzoeksraad ‘dat er geen aanwijzingen zijn dat asielzoekers en uitgeprocedeerde asielzoekers in opvanglocaties en detentiecentra structureel onveilig zijn.’ Tegelijkertijd is hij ervan overtuigd dat de vreemdelingenketen op basis van dit rapport verbeteringen op onderdelen kan realiseren. Hij streeft ernaar eind mei de beleidsreactie op het rapport met voorgenomen maatregelen aan de Kamer te sturen. Kamerstukken II 2013/14, 19 637, nr. 181`4

Uitvoering EG-richtlijnen Brief van de Minister van BuZa (17-

1294


04-2014) bij de aanbieding van het periodieke overzicht van de stand van zaken bij de implementatie van EU-richtlijnen en -kaderbesluiten in Nederlandse weten regelgeving einde eerste kwartaal 2014. - De implementatieachterstand per 1 april 2014 bedraagt 6 richtlijnen tegenover 8 in het vorige kwartaal. In het eerste kwartaal van 2014 zijn 3 achterstallige richtlijnen geïmplementeerd. Tegelijkertijd is er dit kwartaal 1 nieuwe richtlijn in overschrijding bijgekomen. De 6 achterstallige richtlijnen zijn aan de volgende ministeries toegedeeld: BZK (1), EZ (2), FIN (1), VenJ (1) en VWS (1). De overschrijding van de implementatiedatum varieert sterk, van 1 tot 630 dagen. Wat betreft de oorzaken voor de implementatieachterstand ultimo eerste kwartaal speelt een aantal factoren een rol. Deze factoren worden per ministerie toegelicht. Kamerstukken II 2013/14, 21 109, nr. 215

Transatlantic Trade & Investment Partnership (TTIP) Brief van de Minister voor BHO (2204-2014) over de besprekingen over het Transatlantic Trade & Investment Partnership (TTIP). - In juli 2013 zijn de onderhandelingen tussen de EU en de VS over een TTIP van start gegaan. De EU en de VS zetten in op een ambitieuze overeenkomst, die een breed scala aan handels- en investeringsissues dekt. Het TTIP is gestoeld op drie belangrijke pijlers: 1. Bevorderen van markttoegang (zowel tarifair als nontarifair); 2. Bevorderen van compatibiliteit van regelgeving; 3. Gemeenschappelijke benadering van nieuwe uitdagingen, zoals het wereldwijd opereren van staatsbedrijven van derde landen. Naast het wegnemen van tarieven voor goederen, zal TTIP ook ingaan op diensten, investeringen, publieke aanbestedingen, intellectueel eigendom, standaarden, duurzaamheid en andere handelsgerelateerde onderwerpen. Een belangrijke pijler van TTIP is compatibiliteit en/of wederzijdse erkenning van standaarden. Onderzoeken wijzen erop dat het grootste deel van de voordelen van een overeenkomst te danken is aan vereenvoudiging van administratieve formaliteiten en betere coördinatie tussen regelgevende autoriteiten. De

impact van TTIP op lage- en middeninkomenslanden moet scherp in beeld worden gebracht. Nederland heeft traditioneel de belangen van lage- en middeninkomenslanden in het multilateraal stelsel verdedigd. Kamerstukken II 2013/14, 21 501-02, nr. 1372

Europese Rechtsstaat Brief van de Minister van BuZa (2404-2014) met de gecombineerde kabinetsreactie op het AIV-advies ‘De rechtsstaat: waarborg voor Europese burgers en fundament van Europese samenwerking’, de Commissie-mededeling ‘Een nieuw EU-kader ter versterking van de rechtsstaat’ en het EU-Scorebord voor Justitie 2014. – Zowel de AIV als de Commissie besteden ruime aandacht aan het belang van de bescherming van de rechtsstaat in Unieverband. De AIV merkt op dat de EU van meet af aan bedoeld is als rechtsgemeenschap, gedragen door waarden en gericht op gezamenlijke belangen. De rechtsstaat is een noodzakelijk constitutioneel uitgangspunt voor Europese integratie, aldus de AIV, en de EU zou derhalve voldoende instrumenten moeten hebben om het goed functioneren van de rechtsstaat in de lidstaten te waarborgen. De AIV wijst er bovendien op dat een goed functionerende rechtsstaat niet enkel voorwaarde is voor samenwerking tussen de lidstaten op de vele beleidsterreinen maar juist ook van belang is vanuit het perspectief van de burger en het vertrouwen van de burger in de Unie. Daarnaast is het waarborgen van de interne rechtsstatelijkheid van belang in verband met de geloofwaardigheid van het externe EUbeleid en de normatieve internationale identiteit van de EU op het terrein van de mensenrechten. Het kabinet onderschrijft deze analyses. De AIV en Commissie zijn het erover eens dat er voldoende consensus in wetenschap, rechterlijke macht en (inter)nationale instrumenten bestaat over het begrip rechtsstaat. Het is volgens beide niet nodig om aanvullende of uitgewerkte standaarden te ontwikkelen om een dialoog te kunnen voeren over het functioneren van de rechtsstaat in de lidstaten. Rechtsstatelijke standaarden laten uiteenlopende staatsinrichtingen toe. Desalniettemin kan gesproken worden van een gezamenlijke

Wetgeving

Europese rechtscultuur. De Commissie heeft in bijlage II bij de mededeling een overzicht opgenomen van deze standaarden, zoals die voortvloeien uit jurisprudentie van het HvJ EU en de standaarden geformuleerd door de Venetië Commissie, waarnaar de AIV verwijst. Hieruit blijkt een grote mate van congruentie tussen beide. Het waarborgen van de rechtsstaat is in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van de lidstaat zelf. Toch concluderen AIV en Commissie dat een aanvullend EUrechtsstatelijkheidsinstrument nodig is. Het huidige instrumentarium is niet afdoende gebleken de in het recente verleden geconstateerde problemen op een systematische, coherente en effectieve manier te kunnen aanpakken. Zowel de Commissie als de AIV onderstrepen dat het aanvullend mechanisme binnen het kader van de huidige verdragen gerealiseerd kan en moet worden, dat het mechanisme complementair aan bestaande instrumenten moet zijn en onnodige overlap moet worden voorkomen, met name met de activiteiten van de Raad van Europa en het Grondrechtenagentschap. Beide benadrukken bovendien het feit dat het mechanisme gericht moet zijn op een constructieve dialoog en niet op het opleggen van sancties. Over de daadwerkelijke vormgeving van het mechanisme hebben de AIV en de Commissie evenwel verschillende ideeën. Daar waar de Commissie logischerwijs focust op wat de Commissie zelf kan doen, legt de AIV de nadruk bij de Raad. Het kabinet is van mening dat het primaat van de discussie op dit terrein bij de lidstaten in de Raad moet liggen, omdat daar de primaire verantwoordelijkheid voor het functioneren van de rechtsstaat ligt. Het aanvullend mechanisme moet niet enkel een bilaterale kwestie tussen de Commissie en de desbetreffende lidstaat zijn, maar een echte politieke dialoog in de Raad mogelijk maken. Kamerstukken I 2013/14, 22 112, GQ

Openbaar vervoer Brief van de Staatssecretaris van IenM (24-04-2014) over de OV–chipkaart. – Drie zaken komen aan de orde. 1. Inchecken met de OV-chipkaart door OV-jaarkaarthouders. OV-jaar-

kaarthouders hebben een afgekocht reisrecht voor het gehele openbaar vervoer. Bij de vervoerders is aangedrongen op een coulante houding als OV-jaarkaarthouders per ongeluk zijn vergeten in te checken. 2. Juridische aansprakelijkheid coöperatie. De coöperatie wordt primair opgericht als een samenwerkingsverband van vervoerders en heeft als doel het waarborgen van de continuïteit van het OV-betalen en zorgt voor een gedeelde zeggenschap van alle vervoerders over het OV-betalen. De vorming van de coöperatie heeft geen gevolgen richting het Rijk of reizigers m.b.t. aansprakelijkheid. 3. Mogelijkheden om de tarieven te maximeren. Het NOVB werkt aan een sectorbrede toekomstvaste visie op interoperabele producten en tarieven en een overzichtelijk landelijk productaanbod voor de reiziger. Uitgangspunt is dat de reiziger probleemloos door de OV-keten moet kunnen reizen. Kamerstukken II 2013/14, 23 645, nr. 571

Opslag vingerafdrukken Brief van de Minister van BZK (24-042014) over de gevolgen van het arrest van het gerechtshof in Den Haag dat stelt dat de centrale opslag van vingerafdrukken onder de nieuwe Paspoortwet niet is toegestaan. – In het arrest van 18 februari jl. stelt het gerechtshof vast ‘dat de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer die gevormd wordt door de centrale opslag van vingerafdrukken, niet gerechtvaardigd is’. De minister heeft besloten om tegen het arrest cassatieberoep in te stellen bij de HR. De overwegingen hiervoor zijn onder meer dat het gerechtshof uitspraak doet over (nog) niet in werking getreden wetgeving en dat het HvJ EU recent in de zaak Schwarz – Stadt Bochum juist heeft geoordeeld dat opslag van vingerafdrukken rechtmatig kan zijn, ook indien in aanmerking wordt genomen dat het middel niet volledig betrouwbaar is om frauduleus gebruik van paspoorten te voorkomen. De huidige situatie is dat de twee vingerafdrukken die in de chip van het paspoort worden opgenomen, tijdelijk worden bewaard in de decentrale reisdocumentenadministratie. De bewaartermijn daarvan eindigt op het moment dat is geregistreerd dat het paspoort is uitgereikt dan wel de

reden voor het niet uitreiken daarvan is geregistreerd. Nadat de bewaartermijn is verstreken worden de vingerafdrukken verwijderd en vernietigd. Noch in de huidige situatie noch in de situatie waarbij de wijziging van de Paspoortwet in verband met het herinrichten van de reisdocumentenadministratie in werking treedt, is er dus sprake is van langdurige (centrale) opslag van de vingerafdrukken. Het arrest noopt dan ook niet tot aanpassing van de huidige wetgeving. Kamerstukken II 2013/14, 25 764, nr. 78

Biotechnologie Brief van de Staatssecretarissen van IenM en EZ en de Minister van VWS (04-04-2014) over het kabinetsbeleid inzake biotechnologie bij dieren en planten. – In het beleid wordt door het kabinet een onderscheid gemaakt tussen biotechnologie bij dieren en bij planten. Biotechnologie bij dieren kent verschillende toepassingen. Bij genetisch gemodificeerde dieren worden een of meerdere genen veranderd. Dit gebeurt vooral voor biomedisch onderzoek. Bij het klonen van dieren vindt reproductie van dezelfde (gewenste) eigenschap plaats. Biotechnologische toepassingen bij dieren kunnen ingrijpen op de intrinsieke waarde van het dier. Daarom zal de aanvaardbaarheid hiervan zorgvuldig getoetst moeten worden. Voor biotechnologie bij dieren handhaaft het kabinet daarom een ‘nee, tenzij’- benadering; dit is wettelijk vastgelegd in de Gezondheids- en welzijnswet voor dieren. Dit betekent dat biotechnologische handelingen bij dieren, waaronder het maken van kloondieren, slechts mogen worden uitgevoerd indien daarvoor een vergunning is verleend door EZ. Dit geldt zowel voor het doen van onderzoek als voor praktijktoepassingen. Genetische modificatie bij planten wordt gebruikt om tot een versnelde en gerichte veredeling te komen van plantenrassen met de gewenste eigenschappen. De techniek van het genetisch modificeren van planten kan zodoende bijdragen aan mondiale voedselzekerheid en verduurzaming van de landbouw. Daarom streeft het kabinet naar het op een verantwoorde wijze benutten van de kansen die deze technologie biedt. Dit komt tot uitdrukking in het ‘ja,


1295

Wetgeving

mits’ beleid dat het kabinet hanteert voor genetische modificatie bij planten. Dit betekent concreet dat handelingen met genetisch gemodificeerde planten toegestaan kunnen worden, als uit een zorgvuldige wetenschappelijke risicobeoordeling blijkt dat de eventuele risico’s voor mens, dier en milieu verwaarloosbaar klein zijn. Het kabinet continueert hiermee het beleid dat is ingezet met de Integrale Nota Biotechnologie uit 2000.

Geneesmiddelenbeleid

Brief van de Minister van BZK (22-042014) bij de aanbieding van de Jaarrapportage Maatschappelijke en Juridische Correspondentie 2013. – In deze jaarrapportage wordt de tijdigheid van de beantwoording van de Correspondentie over 2013 vergeleken met die in 2012. Er wordt onderscheid gemaakt tussen het kerndepartement en andere onderdelen. Naast de afhandeling van brieven, e-mails en telefoontjes van burgers bevat deze rapportage ook de afhandeling van Aanvragen, Bezwaarschriften, Klaagschriften en Wob-verzoeken.

Brief van de Minister van VWS (24-042014) bij de aanbieding van het rapport ‘Centraliseren, samenwerken, of ...? Onderzoek naar de mogelijkheden tot de vorming van één centrale organisatie voor registratie en kwaliteit van genees- en medische hulpmiddelen’. – Het rapport, dat als bijlage bij deze brief is te vinden, wordt samengevat, vervolgens wordt op de drie punten waarvan is geconstateerd dat een sterkere regie nodig is ingegaan: ž&äġýĊĄäąġĊġääąĊĭäėýĊäĔäÿäąàä visie op Europese ontwikkelingen en de rol van Nederland daarin, zowel vanuit het perspectief van Nederland (willen) als Europa (moeten). Bij de regiefunctie gaat het ten eerste om de regiefunctie die VWS heeft bij de inbreng namens Nederland op het terrein van de totstandkoming van nieuwe Europese geneesmiddelenregelgeving. Ten tweede gaat het om de rol van VWS bij het ontwikkelen van een visie op de toekomstbestendigheid van de regelgeving voor de markttoelating van geneesmiddelen. ž&äġėäÐÿôěäėäąĭÐąääąýäġäąàôä goed uitgerust is om passende aandacht te geven aan de risico’s in de toepassingsfase. Het CBG en Lareb zijn intensief betrokken bij de geneesmiddelenbewaking. Het is van groot belang dat CBG, IGZ en Lareb op deze terreinen gecoördineerd samenwerken om de toepassingspraktijk zoveel mogelijk te laten aansluiten op het gebruik zoals dat bij de toelating van geneesmiddelen is beoogd. ž&äġÐàäĖĤÐÐġàĊĊėàäýäġäąôąěĔälen op vraagstukken die betrekking hebben op een combinatieproduct (bijvoorbeeld ‘drug-device combination’, voedingssupplementen). Dit vraagstuk is niet uniek voor Nederland. Veel afbakeningsvraagstukken komen uiteindelijk terecht bij het Europees Hof van Justitie. Dit betekent dat de invloed die Nederland alleen kan uitoefenen op de inhoud van de materiewetgeving begrensd is. Niettemin zullen de vertegenwoordigers van Nederland in de ontwerpfase van Europese regelgeving permanent aandacht moeten vragen voor eenvoud en uitvoerbaarheid van regelgeving. Een bijlage bij de brief biedt een overzicht van de rolverdeling en taken van de instanties in de geneesmiddelenketen.




NAVO bondgenootschap Brief van de Ministers van BuZa en Defensie (16-04-2014) over de inhoud van een pakket van aanvullende, militaire maatregelen om bondgenoten gerust te stellen die zich door de crisis in Oekraïne bedreigd voelen. – Een besluit van de ministeriële Noord-Atlantische Raad (NAR) van de NAVO biedt de Supreme Allied Commander for Europe (SACEUR) de mogelijkheid maatregelen te treffen waardoor het bondgenootschap de collectieve verdediging van het NAVO-grondgebied tijdelijk versterkt. Het pakket voorziet in een grotere 9`>ĊąàäėÐąàäėäàĊĊėũžôąġäąěôĭäring van maatregelen om de situatioąÐÿÐĮÐėäąäěěġäĭäėðėĊġäąŨžôąġäąěôvering van het aantal patrouille vluchten in het kader van de Baltic ôėHĊÿôÜôąðŨžĭäėěġäėýġäĔėäěäąġôä van NAVO-vlootverbanden in de >Ċěġĳäääą8ôààäÿÿÐąàěäfääŨžàä inzet van militaire stafleden met het oog op het versterken van de gereedstelling en extra training en militaiėäĊäíäąôąðäąŨžóäėĳôäąôąðäąÐÜġĤÐlisering van verdedigingsplannen. Kamerstukken II 2013/14, 28 676, nr. 201

BZK correspondentie 2013

1296


Regionaal arbeidsmarktbeleid Brief van de Staatssecretaris van SZW (24-04-2014) met een reactie op de rapportage ‘Afspraken en resultaten regionaal arbeidsmarktbeleid’. – Het onderzoek is een vervolg op het rapport ‘Regierol gemeenten bij regionaal arbeidsmarktbeleid’ dat in 2012 is uitgevoerd (Kamerstuk 29 544, nr. 469). In dat rapport constateerde de Inspectie dat er beperkte vooruitgang was geboekt in de regionale samenwerking. Het regionaal arbeidsmarktbeleid bevond zich volgens de Inspectie nog in de overlegfase. In dit vervolgonderzoek heeft de Inspectie onderzocht in hoeverre gemeenten, al of niet samen met het UWV, concrete afspraken hebben gemaakt met ondernemers en/of onderwijsinstellingen en tot welke concrete resultaten deze afspraken geleid hebben. De Inspectie concludeert dat de in het onderzoek betrokken afspraken weinig regionale diversiteit vertonen en dat doelstellingen meestal niet concreet geformuleerd zijn. De landelijke initiatieven zijn niet betrokken in het onderzoek. Regionale samenwerking is nodig, want als de Eerste Kamer ermee instemt, treedt op 1 januari 2015 de Participatiewet in werking. Gemeenten moeten dan op regionaal niveau samenwerken met UWV, werkgeversen werknemersorganisaties in regionale Werkbedrijven om mensen die niet het wettelijk minimumloon kunnen verdienen te plaatsen op de garantiebanen die werkgevers beschikbaar stellen. Kamerstukken II 2013/2014, 29 544, nr. 519

Convenant staatsbosbeheer Brief van de Staatssecretaris van EZ (22-04-2014) bij de aanbieding van het concept convenant Staatsbosbeheer. – De nieuwe koers van Staatsbosbeheer behelst wat de staatssecretaris betreft een drietal zaken: 1. Staatsbosbeheer beheert natuurlijk erfgoed van nationaal en internationaal belang en stelt dat waar mogelijk open voor het publiek. 2. Staatsbosbeheer krijgt meer ruimte om met zijn terreinen te ondernemen. Het financieel betrekken van burgers en het bedrijfsleven bij de activiteiten van Staatsbosbeheer leidt tot een efficiënter Staatsbosbeheer,

Wetgeving

dat minder afhankelijk is van overheidsfinanciën en bovendien tot een betere inbedding van en een groter draagvlak voor de activiteiten van Staatsbosbeheer. 3. Het vergroten van de maatschappelijke betrokkenheid is volgens de Staatsecretaris essentieel voor de toekomst van Staatsbosbeheer. Dit gaat Staatsbosbeheer doen door met zijn terreinen meer synergie te zoeken met andere maatschappelijke opgaven, bv. op het gebied van waterveiligheid en gezondheidszorg. Met dit convenant blijft de organisatie een belangrijke rol spelen in de systeemverantwoordelijkheid voor het realiseren van internationale doelen. Het biedt Staatsbosbeheer mogelijkheden voor versterking van het maatschappelijk ondernemerschap. De Wet verzelfstandiging Staatsbosbeheer biedt Staatsbosbeheer de ruimte om te ondernemen en om private financiële middelen aan te trekken en nieuwe maatschappelijke banden aan te gaan. In het convenant worden afspraken gemaakt over de daadwerkelijke benutting van die ruimte en over de verantwoordelijkheden in dat verband. Het te sluiten convenant dient ter vervanging van de huidige set sturingsafspraken, die de toenmalige Minister van LNV in 2009 met Staatsbosbeheer heeft gemaakt. Dat sturingsarrangement geeft onvoldoende ruimte en had ook een beperktere reikwijdte. Kamerstukken II 2013/14, 29 659, nr. 123

Drones Brief van de Minister van BuZa (1804-2014) met een reactie op het rapport Eurodrones Inc. van de burgerrechtenorganisaties Statewatch en het Transnational Institute. – Het rapport, dat als bijlage bij deze brief is te vinden, behandelt een breed scala aan onderwerpen gerelateerd aan de ontwikkeling en het gebruik van Unmanned Aerial Vehicles (UAV’s). Naast een schets van een aantal feitelijke ontwikkelingen trekken genoemde organisaties verschillende conclusies over de manier waarop met name de EU omgaat met dit beleidsterrein. Het kabinet richt zich in deze brief op de feitelijke ontwikkelingen die in het rapport aan de orde komen en het Nederlandse standpunt over een aantal relevante

aspecten van het gebruik van en onderzoek naar UAV’s. Achtereenvolgens wordt ingegaan op de inzet van UAV’s voor diverse doeleinden, waaronder de inzet voor grensbewaking en in militaire conflicten, het onderzoek naar UAV-technologie, het onderzoek door de European Defence Agency (EDA) en de European Space Agency (ESA). Kamerstukken II 2013/14, 30 806, nr. 23

Huisbezoeken uitkeringsgerechtigden Brief van de Staatssecretaris van SZW (24-04-2014) over het verplichten van een openbaar protocol voor de uitvoering van de Wet huisbezoeken. – In 2012 is de Wet huisbezoeken in de Eerste Kamer behandeld. Daarbij is toegezegd dat er een AMvB zou worden opgesteld met het oogmerk de Sociale verzekeringsbank, het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen en de gemeenten te verplichten een openbaar protocol voor de uitvoering van de Wet huisbezoeken op te stellen. De bewindsvrouw heeft het ontwerpbesluit voorgedragen aan de Raad van State, welke negatief heeft geadviseerd. In deze brief informeert zij de Kamer over haar besluit eerst nadere ontwikkelingen af te wachten alvorens de uitvoering te verplichten een protocol op te stellen. De Tweede Kamer heeft een motie aangenomen om in 2016 de Wet huisbezoeken te evalueren. Mochten de uitkomsten van die evaluatie daartoe nopen en veel gemeenten toch geen protocol blijken te hebben opgesteld, dan kan alsnog een verplichting worden overwogen. Kamerstukken I 2013/14, 31 929, I

Toekomst JBZ Raad Brief van de Minister en Staatssecretaris van VenJ (17-04-2014) met de kabinetsappreciatie van de mededelingen van de Commissie inzake de toekomstige ontwikkeling van de JBZ-samenwerking (post-Stockholm) getiteld ‘The EU Justice Agenda for 2020 – Strengthening Trust, Mobility and Growth witin the Union’ en ‘An open and secure Europe: making it happen’. – Het pakket van mededelingen omvat de visie van de Commissie inzake de toekomstige ontwikkeling van de JBZ-samenwerking (post-

Stockholm) en is beoogd als input van de Commissie voor de strategische richtsnoeren die op 26-27 juni a.s. door de Europese Raad zullen worden vastgesteld in verband met het aflopen van het Stockholm Programma op 1 december a.s. De mededelingen behelzen een visie op hoofdlijnen. Met het oog op het vervolgproces gaat het kabinet in deze 23 pagina’s tellende appreciatie in op de belangrijkste elementen van de mededelingen van de Commissie. Deze brief komt daarmee in plaats van het reguliere BNC-fiche. Het kabinetsstandpunt inzake de Nederlandse visie op een toekomstig EU JBZbeleidskader, de daarop gebaseerde visie van gelijkgestemde lidstaten met algemene uitgangspunten voor het toekomstige JBZ-beleid en het gezamenlijke paper over de toekomstige prioriteiten op het gebied van asiel, migratie, visa en grenzen hebben daarbij als referentiekader gediend. Voor de onderdelen van de appreciatie die betrekking hebben op het civiele recht heeft de visie op de ontwikkelingen op het gebied van de civielrechtelijke samenwerking in EUverband als referentiekader gediend. Kamerstukken II 2013/14, 32 317, nr. 227

Illegale migratie in Europa Brief van de Staatsecretaris van VenJ (22-04-2014) over de aanpak van illegale migratie en migratiecriminaliteit in Europees verband. – De bestrijding van illegale migratie en migratiecriminaliteit aan de buitengrenzen is een terrein waar Europese samenwerking noodzakelijk is. Het belang van een integrale aanpak wordt versterkt door het feit dat veel migranten, na het overschrijden van de buitengrenzen, niet in het land van binnenkomst blijven, maar doorreizen naar andere lidstaten om daar illegaal te verblijven of asiel te vragen. Vanuit dat perspectief is het tevens van belang voor Nederland dat illegale migratie aan de zuidelijke en oostelijke grenzen van de EU wordt tegengegaan. Naar aanleiding van de ramp bij Lampedusa is de task force voor het Middellandse Zeegebied (TFM) opgericht die 38 concrete maatregelen heeft geïdentificeerd. Voor het Nederlandse standpunt over die maatregelen wordt verwezen naar het BNC-fiche dat op 24 januari jl. met de Kamer is


1297

Wetgeving

gedeeld (Kamerstuk 22 112, nr. 82). Tegelijk met de noodzaak van een integrale aanpak op EU niveau, hecht het kabinet aan het beginsel dat iedere lidstaat in eerste instantie zelf verantwoordelijk is voor de eigen grensbewaking en asielinstroom die conform de internationale verplichtingen behandeld dienen te worden. Dit houdt ook in dat elke lidstaat verantwoordelijk is voor voldoende capaciteitsopbouw die rekening houdt met een fluctuerende instroom. Lidstaten met een grote migratiedruk kunnen aanspraak maken op aanvullende solidariteitsmaatregelen en praktische ondersteuning via de agentschappen EASO en Frontex. Kamerstukken II 2013/14, 32 317, nr. 228

EHRM rapportage Nederland Brief van de Minister van BuZa (2404-2014) bij de aanbieding van de Rapportage 2013 - Internationale Mensenrechtenprocedures. - Deze rapportage bevat een samenvatting van de uitspraken en gemotiveerde beslissingen van het EHRM in Nederlandse zaken, een overzicht van de stand van zaken betreffende de tenuitvoerlegging door Nederland van Hofuitspraken, alsmede cijfermateriaal betrekking hebbend op Nederlandse zaken voor het Hof en overige relevante informatie. Ook bevat de rapportage informatie over Nederlandse zaken bij de andere internationale mensenrechteninstanties, in het bijzonder het Europees Comité voor Sociale Rechten en de verdragsorganen van de Verenigde Naties. De rapportage is als bijlage bij deze brief te vinden. Kamerstukken II 2013/14, 32 735, nr. 106

Eergerelateerd geweld Brief van de Minister van SZW (2304-2014) over de invulling van een motie m.b.t. achterlating, huwelijksdwang en eergerelateerd geweld en met een reactie op het rapport ‘Verborgen vrouwen: een vergeten groep’ van Femmes for Freedom. – De motie vraagt om ‘in kaart te brengen hoe, waar en met welke omvang er in Nederland onwettige informele (kind)huwelijken worden gesloten waar imams en mogelijk overheidsorganisaties bij betrokken zijn’. In 2009 is in opdracht van het WODC onderzoek verricht naar het vóórkomen van informele en daarmee onwettige huwelijken. Daaruit bleek dat betrouwbare cijfers niet te geven zijn. Het aantal informele huwelijken in Nederland leek relatief beperkt te zijn. Toch weten alle respondenten in het empirische deel van het onderzoek voorbeelden te geven uit eerste of tweede hand. In een zeer recent onderzoek dat in opdracht van Forum gemeenschappen aan het woord heeft gelaten over de aard van huwelijksdwang komt een vergelijkbaar beeld naar voren. Informele huwelijken komen in met name Afghaanse en Somalische gemeenschappen voor. Een meer systematisch overzicht van informele huwelijken binnen verschillende religies in Nederland zal niet veel nieuwe inzichten opleveren die een andere keuze voor de aanpak betekenen. De minister verwacht van een nieuw onderzoek geen beter of ander beeld en kiest er daarom voor de aanpak langs de reeds ingezette strafrechtelijke weg voort te zetten en extra in te zetten op bewustwording en voorlichting. Kamerstukken II 2013/14, 32 824, nr. 53

Gegevensbescherming Brief van de Staatssecretaris van VenJ (22-04-2014) over de stand van zaken m.b.t. de onderhandelingen over de Algemene verordening gegevensbescherming en de richtlijn gegevensbescherming opsporing en vervolging. – In deze brief wordt verslag gedaan van de onderhandelingen in de maanden december 2013 t/m maart 2014, met inbegrip van de raadswerkgroep die eindigde op 1 april 2014. Kamerstukken II 2013/14, 32 761, nr. 60

1298


GBVB EU Verslag van de interparlementaire conferentie voor het Gemeenschappelijk Buitenlands- en Veiligheidsbeleid (GBVB) en het Gemeenschappelijk Veiligheids- en Defensiebeleid (GVDB) van de Europese Unie (3 en 4 april 2014) (vastgesteld 22-04-2014). – De Nederlandse delegatie brengt verslag uit over haar werkzaamheden voorafgaande aan en gedurende de conferentie. De conclusies die door

het Grieks Voorzitterschap na afloop van de conferentie zijn verspreid zijn als bijlage I bijgevoegd. Het discussie paper dat door de Nederlandse delegatie is ingebracht is als bijlage II bijgevoegd. Staten-Generaal 2013/14, 33 130, D/nr. 5

Gefinancierde rechtsbijstand Brief van de Staatssecretaris van VenJ (25-04-2014) waarin hij ingaat op een motie waarin de regering wordt verzocht haar bezuinigingsplan in het kader van de toegang tot het recht en de gefinancierde rechtsbijstand in heroverweging te nemen (Kamerstukken I, 2013–2014, 33 750 VI, K). – Een heroverweging heeft geleid tot de brief die op 18 februari jl. aan de Tweede Kamer is gezonden en in afschrift aan de Eerste Kamer (Kamerstuk 33 750 VI, F). Daarin zijn een aantal bijstellingen ten opzichte van het eerdere pakket geschetst. De weg naar een stelselvernieuwing wordt gekenmerkt door een dialoog met alle betrokkenen bij de gedachtenvorming daarover, door het betrekken van alle relevante inzichten bij de uitwerking daarvan en door heroverweging en bijstelling waar voortschrijdend inzicht daartoe aanleiding geeft. Dit proces zal zich voortzetten bij de verdere voorbereiding op en de parlementaire behandeling van de ontwerpregelgeving. De eerstvolgende stap daarin is de eerste algemene maatregel van bestuur, waarin enkele onderdelen van de stelselvernieuwing worden doorgevoerd. Deze maatregel wordt binnenkort in consultatie gebracht en wordt voorgehangen in beide Kamers. Een groot deel van het pakket aan maatregelen leidt tot wijziging van wetgeving in formele zin. Een wetsvoorstel daartoe zal naar verwachting na de zomer in consultatie worden gebracht. Noodzakelijke wijzigingen in lagere regelgeving die verband houden met die wetswijzigingen, alsmede andere aangekondigde maatregelen, worden opgenomen in een tweede algemene maatregel van bestuur, die tegelijkertijd met de wetswijzigingen in werking zal treden. Kamerstukken I 2013/14, 33 750 VI, P

Nieuws

969

Rechter moet motiveren waarom hij geen prejudiciële vraag stelt Een nationale rechter die in laatste instantie rechtspreekt, moet uitdrukkelijk motiveren waarom hij afziet van het stellen van prejudiciele vragen aan het HvJ EU. Het ontbreken van een dergelijke motivatie is in strijd met het recht op een eerlijk proces. Dit blijkt uit een recent arrest van het Europese Hof van de Rechten van de Mens.

H

et gaat om het arrest van het EHRM van 8 april 2014 in de zaak Dhahbi tegen Italië (no. 17120/09). Meneer Dhahbi had de nationale rechter verzocht om een prejudiciële vraag met betrekking tot de interpretatie van artikel 65 van de Euromediterrane associatieovereenkomst EU-Tunesië naar het HvJ EU te verwijzen. Volgens hem gaf deze bepaling

hem recht op gezinsbijslagen, die hem door het Italiaanse uitkeringsorgaan waren geweigerd. De nationale rechter ging hier in zijn eindoordeel niet op in. Hij verwees niet naar het verzoek van meneer Dhabi, noch naar zijn redenen om af te zien van een verwijzing naar het HvJ EU. Hierdoor is het niet mogelijk om te zien of dit was omdat het bijvoorbeeld een acte clair of éclairé was, of dat de rechter het verzoek simpelweg heeft genegeerd. Het Hof oordeelt dat dit in strijd is met het recht op een eerlijk proces in artikel 6, lid 1, EVRM. Het EHRM verwijst naar de zaak Vergauwen tegen België (no. 4832/04, punt 89-90) en stelt dat artikel 6, lid 1, EVRM de nationale rechters verplicht om hun weigering om een prejudiciële vraag naar het Hof van Justitie van de Europese Unie te verwijzen te

motiveren. In de context van artikel 267, lid 3 van het EU-Werkingsverdrag betekent dit dat als nationale rechters waarvan de beslissingen volgens het nationale recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep weigeren een prejudiciele vraag te verwijzen die in de procedure is opgeworpen, zij verplicht zijn hun weigering te motiveren onder verwijzing naar de uitzonderingen die zijn gegeven in de jurisprudentie van het EU-Hof. De rechter dient te motiveren waarom de vraag niet relevant is, of dat de bepaling al is geïnterpreteerd door het Hof van Justitie (“acte éclairé”) of dat de juiste toepassing van het Europese recht zo evident is dat er geen ruimte is voor twijfel kan bestaan (“acte clair”). Bron: Expertisecentrum Europees Recht, www.minbuza.nl/ecer/nieuws

970

‘Geef integriteit in rechtspraak meer systematisch aandacht’ De onafhankelijkheid, onpartijdigheid en integriteit van de Nederlandse rechtspraak voldoen aan de Europese normen. Dit blijkt uit het onderzoek ‘Systeemwaarborgen voor de kernwaarden van de rechtspraak’ van de Universiteit Leiden dat in opdracht van de Raad voor de rechtspraak is uitgevoerd. Tegelijk kan er volgens de onderzoekers verbetering geboekt worden, zoals bij het registreren van de financiële belangen van rechters en het verankeren van integriteit, onafhankelijkheid en onpartijdigheid in de organisatie. Naar aanleiding hiervan onderneemt de Rechtspraak diverse acties.

I

ntegriteit, onafhankelijkheid en onpartijdigheid zijn onmisbare kernwaarden voor de rechtspraak en hebben daarom de voortdurende aandacht van bestuurders en professionals op de werkvloer. Om deze in de werkwijze van onder meer rechters op systematische wijze te waarborgen, liet de Raad voor de rechtspraak wetenschappers van de Universiteit Leiden een reeks ‘systeemwaarborgen’ in kaart brengen. Het rapport bevat een analyse van de situatie in Nederland, maar beschrijft ook de praktijk rond deze thema’s in de rechtspraak van andere Europese landen.

Europees gezien loopt Nederland op bepaalde gebieden voorop als het gaat om de integriteit, onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de rechtspraak. Zo heeft hier de minister van Veiligheid en Justitie geen directe invloed op het beleid binnen de rechtspraak, terwijl zijn collega’s in andere Europese landen dat deels wel hebben. Die invloed is een inbreuk op de scheiding der machten en levert risico’s op voor de rechterlijke onafhankelijkheid. Daarnaast is in Nederland de vrijheid voor rechters om zonder inmenging rechterlijke uitspraken te doen wettelijk extra stevig verankerd.


1299

Nieuws

Ook worden Nederlandse rechters niet onderbetaald, zodat financiële motieven voor niet-integer gedrag hier in beperkt zijn.

Verbeterpunten In het Leidse onderzoeksrapport worden ook verbeterpunten genoemd. Zo wordt aanbevolen om in Nederlandse wetgeving of via rechterlijke codes meer aandacht te geven aan mogelijke belangenverstrengeling van rechters. Nu zijn Nederlandse rechters al verplicht hun nevenfuncties online te registeren in een openbaar toegankelijk register. Dit beleid is de afgelopen jaren aangescherpt. In het register kunnen ook de financiële belangen van rechters vermeld worden, suggereren de onderzoekers.

Dit advies geldt ook voor de (neven) functies van partners van rechters. De Raad voor de rechtspraak heeft de landelijke werkgroep Integriteitsmaatregelen Rechtspraak verzocht daarover te adviseren. Een recent resultaat van deze werkgroep is een project waarmee integriteit concreet wordt verankerd binnen de rechterlijke organisatie. Het is de bedoeling dat in 2014 alle Nederlandse gerechten een eigen integriteitscommissie krijgen, een lokale vertrouwenspersoon integriteit en een bestuurder die voor integriteitskwesties verantwoordelijk is. Het doel is om dilemma’s en initiatieven rond integriteit levend te houden op de werkvloer. Het gaat onder meer om voorschriften rond onbeveiligd

In het register kunnen ook de financiële belangen van rechters vermeld worden, suggereren de onderzoekers

e-mailverkeer en het mee naar huis nemen van vertrouwelijke dossiers. Met deze lokale inbedding geeft de Rechtspraak op eigen initiatief vorm aan de aanbeveling in het Leidse rapport om de organisatorische controle op integriteitsbeleid te versterken. Een andere werkgroep in de Rechtspraak bestudeert de wijze waarop Nederlandse gerechten rechtszaken toewijzen aan individuele rechters. Deze zaakstoedeling is minder transparant geregeld dan in veel andere Europese landen, blijkt ook uit het huidige rapport. Er zijn geen concrete aanwijzingen dat dit vaker leidt tot ongewenste praktijken, maar de Nederlandse rechtspraak wil iedere schijn van partijdigheid vermijden. Hetzelfde geldt voor de rol van de rechter-plaatsvervanger: mensen die naast hun baan als advocaat of wetenschapper regelmatig als rechter optreden. In Nederland zijn de voorschriften voor deze groep rechters minder strikt dan in andere Europese landen. Ook dit thema wordt nader bekeken. Het rapport is te vinden op rechtspraak.nl

971

De eKantonrechter nu ook toegankelijk voor advocaten Sinds 25 april 2014 is de eKantonrechter opengesteld voor de meeste advocaten. Zij kunnen met hun advocatenpas namens hun cliënt digitaal een rechtszaak starten of ‘ophalen’ en lopende zaken volgen op loket.rechtspraak.nl.

D

e advocatuur is, na de rechtsbijstandsverzekeraars, de tweede beroepsgroep die via de eKantonrechter digitaal kan procederen. Deze procedure wordt, met uitzondering van de mondelinge behandeling bij de rechtbank, geheel via de computer gevoerd. Zaken die voor de eKantonrechter in aanmerking komen, zijn relatief eenvoudige

1300


geschillen over ‘wonen, werken en winkelen’ tot maximaal 25.000 euro (zaken ex artikel 96 Rv). Nog niet alle advocaten kunnen bij de eKantonrechter terecht. In deze fase wordt de procedure opengesteld voor advocaten die een lopende rekening (rekening-courant) hebben bij de Rechtspraak voor automatische inning van verschuldigde griffierechten.

Volgende fase Komende zomer wordt de eKantonrechter opengesteld voor iedereen, dus dan kunnen ook alle overige advocaten, burgers en bedrijven er terecht. Dan is het ook mogelijk digitaal het griffierecht te betalen. Een

belangrijk voordeel van de digitale procedure is de snelheid. De kantonrechter doet binnen acht weken uitspraak. In de eKantonprocedure is geen hoger beroep mogelijk.

Ontwikkeling De eKantonrechter is ontwikkeld in samenwerking met rechtsbijstandsverzekeraars. Zij dachten mee over de opzet van de invulformulieren. Voor niet-professionele doelgroepen zijn invulformulieren ontwikkeld en getest in samenwerking met de Consumentenbond. Eenvoud en klantvriendelijkheid stonden hierbij centraal. Bron: rechtspraak.nl

Universitair Nieuws

Oraties Op donderdag 22 mei om 15.30 uur spreekt mevrouw prof. mr. H. Spath haar inaugurele rede getiteld ‘Breed burgerlijk recht’ uit aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Het burgerlijk recht is in Nederland geconcentreerd in het Burgerlijk Wetboek, maar het burgerlijk recht is breder dan deze wet in eerste instantie doet vermoeden. In deze relatief nieuwe codificatie zit bijvoorbeeld een gat; het geplande boek 9, waarin intellectuele eigendomsrechten een plaats zouden krijgen, ontbreekt tot op heden. Aan de hand van de opeising door de uitvinder van een octrooirecht dat door een ander dan de uitvinder is verkregen, wordt de samenloop tussen de Rijksoctrooiwet en het algemene vermogensrecht bekeken. Voor zover de uitkomst van dat onderzoek mogelijkheden tot misbruik van rechten oplevert, wordt kort bezien in hoeverre de algemene regeling van misbruik van recht (art. 3:13 BW) een breed genoeg bereik heeft om ongewenste uitwassen in te perken. Op maandag 26 mei om 14.00 uur houdt prof. dr. D.C. Thomas, hoogleraar internationale betrekkingen aan de Universiteit Leiden zijn oratie getiteld ‘Transnational dynamics of human rights violation and protection’. De Rector Magnificus van de Universiteit Maastricht maakt bekend dat de heer Prof.mr. Gerrit E. van Maanen Hoogleraar Privaatrecht in de Faculteit der Rechtsgeleerdheid in verband met zijn emeritaat de universiteit zal verlaten. Zijn afscheidscollege vindt plaats op vrijdag 20 juni 2014 om 14.00 uur in de aula van de Universiteit Maastricht, Minderbroederberg 4-6 te Maastricht. De titel van de oratie is: ‘De Grijsaard en de Jongeling’.

Promoties Sukuk Structures: Legal Engineering Under Dutch Law This book is the first to set out how sukuk transactions can be structured under Dutch private law and covers the Islamic and Dutch legal issues involved. Omar Salah explains the fundamentals of Islamic finance and analyses Islamic contract, property, corporate and finance law. He describes how Islamic finance principles such as riba (in short: prohibition on interest) and gharar (avoidance of contractual uncertainty) have contributed to the development of Islamic finance contracts. The author examines the legal structure of sukuk transactions and the applicable Islamic finance rules. He then scrutinises three main sukuk transactions (the sukuk al-musharaka, the sukuk al-murabaha and the sukuk al-ijarah) under Dutch private law, mainly focussing on Dutch contract, property, insolvency and corporate law. In the sukuk al-musharaka the party requiring funding (originator) incorporates a special purpose vehicle (SPV) to facilitate the sukuk transaction. The originator and the SPV incorporate a musharaka partnership, whereby the SPV issues sukuk to attract funding for the partnership. In this book the author assesses whether the musharaka can be incorporated as a B.V. under Dutch corporate law. He, furthermore, assesses the legal relationship between the SPV and the sukuk holders under Dutch contract and property law. A bankruptcy of the originator is also studied under Dutch bankruptcy law. In the sukuk al-murabaha the originator funds the purchase of a tangible property through a SPV that issues sukuk to attract funding for the originator. The murabaha in the sukuk al-murabaha is structured through a sale and transfer of a tangible property from a third-party seller to the SPV, followed by an instalment sale and transfer of it from the SPV to the originator. The author assesses this transaction under Dutch contract and property law, focusing on the rules of book 7A DCC

Tilburg University

Omar Salah Sukuk Structures: Legal Engineering Under Dutch Law

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Center for Company Law

Omar Salah

Sukuk Structures: Legal Engineering Under Dutch Law

and on the security rights of the originator. He also assesses the legal relationship between the SPV and the sukuk holders under Dutch contract and property law. In addition, the rights of the SPV and the sukuk holders are discussed in the event of bankruptcy of the originator. In the sukuk al-ijarah the originator enters into a sale and leaseback transaction with the SPV to acquire funding, whereby the SPV issues sukuk to raise money for such funding. The author studies the sale and leaseback in the sukuk al-ijarah in light of the fiducia prohibition under Dutch property law. He, additionally, discusses the legal qualification of the leaseback under Dutch contract law. Then, after having discussed the legal relationship between the SPV and the sukuk holders under Dutch contract and property law, the author assesses their rights in case of bankruptcy of the originator under Dutch bankruptcy law. The author concludes that there are no legal obstacles to introducing Islamic finance in the Netherlands. This work is of interest to academics and practitioners in the field of banking and finance law. Salah verdedigde zijn proefschrift op 25 april aan de Tilburg University. Zijn promotoren waren Professor R.D. Vriesendorp en Professor R.M. Wibier. O. Salah Sukuk Structures: Legal Engineering under Dutch Law Eleven International Publishing 2014, € 60,00 ISBN 978 94 6236 392 2

Scriptie Balanceren tussen waarheidsvinding en rechtsbescherming In deze scriptie staat de vraag centraal welke criteria de rechter hanteert bij het bepalen van de verschillende rechtsgevolgen welke kunnen worden verbonden aan door overheidsorganen onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht en het bestuursrecht. De strafrechter heeft de met de invoering van artikel 359a Wetboek van Strafvordering gecodificeerde mogelijkheid van strafvermindering, het uitsluiten van bewijs en het niet-ontvankelijk verklaren van


1301

972

Universitair Nieuws

het OM. Overigens kan soms worden volstaan met de enkele constatering dat vormen zijn verzuimd. Bij de keuze voor een bepaald rechtsgevolg dient de rechter rekening te houden met onder andere het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. De bewijsuitsluitingsregel wordt bovendien genuanceerd toegepast wegens het vereiste van relativiteit, causaal verband en schade. Hoewel de bestuursrechter slechts één consequentie kan verbinden aan een geconstateerde onrechtmatigheid met betrekking tot het bewijs – te weten het al dan niet uitsluiten van datzelfde bewijs – heerst in de bestuursrechtspraak thans onduidelijkheid omtrent de vraag hoe om te gaan met onrechtmatig verkregen bewijs. Wat betreft strafrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs wordt de door de belastingkamer van de Hoge Raad in 1992 (HR 1 juli 1992, NJ 1994, 621) uitgezette lijn grotendeels gevolgd door de hoogste bestuursrechters. Echter, vaak wordt slechts bekeken of aan het “zozeer

973

indruist-criterium” is voldaan; indien het bewijsmateriaal op een wijze is verkregen welke zozeer indruist tegen hetgeen van een behoorlijk handelende overheid mag worden verwacht, moet het gebruik ervan onder alle omstandigheden ontoelaatbaar worden geacht. Enkel in uitzonderlijke gevallen zal aan dit zwaarwegende criterium zijn voldaan terwijl de minder strenge toets aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur achterwege blijft. Bestuursrechtelijk onrechtmatig verkregen bewijs werd in het verleden nog wel uitgesloten wegens schending van een algemeen beginsel, echter, ook hier is het “zozeer indruistcriterium” aan een opmars bezig. Concluderend kan worden gesteld dat de vraag welke rechtsgevolgen kunnen worden verbonden aan de constatering dat bewijs onrechtmatig is verkregen in het strafrecht en het bestuursrecht verschillend wordt beantwoord. In de strafrechtspraak lijkt een voorkeur zichtbaar voor waarheidsvinding boven rechtsbescherming. Bij verscheidene (grens)gevallen wordt gekozen voor strafvermindering boven bewijs-

uitsluiting of voor het enkel constateren van het verzuim boven strafvermindering. De vergelijking met een hellend vlak dringt zich op. Bovendien zorgen de vele gezichtspunten, wegingsfactoren en de in de rechtspraak ontwikkelde relativeringen ervoor dat de rechtszekerheid in het gedrang komt. De in het bestuursrecht geconstateerde ontwikkeling dat onrechtmatig verkregen bewijs slechts dan wordt uitgesloten indien aan het zwaarwegende “zozeer indruist-criterium” is voldaan, lijkt onwenselijk. Bovendien duidt dit op een foutieve lezing van het op 1 juli 1992 door de Hoge Raad gewezen arrest. Tesse Heijmerink Balanceren tussen waarheidsvinding en rechtsbescherming. Consequenties van onrechtmatig verkregen bewijs in het strafrecht en het bestuursrecht Masterscriptie Strafrecht & Staats- en Bestuursrecht Universiteit Maastricht Beoordeling: 8,5 Begeleider: S. Jansen De gehele scriptie is te lezen op ons blog: njblog.nl

Personalia Hoogleraar Robbert-Jan Verkes is met ingang van 1 april 2014 benoemd tot bijzonder hoogleraar aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen, met als leeropdracht Forensische Psychiatrie. Prof. Verkes zal onder meer een collegereeks Forensische Psychiatrie geven voor masterstudenten rechtsgeleerdheid en studenten van andere faculteiten, waarbij het accent zal liggen op de rol van de forensische psychiatrie in de strafrechtspleging. Zijn onderzoek spitst zich toe op behandelbaarheid van impuls- en agressieregulatie stoornissen en de inbreng van de neurowetenschappen binnen ons denken over toerekeningsvatbaarheid.

1302


Bart Bierens is met ingang van 1 april benoemd tot bijzonder hoogleraar Banking Law & Financial Regulation aan de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van de Radboud Universiteit Nijmegen. Prof. Bierens is specialist op het gebied van het financieel toezichtsrecht. De leeropdracht is ondergebracht bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht (OO&R) en betekent een versterking van het onderzoekprogramma Onderneming en Financieel recht. De bestudering van civielrechtelijke en toezichtrechtelijke aspecten van regulering van banken is een belangrijke pijler van het OO&Ronderzoek.

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

Directeur-generaal Mevrouw M.C.A. Blom wordt directeur-generaal Jeugd en Sanctietoepassing bij het ministerie van Veiligheid en Justitie. De ministerraad heeft besloten haar voor te dragen op voorstel van minister Blok voor Wonen en Rijksdienst in overeenstemming met minister Opstelten van Veiligheid en Justitie. De benoeming gaat in per 28 juli 2014.

Agenda

12 05 2014 Lancering van het nieuwe Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving

ingezet. Jacobs is als hoogleraar Economie en Openbare Financiën verbonden aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

dit zich verhoudt tot het verbod van onderscheid op grond van geslacht (en ras) dat verzekeraars in acht moeten nemen.

Zowel vanuit de politiek als de rechtspraktijk en wetenschap neemt de aandacht voor de bestrijding van financieel-economische criminaliteit de laatste jaren toe. In dit licht introduceert Uitgeverij Maklu in samenwerking met BijzonderStrafrecht.nl het Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving (TBS&H). Doel van TBS&H is het opzetten van een forum waarin kritisch wordt gereflecteerd op de ontwikkelingen binnen het bijzonder strafrecht. Tijdens deze middag wordt TBS&H officieel gelanceerd, waarbij zes gerenommeerde sprekers enkele domeinen binnen het bijzonder strafrecht belichten.

Tijd: maandag 19 mei van 20.00 tot 21.30 uur

Tijd: donderdag 5 juni van 19.00 tot 21.30 uur

Plaats: Perscentrum Nieuwspoort, Lange Poten 10 te Den Haag

Plaats: Mammoni, Mariaplaats 14 te Utrecht

Inlichtingen en aanmelding: via: www.newscollege.nl. Deel-

Inlichtingen en aanmelding: info: www.vrouwenrecht.nl,

name kost € 25. Voor deze bijeenkomst geldt een Montes-

aanmelden via: [email protected]. Deelna-

quieu Instituut korting van € 5. U kunt hiervoor de actiecode

me is gratis voor leden, niet-leden betalen € 30 en studenten

5EKHCIN14 invullen.

betalen € 10.

23 05 2014 Afscheidssymposium professor Fred Grünfeld

18 06 2014 Erfenisvakdag

Tijd: maandag 12 mei van 14.00 tot 17.40 uur Plaats: Meeting Center New Babylon, Anna van Buerenplein 29 te Den Haag Inlichtingen en aanmelding: via: www.bijzonderstrafrechtacademie.nl. Deelname is gratis. Vanwege een beperkt aantal beschikbare plaatsen is aanmelding gewenst. Er kunnen 3 PO-punten worden behaald.

Inlichtingen en aanmelding: via: www.maastrichtuniversity.

Het doel van de Erfenisvakdagen is het creëren van een interdisciplinaire community van professionals die actief zijn op het terrein van het erfrecht rond erfrechtelijke thema’s, alsmede het onder de aandacht brengen van mediation als eigentijdse begeleidingsmethode bij de afwikkeling van nalatenschappen. Onderwerpen die aan de orde komen zijn onder andere: de samenhang tussen de overdracht van het familiebedrijf aan de volgende generatie en het regelen van de nalatenschap; de opties om de nalatenschap in het verband van een familiebedrijf vorm te geven; en knelpunten die zich in de praktijk voordoen bij het regelen van bedrijfsopvolging en de nalatenschap.

nl/humanrights, e-mail: [email protected]

Tijd: woensdag 18 juni van 10.00 tot 17.00 uur

Fred Grünfeld is associate professor International Relations en Law of International Organizations bij het University College Maastricht, de capgroep International and European Law van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid en het Maastricht Centre for Human Rights. Hij studeerde Political Science aan de VU in Amsterdam. Zijn huidige onderzoek handelt over vergelijkend onderzoek naar genocide (Rwanda, Srebrenica en Darfur) en in het bijzonder over het falen van derden in het voorkomen van genocide. Tijd: vrijdag 23 mei van 12.30 uur tot 18.30 uur

14 05 2014 Europees verkiezingsdebat Wat zijn de gevolgen van Europese regelgeving voor de academische wereld? Welke kansen en uitdagingen liggen er voor studenten en jonge ondernemers in Europa? Tijdens het Europees verkiezingsdebat staat de verhouding tussen de Nederlandse wetenschap en de Europese politiek centraal. (Kandidaat-)Europarlementariërs, Tweede Kamerleden, studenten, jonge ondernemers en wetenschappers gaan hierover met elkaar in debat onder leiding van K. Buitenweg (verbonden aan de UvA en voormalig Europarlementariër). Tijd: woensdag 14 mei van 16.30 tot 19.30 uur Plaats: Aula TU Delft, Jaffalaan 5 te Delft Inlichtingen en aanmelding: via: www.montesquieu-instituut.nl. Deelname is gratis.

19 05 2014 Haagsch College ‘Hoe houden we Europa stabiel?’ Wat moet er gebeuren om de Eurozone stabiel te houden? En hoeveel macht moeten de lidstaten daarvoor overdragen aan Europa? Bas Jacobs gaat in op de economische uitdagingen waar de Eurozone voor staat en op de vraag of de vlag echt uit kan nu het economisch herstel lijkt

Plaats: StayOkay Maastricht, Maasboulevard 101 te Maastricht

Plaats: Kasteel De Vanenburg, Vanenburgerallee 13 te Putten

05 06 2014 Bijeenkomst van de Vereniging voor Vrouw en Recht Twee kinderen, een jongen en een meisje van tien jaar, spelen buiten. Zij worden aangereden door een voertuig. Beiden lopen hierdoor hersenletsel op. Er wordt een procedure gestart om de schade te verhalen. De verzekeraar keert een schadevergoeding uit. De jongen/man krijgt een aanzienlijk hoger bedrag dan het meisje/vrouw. De reden is dat er bij de berekening van de schade (met name het arbeidsperspectief) van wordt uitgegaan dat de vrouw kinderen krijgt, tien jaar niet werkt en daarna twintig uur per week gaat werken. Mag bij de berekening van de hoogte van de schadevergoeding rekening worden gehouden met het geslacht en de culturele achtergrond van het slachtoffer? In een recente uitspraak van de Rechtbank Den Haag beantwoordde de rechter deze vraag bevestigend. Tijdens deze bijeenkomst staat de vraag centraal hoe

Inlichtingen en aanmelding: via: www.meetings.maklu.nl/nl/ erfenisvakdag-vj-2014/. Deelname kost € 275. Bij de MfN, de KNB en NOVEX/SCE zijn punten aangevraagd. Hiernaast krijgen alle deelnemers een deelnamecertificaat voor 5 opleidingsuren.

27 06 2014 Voorjaarsvergadering NVvP Het onderwerp van deze vergadering van de Nederlandse Vereniging voor Procesrecht is ‘Procedurele en distributieve rechtvaardigheid’. Daarbij gaat het om de vraag aan welke eisen het proces moet voldoen om de kans te maximaliseren dat een procespartij, ook als deze in het ongelijk wordt gesteld, de procedure als rechtvaardig ervaart en met de uitkomst verder kan. In de rechtspraktijk bestaat de laatste tijd steeds meer belangstelling voor de betekenis van procedurele en distributieve rechtvaardigheid. Tijd: vrijdag 27 juni Inlichtingen en aanmelding: De vergadering is uitsluitend toegankelijk voor leden van de vereniging. Informatie over het verkrijgen van een lidmaatschap van de NVvP via: www. nvvprocesrecht.nl of per e-mail: [email protected].


1303

974

Agenda kort

12 05 2014 Congres 10 jaar Overleveringswet

21 05 2014 EU Democracy Tour

05 06 2014 Bijeenkomst van de Vereniging voor Vrouw en Recht

NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168

NJB 2013/2299, afl. 38, p. 2722

12 05 2014 Lancering van het nieuwe Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving

21 05 2014 Eindconferentie Conflict en Veiligheid

12 06 2014 Boze burgers en de rechtspraak

NJB 2014/303, afl. 5, p. 377

NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168

23 05 2014 Intervisie Hoge Raad - cassatiebalie

12 t/m 14 06 2014 EYBA Summer Conference and Annual General Meeting

NJB 2014/974, afl. 18, p. 1303

NJB 2014/974, afl. 18, p. 1303

14 05 2014 De tweede kamerverkiezingen in 50 stappen

NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168

NJB 2014/919, afl. 17, p. 1237

23 05 2014 Afscheidssymposium professor Fred Grünfeld

18 06 2014 Erfenisvakdag

NJB 2014/974, afl. 18, p. 1303

NJB 2014/974, afl. 18, p. 1303

15 05 2014 CGR Lustrumbijeenkomst

27 05 2014 Actualiteiten Vreemdelingenbewaring

24 06 2014 Wetsvoorstel Omgevingswet: ruimte voor normen en waarden

NJB 2014/919, afl. 17, p. 1236

NJB 2014/919, afl. 17, p. 1236

NJB 2014/357, afl. 6, p. 442

19 05 2014 Haagsch College ‘Hoe houden we Europa stabiel?’

02 06 2014 WRV bijeenkomst

02 t/m 04 07 2014 Jubileumconferentie IVir

NJB 2014/919, afl. 17, p. 1237

NJB 2014/518, afl. 9, p. 630

NJB 2014/718, afl. 13, p. 890

14 05 2014 Europees verkiezingsdebat NJB 2014/974, afl. 18, p. 1303

NJB 2014/974, afl. 18, p. 1303

19 t/m 23 05 2014 Journées 2014

03 06 2014 TBM Jaarconferentie Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.

NJB 2014/864, afl. 16, p. 1168

NJB 2014/671, afl. 12, p. 829

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk voorkomen.

žOpinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýO&M omvatten maximaal 1200 woorden. žôüàėÐðäąĭĊĊėàäėĤÛėôäýReacties blijven binnen de 600 woorden

Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen

en een naschrift binnen de 300 woorden.

geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJBlezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen

žWetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen op de NJBsite worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de bestaande kennis

vindplaatsen. - Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzending zal worden geplaatst. - Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

met relevante nieuwe inzichten die methodisch worden verantwoord.

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

Auteurs van wetenschappelijke artikelen kunnen de redactie verzoeken

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

hun artikel aan peer review te laten onderwerpen. Meer informatie op www.njb.nl onder Voor Auteurs žLessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. žFocus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woorden. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

actuele ontwikkelingen in een deelgebied. žEssays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikke-

Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de

lende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan

brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder

bij voorkeur in de tekst zelf.

Voor Auteurs

1304


Handboek Nederlands vermogensrecht bij scheiding Deel A & B

Dit tweedelig handboek biedt in het algemene Deel A een volledige behandeling van het Nederlands vermogensrecht bij (echt)scheiding, genomen in ruime zin. Ook de voorlopige voorzieningen, het echtscheidingsconvenant, het burgerlijk procesrecht, het belastingrecht en het internationaal privaatrecht genieten in Deel A gepaste aandacht. In het bijzondere Deel B wordt vermogensrechtelijke problematiek geconcentreerd op de ondernemer (eenmanszaak), op de vennoot in een personenvennootschap alsmede op de (groot-)aandeelhouder in een BV. Voorts wordt in Deel B speciale aandacht geschonken aan de eigen woning, aan pensioen, levensverzekering en lijfrente, aan partneralimentatie en aan kinderalimentatie.

Auteurs: Druk: Verschijningsdatum:

prof.mr. M.J.A. van Mourik prof.mr. L.C.A. Verstappen 5 11 maart 2014

Deel A ISBN: Aantal pagina’s: Prijs:

9789013038712 604 € 69,- (incl. btw)

Deel B ISBN: Aantal pagina’s: Prijs:

9789013118117 340 € 55,- (incl. btw)

www.kluwer.nl/shop in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

ROBERT WALTERS

LEGAL RECRUITMENT SPECIALIST De juridische wereld is in beweging. Dit biedt volop kansen binnen de advocatuur en het bedrijfsleven. Een mooi moment om jouw loopbaan, talenten en wensen eens onder de loep te nemen. Het Legal team van Robert Walters kent de (internationale) markt als geen ander, en spart graag met jou over de marktontwikkelingen en de kansen die wij voor jou zien. Wij coachen je in de aanloop naar, en tijdens jouw volgende stap. Als je nog twijfelt over welke kant je op moet gaan, kunnen wij je vanuit onze expertise adviseren. Neem contact op voor een oriënterend gesprek: Tel: 020 6444655 Email: [email protected] of [email protected]

www.robertwalters.nl AUSTRALASIA ASIA AFRICA EUROPE AMERICAS

VOORKOM OVERLIJDEN IN DETENTIE

Recommend Documents