Kort geding. Aanbesteding Digitaal Dossier Jeugdgezondheidszorg ten behoeve van GGD'en. De GGD'en hebben een - na aanbesteding - aan eiseres gegunde opdracht onmiddellijk opgezegd omdat eiseres in strijd met de waarheid garanties heeft verstrekt ten aanzien van bepaalde eisen/functionaliteiten. Eiseres vordert een gebod tot verdere uitvoering van de overeenkomst, dan wel afrekening op basis van reeds verrichte werkzaamheden, gemaakte kosten en aangegane verplichtingen. Vorderingen afgewezen. Aangenomen moet worden dat het door eiseres aangeboden systeem/product - anders dan gegarandeerd - niet voorzag in een aantal verlangde functionaliteiten. Vonnis in kort geding van 22 januari 2014 1 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GINO B.V., gevestigd te Groningen, eiseres, advocaat mr. O.A. Sleeking te Amsterdam tegen: 1. de publiekrechtelijke rechtspersoon GGD NOORD-OOST GELDERLAND, gevestigd te Apeldoorn, 2. de publiekrechtelijke rechtspersoon GGD IJSSELLAND, gevestigd te Zwolle, 3. de publiekrechtelijke rechtspersoon 1
ECLI:NL:RBDHA:2014:651, gepubliceerd op rechtspraak.nl
GGD DRENTHE, gevestigd te Assen, gedaagden, advocaat mr. D.J. Mensink te Groningen. Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds 'Gino' en anderzijds 'de GGD'en'. 1 De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 januari 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. Gino houdt zich bezig met de ontwikkeling van software op het gebied van zorg, welzijn en gezondheid. 1.2. De GGD'en hebben een aanbesteding uitgeschreven ten behoeve van een Digitaal Dossier Jeugdgezondheidszorg ('DD JGZ'), als opvolger van het in gebruik zijnde "Elektronisch Kind Dossier". 1.3. De Uitnodiging tot Inschrijving (hierna ' UTI') vermeldt voor zover hier van belang: "1.2 Doel van de aanbesteding Doel van deze aanbesteding is één overeenkomst te sluiten tussen de winnende Leverancier en de genoemde drie aanbestedende GGD'en. Dit betreft een overeenkomst waarin de opdracht tot levering en realisatie van het DD JGZ conform de gestelde eisen wordt verstrekt aan de Leverancier. Van deze overeenkomst maakt tevens een service level agreement deel uit waarbij het onderhoud en verdere diensten tussen de GGD-en en Leverancier wordt overeengekomen. (…) Wijze van Realisatie
10. De opdrachtgevers verwachten een 'ready for use' systeem geimplementeerd te krijgen. Vanzelfsprekend gaat er tijd (en dus kosten) zitten in de migratie van het huidige systeem naar het nieuwe systeem. Deze migratie dient beschreven te worden in een migratie- en implementatieplan. (…) 2.2 Beschrijving van de opdracht Scope en fasering Het DD JGZ systeem is een applicatie die de GGD'en ondersteunt bij het uitvoeren van het Basistakenpakket en zorgt voor de vastlegging en communicatie van de kindgegevens die noodzakelijk zijn voor het uitvoeren van die taken. De aanbestedende GGD'en hanteren een fasering. De fasering is als volgt bepaald: Na gunning (medio juni 2013) wensen de aanbestedende GGD'en een implementatie van een reeds ontwikkeld product, waarbij de partij waaraan de opdracht wordt gegund met nadruk geen ontwikkeltraject van het DD JGZ pakket voor ogen mag staan. De doorlooptijd tussen gunning en daadwerkelijke acceptatie van het DD JGZ systeem door de offerte vragende partijen kan niet meer dan 6 maanden zijn. (…) 2.3 Tijd, plaats en omvang van de opdracht 2.3.1 Tijd Ondertekening van het contract is gepland op eind juni 2013. Daarna vindt de implementatie van het reeds ontwikkelde DD JGZ door de Leverancier plaats. Acceptatie en ingebruikname van het systeem op basis van alle de Eisen waarvan de levering door de Leverancier is gegarandeerd, dient uiterlijk plaats te vinden 6 maanden na ondertekening van het contract. (…) 5.1 Beoordeling (…)
Stap 3. Toetsing van de inschrijving (product DD JGZ en diensten inschrijver) 6. De inschrijvingen worden getoetst op basis van het aantal behaalde punten. Het te behalen punten aantal is gebaseerd op de samenstelling van de volgende objectieve factoren: a. De mate waarin de aanbieder garanties afgeeft ten aanzien van de door de aanbestedende GGD'en geformuleerde Eisen zoals opgenomen in het Programma van Eisen (Bijlage 9 en de daarbij behorende bijlagen A tot en met K), levert per aanbieder een bepaald aantal punten op. b. De prijs die de aanbieder afgeeft in de prijsopgave (Bijlage 12) per concurrent user levert een per aanbieder een bepaald aantal punten op. NB. Het Programma van Eisen bevat de elementen van de gewenste oplossing, waarbij de aanbestedende diensten de behoeften hebben geconcretiseerd in functionele onderdelen. Het zijn geen knock-out criteria maar het betreft een lijst met gespecificeerde wensen waarin de inschrijver moet aangeven of en in welke mate deze behoeftes kunnen worden gegarandeerd. 7. Gunning van de opdracht vindt plaats aan de inschrijver die, gelet op de in het Programma van Eisen aangegeven weging, het hoogste aantal punten scoort en daarmee de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan. (…) Bijlage 6: Verklaringen omtrent Eisen DD JGZ In deze Uitnodiging tot Inschrijving DD JGZ, wordt door de GGD-en in hoofdstuk 5 en Bijlage 9 en de daarbij behorende bijlagen A tot en met K van deze uitnodiging het Programma van Eisen geformuleerd waaraan de inschrijvers worden getoetst. Inschrijver informeert de GGD-en of zij aan dat Programma van Eisen kan voldoen, door middel van invulling van het weegdocument (Scoreblad) wat u tevens aantreft bij deze aanbesteding. Let op: U geeft zelf aan in welke mate u de gevraagde garantie kunt verstrekken. Daarvoor zijn drie variabelen beschikbaar, met ieder een eigen wegingsscore in procenten. Deze wegingsscore in procenten wordt toegepast op het puntenaantal dat per item is aangegeven in het wegingsdocument. Garantiecode
Leverancier verstrekt de garantie conform garantiecode:
Wegingsscore G-0
Geen garantie
0% G-1
Realisatie Eis/Wens binnen 6 maanden na gunning
25% G-2
Realisatie Eis/Wens binnen 4 maanden na gunning
50% G-3
Conform Eis/Wens aanwezig bij gunning
100% G-4
Conform Eis binnen 6 maanden na toepasselijkheid wetgeving
50% G-5
Conform Eis binnen 4 maanden na toepasselijkheid wetgeving
100% Toelichting (…) G-3: u verstrekt door het aangeven van deze code in uw aanbieding de garantie dat aan de in het item beschreven Eis wordt voldaan op het moment van gunning. (…) Indien u code G-1 tot en met G-5 invult, levert dit een contractueel afdwingbare garantieverplichting op voor de duur van de overeenkomst. Indien gedurende de looptijd van de overeenkomst blijkt dat aan een of meer van de afgegeven garanties niet wordt voldaan, dan hebben de GGD-en het recht om een malus in rekening te brengen, conform de overeenkomst en SLA zoals bedoeld in Bijlage 13, dan wel de overeenkomst tussentijds op te zeggen. (…) Bijlage 13: Overeenkomst, ARBIT voorwaarden en Service Level Agreement Gezien de omvang van deze overeenkomst is deze in een apart bestand opgenomen. Inschrijver verklaart hierbij nadrukkelijk dat hij - kennis heeft genomen van de documenten "Overeenkomst tot levering en onderhoud van DD-JGZ-systeem", de "ARBIT Voorwaarden" en de "Service Level Agreement";
- indien en voorzover de aanbesteding aan hem wordt gegund, de daarin opgenomen uitgangspunten, contractuele voorwaarden en service voorwaarden integraal onderschrijft en deze onvoorwaardelijk accepteert als overeenkomst tussen GGD'en en inschrijver, in combinatie met de door hem ingediende inschrijving en de daarin afgegeven garanties." 1.4. Gino en Topicus Jeugdzorg B.V, de 'zittende' opdrachtnemer, hebben tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Gino deed dat met het door haar ontwikkelde systeem "Kidos". Bij haar inschrijving heeft Gino ten aanzien van 413 van de 538 eisen/functionaliteiten waarop de in bijlage 6 van de UTI beschreven garantieregeling van toepassing is een zogenaamde 'G-3garantie' afgegeven, tegenover 311 door Topicus Jeugdzorg B.V. 1.5. Op 30 mei 2013 hebben de GGD'en kenbaar gemaakt dat de opdracht voorlopig wordt gegund aan Gino. Nadat tegen die beslissing niet - tijdig - was opgekomen middels een kort geding, hebben de GGD'en bij brief van 17 juni 2013 aan Gino bericht dat de opdracht definitief aan haar (Gino) wordt gegund. 1.6. Vervolgens hebben partijen op 27 juni 2013 de "Overeenkomst tot levering en onderhoud van DD-JGZ systeem" (hierna 'de overeenkomst') ondertekend. De overeenkomst houdt onder meer in: "2.2 De navolgende stukken vormen gezamenlijk de Overeenkomst. Voor zover deze stukken met elkaar in tegenspraak zijn, prevaleert het eerder genoemde stuk boven het later genoemde: a) Deze Overeenkomst; b) Het Programma van Eisen (Bijlage 3) en het door Opdrachtnemer ingevulde Scoreblad (Bijlage 6) in de aanbesteding met betrekking tot de eisen en de financiële aanbieding, welke uiteindelijk mede tot gunning heeft geleid; c) de ARBIT Voorwaarden (Onderdeel A); d) de Service Level Agreement (Onderdeel A). e) bijlage 12 Prijs DD JGZ bij de Uitnodiging tot Inschrijving (Bijlage 1) 2.3 Het ingevulde Scoreblad bevat door Opdrachtnemer ingevulde waarden. Voor zover er sprake is van een garantie worden de garanties geacht onderdeel te zijn van deze overeenkomst.
(…) 4.1 De Overeenkomst treedt in werking op het moment waarop deze door beide partijen is ondertekend." 1.7. De ARBIT Voorwaarden vermelden onder andere: "Artikel 30. Ontbinding en opzegging (…) • 30.6. Indien sprake is van een Opdracht kan Opdrachtgever deze door middel van een aangetekend schrijven opzeggen eventueel ook met onmiddellijke ingang. Tussen Opdrachtgever en Opdrachtnemer vindt in dat geval afrekening plaats op basis van de door Opdrachtnemer ter uitvoering van de Overeenkomst ten tijde van de opzegging reeds verrichte werkzaamheden, in redelijkheid gemaakte kosten en in redelijkheid voor de toekomst reeds aangegane verplichtingen. Opdrachtgever is niet verplicht Opdrachtnemer op enig andere wijze schadeloos te stellen voor de gevolgen van de opzegging van de Overeenkomst." 1.8. Op 4 oktober 2013 hebben de GGD'en aan Gino bericht dat zij hebben vastgesteld dat veel discrepanties lijken te bestaan tussen bepaalde functionele eisen zoals geformuleerd in de UTI en de door Gino dienaangaande afgegeven G-3-garanties. Aan Gino is verzocht daarop te reageren. Op 10 oktober 2013 heeft Gino aan dat verzoek voldaan. Daarop volgde nog enige correspondentie tussen partijen. 1.9. Bij brief van 15 november 2013 hebben de GGD'en de overeenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd - kort gezegd - omdat dat Gino bij haar inschrijving in strijd met de waarheid G-3-garanties heeft afgegeven. 2 Het geschil 2.1. Gino vordert, zakelijk weergegeven: primair
- de GGD'en te gebieden om verdere uitvoering te geven aan hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst; subsidiair, indien en voor zover de GGD'en een beroep doen op de in artikel 30.6 van de ARBIT Voorwaarden geboden mogelijkheid tot opzegging van de overeenkomst - de GGD'en te gebieden om met Gino af te rekenen op basis van de reeds verrichte werkzaamheden, de in redelijkheid gemaakte kosten en de in redelijkheid voor de toekomst reeds aangegane verplichtingen; een en ander met veroordeling van de GGD'en in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 2.2. Samengevat voert Gino daartoe het volgende aan. Nadat partijen de - aanbestede - overeenkomst hadden gesloten, heeft Gino een aanvang gemaakt met de ontwikkeling en bouw van de vereiste functionaliteiten waarover zij op dat moment nog niet beschikte en ten aanzien waarvan zij ook geen G-3-garanties had afgegeven. Met het oog daarop heeft zij een projectteam ingericht en in overleg met de GGD'en een gedetailleerde projectplanning en een migratie- en implementatieplan opgesteld. Deze zouden dienen als leidraad voor de uitvoering van de overeenkomst. Vervolgens is Gino gestart met de migratie en implementatie van haar systeem ("Kidos") en het verder aanpassen daarvan aan de hand van de eisen en wensen van de GGD'en. Toen Gino daar nog maar net mee bezig was, kwamen de GGD'en met het verwijt dat Gino G-3-garanties had verstrekt met betrekking tot een aantal functionaliteiten, die - anders dan gegarandeerd - nog niet aanwezig zouden zijn in het door haar aangeboden systeem. Dit heeft er uiteindelijk toe geleid dat de GGD'en de overeenkomst hebben opgezegd/beëindigd nog voordat de migratie en implementatie was voltooid. Daarvoor bestaat echter geen deugdelijke reden. Er is namelijk geen sprake van schending van de door Gina verstrekte G-3-garanties. De GGD'en hebben immers nooit inzage gehad of gevraagd in een volledige versie van het door Gino aangeboden basissysteem, zodat zij daarover dus geen oordeel kunnen vellen. In verband met de nog te realiseren functionaliteiten (ten aanzien waarvan Gino geen G-3-garanties had afgegeven) heeft Gino in het kader van de migratie en implementatie gebruik gemaakt van een onvolledige testversie van het systeem. Op basis van die - gebrekkige en dus niet toetsbare - versie hebben de GGD'en ten onrechte geconcludeerd dat Gino de G-3-garanties niet kan nakomen. Bovendien heeft de toetsing niet op een transparante en objectieve wijze plaatsgevonden. Daar komt bij dat aan Gino een periode van zes maanden was gegund om het aangeboden systeem te migreren en implementeren. Contractueel behoefde Gino het systeem dus pas aan het einde van die periode op te leveren. Gelet hierop en nu een eerder toetsingsmoment niet is overeengekomen, kan Gino pas na voltooiing van de migratie en implementatie tekortschieten in haar verplichtingen jegens de GGD'en. Te meer nu de GGD'en in verband met de opzegging geen beroep toekomt op de door Gina ondertekende verklaringen, zoals vervat in de bijlagen 6 en 13 van de UTI. Die bijlagen/verklaringen maken namelijk geen deel uit van de overeenkomst. Tot op heden heeft Gino - anders dan de GGD'en - aan haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst voldaan. De overeenkomst zal dus moeten worden nagekomen. Voor zover de GGD'en de overeenkomst hebben opgezegd op grond van het
bepaalde in artikel 30.6 van de ARBIT Voorwaarden, zijn zij gehouden met Gino af te rekenen zoals in dat artikel is bepaald. Dat weigeren de GGD'en echter. 2.3. De GGD'en hebben de vorderingen van Gino gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken. 3 De beoordeling van het geschil 3.1. De GGD'en hebben aangevoerd dat Gino geen spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen. Daarin kunnen zij echter niet worden gevolgd. Indien wordt geconcludeerd dat de GGD'en de overeenkomst ten onrechte hebben beëindigd en zij gehouden zijn deze te blijven nakomen, is daarmee het spoedeisende belang van Gino bij haar vorderingen gegeven. Immers, aangenomen moet worden dat Gino schade lijdt als gevolg van de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst, die toeneemt zolang geen uitvoering wordt gegeven aan de overeenkomst. In die situatie is het in haar belang dat daaraan zo snel mogelijk een einde komt. 3.2. Op de zitting hebben de GGD'en uitdrukkelijk aangegeven dat zij de overeenkomst (tot op heden) slechts hebben beëindigd wegens het niet-voldoen door Gino aan de door haar afgegeven G-3-garanties. De verwijten zien - zo stellen zij - dus niet op de uitvoering van de overeenkomst, maar op het aangaan van de overeenkomst onder valse voorwendsels. Volgens de GGD'en is dat op zichzelf (al) een deugdelijke reden voor tussentijdse/onmiddellijke opzegging van de overeenkomst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter volgt ook uit de onder 1.9 vermelde brief van 15 november 2013 dat de GGD'en de overeenkomst enkel vanwege de hiervoor vermelde reden hebben opgezegd. 3.3. Het voorgaande betekent dat een beëindiging van de overeenkomst op grond van artikel 30.6 van de ARBIT Voorwaarden en/of een toerekenbare tekortkoming in de uitvoering van de overeenkomst, dan wel vernietiging van de overeenkomst wegens een wilsgebrek - waarover partijen zowel voorafgaand aan als in het bestek van de onderhavige procedure eveneens hebben gedebatteerd - hier verder buiten beschouwing kan blijven. Reeds daarop strandt de subsidiaire vordering van Gino. De voorwaarde waaronder die vordering is ingesteld treedt immers niet in. 3.4. Gino heeft een door haar ondertekend exemplaar van bijlage 6 van de UTI bij haar inschrijving gevoegd. Aan de hand daarvan verplichtte zij zich contractueel jegens de GGD'en om te voldoen aan de door haar op het Scoreblad aangegeven garantiecodes G-1 tot en met G5 ter zake van de daarop betrekking hebbende eisen/functionaliteiten. Voorts verstrekte zij de GGD'en daarmee de bevoegdheid om een malus in rekening te brengen, dan wel de overeenkomst tussentijds/onmiddellijk op te zeggen, indien gedurende de looptijd van de overeenkomst zou blijken dat aan één of meer van de afgegeven garanties niet wordt voldaan.
3.5. Met de GGD'en - en anders dan Gino - is de voorzieningenrechter van oordeel dat die bijlage c.q. verklaring van Gino onderdeel uitmaakt van de contractuele verhouding tussen partijen. De bijlage bepaalt dat ook uitdrukkelijk. Gesteld noch gebleken is dat die contractueel afdwingbare garantieverplichting nadien is herroepen. Bovendien heeft Gino door ondertekening van bijlage 13 van de UTI uitdrukkelijk verklaard dat zij - voor zover de opdracht aan haar wordt gegund - de in de overeenkomst opgenomen uitgangspunten en contractuele voorwaarden integraal onderschrijft en onvoorwaardelijk accepteert als overeenkomst tussen de GGD'en en haar, in combinatie met de door haar ingediende inschrijving en de daarin afgegeven garanties. Daarnaast bepaalt artikel 2.3 van de overeenkomst dat verstrekte garanties worden geacht onderdeel uit te maken van de overeenkomst. 3.6. In het licht van het voorgaande kan de GGD'en niet worden tegengeworpen dat de door Gino ondertekende bijlagen 6 en 13 van de UTI - anders dan overige documenten - niet expliciet zijn opgenomen in (artikel 2.2 van) de overeenkomst. Overigens ligt het - gelet op het grote belang van de gegeven garanties voor de gunningsbeslissing en daarmee voor het sluiten van de overeenkomst met Gino - ook niet voor de hand dat de in bijlage 6 neergelegde garantieverplichting komt te vervallen doordat die bijlage niet (ook) uitdrukkelijk wordt vermeld in de overeenkomst. Gino heeft in ieder geval moeten (kunnen) begrijpen dat zij contractueel - nog steeds gehouden is om aan de onvoorwaardelijk door haar verstrekte garanties te voldoen en dat zij daarop door de GGD'en kan worden aangesproken na het sluiten van de overeenkomst. 3.7. Het vorenstaande betekent dat de GGD'en de overeenkomst onmiddellijk mogen opzeggen indien blijkt dat niet wordt voldaan aan (één of meer van) de verstrekte garanties. Deze bevoegdheid komt hen toe gedurende de gehele looptijd van de overeenkomst en - mede gelet op het bepaalde in artikel 4.1 van de overeenkomst - dus ook gedurende de periode van zes maanden die is uitgetrokken voor de migratie en implementatie van het systeem. Ten aanzien van de G-3-garanties klemt dat te meer, nu Gino door het verstrekken daarvan garandeerde dat de betreffende functionaliteiten op het moment van gunning, ofwel 30 mei 2013, aanwezig zijn in het door haar aangeboden systeem. 3.8. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter hebben de GGD'en in het (beperkte) bestek van de onderhavige procedure aannemelijk gemaakt dat het door Gino aangeboden systeem op 30 mei 2013 niet voorzag in een aantal verlangde functionaliteiten ten aanzien waarvan Gino G3-garanties heeft verstrekt. Daarvoor is het volgende van belang. 3.9. Volgens de GGD'en bleek uit een tweetal steekproeven dat het systeem van Gino voor wat betreft 30 van de 50 in het kader van die proeven onderzochte functionaliteiten niet voldoet aan de door haar dienaangaande afgegeven G-3-garanties. Voorts stellen zij dat Gino 30%
daarvan erkent, 60% niet be- of weerspreekt en 10% onvoldoende sterk weerspreekt, alsmede dat het vooral hoofdfunctionaliteiten betreft en geen detailfunctionaliteiten. 3.10. Gino heeft die stellingen van de GGD'en op zichzelf niet (voldoende) gemotiveerd bestreden. Uit het door Gino geleverde commentaar op de door de GGD'en geconstateerde nonconformiteiten, zoals opgenomen in de "Bevindingen steekproef non-conformiteit Kidos oktober 2013" (productie 16 bij dagvaarding) blijkt ook dat Gino de verwijten van de GGD'en ten aanzien van bepaalde functionaliteiten - min of meer - erkent. In dat verband wordt kortheidshalve eveneens verwezen naar hetgeen de GGD'en onweersproken hebben aangevoerd middels hun pleitnota onder 14 (inclusief voetnoot). 3.11. In feite heeft Gino tegen de door de GGD'en op grond van de steekproeven getrokken conclusie slechts ingebracht dat deze niet is gebaseerd op de volledige versie van het (aangeboden) basissysteem, maar op een gedeeltelijke testversie van het systeem, waarin anders dan het volledige basissysteem - niet alle functionaliteiten ten aanzien waarvan G-3garanties zijn verstrekt aanwezig zijn. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter ligt het zonder plausibele verklaring, die niet wordt gegeven - echter niet voor de hand dat in het kader van de migratie en implementatie van het aangeboden systeem gebruik wordt gemaakt van een systeem waarin de gegarandeerde functionaliteiten niet aanwezig zijn, terwijl een dergelijk systeem wel voorhanden is. Daar komt bij dat de GGD'en - relatief gezien - tegen veel non-conformiteiten aanliepen bij de steekproeven, hetgeen zich niet lijkt te verhouden met het feit dat Gino ter zake van 413 van de 538 verlangde functionaliteiten een G-3-garantie heeft afgegeven. Uitgaande van de juistheid van voormelde stelling van Gino zou dat betekenen dat bij de migratie en implementatie gebruik is gemaakt van een vrijwel geheel ander systeem dan het aangeboden systeem. Dat maakt het standpunt van Gino nog minder logisch, aangezien uit de stellingen van Gino lijkt voort te vloeien dat zij ter zake van opdrachten als de onderhavige steeds gebruikt maakt van het aangeboden Kidos-systeem. Aan de onderhavige stelling van Gino zal dan ook worden voorbijgegaan. 3.12. Tot slot kan - mede bezien in het licht van het voorgaande - Gino niet worden gevolgd in haar stelling dat het oordeel van de GGD'en op een onzorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Te minder nu uit de stukken blijkt dat Gino voldoende gelegenheid is geboden om te reageren op de verwijten van de GGD'en. Dat Gino die mogelijkheid graag (mede) op een andere wijze had willen benutten (middels een inhoudelijk gesprek), doet daaraan niet af. 3.13. Op grond van al het bovenstaande moet ervan worden uitgegaan dat de GGD'en op goede gronden gebruik hebben gemaakt van hun bevoegdheid om de overeenkomst tussentijds/onmiddellijk op te zeggen en behoeft van hen niet te worden verlangd dat zij daaraan verdere uitvoering geven. 3.14. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Gino zullen worden afgewezen.
3.15. Gino zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten. 4 De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst de vorderingen van Gino af; - veroordeelt Gino in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de GGD'en begroot op € 1.405,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 589,-- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 22 januari 2014.
Noot Mr. W.F.R Rinzema, advocaat bij Ventoux Advocaten Drie GGD’en (Gemeentelijke of Gemeenschappelijke Gezondheidsdiensten) maken gebruik van een computersysteem voor de jeugdgezondheidszorg. Dit systeem, dat als ‘Elektronisch Kind Dossier’ wordt aangeduid, is aan vervanging toe. De GGD’en hebben voor de aanbesteding van dat nieuwe Digitaal Dossier Jeugdgezondheidszorg een programma van eisen en wensen opgesteld. Kennelijk is bij hen de zorg ontstaan dat er marktpartijen inschrijven, die de software (nog) niet kunnen leveren. Hoe kunnen die geweerd worden? Tegelijkertijd heeft men zich vermoedelijk gerealiseerd dat er leveranciers kunnen zijn die niet direct aan alle eisen en wensen kunnen voldoen, maar wel op korte termijn werkende software kunnen leveren. Standaard softwarepakketten hebben nu eenmaal veel verschillende functies en karakteristieken met alle voor- en nadelen van dien. Dat geldt ook voor de snelheid waarmee eventuele vernieuwingen kunnen worden doorgevoerd. Als oplossing voor deze enigszins paradoxale situatie hebben de GGD’en er ogenschijnlijk niet voor gekozen te werken met klassieke methodes als ‘conformiteitentabellen’, knock-out criteria of andere methoden die vooral een ‘ja/nee’ antwoord verlangen. In plaats daarvan is een drietrapsraket gehanteerd. In de eerste plaats is duidelijk aangegeven dat de software van de inschrijver ‘ready’ moet zijn voor ‘use’. In de tweede plaats zijn garanties gevraagd voor het tijdstip waarop een eigenschap van het aangeboden systeem beschikbaar is (zoals binnen zes maanden na gunning). In de derde plaats is aangegeven dat het niet voldoen aan de afgegeven garanties onder meer rechtvaardigt dat de GGD’en de overeenkomst tussentijds opzeggen. In dat laatste geval hebben de GGD’en kennelijk geen verdere verplichtingen meer ten opzichte van de winnende inschrijver. Het valt te prijzen dat de GGD’en geprobeerd hebben marktpartijen enige ruimte te geven, zodat zo veel mogelijk partijen kunnen meedoen, en anderzijds hun eigen belang om geen proefkonijn te worden wilden waarborgen. Niettemin toont deze uitspraak aan dat de GGD’en hun risico’s daarmee niet volledig hebben geëlimineerd. Gino lijkt er aanvankelijk toch in geslaagd te zijn de beste aanbieding te doen. terwijl haar systeem al op dat moment niet kon wat zij in de aanbesteding had beloofd en waardoor zij de aanbesteding had gewonnen. Aanbestedende diensten zijn er het meest bij gebaat dat ondeugdelijke of onwaarachtige inschrijvingen tijdens de aanbesteding zelf worden ‘afgevangen’. Als de informatie die inschrijvers aanleveren direct kan worden geverifieerd, hetzij door de aanbestedende dienst, hetzij na gunning door concurrenten, lukt dat ook en kan de score worden bijgesteld of de inschrijving ongeldig worden verklaard. Bij ICT projecten is dat echter moeilijk omdat eventuele ondeugdelijkheden vaak blijken wanneer de aanbestedende dienst al verdergaande inspanningen heeft verricht. Bijvoorbeeld door software op haar infrastructuur te installeren, trainingen te volgen of gegevens over te zetten van oude naar nieuwe systemen. In dit geval had kennelijk al bij gunning kunnen worden geconstateerd dat de software van Gino niet voldeed. De voorzieningenrechter vond het immers niet plausibel dat Gino op dat moment over een andere, betere versie van de gewraakte software beschikte. Dit houdt in dat Gino de aangeboden functionaliteiten kennelijk nog na gunning moest ontwikkelen. Zij had dus onterecht aangegeven dat deze functies reeds aanwezig waren. Uit het vonnis blijkt dat partijen daarom ook debatteerden over de vraag of er bij de gunning of het aangaan van de overeenkomst sprake is geweest van wilsgebreken, zoals dwaling of eventueel zelfs bedrog.
Wat hadden de GGD’en kunnen doen om deze situatie te voorkomen? In de eerste plaats is een marktconsultatie een goed middel om uit te vinden wat leveranciers te bieden hebben. In dat kader kunnen ook productdemonstraties plaatsvinden. Voorwaarde hierbij is wel dat aan de eisen van transparantie wordt voldaan en geen enkele partij een voorsprong kan opbouwen. Een aanbestedende dienst kan dit oplossen door van de consultatie een verslag op te stellen dat voldoende informatie bevat om andere gegadigden op hetzelfde niveau te brengen (‘level playing field’). In de tweede plaats hadden de GGD’en voorafgaand aan de gunning dan wel aan het afsluiten van de overeenkomst een validatie van de aangeboden ‘oplossing’ kunnen uitvoeren. Dit had gekund in de vorm van een test, die doorgaans als ‘proof of concept’ wordt aangeduid. Uiteraard moet het feit dat een dergelijke test onderdeel van de procedure is wel kenbaar worden gemaakt bij de aanbesteding en moet de test transparant verlopen en proportioneel zijn. Met proportioneel bedoel ik dat aan het uitvoeren van testen voor inschrijver(s) aanzienlijke kosten verbonden kunnen zijn en die kosten zouden m.i. vergoed moeten worden wanneer de test omvangrijker is dan strikt noodzakelijk voor het vaststellen van de conformiteit van de aanbieding. De oplossing die de GGD’en wél hebben gekozen voor de situatie dat een inschrijver niet aan zijn garantieverplichtingen kan voldoen, is het hanteren van een malus dan wel het kunnen opzeggen van de overeenkomst. Hierbij zijn twee opmerkingen te maken. In de eerste plaats heeft de inschrijver in een bijlage bij zijn inschrijving (bijlage 6) moeten aangeven of, en in welke mate, zijn product aan de gestelde eisen voldoet en welk type garantie hij afgeeft. Die bijlage 6 blijkt echter geen onderdeel te zijn van de overeenkomst die tussen partijen is afgesloten. Volgens de advocaat van Gino kunnen de GGD’en daarom geen beroep doen op die bijlage en mitsdien op de door Gino bij de inschrijving afgegeven garanties. Een interessante stelling, die echter gevoelsmatig als ‘gelegenheidsargument’ overkomt. De voorzieningenrechter maakt daar dan ook korte metten mee door te overwegen dat deze garanties tijdens de aanbesteding zijn afgegeven en niet zijn herroepen. Bovendien zijn deze aan te knopen bij art. 2.3 van de overeenkomst waarin wordt bepaald dat verstrekte garanties onderdeel zijn van het contract. In de tweede plaats rijst verbintenisrechtelijk de vraag wat de rechtsgevolgen zijn van de garanties zoals de GGD’en deze hebben geformuleerd. Garanties zijn immers in contractuele zin geen standaardbegrippen 2, maar moeten met behulp van de bekende Haviltex formule 3 worden uitgelegd. Door in de overeenkomst aan te geven wat de gevolgen zijn van de afgegeven garanties, namelijk het heffen van een malus of opzegging, rijst de vraag of de garanties wel effectief zijn. Op basis van art. 6:92 BW treden contractuele boetes in beginsel in de plaats van het recht op nakoming en schadevergoeding 4. Daarom is het onzeker of de GGD’en nakoming van de garanties kunnen afdwingen, dan wel moeten volstaan met de malus c.q. het opzeggingsrecht. Naar mijn mening is het daarom toch verstandig zo vroeg mogelijk vast te stellen of de inschrijver het aangebodene daadwerkelijk kan leveren. In dit geval lopen de GGD’en een vertraging van misschien wel een jaar op en dat moet uiteraard worden voorkomen Tenslotte nog een opmerking over de ARBIT. Dit zijn de Algemene Rijksvoorwaarden bij ITovereenkomsten. Art. 30 lid 4 bepaalt dat Opdrachtgever de overeenkomst “ook 2
Zie HR 22 december 1995, NJ 1996/300 (Hoog Catharijne). Zie HR 13 maart 1981, NJ 1981/635 (Haviltex) 4 Zie hierover o.a. Contractuele sancties in ICT dienstverleningscontracten, W.F.R. Rinzema en H.N. Schelhaas, Computerrecht 2009/4. 3
[kan]ontbinden indien hij op goede gronden aanneemt dat de rechter op een daartoe strekkende vordering op grond van de Wira de overeenkomst zal vernietigen”. De wederpartij heeft dan aanspraak op vergoeding van in redelijkheid voor de uitvoering van de Overeenkomst gemaakte kosten en in verband daarmee in redelijkheid voor de toekomst reeds aangegane verplichtingen. Interessant is dat het artikellid bepaalt dat ‘Indien Opdrachtgever echter aantoont dat de onrechtmatigheid (mede) aan Wederpartij toerekenbaar is, Wederpartij geen vergoeding toe [komt].’ Dit artikellid dient ertoe de aanbestedende dienst in staat te stellen een overeenkomst te ontbinden wanneer voldoende duidelijk is dat deze op basis van de Wira (thans Aanbestedingswet 2012) zal sneuvelen. Daardoor hoeft de aanbesteder dus niet per sé een kort geding af te wachten. In dit geval werd niet op lid 4 maar op lid 6 een beroep gedaan dat een opzeggingsrecht omvat. Of art. 30 van toepassing is hangt af van de vraag of deze overeenkomst als Opdracht moet worden aangemerkt. Art. 1.19 omschrijft de opdracht als ‘door Opdrachtnemer ten behoeve van Opdrachtgever te verrichten werkzaamheden, anders dan op grond van arbeidsovereenkomst’, daarmee aansluiting zoekend bij art. 7: 400 BW. Overigens is op 8 april 2014 een nieuwe versie van de ARBIT gepubliceerd waarin i.v.m. de Aanbestedingswet 2012 en met name de Gids Proportionaliteit enkele kleine wijzigingen zijn aangebracht. W.F.R. Rinzema
