1e blad
OPENBARE TERECHTZITTING VAN : 1 SEPTEMBER 2008 ARBEIDSRECHTBANK GENT
2de kamer
V O N N I S A.R. 175054/06
Rep.nr.
De arbeidsrechtbank Gent, tweede kamer, heeft het volgend vonnis uitgesproken : INZAKE :
[de werknemer], - EISENDE PARTIJ OP HOOFDEIS – VERWERENDE PARTIJ OP TEGENEIS – ter zitting in persoon aanwezig en bijgestaan door Mr.C.GRYSON, advocaat met kantoor te 8000 BRUGGE, Komvest 25;
TEGEN :
[de werkgever], in vereffening, - VERWERENDE PARTIJ OP HOOFDEIS – EISENDE PARTIJ OP TEGENEIS – ter zitting vertegenwoordigd door Mr.A.LECLUYSE, advocaat loco Mr.L.VAN ECKENRODE, advocaat met kantoor te 1755 GOOIK, Kapelstraat 21.
I. PROCEDURE. (…) II. VORDERING. De vordering van [de werknemer], zoals geformuleerd bij dagvaarding, strekt er toe : [de werkgever] te horen veroordelen tot betaling van 5.890,74 euro opzeggingsvergoeding (…); (…). [de werkgever] heeft bij conclusie van 23 oktober 2006 een tegenvordering gesteld. Deze strekt ertoe [de werknemer] te veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding (…). (…)
III. FEITEN. De partijen sloten op 31 juli 2004 een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur en van voltijdse arbeid. [de werknemer] werd bij [de werkgever] tewerkgesteld als IT-medewerker. Hij had voordien bij [de werkgever] gewerkt in het kader van een individuele beroepsopleiding. Vanaf 15 juli 2004 werkte ook XX. bij [de werkgever]. [de werkgever] is een bedrijf dat allerhande informaticatoepassingen levert aan zijn cliënteel. Op 6 februari 2006 deelde een klant mee dat XX. een eigen firma was begonnen met concurrerende activiteiten. Ook de secretaresse van [de werkgever] deelde de zaakvoerder mee dat XX. haar had verteld “dat hij zelf een bedrijfje als [de werkgever] gestart was en dat [de werk-
A.R. nr. 175054/06
2e blad
nemer] bij hem in dienst zou komen. [De werknemer] was daarbij aanwezig”. Het bedrijf dat XX. heeft opgericht heet XYZ. De zaakvoerder heeft deze gegevens nader onderzocht, en is tot de vaststelling gekomen dat zijn beide werknemers inderdaad concurrerende activiteiten verrichtten, tijdens de diensturen en ten nadele van [de werkgever]. Op 7 februari 2006 heeft [de werkgever] de arbeidsovereenkomsten met [de werknemer] en XX. beëindigd om dringende reden. Gerechtsdeurwaarder Roger Smet betekende bij exploot van 7 februari 2006 het ontslag aan [de werknemer]. Het exploot vermeldt reeds enkele ontslagredenen. Meer bepaald wordt gesteld dat ook XX. ontslagen werd wegens dringende reden, en dat [de werknemer] “volledig heeft meegespeeld met de wanprestaties en malafide praktijken, waardoor u derhalve schuldig medeplichtig bent aan al deze vergrijpen als mededader en u in meerdere gevallen ook dezelfde laakbare handelingen heeft gesteld. Op de koop toe blijkt dat u zelfs al over visitekaartjes beschikte met uw naam als medewerker van het parallelle bedrijf van XX. namelijk XYZ”. Verder werd verwezen naar de toelichting bij de ontslagbrief van XX. (XYZ3). Bij brief van 10 februari 2006 stelde de raadsman van [de werkgever] [de werknemer] in kennis van de ontslagredenen. In deze brief wordt onder meer meegedeeld: “Tijdens de arbeidsuren en op/met de installaties van cliënte werkt u in naam en voor rekening van het bedrijf XYZ van uw collega XX. (…). Zo kon o.m. limitatief worden achterhaald dat u op 06.02.2006: om 9.22 uur voor een klant van XX., nl. P., prestaties hebt verricht; ook voor andere klanten van XX. hebt U dergelijke prestaties geleverd. Om 10.56 uur voor een andere klant van XX., nl. R.C. door onder andere hun DNS-registratie te bewerken op de site van DNS.be enz… prestaties hebt verricht; ook voor andere klanten van XX. hebt u dergelijke prestaties geleverd”. Verder vermeldt de brief dat beide werknemers aan de secretaresse de lijst van periodieke facturen van [de werkgever] zou hebben gevraagd (om de klanten weg te halen), en dat op 6 februari 2006 visitekaartjes op naam van [de werknemer] en als medewerker van het bedrijf “XYZ” werden aangetroffen. Tenslotte wordt [de werknemer] in die brief ook nog verweten derde medeplichtig te zijn aan de wanprestaties die XX. heeft begaan, en in meerdere gevallen ook zelf dergelijke handelingen te hebben gesteld.
IV. BEOORDELING. A. Beoordeling van ontslag om dringende reden. 1. Algemeen.
3e blad
A.R. nr. 175054/06
[de werkgever] heeft [de werknemer] op staande voet en zonder ontslagvergoeding ontslaan. Het gaat om een ontslag om dringende reden, wat geregeld wordt door artikel 35 van de Arbeidsovereenkomstenwet van 3 juli 1978. Dat ontslag kan slechts worden gegeven zo er sprake is van een “ernstige tekortkoming die elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk maakt”. Wie een ontslag om dringende reden geeft, moet de ingeroepen tekortkoming bewijzen. Het ontslag is ook aan vormelijke voorwaarden onderworpen. Uit het dossier blijkt dat deze vereisten werden nageleefd. Daar is ten andere geen betwisting over. De Rechtbank dient enkel te beoordelen of de werkgever de verweten feiten op een geldige wijze bewijst, en of deze feiten een “ernstige tekortkoming” uitmaken.
2. Aangaande het bewijs van de verweten feiten. [de werkgever] legt verscheidene stukken voor als bewijs van de ingeroepen tekortkomingen. Het zijn onder meer: de visitekaartjes op naam van [de werknemer] als medewerker van XYZ ; de naam van [de werknemer] op een overzichtlijst van XYZ (print dd. 07.02.06; stuk F.II.5/5 – stuk F.II.5/9) een mail van [de werknemer] op zondag 5 februari 2006 aan een klant (stuk F.II.5/17); een mail aan een klant met in CC aan [de werknemer] (stuk F.II.5/18); een mail van [de werknemer] op 6 februari 2006 aan XX. over een bestelling (stuk F.II.5/20); een mail aan een zekere Anne met de namen van de medewerkers van .bi, waaronder [de werknemer] (stuk F.II.5/22); de vermelding van de naam van [de werknemer] op de website van XYZ (stuk F.II.6); offertes van bv. 2 februari 2006 opgemaakt door [de werknemer] (stuk F.I.19). [de werknemer] betwist de bewijswaarde van de meeste van deze stukken. * Vooreerst benadrukt hij voortdurend dat het ontslag enkel gesteund is op informatie die werd aangetroffen op de computer van XX.. Deze vaststelling heeft nochtans maar weinig belang. Het loutere gegeven dat de informatie op de computer van een ander stond, ontneemt die informatie daarom niet de mogelijkheid om bewijskrachtig te zijn. * Verder stelt hij dat deze informatie gemanipuleerd kan zijn.
4e blad
A.R. nr. 175054/06
Dit is echter een algemene bewering. [de werknemer] brengt geen enkel concreet gegeven bij dat aannemelijk maakt dat [de werkgever] een gemanipuleerd dossier heeft samengesteld om op basis daarvan zijn werknemers ontslag te geven. Hij levert geen bewijs van manipulatie, en neemt geen enkel verder initiatief in dit verband. De gegevens vinden trouwens bevestiging in de verklaringen van klant D.M. en secretaresse MLO. Ook erkent [de werknemer] dat de visitekaartjes op zijn naam werden opgesteld (onderaan blz. 3 conclusie 26.02.2008). Nochtans werden ook deze kaartjes aangetroffen op de PC van XX.. Het verwijt van manipulatie blijkt uit niets. [de werknemer] slaagt er niet in de door de werkgever meegedeelde stukken te ontkrachten (vgl. Cass., 6 maart 2006, www.juridat.be). * Tenslotte werpt [de werknemer] op dat het bewijs onrechtmatig werd verkregen. Zijn recht op privacy zou geschonden zijn; [de werkgever] zou een inbreuk hebben begaan op zijn persoonlijke levenssfeer. Hij beroept zich in dit verband op artikel 22 van de Grondwet en in het bijzonder ook op de CAO nr. 81 van 26 april 2002 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de werknemers ten opzichte van de controle op de elektronische on-linecommunicatiegegevens. Dit verwijt moet nochtans worden genuanceerd. Want zoals [de werknemer] ook zelf zegt werden de voorgelegde stukken aangetroffen op de computer van XX.. Gelet op de verklaring van D.M. heeft de werkgever eerst diens PC gecontroleerd. Het blijkt niet dat gesnuisterd werd in de gegevens van [de werknemer], laat staan dat persoonlijke gegevens werden doorzocht. De informatie behoort niet tot de privé-sfeer, maar betreft de beroepsactiviteiten en zelfs de kernactiviteiten van [de werkgever]. De zogenaamde map “privé” werd uiteindelijk niet geopend. [de werknemer] zet in elk geval niet concreet uiteen in welk opzicht zijn persoonlijke levenssfeer werd geschonden. Hij betwist evenmin expliciet dat de controle gerechtvaardigd was. Inderdaad: [de werkgever] heeft de gegevens gecheckt omdat er sprake was van ongeoorloofde feiten (art. 5, § 1, 1° CAO nr. 81), om ondernemingsbelangen te beschermen (art. 5 § 1, 2°) en om de veiligheid van het netwerk te verzekeren (art. 5 § 1, 3°). Het finaliteitsbeginsel werd niet geschonden. Al evenmin wordt aangevoerd dat de controle niet in verhouding stond tot de vastgestelde feiten. De werkgever heeft de persoonlijke levenssfeer van de werknemers niet geschonden, laat staan dat hij zulks zou gedaan hebben op een wijze die verder ging dan het minimaal noodzakelijke. [de werkgever] is niet verder gegaan dan nodig om de aan het licht gekomen fraude na te checken. Ook het proportionaliteitsbeginsel werd derhalve nageleefd (art. 6 CAO nr. 81). [de werknemer] voert echter wel aan dat de controle niet vooraf was aangekondigd.
A.R. nr. 175054/06
5e blad
Objectief gezien is dat correct, maar het past hierbij toch enkele kanttekeningen te formuleren. [de werkgever] zag zich geconfronteerd met een noodtoestand aangezien er een parallel concurrerend bedrijf was opgezet naar waar kanten werden afgeleid. [de werkgever] werd in zijn kern bedreigd en stond voor voldongen feiten. Zoals ook [de werknemer] aanstipt (5° blz. syntheseconclusie), greep de controle niet plaats in het kader van de gewone gezagsuitoefening en met het oog op het normaal toezicht van werknemers, maar naar aanleiding van reeds vastgestelde fraude (verklaringen D.M. en DMO). In die context was een voorafgaandelijke mededeling dat een controlesysteem zou worden geïnstalleerd niet meer mogelijk of zinvol. CAO nr. 81 schrijft voor dat de informatie die de werkgever verstrekt “effectief, begrijpelijk en bijgewerkt” moet zijn (art. 8 § 2). Dat illustreert de bedoeling van de regeling, m.n. dat de werknemers hun gedrag op de controle moeten kunnen afstemmen zodat hun redelijke privacyverwachtingen niet geschaad hoeven te worden. In casu echter kan de werkgever niet worden verweten deze gedragslijn niet vooraf te hebben meegedeeld. De feiten hadden zich immers reeds voorgedaan. Het recht op privacy is een grondrecht dat beschermd wordt door artikel 8 van het EVRM. Een beperking op dat grondrecht is toegelaten, doch enkel in zoverre deze beperking bij wet is voorzien of steunt op een norm die toegankelijk en precies is. De bedoeling is een criterium van voorzienbaarheid in te lassen en willekeurig optreden tegen te gaan (F. Hendrickx, Elektronisch toezicht op het werk: internet en camera’s, Sociale Praktijkstudies, Kluwer, 2005, p. 32 – 33 met verwijzingen naar rechtspraak van het EHRM). Welnu, in casu kon [de werknemer] met voldoende zekerheid weten dat zijn gedrag strijdig was met de meest essentiële vereisten van goede trouw en loyauteit. Hij wist dat hij elke normale gedragslijn overschreed. Kan [de werkgever] worden verweten de controle niet vooraf te hebben aangekondigd op de wijze voorgeschreven door de CAO nr. 81, dan kan [de werknemer] van zijn zijde niet aanvoeren verrast te zijn dat zijn werkgever de meldingen van concurrerende activiteiten ging nachecken. Er zijn geen redelijke privacyverwachtingen geschonden. Het voorschrift van art. 8 van de CAO nr. 81 is niet op straffe van nietigheid voorgeschreven. De ernst van de inbreuk begaan door [de werknemer] overstijgt de onregelmatigheid van [de werkgever]. De Rechtbank is dan ook van oordeel dat het bewijsmateriaal niet is aangetast door “een gebrek waardoor de betrouwbaarheid ervan wegvalt of waardoor het recht op een eerlijk proces in gevaar wordt gebracht” (vgl. bv. Cass., 10 maart 2008, www.juridat.be of Cass. 16 november 2004, www.juridat.be). In een soortgelijk geval oordeelde het Hof van Cassatie dat de feitenrechter de vaststellingen gedaan zonder voorafgaande informatie niet uit het debat moest weren (Cass., 2 maart 2005, met concl. Adv. Gen. D. Vandermeersch,www.juridat.be; zie W. Van Eeckhoutte, A. Taghon en S. Vanoverbeke, Overzicht van rechtspraak. Arbeidsovereenkomsten, TPR 2006, p. 214-215). Ook de overweging dat in het strafrecht andere wetmatigheden gelden, werd niet gevolgd door het Hof van Cassatie en heeft geen relevantie (Cass., 10 maart 2008, www.juridat.be; vgl. Cass., 12 oktober 2005). Behalve de opgegeven stukken zijn er ook overigens de verklaringen van D.M. en MLO.
6e blad
A.R. nr. 175054/06
Het bewijsmateriaal is geldig. Rest dan de vraag of de ingeroepen tekortkomingen een ontslag om dringende reden rechtvaardigen.
3. Beoordeling van de verweten tekortkomingen. Het ontslag om dringende reden kan gegeven worden wanneer elke professionele samenwerking tussen de werkgever en de werknemer onmiddellijk en definitief onmogelijk is geworden. Het is duidelijk dat [de werkgever] onmogelijk nog vertrouwen kon stellen in [de werknemer]. Uit de stukken blijkt immers dat hij achter de rug van zijn werkgever voor een ander bedrijf heeft gewerkt, tijdens de diensturen en nog wel voor klanten die eigenlijk bediend hoorden te worden door [de werkgever]. Hij heeft aldus artikel 17, 1° van de Arbeidsovereenkomstenwet geschonden, dat voorschrijft dat de “werknemer verplicht (is) zijn werk zorgvuldig, eerlijk en nauwkeurig te verrichten, op tijd, plaats en wijze zoals is overeengekomen”. Hij heeft de overeenkomst niet te goeder trouw uitgevoerd (schending art. 1134, derde lid B.W.) en bovendien een inbreuk begaan op artikel 17, 3° van de Arbeidsovereenkomstenwet door “daden van oneerlijke concurrentie te verrichten of daaraan mede te werken”. Weliswaar lijkt XX. de drijvende kracht te zijn achter XYZ, maar dat neemt niet weg dat door mee te werken aan dit bedrijf [de werknemer] een zware en laakbare professionele fout heeft begaan die het ontslag om dringende reden rechtvaardigde. De werkgever kon onmogelijk nog vertrouwen stellen in deze werknemer, wat de omvang van de concurrerende activiteiten ook moge zijn geweest. * - Het argument van [de werknemer] dat [de werkgever] zelf mee aan de basis van de problemen lag, omdat het bedrijf er maar niet in slaagde goed te draaien, en dat ook na het ontslag van [de werknemer] de omzet bleef dalen, is bizar en neemt zijn fout niet weg. - [de werknemer] ontkent niet dat er visitekaartjes op zijn naam zijn opgesteld (onderaan 3° blz. conclusie van 26.02.2008). Hij zegt enkel dat hij deze nooit heeft gebruikt. Bepaald geloofwaardig is dat niet. Het feit evenwel dat die kaartjes werden opgesteld toont evenwel afdoende aan dat hij meewerkte aan concurrerende activiteiten, en dit in het nadeel van zijn eigen werkgever. Het blijkt niet dat hij XX. in gebreke heeft gesteld in verband met deze kaartjes. - Dat [de werknemer] geen participatie heeft genomen in XYZ, en later is gaan werken bij een ziekenhuis is best mogelijk, maar doet niets af aan de vaststelling dat [de werknemer] zich schuldig heeft gemaakt aan oneerlijke concurrentie tijdens de arbeidsovereenkomst. 4. Gevolg voor de hoofdvorderingen. De vordering tot het bekomen van een opzeggingsvergoeding van 5.071, 14 euro is bijgevolg ongegrond.
A.R. nr. 175054/06
7e blad
(…) B. Overige vorderingen van [de werknemer]. (…) C. Tegenvordering van [de werkgever]. In het kader van de tegenvordering vraagt [de werkgever] dat [de werknemer] zou worden veroordeeld tot het betalen van een schadevergoeding. Het bedrag werd in aanvankelijk provisioneel begroot op 25.000 euro. In de laatste conclusies vraagt [de werkgever] nog steeds een provisioneel bedrag, nu 60.000 euro. Men vordert geen definitief bedrag of andere maatregelen. Het lijdt geen twijfel dat [de werkgever] schade heeft geleden door de concurrerende activiteit van XYZ. [de werknemer] is daar ten dele verantwoordelijk voor. Het is echter aan [de werkgever] een juist beeld te geven van de omvang van de schade. Zij moet ook nauwkeurig aantonen welk het aandeel van [de werknemer] is. [de werkgever] geeft echter toe dat de omvang van de schade moeilijk kan worden begroot. De vordering is op dit punt onduidelijk, niet uitgewerkt en tegenstrijdig (m.n. waar men 18 maanden loon terugvordert en tegelijk zegt dat de activiteiten begonnen zijn op 31.01.2006 of op 14.01.2006). De Rechtbank acht het aangewezen één euro provisioneel toe te staan, in afwachting van een concrete, precieze en nauwkeurige schadebepaling in functie van de overeenstemmende fouten van [de werknemer]. De Rechtbank verzendt dit facet van de vordering naar de bijzondere rol.
V. BESLISSING. De Arbeidsrechtbank te Gent, tweede kamer, spreekt het volgend vonnis uit op tegenspraak. De Rechtbank verklaart de hoofd- en tegenvorderingen ontvankelijk, en oordeelt er als volgt over. De Rechtbank wijst alle vorderingen gesteld door [de werknemer] tegen [de werkgever] in vereffening af als ongegrond. De Rechtbank veroordeelt [de werknemer] tot het betalen van een schadevergoeding van 1 euro provisioneel, en verzendt dit facet van de vordering voor het overige naar de bijzondere rol van de tweede kamer. De beslissing over de gerechtskosten wordt in het eindvonnis genomen.
8e blad
A.R. nr. 175054/06
Dit vonnis wordt uitgesproken rekening houdend met de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, inzonderheid de artikelen 2, 34, 36, 37 en 41, die alle werden nageleefd. Aldus gewezen door: Dhr. B.LIETAERT, Dhr. F.D’HAESE, Dhr. F.DE VOS, bijgestaan door : Mevr. R.COOLENS,
rechter in de arbeidsrechtbank die de tweede kamer voorzit ; rechter in sociale zaken, benoemd als werkgever ; rechter in sociale zaken benoemd als werknemer-bediende; griffier ;
en uitgesproken op EEN SEPTEMBER TWEEDUIZEND EN ACHT in openbare terechtzitting van de tweede kamer van de arbeidsrechtbank Gent. R.COOLENS
F.DE VOS
F.D’HAESE
B.LIETAERT
