Tussentijdse analyse van het wetgevende initiatief betreffende de toegang tot een advocaat in het prille vooronderzoek

Tussentijdse  analyse  van  het  wetgevende  initiatief  betreffende  de  toegang  tot  een  advocaat  in  het  prille  vooronderzoek.  INLEIDING  A.  TWEE PROTAGONISTEN  DE BALIE  DE WETGEVER  B.  TECHNISCHE BEMERKINGEN  VRIJHEIDSBEROVING EN DE VERWIJZING IN ARTIKEL 47BIS, § 3, WETBOEK VAN STRAFVORDERING  HET BEVEL TOT VERLENGING  UITZONDERING OMWILLE VAN DWINGENDE REDENEN  C.  INHOUDELIJKE ANALYSE  RECHT T.O.V. MODALITEIT  HET VERHOOR ONGEACHT DE HOEDANIGHEID OF HET VERDACHTENVERHOOR  VERTROUWELIJK OVERLEG – HET CONSULTATIERECHT  BIJSTANDSRECHT  DE INHOUD VAN HET BIJSTANDSRECHT  OPMERKINGEN VOORLOPIGE HECHTENIS  WEDERSAMENSTELLING  LETTER OF RIGHTS, HET INLICHTEN VAN EEN VERTROUWENSPERSOON,  MEDISCHE BIJSTAND EN GEHEIMHOUDING  SANCTIE  REGISTRATIE  EVALUATIE 

1  2  3  4  7  7  11  14  16  16  16  17  21  23  28  29  29  30  31  34 

inleiding  1. De rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) inzake de toegang tot een advocaat bij aanvang van het onderzoek moet niet meer worden geïntroduceerd. Deze rechtspraak, gemeenzaam aangeduid als de Salduz-rechtspraak naar het princiepsarrest van 27 november 2008,1 wordt beschouwd als revolutionair voor de Belgische praktijk rond verhoren en wordt inmiddels ook door het Hof van Cassatie erkend.2 Het besef dat deze rechtspraak

1

EHRM (Grote Kamer) 27 november 2008, SALDUZ t. Turkije, www.echr.coe.int; J.dr.jeun. 2009, afl. 281, 31, noot B. VAN KEIRSBILKCK; JLMB 2009, afl. 5, 196, noot A. JACOBS; NC 2009, afl. 2, 98, noot L. vAN PUYENBROECK en G. VERMEULEN. 2 Cass. 23 november 2010, P.10.1428.N, T.Strafr. 2011, afl. 1, 68-74, conclusie DUINSLAEGER en noot T.D., NC 2011, afl. 1, 64-74, conclusie DUINSLAEGER, noot C. VAN DEUREN, “Salduz en Antigoon: een geslaagd huwelijk?”; T. DECAIGNY, “Cassatie erkent recht op bijstand advocaat,” Juristenkrant 8 december 2010, nr. 219, 1; D. PATTYN, “De salduzleer naar Belgisch recht. De bewijsuitsluitingsregel in het arrest van het Hof van Cassatie van 23 november 2010,” TvMR 2010, afl. 4, 15-16. 1

een impact heeft die veel verder gaat dan enkel het verhoor, dient daarentegen nog te groeien.3 Ik onthoud me in deze bijdrage van een verdere analyse an sich van deze rechtspraak4 en leg de focus op de nationale wetgever. Nadat de wetgever in de doctrine reeds heel lange tijd werd aangezocht op te treden in deze materie5 en openlijk door het Hof van Cassatie werd verzocht de wetgeving in deze materie te confirmeren aan de vereisten van een eerlijk proces zoals geïnterpreteerd door het EHRM,6 werd het te bespreken wetsvoorstel7 hieromtrent pas gelanceerd op 26 januari 2011, in een moeilijke politieke context.8

2. Met betrekking tot dit wetgevend initiatief wil ik drie aspecten verder onder de loep nemen. Vooreerst acht ik het nuttig de rol van de wetgever en de balie in dit alles te plaatsen, om vervolgens enkele meer technische opmerkingen te formuleren. De nadruk ligt echter op een derde component, namelijk de vraag of het wetsvoorstel inhoudelijk voldoet. Dit houdt niet alleen de vraag in of in voldoende mate tegemoet wordt gekomen aan de rechten en belangen van de verdachte in de rechtspraak van het EHRM, maar ook of een werkbaar en coherent systeem van strafvordering wordt gecreëerd.

a. twee protagonisten 

3

zie KI Antwerpen 12 oktober 2010, T.Strafr. 2011, afl. 2, 146-148, noot F.S.; en, dienaangaande: F. SCHUERMANS, “KI houdt Salduz-boot af bij wedersamenstelling,” Juristenkrant 26 januari 2011, nr. 222, 10; P. DE HERT en T. DECAIGNY, “Salduz-rechtspraak is geen exotisch curiosum,” (forum, reactie op F. SCHUERMANS) Juristenkrant 9 februari 2011, nr. 223, 10. 4 zie P. DE HERT en T. DECAIGNY, “De uitwerking door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht op toegang tot een advocaat bij het (politie)verhoor,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, 13-54; J. VAN GAEVER, “Evaluatie van de evolutie van de SALDUZ-rechtspraak,” T.Strafr. 2010, afl. 5, 235-251; T. DECAIGNY en M. NÈVE, “Droit d’assitance ou droit de consultation: les perspectives de Strasbourg et de Paris,” (noot onder EHRM 14 oktober 2010, BRUSCO t. Frankrijk), JLMB 2010, afl. 36, 1703-1705. 5 zie o.m. G. VERMEULEN en L. VAN PUYENBROECK, “Mensenrechtenhof schudt strafrechtlandschap dooreen”, Juristenkrant nr. 180, 24 december 2008, 1-2; P. DE HERT, T. DECAIGNY en K. WEIS, “Het arrest Salduz dwingt tot aanpassing verhoor,” (actueel) Vigiles 2009, afl. 1, 1. 6 Cass. 13 januari 2010, P.09.1908.F, conclusie D. VANDERMEERSCH, NC 2010, afl. 3, 186; Cass. 31 maart 2010, P.10.0504.F, Cass. 5 mei 2010, P.10.0257.F conclusie D. VANDERMEERSCH. 7 Eerdere initiatieven strandden voortijdig, onder meer omwille van de val van de – ondertussen nog steeds ontslagnemende – regering. 8 Wetsvoorstel ingediend door C. DEFRAIGNE, T. DELPÉRÉE, I. FAES, M. TAELMAN, R. TORFS en R. TORFS tot wijziging van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis en van het Wetboek van strafvordering, om aan elkeen die wordt verhoord en aan elkeen die van zijn vrijheid wordt beroofd rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat te raadplegen en door hem te worden bijgestaan, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5-663/1 (Kamer: 53-1279/1). 2

3. De balie en de wetgever zijn protagonisten in dit debat op een onderscheiden manier. De balie is betrokken partij en bevindt zich in een vaak misbegrepen positie, die ik hieronder graag verder duid, vanuit mijn persoonlijke invalshoek. Waar de balie van in het begin een bijzonder actieve rol heeft vervuld in het debat, bleef de wetgever daarentegen lange tijd als het ware onbewogen. Nochtans heeft ook deze speler een rol en functie, die de aandacht verdient. de balie  4. Graag verwijs ik naar de eerder vage term balie, eerder dan één van de specifieke organisaties te viseren met kritiek en/of lof. Er zijn immers verschillende, deels gelijklopende, meningen gespuid door de verschillende actoren binnen de balie, OVB, OBFG, lokale balies, individuele advocaten, enz. Los van de vage term bestaat er rond de positie van de balie heel veel onbegrip, ook – en misschien zelfs vooral – bij andere actoren van justitie. De balie zou vragende partij geweest zijn voor deze evolutie, en staat volgens sommigen zelfs aan de wieg van deze jurisprudentie. Een lid van de Senaatscommissie justitie verwonderde zich over de kritiek van de Orde van Vlaamse Balies op het wetsvoorstel omdat het toch een “stap vooruit vormt in het voordeel van de balies”.9 Hierbij wordt niet zelden uit het oog verloren dat advocaten die de argumenten van deze rechtspraak aanwenden en uitspelen niet in eigen naam ageren, maar steeds in naam en in het belang van een cliënt, verdachte, rechtsonderhorige. De advocaat is immers geenszins diegene die beschermd wordt door het recht op vroege toegang tot een advocaat. Wel integendeel, voor de individuele advocaat die bijstand moet verlenen aan een verdachte zijn de nieuwe modaliteiten net minder gunstig. Nog minder moet verwacht worden dat de gemiddelde advocaat er financieel op vooruit zal gaan ingevolge deze ontwikkelingen. Indien diverse actoren binnen de balie voorvechters zijn geweest – en nog steeds zijn – van het concretiseren van de rechten die het EHRM voorziet in het strafrechtelijk vooronderzoek, dan gebeurt dat niet ten behoeve van de advocaat, maar in het belang van de burger. Finaal haalt de balie hierbij zelfs de kastanjes uit het vuur voor België als lidstaat van de Europese Raad, door te trachten te bewerkstelligen dat de standaard van artikel 6 EVRM wordt behaald. Deze constructieve houding leidt niet zelden tot de begripsverwarring dat iedere uitbreiding van de toegang tot een advocaat of een uitbreiding van de

9

Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-663/4, 116. 3

interventiemogelijkheden van een advocaat een toegift aan de advocatuur zou zijn.

5. Het enige schijnbare alternatief dat er voor de advocaat, in het bijzonder de individuele advocaat, zou zijn, is geenszins evenwaardig. In plaats van een constructieve houding zou een afwachtende houding kunnen worden aangenomen, waarbij de advocaat in individuele dossiers ex post de schending van artikel 6 EVRM – het recht op een eerlijk proces van zijn cliënt – zou inroepen omwille van de niet-conformiteit aan het Salduz-acquis. Dit leidt evenwel niet tot een grondrechtenbescherming die concreet en effectief10 is, maar betreft eerder een (individuele) verdediging op kap van de burger in het algemeen en ten nadele van de rechtstaat. Dit staat er niet aan in de weg dat in de uitvoering van rechtspraak met betrekking tot de vroege toegang tot een advocaat, de overheid de balie nodig heeft als partner en er bijgevolg goed aan doet de balie dan ook als partner te erkennen, eerder dan als antagonist die het node een toegeving doet. De verplichting inzake bescherming van de grondrechten van de rechtszoekende rust immers in eerste instantie op de overheid,11 niet op andere actoren, zoals de balie.

de wetgever  6. De vraag dringt zich op of de wetgever buitenspel staat in deze materie of net niet. Het antwoord is genuanceerd. De grondrechten en de grondrechtenbescherming op basis van het EVRM en het EHRM gebeurt vooreerst niet buiten de wetgever om. De nationale lidstaat is immers het primaire rechtssubject van het EVRM, dat door artikel 1 EVRM in een heel actieve rol wordt geplaatst: het zijn de nationale lidstaten die de bescherming van de rechten en vrijheden moeten bieden.12 Nauw verwant hiermee is de subsidiariteit van de rechtsbescherming die het EHRM biedt aan individuele 10

De vereiste dat de grondrechtenbescherming practical and effective is, betreft een constante in de rechtspraak van het EHRM, die tevens in de verf werd gezet in de rechtspraak met betrekking tot de toegang tot een advocaat. – zie betreffende het effectiviteitsbeginsel als interpretatiemethode: P. DE HERT en T. DECAIGNY, “De uitwerking door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht op toegang tot een advocaat bij het (politie)verhoor,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, (13) 42, nr. 32, met verwijzing naar o.m. EHRM 9 oktober 1979, AIREY t. Ierland, § 24; EHRM (Grote Kamer) 27 november 2008, SALDUZ t. Turkije, § 51. 11 Infra. 12 Artikel 1 EVRM: The High Contracting Parties shall secure to everyone witin their jurisdiction the rights and freedoms (…). 4

klagers. Slechts wanneer alle interne rechtsmiddelen zijn uitgeput, kan de burger zich gaan beklagen te Straatsburg.13 De betrokken lidstaat moet immers de mogelijkheid hebben om een eventuele inmenging op een grondrecht door middel van zijn nationale rechtssysteem te remediëren.14 Slechts indien dit niet gelukt is, komt aan het EHRM een rol toe. Eens bevoegd, is de rechtsmacht van het EHRM wel bijzonder substantieel. Het EVRM mag dan wel geconcipieerd zijn als benedengrens waar landen niet onder mochten zakken als ze niet met het schaamrood op de wangen tot de orde wilden worden geroepen,15 de rechtspraak van het EHRM, die de beknopt omschreven tekst van het EVRM tot een dynamisch instrument maakt,16 houdt een authentieke interpretatie of “interpretatief gezag van gewijsde”17 in van bepalingen met rechtstreekse werking in ons rechtssysteem. De rechtstreekse werking van de rechtspraak van het EHRM, via het EVRM, betekent meteen ook dat de nationale rechter zich niet kan verstoppen achter het stilzitten van de nationale wetgever: artikel 6 EVRM moet worden toegepast, zoals geïnterpreteerd door het EHRM en nationale wetgeving die onverenigbaar is met deze rechtspraak moet buiten beschouwing worden gelaten.18

7. Het is evenwel geen contradictie te stellen dat de nationale wetgever niet buitenspel wordt gezet. Het is integendeel vaste rechtspraak van het EHRM dat dit rechtscollege zich niet in de plaats kan en mag stellen van de nationale wetgever – nationale wetgever die trouwens primair bevoegd is tot het bieden van de nodige rechtsbescherming in tegenstelling tot de subsidiariteit van het EHRM. Concreet komt het aan de nationale wetgever toe om de modaliteiten te bepalen van grondrechten die volgen uit de mensenrechtenverdragen, in het bijzonder

13

Artikel 35.1 EVRM. Zie voor een relevant en markant voorbeeld: EHRM (ontv.) 2 maart 2010, BOUGLAME t. België, T.Strafr. 2010, afl. 5, noot, NC 2010, afl. 5, JLMB 2010, afl. 15, 714, noot M.-A. BEERNAERT en T. MOREAU. 15 F. VERBRUGGEN, “Vindt het spook van Antigoon rust? Franstalig ‘schoonmoederarrest’ als slotluik van de nieuwe Cassatierechtspraak over de uitsluiting van ontrechtmatig bewijs?” (noot onder Cass. 12 oktober 2005), T. Strafr. 2006, afl. 1, (25) 29-30, nr. 18. 16 P. DE HERT en T. DECAIGNY, “De uitwerking door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht op toegang tot een advocaat bij het (politie)verhoor,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, (13) 41-42, nr. 32 17 L. VAN PUYENBROECK en G. VERMEULEN, “Het recht op bijstand van een advocaat bij het politieverhoor na de arresten Salduz en Panovits van het EHRM,” NC 2009, afl. 2, (87) 91, nr. 13; EHRM 9 juni 2009, OPUZ t. Turkije, § 163; J. VAN MEERBEECK, “Le droit à l’assistance d’un avocat à l’aune de la jurisprudence Salduz: le pouvoir judiciaire entre Charybde et Scylla,” JT 5 juni 2010, n° 6398, (381) 383; zie ook infra, voetnoot 18. 18 P. DE HERT en T. DECAIGNY, “De uitwerking door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht op toegang tot een advocaat bij het (politie)verhoor,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, (13) 46-51, nr. 36-38. 14

5

indien wordt vastgesteld dat de bestaande reglementering onvoldoende rechtsbescherming bood. 19 Het Hof van Cassatie ontwikkelde en hanteerde tot voor kort een bijzondere variant op deze verhouding, door te stellen dat ze de schending van artikel 6 EVRM niet kon vaststellen indien uit de rechtspraak van het EHRM onvoldoende precies bleek hoe een praktische invulling moest worden gegeven aan de toegekende rechten.20 In haar arresten van 23 november 2010 en 23 februari 2011 lijkt het Hof van Cassatie echter wel de weg te zijn ingeslagen van het invullen van de grondrechten en het (impliciet) bepalen van modaliteiten.21 In het licht van de taak van het Hof van Cassatie mag deze invulling verbazen, aangezien het Hof van Cassatie zich aldus niet beperkt tot de controle of de beoordeling van de feitenrechters conform is aan de dwingende rechtsregels, m.i.v. de rechtstreeks werkende verdragsbepalingen, maar het Hof daarentegen aan rechtscreatie doet.22 Ter vergelijking: inzake de motivering van arresten van het Hof van Assisen in navolging van het kamerarrest in de zaak-TAXQUET en in afwachting van de wet die de motivering wettelijk vorm gaf,23 nam het Hof van Cassatie een veel meer afwachtende houding aan, hoewel de rechtstreekse werking van de rechtspraak van het EHRM wel werd erkend.24

19

Zie, specifiek wat huidige context betreft: EHRM (Grote Kamer) 27 november 2008, SALDUZ t. Turkije, § 51: (…) Nevertheless, Article 6 § 3 (c) does not specify the manner of exercising this right. It thus leaves to the Contracting States the choice of the means of ensuring that it is secured in their judicial systems, the Court's task being only to ascertain whether the method they have chosen is consistent with the requirements of a fair trial. (…). 20 Cass. 13 januari 2010, P.09.1908.F, conclusie D. VANDERMEERSCH, NC 2010, afl. 3, 186 – zie ook de kritiek op deze benadering bij P. DE HERT en T. DECAIGNY, “De uitwerking door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht op toegang tot een advocaat bij het (politie)verhoor,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, (13) 47 ev., nr. 37. 21 Cass. 23 november 2010, P.10.1428.N, T.Strafr. 2011, afl. 1, 68-74, conclusie DUINSLAEGER en noot T.D., NC 2011, afl. 1, 64-74, conclusie DUINSLAEGER, noot C. VAN DEUREN, “Salduz en Antigoon: een geslaagd huwelijk?”; T. DECAIGNY, “Cassatie erkent recht op bijstand advocaat,” Juristenkrant 8 december 2010, nr. 219, 1; D. PATTYN, “De salduzleer naar Belgisch recht. De bewijsuitsluitingsregel in het arrest van het Hof van Cassatie van 23 november 2010,” TvMR 2010, afl. 4, 15-16; Cass. 23 februari 2011, P.10.1811.F. 22 De analyse van de modaliteiten die het Hof van Cassatie bepaalde en bepaalt, valt buiten het opzet van deze bijdrage en gebeurt op een andere plaats. 23 Wet van 21 december 2009 tot hervorming van het hof van assisen, BS 11 januari 2009. 24 EHRM 13 januari 2009, TAXQUET t. België, (zie ook: E. DE BOCK, “Het arrest-Taxquet en de motivering van het verdict van het hof van assisen,” RW 2008-09, afl. 30, 1272; T. DECAIGNY, “ECtHR Taxquet v. Belgium. Can juries convict in accordance with the European Convention on Human Rights?” NJECL 2010, afl. 1, 7-15 en H. VAN BAVEL, “De motiveringsverplichting van het Hof van Assisen,” in B. DAUWE, B. DE GRYSE, E. DE GRYSE, B. MAES en K. VAN LINT (ed.), Liber amicorum Ludovic De Gryse, Brussel, Larcier, 2010, 597-607) Het dictum van deze beslissing werd bevestigd door de Grote Kamer: T. DECAIGNY, “De Grote Kamer van het EHRM inzake TAXQUET: meer dan een bevestiging,” (noot onder EHRM (Grote Kamer) 16 november 2010, TAXQUET t. België), TvMR 2010, afl. 4, 15-16. 6

De slotsom betreffende de taak van de wetgever is dan ook de volgende: Het komt niet aan de wetgever toe te bepalen of een verdachte vanaf het begin van een strafrechtelijk vooronderzoek het recht op toegang tot een advocaat heeft, met inbegrip van de mogelijkheid bijgestaan te worden door een advocaat tijdens het verhoor. Deze rechten liggen reeds vast en dringen zich op aan de nationale overheid, ook aan de wetgever. Hoe deze rechten vorm krijgen in de nationale rechtsorde, is daarentegen wel de bevoegdheid van de wetgever. Bij het bepalen van de praktische modaliteiten is de wetgever echter natuurlijk wel gebonden aan grenzen die het EHRM heeft gesteld in haar rechtspraak, waaronder het effectiviteitsbeginsel.

b. technische bemerkingen25  vrijheidsberoving en de verwijzing in artikel 47bis, § 3, Wetboek van Strafvordering  8. Het op 26 januari 2011 geformuleerde wetsvoorstel stelde voorop de Voorlopige hechteniswet en het Wetboek van Strafvordering te wijzigen (in die volgorde) “om aan elkeen die wordt verhoord en aan elkeen die van zijn vrijheid wordt beroofd rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat te raadplegen en door hem te worden bijgestaan”.26 Uit de toelichting bij het wetsvoorstel blijkt ook dat de wet geen ambitie heeft die verder reikt dan het implementeren van wat het ‘Salduz-principe’ wordt gedoopt.27 Deze insteek verraadt meteen vrij veel over het standpunt dat de wetgever inneemt met betrekking tot de interpretatie van het EVRM en de EHRMrechtspraak. Er wordt helemaal niet vooropgesteld te anticiperen op een toekomstige, verdere, evolutie in de rechtspraak van het EHRM28 en de koppeling aan de Voorlopige hechteniswet wijst erop dat de nadruk wordt gelegd op het aspect van vrijheidsberoving dat deel uitmaakt van deze EHRM-rechtspraak. Reeds eerder werd erop gewezen dat de vrijheidsberoving naar onze mening geen essentieel of noodzakelijk gegeven betreft om tot het recht op toegang tot 25

De Raad van State had ook aangedrongen op een wettelijke definitie en afbakening van het verhoor, de wetgever is daar (vooralsnog) niet op ingegaan - Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 14. 26 Wetsvoorstel ingediend door C. DEFRAIGNE, T. DELPÉRÉE, I. FAES, M. TAELMAN, R. TORFS en R. TORFS tot wijziging van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis en van het Wetboek van strafvordering, om aan elkeen die wordt verhoord en aan elkeen die van zijn vrijheid wordt beroofd rechten te verlenen, waaronder het recht om een advocaat te raadplegen en door hem te worden bijgestaan, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5-663-1. 27 Eerste krachtlijn van het wetsvoorstel: Het voorstel moet een antwoord bieden op de vereisten die voortvloeien uit de “Salduz-rechtspraak”, niet meer maar ook niet minder dan dat – Toelichting bij het wetsvoorstel, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5-663-1, 7. 28 Zie inzake een dynamische interpretatie van de rechtspraak: T. DECAIGNY en J. VAN GAEVER, “SALDUZ: nemo tenetur en meer…” T.Strafr. 2009, afl. 4, 201-212. 7

een advocaat te besluiten.29 De wetgever lijkt met deze voorwaarde dan ook een beperking in te voeren die afbreuk doet aan de rechten die burger, i.c. verdachte, ontleend aan het EVRM en uit de rechtspraak van het EHRM. De Raad van State waarschuwt ook met betrekking tot dit aspect en suggereert de ontwikkelingen van de rechtspraak van het EHRM op te volgen.30 Op een louter technisch niveau houdt de verknochtheid met de vrijheidsberoving, of preciezer: de arrestatie, ook een probleem in. De voorgestelde nieuwe bepaling betreffende het recht op bijstand bij (tijdens) het verhoor, artikel 2bis (nieuw) Voorlopige hechteniswet, bepaalt haar toepassingsgebied als volgt: § 1. Eenieder die overeenkomstig de artikelen 1 of 2, of ter uitvoering van een bevel tot medebrenging bepaald in artikel 3 van zijn vrijheid is benomen, heeft vanaf dat ogenblik en voorafgaandelijk aan het eerstvolgend verhoor (…) het recht om een vertrouwelijk overleg te hebben (…). § 2. De betrokken persoon heeft recht op bijstand door zijn advocaat tijdens de verhoren binnen de bij artikel 1, 1°, 2, 12 of 15bis bepaalde termijn. (…) Artikel 47bis, § 3, (nieuw) Wetboek van Strafvordering, raakt dit slechts indirect aan en luidt: Onverminderd de §§ 1 en 2, eerste lid, 1º en 2º, wordt aan eenieder die van zijn vrijheid beroofd is overeenkomstig de artikelen 1, 2, 3, 15bis en 16 van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis meegedeeld dat hij beschikt over de rechten opgesomd in de artikelen 2bis, 15bis en 16 van dezelfde wet. De rechten bepaald in de artikel 2bis (en onrechtstreeks in de artikelen 15bis en 16) Voorlopige hechteniswet betreffen het bijstandsrecht en het consultatierecht na vrijheidsberoving. Artikel 47bis (nieuw) Wetboek van Strafvordering regelt het verhoor en creëert in essentie met betrekking tot de toegang tot een advocaat 29

P. DE HERT en T. DECAIGNY, “De uitwerking door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht op toegang tot een advocaat bij het (politie)verhoor,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, (13) 20-24, nr. 9-11; zie ook, gelijklopend: D. VANDERMEERSCH, “Après l’arrêt Salduz, quelles perspectives de réforme?” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, M. ROZIE, Ph. TRAEST en R. VERSTRAETEN (ed.), De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, (475) 477; Zie in die zin ook: Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 11-13 en 17-18. Het Hof van Cassatie beperkt de erkenning van het recht op toegang ook tot de situatie van vrijheidsberoving, zie impliciet Cass. 23 november 2010 (supra) en expliciet Cass. 5 april 2011, P.10.1651.N. 30 Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 18. 8

slechts het beperkte consultatierecht buiten vrijheidsberoving.31 Hieruit volgt vooreerst dat het recht op bijstand van een advocaat – de daadwerkelijke fysieke aanwezigheid van een advocaat – enkel wordt voorzien bij vrijheidsberoving en geregeld wordt in de Voorlopige hechteniswet, hoewel het een materie betreft die verband houdt met het verhoor veeleer dan de voorlopige hechtenis en aldus logischer zou worden geregeld bij de bepalingen betreffende het verhoor, zijnde artikel 47bis Wetboek van Strafvordering.

9. Het louter technische probleem situeert zich evenwel inzake het onderlijnde deel van de geciteerde bepalingen. De bepalingen van de Voorlopige hechteniswet waar naar verwezen wordt, regelen respectievelijk de arrestatie op heterdaad (artikel 1 Voorlopige hechteniswet), de arrestatie buiten heterdaad (artikel 2 Voorlopige hechteniswet), het bevel tot medebrenging (artikel 3 Voorlopige hechteniswet), het (voorgestelde) bevel tot verlenging van de 24 uren-termijn (artikel 15bis Voorlopige hechteniswet) en het bevel tot aanhouding (artikel 16 Voorlopige hechteniswet). De organisatie van het recht op bijstand zou met name problematisch zijn, zoals namens de Orde van Vlaamse Balies opgemerkt in de Senaatscommissie,32 bij de politionele vrijheidsberoving voorafgaand aan de daadwerkelijke beslissing door een parketmagistraat of onderzoeksrechter tot arrestatie. Hoewel de Voorlopige hechteniswet voorschrijft dat de magistraat onverwijld en door middel van de snelste communicatiemiddelen in kennis wordt gesteld van de vrijheidsberoving33 respectievelijk de bewarende maatregelen met het oog op de vrijheidsbeneming,34 blijkt tussen de vrijheidsberoving – zijnde het ogenblik vanaf wanneer de betrokkenen niet meer over de vrijheid van komen en gaan beschikt – en de beslissing tot arrestatie bij toepassing van artikel 1 of 2 Voorlopige hechteniswet vaak enige tijd te verstrijken. Dit leidt op zich niet tot een procedurele sanctie en mogelijk vindt reeds een verhoor plaats in deze periode.35 Een letterlijke lezing van het voorgestelde artikel 2bis (nieuw) Voorlopige hechteniswet, zou het dus mogelijk maken dat ondanks vrijheidsberoving alsnog zou worden overgegaan tot verhoor zonder dat het recht op bijstand door een advocaat zou moeten worden gehonoreerd. Wordt na het verhoor de 31

Infra. Hoorzitting Senaatscommissie Justitie 16 februari 2011 - Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-663/4, 113-115 en 120. 33 Artikel 1, 4° Voorlopige hechteniswet. 34 Artikel 2, 2° Voorlopige hechteniswet. 35 VERSTRAETEN stelt hieromtrent, met betrekking tot de vrijheidsberoving op heterdaad: Men mag aannemen dat hij eerst kan overgaan tot een kort onderzoek van de voorhanden zijnde gegeven, met een eventueel verhoor van de betrokkene. R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2005, 494, nr. 1011. 32

9

vrijheidsberoving voorafgaand aan het verhoor bevestigd, dan is het kwaad al geschied.36 Wat betreft artikel 47bis Wetboek van Strafvordering kan dit euvel eenvoudigweg worden opgelost door het onderlijnde deel van de voorgestelde bepaling (supra) weg te laten: aldus komt men tot een wettekst die in overeenstemming is met de schijnbare wens van de wetgever, doch zonder de juridisch problematische omschrijving. De aanpassing in de Senaatscommissie, waarbij het begrip vrijheidsberoving in artikel 2bis, §1, eerste lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet wordt veranderd in vrijheidsbeneming, biedt, spijts het opzet van het amendement, geen volledig adequaat antwoord op het geschetste probleem.37

10. Het is echter maar de vraag of er hierbij geen spijkers op laag water worden gezocht. Vooreerst is het probleem in se beperkt tot de situatie van daadwerkelijke vrijheidsbeneming zonder tussenkomst van een magistraat, hoewel dit wel wordt voorzien door de Voorlopige hechteniswet. Hoewel deze situatie op heden in beperkte mate feitelijk wordt gedoogd, wordt dit moeilijker bij toepassing van het consultatierecht. Dit consultatierecht – de toegang tot een advocaat voorafgaand aan het verhoor – wordt immers wel voorzien voor deze categorie personen, te weten verdachten van een misdrijf waarvoor een bevel tot aanhouding kan worden verleend, los van enige vrijheidsbeneming.38 De problematiek van de libellering van de wettekst is dan ook beperkt tot de situatie waarbij de advocaat na een consultatie met een persoon die feitelijk van zijn vrijheid wordt beroofd of die werd uitgenodigd voor verhoor, de toegang tot het verhoor zou worden geweigerd. Deze advocaat kan zich gebeurlijk uiteraard beroepen op de duidelijke wettekst van artikel 1 en 2 Voorlopige hechteniswet. Bovendien wordt het consultatierecht buiten vrijheidsberoving en zonder voorafgaandelijke uitnodiging geconcretiseerd door het recht het verhoor uit te 36

Hoorzitting Senaatscommissie Justitie 16 februari 2011 - Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-663/4, 120. 37 Amendement nr. 89 van de heer TORFS c.s., Parl.St. Senaat 2010-11, 5-663/3; Zie echter ook de overeenstemming over een terminoligische aanpassing tussen de voorzitter van de raad van procureurs des Konings en de OVB - Hoorzitting Senaatscommissie Justitie 16 februari 2011 - Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-663/4, 121. 38 Het voorgestelde artikel 47bis, § 2, 3°, Wetboek van Strafvordering luidt immers: Onverminderd § 1, wordt, vooraleer wordt overgegaan tot het verhoor van een persoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd, aan de te ondervragen persoon op beknopte wijze kennis gegeven van de feiten waarover hij zal worden verhoord en wordt hem meegedeeld dat: (…) 3º hij het recht heeft om voor het eerste verhoor een vertrouwelijk overleg te hebben met een advocaat naar keuze of een hem toegewezen advocaat, in zoverre de feiten die hem ten laste kunnen worden gelegd een misdrijf betreffen waarvan de straf aanleiding kan geven tot het verlenen van een bevel tot aanhouding, met uitzondering van de wanbedrijven bedoeld in artikel 138, 6º, 6ºbis en 6ºter. 10

stellen.39 Veeleer dan een gevaar dat het consultatierecht en het bijstandsrecht niet zou worden erkend, heeft de dynamiek van de wet tot gevolg dat sneller een officiële arrestatie zal plaatsvinden, net om het uitstellen van het verhoor tegen te gaan. Ten tweede, en nog meer fundamenteel, blijkt uit de tekst van artikel 2bis, § 1, eerste lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet geenszins dat het consultatierecht en bijstandsrecht na vrijheidsberoving worden afhankelijk gesteld van de formele beslissing van een magistraat conform de artikelen 1 en 2 van dezelfde wet. Waar deze bepaling “Eenieder die overeenkomstig de artikelen 1 of 2 of ter uitvoering van een bevel tot medebrenging bepaald in artikel 3 van zijn vrijheid is benomen“ viseert, moet worden opgemerkt dat diegene wiens vlucht ingevolge vaststellingen bij heterdaad werd verhinderd40 of ten aanzien van wie bewarende maatregelen tegen ontvluchting41 werden genomen, duidelijk binnen het toepassingsgebied van artikel 2bis (nieuw) valt. Ook heeft de verwijzing “vanaf dat ogenblik” in deze bepaling m.i. duidelijk betrekking op het ogenblik van vrijheidsbeneming, niet op de formele beslissing tot arrestatie. het bevel tot verlenging  11. Bijzonder vaak wordt de grondwettelijke termijn van 24 uren gedurende dewelke een persoon maximaal van zijn vrijheid kan worden beroofd zonder rechterlijk bevel,42 aangegrepen als waarborg die de Belgische strafprocedure biedt (vaak als surrogaat voor de toegang tot een advocaat), dan wel als reden waarom de toegang tot een advocaat in het prille vooronderzoek praktisch niet zou kunnen worden georganiseerd. Het kan moeilijk worden ontkend dat deze korte termijn de uitdaging om de toegang tot een advocaat te organiseren groter maakt. Om hieraan te verhelpen voorziet het wetsvoorstel in een nieuw hoofdstuk in de Voorlopige hechteniswet, bevattende artikel 15bis. Dit artikel bepaalt dat de onderzoeksrechter binnen de termijn van artikel 1, 1° of 2 Voorlopige hechteniswet een “bevel tot verlenging” zou kunnen laten betekenen, op basis waarvan een nieuwe termijn van maximaal 24 uren zou ingaan.43

39

Artikel 47bis, § 2, 3°, vijfde lid, Wetboek van Strafvordering, infra. Artikel 1, 2° Voorlopige hechteniswet. 41 Artikel 2, 2° Voorlopige hechteniswet. 42 Artikel 12 Grondwet; Voorlopige hechteniswet. 43 Een dergelijk artikel, zeker in zijn oorspronkelijke vorm, komt grotendeels overeen met de suggestie van Damien VANDERMEERSCH - D. VANDERMEERSCH, “Après l’arrêt Salduz, quelles perspectives de réforme?” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, M. ROZIE, Ph. TRAEST en R. VERSTRAETEN (ed.), De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, (475) 489-490. 40

11

Aangezien het een met redenen omkleed bevel is van de hand van een onderzoeksrechter, zie ik niet in waarom een dit ongrondwettelijk zou zijn.44 Evenmin lijkt artikel 5 EVRM zich tegen een dergelijke regeling te verzetten.

12. De vereiste van een rechterlijk bevel biedt op twee niveaus rechtsbescherming aan de verdachte. Vooreerst betreft het een tussenkomst van een rechter, waardoor de waarborgen die eigen zijn aan de functie van een lid van de rechterlijke macht doorwerken in de beslissing. In de hypothese van een verdubbeling van de termijn maakt de vereiste tussenkomst van een onderzoeksrechter binnen de initiële termijn het ten tweede noodzakelijk dat het dossier in de eerste 24 uren ter beschikking wordt gesteld van de onderzoeksrechter, wat deze de kans geeft om het dossier grondig voor te bereiden vooraleer de voorleiding en de beslissing omtrent de voorlopige hechtenis plaatsvindt. Een dergelijke situatie is zeker en vast meer aangewezen dan een automatische verlenging van de grondwettelijke termijn tot meer dan 24 uur.45 Het oorspronkelijke wetsvoorstel bevatte met betrekking tot de duur van dit bevel tot verlenging een dubbelzinnigheid. Enerzijds omschreef artikel 15bis Voorlopige hechteniswet dat de duur bepaald dient te worden door de onderzoeksrechter en “moet overeenkomen met de tijd die voor de toepassing van artikel 2bis en 47bis, § 2, 3° van het Wetboek van Strafvordering gevraagd wordt.” De duur zou aldus beperkt blijven tot de bijkomende tijd die het organiseren van de toegang tot een advocaat in beslag neemt.46 Deze bepaling zou dan ook de facto een schorsing zijn van de grondwettelijke termijn middels een rechterlijk bevel. Anderzijds schreef het tweede lid van hetzelfde voorgestelde artikel 15bis voor dat het bevel tot verlening “de opsomming zou moeten bevatten van de onderzoeksdaden die nog moeten worden gesteld”47 en “in functie daarvan de bepaling van de duur van de verlenging,”48 waaruit zou kunnen worden afgeleid dat de duur van het bevel tot verlenging kan worden gegrond op onderzoekshandelingen die geen uitstaans hebben met huidige problematiek, met name de toegang tot een advocaat in het vooronderzoek.

44

Onderzoeksrechter VAN CAUWENBERGHE werpt deze vraag op - Hoorzitting Senaatscommissie Justitie 16 februari 2011 - Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2010-11, nr. 5-663/4, 106. 45 Mocht een constituante kunnen worden gevonden: artikel 12 van de Grondwet is vatbaar voor herziening verklaard – Verklaring van 7 mei 2010 tot herziening van de Grondwet, BS 7 mei 2010. 46 Zie in dezelfde zin: D. VANDERMEERSCH, “Après l’arrêt Salduz, quelles perspectives de réforme?” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, M. ROZIE, Ph. TRAEST en R. VERSTRAETEN (ed.), De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, (475) 489-490. 47 Artikel 15bis, tweede lid, 3°, (oorspronkelijk voorstel) Voorlopige hechteniswet. 48 Artikel 15bis, tweede lid, 4°, (oorspronkelijk voorstel) Voorlopige hechteniswet. 12

De Senaatscommissie bevestigde geen van beide invullingen, maar schoof nog verder op naar een maximalistische stelling, waarbij de verlenging stelselmatig voor 24 uren zou gelden. Criteria of verplichte vermeldingen met betrekking tot de duur van het bevel tot verlenging zijn in de aangepaste versie namelijk komen te vervallen. Meer nog, het bevel tot verlenging zou geen duurtijd meer moeten vermelden, enkel wordt nog bepaald dat de vrijheidsbeneming die het gevolg is van het bevel niet langer mag duren dan 24 uren (tweede lid). Het vierde lid stipuleert onomwonden “Tijdens de nieuwe periode van vierentwintig uur…”.

13. Een ander technisch euvel omtrent het bevel tot verlenging situeert zich evenwel op een punt dat niet in de eigenlijke wettekst is vervat, maar daarentegen net ontbreekt. Aangezien wordt voorgesteld de onderzoeksrechter een bijkomende bevoegdheid te verlenen zonder deze uit te sluiten van de toepassing van artikel 28septies Wetboek van Strafvordering, zou een bevel tot verlenging kunnen worden bevolen bij wijze van mini-instructie, d.i. door de onderzoeksrechter als rechter van het onderzoek in een opsporingsonderzoek. Blijkens de toelichting bij het initiële wetsvoorstel was het geen vergetelheid, maar net de bedoeling van de indieners dat het bevel tot verlenging zou kunnen worden afgeleverd op basis van een mini-instructie. Dit is weinig logisch. Een bevel tot verlenging bij wijze van mini-instructie zonder evocatie vanwege de onderzoeksrechter ontneemt bij een latere voorleiding het voordeel van een relatief vroege tussenkomst van de onderzoeksrechter. Evenzeer lijkt het in het licht van de grondrechtenbescherming van diegene die het voorwerp uitmaakt van een bevel tot verlenging coherent noch logisch om deze uit te sluiten van het gerechtelijk onderzoek, hoewel een uitsluiting van de mini-instructie wel werd voorzien voor het bevel tot aanhouding, de volledig anonieme getuigenis, een afluistermaatregel, de huiszoeking en de observatie om zicht te verwerven in een woning of een lokaal betreffende de beroepsuitoefening van een arts of advocaat.49 De mogelijkheid van toepassing bij wijze van mini-instructie, voorzien in het kader van het initiële voorstel, verstaat zich tenslotte moeilijk met de oorspronkelijke libellering, die voorzag in de opsomming van de onderzoeksdaden die nog moeten worden gesteld.50 Het is volstrekt onlogisch een onderzoeksrechter te laten bepalen welke onderzoeksdaden nog moeten worden gesteld, zonder een gerechtelijk onderzoek te vorderen voor de feiten waarvoor het bevel tot verlenging wordt gelast.

49 50

Artikel 28septies Wetboek van Strafvordering. Artikel 15bis, tweede lid, 3°, (oorspronkelijk voorstel) Voorlopige hechteniswet. 13

14. Het oorspronkelijke voorstel voorzag tevens in de motivering betreffende de concrete omstandigheden eigen aan de zaak of de persoon, die een verlenging rechtvaardigen.51 In de Senaatscommissie is deze omschrijving geamendeerd tot “de bijzondere omstandigheden van het voorliggend geval” om “nauwkeuriger en veeleisender” (sic) te zijn.52 Het is volstrekt niet duidelijk wat bedoeld wordt met de bijzondere omstandigheden van het voorliggend geval.53 De huidige, voorlopige, wettekst biedt dan ook bitter weinig houvast. uitzondering omwille van dwingende redenen  15. De rechtspraak van het EHRM, met inbegrip van het arrest-SALDUZ, schrijft voor dat van de vereiste van toegang tot een advocaat in uitzonderlijke gevallen zou moeten kunnen worden afgeweken, in welk geval alsnog de rechten op een eerlijk proces moeten worden gewaarborgd.54 BEERNAERT wees er reeds op dat in de omstandigheden die een uitzondering mogelijk maken op het recht op toegang tot een advocaat de evolutie van de rechtspraak van het EHRM kan worden gelezen. Waar pre-SALDUZ ‘geldige redenen’ (good cause / des raisons valables)

51

Artikel 15bis, tweede lid, 2°, (oorspronkelijk voorstel) Voorlopige hechteniswet. Toelichting bij amendement 67 van de heer F. DELPÉRÉE, Parl.St. Senaat 2010-11, 5-663/2. 53 De toelichting bij amendement 67 van de heer F. DELPÉRÉE, Parl.St. Senaat 2010-11, 5-663/2 vermeldt: (…) De onderzoeksrechter moet verantwoorden dat de vrijheidsbeneming noodzakelijk is, niet omdat hij de tijd niet heeft gehad om zijn onderzoek te voeren of omdat de ondervraging van de verdachte persoon onvoldoende resultaat heeft opgeleverd, maar omdat het vrijlaten van die persoon gevaarlijk kan zijn voor de maatschappelijke orde. In zijn huidige versie heeft artikel 15bis een aantal mogelijke verantwoordingen. Sommige hebben te maken met de ontwikkeling van het onderzoek. Andere hebben te maken met de noodzaak om een persoon van zijn vrijheid te beroven. Die mengelmoes is niet aangewezen. Om te voorkomen dat er kritiek komt op het voorstel en dat het voor het Grondwettelijk Hof wordt gebracht, is het raadzaam zich nauwkeuriger en veeleisender te tonen. De indiener van het amendement stelt dan ook voor de vermelding dat de verlenging van de termijn waartoe de rechter beslist moet overeenkomen met de tijd die gevraagd wordt voor de toepassing van artikel 2bis van de wet van 20 juli 1990 betreffende de voorlopige hechtenis en van artikel 47bis, § 2, 3º, van het Wetboek van strafvordering, die door het voorstel worden ingevoegd, te doen vervallen. Tevens stelt hij voor de verplichting te doen vervallen om in het bevel van verlenging de onderzoeksdaden die nog moeten worden gesteld, op te sommen. Beide vereisten komen er immers op neer dat ze de onderzoeksrechter dwingen op het verloop van het onderzoek te steunen om de verlenging van de aanhouding te verantwoorden. Het moet volstaan dat het bevel enerzijds de ernstige aanwijzingen van schuld aan een misdaad of een wanbedrijf vermeldt die het voortzetten van de vrijheidsbeneming vergen en anderzijds de concrete omstandigheden eigen aan de zaak of de persoon die een verlenging rechtvaardigen. (…) 54 EHRM (Grote Kamer) 27 november 2008, SALDUZ t. Turkije, § 55. 52

14

volstonden, vereist het EHRM vanaf het arrest van 27 november 2008 ‘dwingende redenen’ (compelling reasons / des raisons impérieuses).55 In zoverre dergelijke dwingende redenen zouden overeenstemmen met overmacht, lijkt een wettelijke omschrijving dienaangaande niet absoluut noodzakelijk. Het wetsvoorstel voorziet evenwel in een laatste paragraaf van artikel 2bis Voorlopige hechteniswet de volgende tekst: In het licht van de bijzondere omstandigheden van de zaak en voor zover er dwingende redenen zijn, kan de procureur des Konings of de gelaste onderzoeksrechter uitzonderlijk, bij gemotiveerde beslissing, afwijken van de rechten vastgesteld in de §§ 1 en 2. Naar mijn aanvoelen betreft deze bepaling procedureel een te zware belasting, al menen OVB en OBFG dat dit procedurevoorschrift te licht is en dat een onderzoeksrechter zou moeten tussenkomen om tot deze uitzondering te kunnen besluiten. De uitzondering omwille van dringende redenen betreft immers de situatie waarbij omwille van uitzonderlijke omstandigheden geen toegang tot een advocaat zou kunnen worden georganiseerd. Mijns inziens gaat zulks enkel op wanneer een bijzonder spoedig verhoor absoluut noodzakelijk zou zijn.56 In dergelijk geval kan de vereiste van een gemotiveerde beslissing van de procureur des Konings of de onderzoeksrechter – gezien de aard van het vooronderzoek en met het oog op een controle ex post bij schriftelijke en voorafgaande beschikking of kantschrift – een vertraging betreffen die niet in verhouding staat met de dwingende redenen die ten grondslag liggen aan de afwijking van de toegang tot een advocaat. Het lijkt me dan ook meer aangewezen dat, indien hiervoor een wettelijke regeling wordt voorzien, tevens in de mogelijkheid wordt voorzien voor de politieagent op het veld om een beslissing dienaangaande te nemen, overeenkomstig het cascade-systeem dat in artikel 1 Voorlopige hechteniswet wordt voorzien bij arrestatie op heterdaad. 55

M.-A. BEERNAERT, “Salduz et le droit à l’assistance d’un avocat dès les premiers interrogatoires de police,” RDP 2009, (971) 973-974; zie ook de conclusie van Advocaat-generaal P. DUINSLAEGER bij het arrest Cass. 23 november 2010, P.10.1428.N, T.Strafr. 2011, afl. 1, (te verschijnen), noot T.D., NC 2011, afl. 1, 64-74, conclusie DUINSLAEGER, noot C. VAN DEUREN. 56 Het klassieke voorbeeld is de terreurverdachte die terstond zou moeten worden verhoord m.b.t. een tikkende tijdbom, of, zoals vermeld in de toelichting bij het wetsvoorstel: ‘een ontvoeringszaak, waarbij snel moet kunnen gereageerd worden om het slachtoffer te lokaliseren dat mogelijks in levensgevaar is’. Het andere voorbeeld uit de toelichting dat zou nopen tot een tot uitzondering leidende dwingende reden volstaat naar mijn mening geenszins: de toelichting verwijst naar ‘een ernstige zaak van terrorisme waarbij de algemene veiligheid mogelijks bedreigd wordt’ (Toelichting bij het wetsvoorstel, Parl. St. Senaat 2010-11, nr. 5-663-1, 26). Een dergelijke vage omschrijving is m.i. onvoldoende om als dwingende reden te kunnen gelden die de toegang tot een advocaat onmogelijk maakt. De Raad van State ziet echter geen graten in de procedurele vereisten en leest in de gegeven voorbeelden dat de bepaling restrictief moet worden geïnterpreteerd (Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 27-28). 15

c. inhoudelijke analyse  recht t.o.v. modaliteit  16. Hierboven werd er reeds op gewezen dat de wetgever in deze materie slechts een beperkte manoeuvreerruimte heeft. Het recht op toegang tot een advocaat met inbegrip van de bijstand van een advocaat tijdens het verhoor, staat reeds vast op basis van de EHRM-rechtspraak.57 Het komt daarentegen wel aan de wetgever toe dit recht te moduleren naar de Belgische context, te implementeren en de modaliteiten van de uitoefening van het recht te bepalen. Op dit punt loopt het in het wetsvoorstel meermaals fout. In situaties waarbij er goede redenen bestaan om niet de meest verregaande modaliteiten ten behoeve van de verdachte te voorzien, zonder evenwel het recht op toegang tot een advocaat te beperken, ontzegt het wetsvoorstel burgers rechten die hen op basis van de EHRM-rechtspraak toekomen. Aldus komt men potentieel opnieuw in de onduidelijke situatie van huidige juridische context de lege lata: op basis van artikel 6 EVRM en de rechtspraak van het EHRM kunnen rechten worden geclaimd die niet zijn opgenomen in de vigerende Belgische wetgeving. Waar met betrekking tot een specifiek aspect van het wetsvoorstel een verwarring van recht en modaliteit wordt aangekaart, wordt aan dit probleem gerefereerd. het verhoor ongeacht de hoedanigheid of het verdachtenverhoor  17. Het wetsvoorstel deelt artikel 47bis Wetboek van Strafvordering op in paragrafen, waarbij de eerste paragraaf de regels voorschrijft voor het verhoor ongeacht de hoedanigheid van wie verhoord wordt. De huidige bepalingen van artikel 47bis, 25, Wetboek van Strafvordering worden nu, in tegenstelling tot het oorspronkelijke wetsvoorstel,58 behouden, onder paragraaf één. In vergelijking met de huidige situatie wordt in paragraaf één in een cautieplicht voorzien: getuige, klager, slachtoffer of verdachte, allen worden erop gewezen dat ze niet verplicht kunnen worden zichzelf te beschuldigen. In paragraaf vijf wordt gestipuleerd dat indien een persoon die niet als verdachte wordt verhoord lopende het verhoor in 57

P. DE HERT en T. DECAIGNY, “De uitwerking door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens van het recht op toegang tot een advocaat bij het (politie)verhoor,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, (13) 27 ev.; EHRM 14 oktober 2010, BRUSCO t. Frankrijk, JLMB 2010, afl. 36, 1692-1705, noot T. DECAIGNY en M. NÈVE, “Droit d’assitance ou droit de consultation: les perspectives de Strasbourg et de Paris.” 58 Amendement nr. 83, Parl.St. Senaat 2010-11, 5-663/3. 16

aanmerking blijkt te komen als verdachte, moet worden overgestapt op de modaliteiten van het verdachtenverhoor. Louter volledigheidshalve merk ik op dat deze paragraaf de overstap voorschrijft ‘Indien tijdens het verhoor…’ blijkt dat de verhoorde de facto een verdachte blijkt te zijn, zonder tijdsvoorwaarde. Het lijkt me aangewezen hierbij tevens te stipuleren dat deze overstap onmiddellijk moet plaatsvinden wanneer het statuut van de persoon die verhoord wordt, verandert.59 De paragrafen twee tot vier van artikel 47bis Wetboek van Strafvordering hebben vervolgens betrekking op het verhoor van de verdachten. Dit wordt gedefinieerd als “het verhoor van een persoon aangaande misdrijven die hem ten laste kunnen worden gelegd.”60 Dienaangaande bevat het wetsvoorstel de concretisering van een belangrijke verworvenheid uit de EHRM-rechtspraak,61 met name dat “aan de te ondervragen persoon op beknopte wijze kennis gegeven [wordt] van de feiten waarover hij zal worden verhoord.”62 Het is in het licht van de uitoefening van de rechten van verdediging in het algemeen en met het oog op inschatten of een beroep op het zwijgrecht aangewezen is in het bijzonder, van cruciaal belang dat de verdachte (en zijn raadsman) weet wat het voorwerp is van het verhoor. Geformuleerde kritieken als zou een volledige toegang tot het strafdossier of de inhoud van het strafdossier op dit ogenblik, voorafgaand aan het eerste verhoor, noodzakelijk zijn, deel ik niet. Immers mag niet uit het oog worden verloren dat het verhoor ook haar merites heeft en dat het verhoor haar (tactische) opbouw mag hebben, waarbij bepaalde informatie niet onmiddellijk wordt prijs gegeven. Dit staat er natuurlijk niet aan in de weg dat de kennisgeving van de ten laste gelegde feiten de voorbereiding van het verhoor mogelijk moet maken. Is dit niet het geval, dan kan het aangewezen zijn zich te beroepen op het zwijgrecht. Dit zwijgrecht wordt in het wetsvoorstel niet alleen erkend door middel van een uitdrukkelijke cautieplicht, maar wordt voor de verdachte tevens gemoduleerd. De wettekst schrijft immers voor dat het zwijgrecht niet slaat op het meedelen van de eigen identiteit,63 maar enkel op het afleggen van een verklaring.

vertrouwelijk overleg – het consultatierecht  18. Aangezien één van de belangrijke taken van een advocaat naar aanleiding van een strafrechtelijk vooronderzoek en het verdachtenverhoor erin bestaat de verdachte te informeren en te adviseren, lijdt het geen enkele twijfel dat 59

Invoegen van de woorden “en zodra” tussen de woorden “Indien” en ”tijdens” in artikel 47bis, § 5, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 60 Artikel 47bis, § 2, eerste lid, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 61 Zie, in het bijzonder: EHRM 16 februari 2009, Shabelnik t. Oekraïne 62 Artikel 47bis, § 2, eerste lid, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 63 Amendement nr. 52, Parl.St. Senaat 2010-11, 5-663/2. 17

voorafgaand aan een verhoor een consultatie moet plaatsvinden. Terecht omschrijft het wetsvoorstel deze consultatie als een vertrouwelijk overleg, waarbij het belang van het predicaat ‘vertrouwelijk’ nauwelijks kan worden overschat. Indien niet kan worden gewaarborgd dat het overleg met de verdachte vertrouwelijk verloopt, is het consultatierecht de facto een lege doos.64 Het wetsvoorstel maakt een onderscheid65 tussen verschillende categorieën van verdachten, om het consultatierecht al dan niet toe te kennen. ƒ

ƒ

categorie α Voor overtredingen en wanbedrijven die tot de bevoegdheid van de politierechtbank behoren wordt geen consultatierecht voorzien,66 behoudens bij vrijheidsbeneming.67 Er wordt uitdrukkelijk voor geopteerd het verkeerscontentieux uit te sluiten van het consultatierecht, omdat dit praktisch onwerkbaar zou zijn.68 Meer algemeen worden alle misdrijven waarvoor geen bevel tot aanhouding kan worden afgeleverd, dus overtredingen en wanbedrijven waarvan het strafmaximum onder één jaar gevangenisstraf blijft,69 uitgesloten van het consultatierecht.70 categorie β Indien het verhoor voor een misdrijf waarvoor een bevel tot aanhouding kan worden afgeleverd, gebeurt op schriftelijke uitnodiging, waarbij gewezen wordt op het zwijgrecht en het consultatierecht en waarbij de feiten waarover de verdachte zal worden verhoord worden meegedeeld, dan wordt de verdachte vermoed een advocaat te hebben geconsulteerd vooraleer zich aan te bieden voor verhoor.71 In het oorspronkelijke ontwerp werd de kennisgeving van het recht op consultatie in de schriftelijke uitnodiging en het daarop gebaseerde vermoeden zonder uitzondering voorzien. De tekst werd afgezwakt tot een mogelijkheid van kennisgeving (en daaraan gekoppeld vermoeden) omdat een

64

T. DECAIGNY, Ph. DE JAEGERE en A. VERSTRAETE, “De inhoud van het consultatie- en bijstandsrecht: middelen, mogelijkheden en deontologie,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, (123) 135, nr. 19 – met verwijzing naar EHRM 13 januari 2009, RYBACKI t. Polen, § 56; EHRM 31 januari 2002, LANZ t. Oostenrijk, § 50 en de rechtspraak t.a.p.; ECRM 12 juli 1984, CAN t. Oostenrijk, § 51 e.v.; T. SPRONKEN, G. VERMEULEN, D. DE VOCHT en L. VAN PUYENBROECK, EU Procedural Rights in Criminal Proceedings, http://arno.unimaas.nl/show.cgi?fid=16315, 24; Dit – impliciet in artikel 6 EVRM – vervatte recht is echter niet absoluut: EHRM LANZ (supra); G. STESSENS en B. DE SMET, “Artikel 6, § 3, EVRM,” in J. VANDE LANOTTE en J. HAECK (ed.), Handboek EVRM. Deel 2 Artikelsgewijze commentaar, I, Antwerpen, Intersentia, 2004, 602-603, nr. 341. 65

De wet voorziet niet in een systematische oplijsting of onderverdeling in categorieën. Huidige categorieën betreffen een eigen analyse en labelling. 66 Artikel 47bis, § 2, 3°, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 67 Infra, toelichting bij amendement nr. 90, Parl.St. Senaat 2010-11, 5-663/3, in fine. 68 Toelichting bij amendement nr. 90, Parl.St. Senaat 2010-11, 5-663/3, met verwijzing naar de hoorzitting van 16 februari 2011. 69 Artikel 16, § 1, eerste lid, Voorlopige hechteniswet. 70 Toelichting bij het wetsvoorstel, Parl.St. Kamer 2010-11, 5-663/1, 15-16. 71 Artikel 47bis, § 2, vierde lid, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 18

ƒ

schriftelijke kennisgeving met opgave van de redenen van het verhoor nefast kan zijn voor het onderzoek.72 categorie γ Een verhoor zonder vrijheidsbeneming en zonder voorafgaande schriftelijke uitnodiging of op basis van een uitnodiging die niet alle voorziene vermeldingen (rechten en omschrijving van de feiten) bevat, geeft aanleiding tot consultatierecht.73

Dit consultatierecht van artikel 47bis Wetboek van Strafvordering – buiten vrijheidsbeneming – bestaat louter uit het recht het verhoor eenmalig uit te stellen.74 Door middel van een gedateerd en ondertekend document kan de verdachte afstand doen van dit recht.75 Aangezien dit consultatierecht, dat organisatorisch weinig om het lijf heeft, geschiedt buiten de situatie van vrijheidsberoving en ten aanzien van verdachten die, per definitie, over een zwijgrecht beschikken, komt de uitsluiting van categorie α bevreemdend over. Vooreerst lijkt het juridisch niet hard te maken dat deze categorie het recht op consultatie zou worden ontzegd. De Raad van State wijst er hieromtrent op dat de nadruk die het EHRM legt op concrete omstandigheden het moeilijk te verantwoorden maakt de uitsluiting van categorieën in abstracto te voorzien.76 Ten tweede leiden de rechten waarover deze personen beschikken en de mededelingen die hen worden gedaan de facto tevens tot een consultatierecht zoals omschreven in deze wetsbepaling: zal een verdachte die nog over de vrijheid van komen en gaan beschikt en verdacht wordt van een misdrijf waarvoor geen voorlopige hechtenis mogelijk is, zich niet beroepen op zijn zwijgrecht als hem geweigerd wordt eerst overleg te hebben met zijn advocaat? Zal die verdachte, die zich op zijn zwijgrecht heeft beroepen en vervolgens een advocaat heeft geraadpleegd, vervolgens geweigerd worden alsnog een verklaring af te leggen?77 Als absoluut minimum minimorum kan niet worden ingezien waarom een uitnodiging voor een verhoor dat betrekking heeft op feiten van de categorie α niet in beginsel zou vermelden waar het verhoor betrekking op heeft, met de mededeling dat de te verhoren verdachte een advocaat kan raadplegen. 72

Amendement nr. 71, Parl.St. Senaat 2010-11, 5-663/2. Artikel 47bis, § 2, eerste, en vijfde lid, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 74 Artikel 47bis, § 2, vijfde lid, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 75 Artikel 47bis, § 2, vierde lid, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 76 Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 19-20 – De Raad van State concludeert voorzichtig dat het moeilijk is om met zekerheid te stellen dat de wetgever daarmee binnen de aan de nationale overheden toekomende beoordelingsruimte zou blijven. 77 Merk op dat een dergelijke latere verklaring ervoor zorgt dat categorie α de facto overeenstemt met categorie γ. 73

19

19. Het consultatierecht is daarentegen van een andere aard voor de volgende categorie personen: ƒ categorie δ: Zij die van hun vrijheid zijn beroofd voor bepaalde feiten.78 Het consultatierecht van personen die van hun vrijheid zijn beroofd, wordt niet bepaald in artikel 47bis (nieuw) Wetboek van Strafvordering, maar zou worden geregeld in de Voorlopige hechteniswet. Het voorgestelde artikel 2bis, § 1, (nieuw) Wetboek van Strafvordering voorziet voor gearresteerde personen in een eenmalig consultatierecht, met de gekozen raadsman of een contact met de permanentiedienst van de OVB of OBFG. Het is opmerkelijk dat slechts in een eenmalig vertrouwelijk overleg wordt voorzien voor het “eerstvolgend verhoor”, wat inhoudt dat een tweede verhoor na de arrestatie geen aanleiding zou geven tot consultatierecht; zelfs voorafgaand aan de ondervraging door de onderzoeksrechter zou geen vertrouwelijk overleg moeten worden geboden indien een politieverhoor plaatsvond. Een dergelijke visie is moeilijk in overeenstemming te brengen met de taakomschrijving van een advocaat in de EHRM-rechtspraak79 en de SALDUZ-rechtspraak die gewag maakt van de toegang tot een advocaat vanaf het eerste verhoor of de vrijheidsberoving.80 Slechts indien een bevel tot verlenging wordt betekend, zou een nieuw recht op vertrouwelijk overleg ontstaan in hoofde van de van zijn vrijheid beroofde verdachte.81 Bij het omschrijven van modaliteiten lijkt de wetgever hier de rechten van de verdachte, toegekend door het EHRM, met de voeten te treden. Waar de Raad van State deze regeling niet problematisch acht omdat de verdachte na het eerste verhoor zelf het overleg met zijn raadsman kan organiseren, lijkt deze instantie de situatie van de gearresteerde verdachte uit het 78

Artikel 47bis, § 3, (nieuw) Wetboek van Strafvordering iuncto de artikelen 2bis, 15bis en 16 Voorlopige hechteniswet; De situatie waarbij een verdachte om andere redenen van zijn vrijheid is beroofd, wordt door de wetgever niet uitdrukkelijk onderkend. Het lot van de verdachte in strafuitvoering, de geïnterneerde of gecolloceerde, de aangehoudene ter fine van overlevering of uitlevering, is niet volledig duidelijk. 79 ECRM 12 juli 1984, CAN t. Oostenrijk, § 55; concurring opinion of judge ZGREBELSKY, joined by judges CASADEVALL and TÜRMEN bij EHRM (Grote Kamer) 27 november 2008, SALDUZ t. Turkije; EHRM 13 oktober 2009, DAYANAN t. Turkije, § 32. 80

Against this background, the Court finds that in order for the right to a fair trial to remain sufficiently “practical and effective” (see paragraph 51 above) Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless (…) EHRM (Grote Kamer) 27 november 2008, SALDUZ t. Turkije, § 55; zie, in dezelfde zin: D. VANDERMEERSCH, “Après l’arrêt Salduz, quelles perspectives de réforme?” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, M. ROZIE, Ph. TRAEST en R. VERSTRAETEN (ed.), De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, (475) 477. 81 Artikel 15bis, zesde lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet. 20

oog te verliezen bij een tweede politieverhoor voorafgaand aan de voorleiding bij de onderzoeksrechter, alsook de situatie van de ondervraging door de onderzoeksrechter zelf.82 Van vrij verkeer van de verdachte met zijn advocaat is voorafgaand aan het afleveren van een bevel tot aanhouding immers nog geen sprake.83

20. Praktisch beschikt de permanentiedienst of de vertrouwelijk overleg aan duren.84 Als er binnen plaatsgegrepen, dan vindt plaats.85

advocaat – gekozen of toegewezen via de stafhouder – over een termijn twee uur om het te vatten. Dit overleg mag maximaal 30 minuten de twee uur geen vertrouwelijk overleg heeft er een telefonisch overleg met de permanentiedienst

Terloops weze opgemerkt dat de wetgever hierbij dus niet alleen een permanentiedienst bij de balie vereist,86 maar tevens een permanentiedienst (ten dele) bemand door advocaten veronderstelt.87 Door middel van een gedateerd en ondertekend document kunnen meerderjarigen afstand doen van dit consultatierecht, doch slechts – en dit in tegenstelling tot het consultatierecht voor categorie γ88 - na een vertrouwelijk telefonisch contact met de permanentiedienst.89 Minderjarigen kunnen geen afstand doen. bijstandsrecht  21. De mogelijkheid van het bieden van bijstand tijdens een verhoor geldt enkel voor verdachten die van hun vrijheid zijn beroofd. Meer nog, enkel tijdens de termijn bepaald door artikel 1, 1°, 2, 12 of 15bis Voorlopige hechteniswet wordt deze mogelijkheid voorzien.90 Het betreft aldus enkel de verhoren binnen de eerste 24

82

Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 22. 83 Artikel 20, § 1, Voorlopige hechteniswet. 84 Artikel 2bis, § 1, derde lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet. 85 Artikel 2bis, § 1, vierde lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet. 86 Voor de aanstelling van een advocaat in het eerste lid van artikel 2bis, § 1, Voorlopige hechteniswet wordt nog een uitweg voorzien (…of bij gebreke hieraan door de stafhouder van de Orde of zijn gemachtigde), voor het telefonisch contact van het vierde lid is een gelijkaardige uitweg niet voorzien. 87 Zie toelichting bij het wetsvoorstel, 5/663-1. 88 Supra, artikel 47bis, § 2, vierde lid, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 89 Artikel 2bis, § 2, vijfde lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet. 90 Artikel 2bis, § 2, eerste lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet – tekst aangepast in de Kamer van Volksvertegenwoordigers. 21

uren na arrestatie, eventueel op basis van een bevel tot medebrenging en/of verlengd op basis van een ‘bevel tot verlenging’.91 Opmerkelijk is dat de voorgestelde derde paragraaf van artikel 47bis Wetboek van Strafvordering verwijst naar de rechten toegekend door artikel 2bis, 15bis en 16 Voorlopige hechteniswet voor wie van de vrijheid is beroofd overeenkomstig de artikelen 1, 2, 3, 15bis en 16 Voorlopige hechteniswet, waardoor niet alleen personen worden geviseerd die gearresteerd werden (artikel 1 en 2), eventueel verlengd (artikel 15bis) of wie het voorwerp uitmaakt van een bevel tot medebrenging (artikel 3), maar ook de aangehouden inverdenkinggestelde (artikel 16). Voor wie onder aanhoudingsmandaat werd geplaatst, voorziet de wet niet in een consultatierecht92 of in een bijstandsrecht. Op basis van artikel 47bis, (nieuw) Wetboek van Strafvordering zou dus aan een ruime groep verdachten een kennisgeving met betrekking tot de rechten waarover ze beschikken worden gedaan, terwijl de wet deze rechten maar voor een beperktere groep voorziet. Inzake het consultatierecht kan voor wie is aangehouden worden geclaimd dat de toegang tot een advocaat reeds gegarandeerd is door de Voorlopige hechteniswet,93 zodat deze steeds geïnformeerd zou zijn over zijn rechten. Dit gaat echter natuurlijk niet op met betrekking tot het precieze voorwerp van dat bepaalde verhoor. Helemaal problematisch wordt het wanneer de afwezigheid van een bijstandsrecht bij verhoren van personen onder aanhoudingsmandaat wordt gecontrasteerd met de exacte overwegingen van het EHRM in de zaakSALDUZ, waarin wordt aangegeven vanaf wanneer toegang tot een advocaat moet worden voorzien (met inbegrip van de bijstand tijdens het verhoor),94 zonder beperking naar latere verhoren: Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless (…).95 Latere rechtspraak indiceert al evenmin dat een mindere verregaande bescherming zou moeten worden geboden bij tweede of navolgende verhoren.96 Het valt ook niet in te zien waarom minder verregaande garanties zouden moeten worden geboden bij latere verhoren, wel integendeel.97 Een mogelijk problematische druk kan net worden opgebouwd doorheen meerdere verhoren, wat net de aanwezigheid van een advocaat noodzakelijk kan maken. 91

Artikel 15bis, eerste lid (nieuw) Voorlopige hechteniswet. Supra. 93 Artikel 20 Voorlopige hechteniswet. 94 Supra. 95 EHRM (Grote Kamer) 27 november 2008, SALDUZ t. Turkije, § 55. 96 Zie ook D. VANDERMEERSCH, “Après l’arrêt Salduz, quelles perspectives de réforme?” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, M. ROZIE, Ph. TRAEST en R. VERSTRAETEN (ed.), De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, (475) 477. 97 De Raad van State beperkt zich hier tot het formuleren van een voorbehoud, niet gehonoreerd door Kamer van Volksvertegenwoordigers - Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 23. 92

22

Praktisch zullen voor latere verhoren van dezelfde verdachte binnen dezelfde zaak trouwens minder modaliteiten dienen te worden voorzien, aangezien de tijdsdruk beperkter is en de verdachte reeds een raadsman heeft.

22. Een meerderjarige verdachte kan “vrijwillig en weloverwogen” afstand doen van de bijstand van een advocaat bij het verhoor.98 De voorgestelde wettekst voorziet hierbij niet in grondrechtenbeschermende formaliteiten, doch de afstand moet in deze worden samengelezen met ofwel de afstand van het consultatierecht voor categorie δ (na vrijheidsberoving, met telefonisch contact) ofwel de uitoefening van het consultatierecht. In de marge van deze bepaling kan worden opgemerkt dat een audio-registratie of audiovisuele registratie vermoedelijk aanleiding zou geven tot meer afstand van het bijstandsrecht, hoewel dit geen volwaardig alternatief is voor bijstand, maar enkel het probleem inzake registratie opvangt.99 Een amendement om het controlerend audiovisueel verhoor in te voeren werd ingediend, maar niet aangenomen.100   de inhoud van het bijstandsrecht  23. Het mag worden herhaald dat het verlenen van bijstand in het kader van een verhoor voor de advocaat een nieuwe taak uitmaakt, die een nieuwe aanpak van de advocaat vereist.101 Het kan geenszins de bedoeling zijn dat een advocaat antwoordt in plaats van zijn cliënt of dat de advocaat naar aanleiding van het verhoor een pleidooi zou voeren.102 VANDERMEERSCH pleit in dit kader voor een bijstandsrecht dat beperkt is tot une assistance essentiellement passive, se bornant à contrôler le bon déroulement de l’audition sans y interferer.103 In grote

98

Artikel 2bis, § 2, zesde lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet. Zie o.m. J. DANGREAU, “Verhoor van verdachten liefst op geluidsband,” Juristenkrant 187, 8 april 2009, 11; Advies HRJ d.d. 24 juni 2009 100 Amendement van de dames KHATTABI en PIRYNS, Parl.St. Senaat 2010-11, 5-663/3. 101 M.i. volledig ten onrechte stellen de indieners van het wetsvoorstel zich de vraag of de rol van de advocaat bij de onderzoeksrechter wel zou moeten worden omschreven, aangezien deze rol de facto al bestaat en voorzien is in de reglementering met betrekking tot de samenvattende ondervraging (Toelichting bij het wetsvoorstel, 5/663-1, 33). Daar staat tegenover dat dit wettelijk nauwelijks tot niet is geregeld, niet vergelijkbaar is en aanleiding geeft tot onduidelijkheid in de praktijk. 102 Toelichting bij het wetsvoorstel, 5/663-1, 24; T. DECAIGNY, “De bijstand van een advocaat bij het verhoor,” T. Strafr. 2010, afl. 1, 4, nr. 3; zie ook de “Salduz-gedragscode” van de OVB, www.advocaat.be. 103 D. VANDERMEERSCH, “Après l’arrêt Salduz, quelles perspectives de réforme?” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, M. ROZIE, Ph. TRAEST en R. VERSTRAETEN (ed.), De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, (475) 482. 99

23

lijnen – met name in zoverre de advocaat slechts een secundaire rol speelt bij het verhoor – kan ik me aansluiten bij VANDERMEERSCH. Daar staat tegenover dat een al te passieve rol voor de advocaat in het kader van het bijstandsrecht evenmin aanvaardbaar is. Vooreerst kan niet worden ingezien wat de meerwaarde is van een advocaat die niet – zij het uitzonderlijk – mag tussenkomen op het ogenblik dat de feitelijke situatie zulks noodzakelijk maakt. De meerwaarde van de fysieke aanwezigheid van een advocaat bestaat er voor een substantieel deel immers in dat deze kan ingrijpen in real time, en niet louter ex post bemerkingen kan maken. Het arrest-SALDUZ maakt meermaals gewag van het bieden van een garantie tegen slechte behandeling en ontoelaatbare druk, met als uiteindelijk doel gerechtelijke dwalingen te vermijden.104 Dit betekent m.i. dat iedere onregelmatigheid (infra) die de betrouwbaarheid van het resultaat van het verhoor in het gedrang kan brengen onmiddellijk aan de kaak moet kunnen worden gesteld. De aanwezige advocaat mag dergelijke onregelmatigheid – zelfs tijdelijk – niet dulden, op gevaar af de onregelmatigheid te legitimeren. Ten tweede kan opnieuw gewezen worden op de noodzaak dat de uitoefening van de rechten van verdediging practical and effective is105 en dat de toewijzing van een advocaat op zich niet volstaat, artikel 6.3.c. EVRM waarborgt immers het recht op bijstand van een advocaat, geen recht op de aanwijzing van een advocaat.106

24. Eerder wees ik er reeds op dat de taak van een advocaat die bijstand bij het verhoor verleent erin bestaat – naast de rol van partijdige deskundige en adviseur – uitzonderlijk in te grijpen indien nodig en toe te zien op de registratie van het verhoor. Op dit laatste aspect wordt verder apart ingegaan.107

25. Op de scheidslijn tussen de rol van partijdige deskundige en adviseur enerzijds en het actief tussenkomen anderzijds, ligt een belangrijke rol voor de advocaat. Door middel van een tussentijds overleg108 kan immers zowel gevolg worden gegeven aan de noodzaak de verdachte informatie te verstrekken die slechts in 104

EHRM (Grote Kamer) 27 november 2008, SALDUZ t. Turkije, i.h.b. § 53. Supra, inzake het effectiviteiteisbeginsel. 106 EHRM 13 mei 1980, ARTICO t. Italië, § 33; EHRM 24 november 1993, IMBRIOSCIA t. Zwitserland, § 38; EHRM (Grote Kamer) 27 november 2008, SALDUZ t. Turkije, § 51. 107 T. DECAIGNY, “De bijstand van een advocaat bij het verhoor,” T. Strafr. 2010, afl. 1, 4-17; T. DECAIGNY, Ph. DE JAEGERE en A. VERSTRAETE, “De inhoud van het consultatie- en bijstandsrecht: middelen, mogelijkheden en deontologie,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, 123-152. 108 T. DECAIGNY, Ph. DE JAEGERE en A. VERSTRAETE, “De inhoud van het consultatie- en bijstandsrecht: middelen, mogelijkheden en deontologie,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, (123) 135-136, nr. 19. 105

24

de loop van het verhoor noodzakelijk blijkt, of het advies aan te passen aan de hand van de verworven informatie in de loop van het verhoor, maar tevens kan op een niet-confronterende manier een gevolg worden gegeven aan gedragingen die tot een ingrijpen zouden kunnen leiden. Hierbij kan gedacht worden aan het ontmaskeren van suggestieve vraagstellingen, het verhelpen van onduidelijkheden en het neutraliseren van relatieve druk. Net omdat het tussentijds overleg een dergelijke milde vorm van tussenkomst is, mag het opmerkelijk worden genoemd dat de wetgever zich wat dit aspect betreft dermate streng opstelt. Zoals reeds aangekaart wordt vooreerst zelfs geen nieuw consultatierecht voorzien bij een ondervraging door de onderzoeksrechter na politieverhoor of bij een tweede politieverhoor. In de loop van het verhoor voorziet de wettekst slechts in twee limitatief omschreven situaties die aanleiding zouden kunnen geven tot een bijkomend vertrouwelijk overleg (van maximaal 15 minuten), namelijk het eenmalig verzoek van de verdachte of de advocaat, dan wel het aan het licht komen van nieuwe strafbare feiten die niet in verband staan met de feiten die het voorwerp uitmaken van de tenlastelegging die ter kennis werd gebracht.109 Met name het eenmalig verzoek van de verdachte of zijn advocaat kan niet overtuigen. Een ten aanzien van de concrete zaak – abstracte beperking van de mogelijkheid een tussentijds overleg te hebben kan m.i. onmogelijk tegemoet komen aan de concrete noodzaak daartoe en is aldus niet wenselijk. Hoewel de wettekst het niet voorziet en de toelichting bij het wetsvoorstel vermeldt dat de advocaat geen contact zou mogen hebben met de verdachte, noch overleg zou mogen plegen, lijkt het mij aangewezen dat aan de verdachte tevens door middel van niet-geformaliseerd overleg bijstand wordt geboden. Aangezien artikel 6 EVRM en de erop gebaseerde rechtspraak uitdrukkelijk in een practical and effective bijstand voorzien en de wettekst het niet expliciet verbiedt, meen ik dat de verdachte – middels zijn advocaat – deze invulling van dit recht kan eisen.

26. Wat betreft de mogelijkheid om als advocaat in te grijpen lopende het verhoor, valt het te begrijpen dat de wetgever er bewust voor opteert om deze rol te beperken, net om te vermijden dat een te extensieve invulling van de rol van een advocaat de goede werking van het verhoor zou doorkruisen. De SALDUZrechtspraak doet immers geen afbreuk aan de mogelijkheid om in de opsporingsen onderzoekspraktijk gebruik te maken van verhoren, enkel worden de rechten van verdediging in dit kader in de verf gezet.

109

Artikel 2bis, § 2, vierde lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet. 25

Ook voor de advocaat die bijstand gaat verlenen bij het verhoor heeft een duidelijke omschrijving van zijn rol bij het verhoor voordelen, mits een ernstige invulling van zijn taak als advocaat mogelijk wordt gemaakt. Een duidelijk wettelijk kader biedt de nodige spreekwoordelijke houvast om zo nodig bij het verhoor te interveniëren en vermijdt discussies omtrent de vraag of de advocaat in dergelijk geval wel mag tussenkomen. Het huidige wetsvoorstel omschrijft de rol van een advocaat tijdens het verhoor aan de hand van een drieledig doel dat wordt bepaald. De wettekst voorziet: De bijstand van de advocaat heeft uitsluitend tot doel een toezicht mogelijk te maken op: 1º de eerbiediging van het recht zichzelf niet te beschuldigen en de keuzevrijheid om een verklaring af te leggen, te antwoorden op de gestelde vragen of te zwijgen; 2º de wijze waarop de ondervraagde persoon tijdens het verhoor wordt behandeld, inzonderheid of er kennelijk geen ongeoorloofde druk of dwang wordt uitgeoefend; 3º de kennisgeving van de rechten van verdediging bedoeld in artikel 47bis van het Wetboek van strafvordering en de regelmatigheid van het verhoor. Hoewel beperkend omschreven, bestrijken deze drie doelen een groot spectrum. De eerste twee doelen betreffen als het ware twee zijden van eenzelfde medaille, het nemo tenetur-beginsel en het pressieverbod.110 Dit betreft een cruciaal gegeven in de zogenaamde Salduz-rechtspraak, een invalshoek van waaruit deze rechtspraak in een eerste fase haast uitsluitend werd benaderd.111 Het tweede doel in de wettekst, betreffende de behandeling van de verdachte met verwijzing naar druk of dwang, betreft een omschrijving van het hierboven omschreven pressieverbod die al bij al nog vrij vaag blijft. Hoewel wetteksten idealiter duidelijk omschrijven welke handelingen al dan niet toegelaten zijn, kan op de vage termen in deze moeilijk kritiek worden geformuleerd, aangezien ook de (overvloedige) gedragswetenschappelijk kennis hieromtrent geen pasklaar antwoord biedt.112 Het zal een taak zijn voor de casuïstiek om hier lijnen in te 110

Naar de interpretatie van Advocaat-generaal D. VANDERMEERSCH de tweede respectievelijk de derde doelstelling van het voorzien van toegang tot een advocaat bij het verhoor - conclusie D. VANDERMEERSCH bij Cass. 5 mei 2010, P.10.0257.F; T. DECAIGNY, Ph. DE JAEGERE en A. VERSTRAETE, “De inhoud van het consultatie- en bijstandsrecht: middelen, mogelijkheden en deontologie,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, (123) 132, nr. 14. 111 T. DECAIGNY, Ph. DE JAEGERE en A. VERSTRAETE, “De inhoud van het consultatie- en bijstandsrecht: middelen, mogelijkheden en deontologie,” in P. DE HERT en T. DECAIGNY (ed.), De advocaat bij het verhoor. Een stand van zaken, Heule, Uga, 2010, (123) 130-132, nr. 12-14. 112 Zie T. DECAIGNY, “De bijstand van een advocaat bij het verhoor,” T. Strafr. 2010, afl. 1, (4) 9, nr. 19, met verwijzing naar P.J. VAN KOPPEN en M. MALSCH, Het praktisch nut van de rechtspsychologie, Deventer, Kluwer, 2008, 50-54; F. POSTHUMUS, “Evaluatierapport Schiedammer parkmoord,” www.justitie.nl/images/Rapport%20Posthumuss_tcm34-92442.pdf, 113-116. 26

trekken, hopelijk op basis van de gedragswetenschappelijke kennis die dienaangaande verworven is. Opvallend nog, met betrekking tot deze tweede voorwaarde, is de vermelding van het woord kennelijk in de tekst. Het lijdt geen twijfel dat dit begrip ontleend is aan het cassatie-arrest van 23 november 2010.113 Deze verwijzing is evenwel slechts een lapsus. De problematiek in het arrest van 23 november 2010 heeft immers betrekking op de beoordeling post factum van de bruikbaarheid van een verklaring opgetekend bij een verhoor afgenomen zonder aanwezigheid van een advocaat. De lat wordt hierbij verlaagd tot een marginale toetsing, de kennelijke afwezigheid van druk houdt in dat er niet de minste reden aan de orde mag zijn om te vrezen dat er sprake van dwang of druk is geweest. Uit haar aard maakt een beoordeling in real time een andere benadering van de begrippen druk en dwang mogelijk. De derde doelstelling van de wettekst lijkt louter formeel, maar dekt een zeer ruime lading. Op het eerste luik – het toezicht op de naleving van artikel 47bis Wetboek van Strafvordering – wordt niet verder ingegaan, maar wel op het tweede luik: “(het toezicht op) de regelmatigheid van het verhoor”. De regelmatigheid van het verhoor is hierbij een containerbegrip, waar de volledige waaier van vereisten met betrekking tot het verhoor onder te brengen valt. Het is opvallend dat de wetgever hierbij niet spreekt over de wettigheid van het verhoor (dit valt ten andere onder de verwijzing naar artikel 47bis Wetboek van Strafvordering in het eerste luik), maar dat de wettekst verwijst naar de regelmatigheid van het verhoor. De regelmatigheid in tegenstelling tot de wettigheid, verwijst niet naar de conformiteit naar specifieke in een wet gegoten rechtsregels, maar naar onderliggende waarden van het verhoor.114 Dit betreft in deze de loyauteit115 en de waarheidsvinding, of, meer algemeen de regels van de kunst inzake het verhoor. Deze vermelding in de wettekst biedt de advocaat een spreekwoordelijke kapstok voor iedere tussenkomst die erop gericht is dat een behoorlijk verhoor plaatsvindt.

113

Cass. 23 november 2010, P.10.1428.N, T.Strafr. 2011, afl. 1, (te verschijnen), conclusie DUINSLAEGER en noot T.D., NC 2011, afl. 1, 64-74, conclusie DUINSLAEGER, noot C. VAN DEUREN, “Salduz en Antigoon: een geslaagd huwelijk?”; T. DECAIGNY, “Cassatie erkent recht op bijstand advocaat,” Juristenkrant 8 december 2010, nr. 219, 1; D. PATTYN, “De salduzleer naar Belgisch recht. De bewijsuitsluitingsregel in het arrest van het Hof van Cassatie van 23 november 2010,” TvMR 2010, afl. 4, 15-16. 114 Zie, mutadis mutandis, met betrekking tot het onderscheid tussen onwettig bewijs (preuves illégales) en onregelmatig bewijs (preuves irrégulières): F. KUTY, “L’exigence de la loyauté dans la recherche de la preuve pénale,” (noot onder Cour mil. 18 december 1997), RDP 1999, (251) 256-257, nr. 7-9. 115 F. KUTY, Ibid; T. DECAIGNY, “De bijstand van een advocaat bij het verhoor,” T. Strafr. 2010, afl. 1, (4) 8, nr. 17 ev. 27

27. Naast de drie voorziene doelen ontbreekt m.i. één doel, met name de uitdrukkelijke terugkoppeling naar de registratie. Het verdient de grootste aanbeveling dat een advocaat die een probleem inzake het optekenen van het verhoor – of het nu over de gezegden van de verhoorde of de verhoorder gaat, of over een incident, - de vraag tot aanpassing of optekening onmiddellijk formuleert. Dergelijke werkwijze laat toe een zo accuraat mogelijke neerslag te bekomen en beperkt het risico op discussies omtrent de precieze toedracht van wat opgetekend zou moeten worden. De wettekst omschrijft de bijstand van een advocaat bij het verhoor als een toezichtsfunctie ten aanzien van de drie aangehaalde doelstellingen,116 waarbij aan deze advocaat het recht wordt verleend onmiddellijk melding te laten maken van de schendingen ten aanzien van de drie doelstellingen die hij meent te hebben vastgesteld.117 Met name het woord onmiddellijk in deze bepaling dient benadrukt: het betreft schijnbaar de bedoeling van de wetgever dat de advocaat onmiddellijk onwettigheden of onregelmatigheden aankaart. opmerkingen voorlopige hechtenis  28. De ondervraging door een onderzoeksrechter conform artikel 16 Voorlopige hechteniswet is geen verhoor zoals een ander.118 Dit verhoor is zowel qua wettelijk kader als qua dagelijkse praktijk meestal in de eerste plaats niet gericht op waarheidsvinding, maar betreft een eerste – maar zeer beperkte – mogelijkheid van tegenspraak omtrent de voorlopige hechtenis. Net de bijzondere aard van deze onderzoekshandeling zorgt er ten andere voor dat de ervaring op basis van het noodprotocol in het ressort Antwerpen niet zonder meer te transponeren valt naar verhoren bij de politie. Hoewel een mate van tegenspraak aanwezig is bij de ondervraging bij de onderzoeksrechter naar aanleiding van een voorleiding met het oog op een eventuele aanhouding, wordt ervoor geopteerd geen volledig tegensprekelijk debat te installeren.119 Zonder een volledig tegensprekelijk debat wordt uitzonderlijk – maar zonder al te veel duiding in de voorbereidende werken – de advocaat een nuttige en omschreven rol toegedicht met betrekking tot de voorlopige hechtenis, namelijk door de heromschrijving van het luik van de 116

Artikel 2bis, derde lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet. Artikel 2bis, derde lid, (nieuw) Voorlopige hechteniswet. 118 Zie ook infra met betrekking tot de relatie tot artikel 47bis en 70bis Wetboek van Strafvordering. 119 D. VANDERMEERSCH – Advocaat-generaal bij het Hof van Cassatie en ex-onderzoeksrechter – pleit hier wel voor, D. VANDERMEERSCH, “Après l’arrêt Salduz, quelles perspectives de réforme?” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, M. ROZIE, Ph. TRAEST en R. VERSTRAETEN (ed.), De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, (475) 487-489; zie ook: toelichting bij het wetsvoorstel, 5/663-1, 31, met verwijzing naar de hoorzitting van 20 oktober 2010. 117

28

ondervraging met betrekking tot de voorlopige hechtenis als volgt: “De onderzoeksrechter moet de verdachte eveneens meedelen dat tegen hem een aanhoudingsbevel kan worden uitgevaardigd en hij moet hem in zijn opmerkingen en in deze van zijn advocaat in voorkomend geval horen.”120 De advocaat wordt aldus wat betreft het formuleren van opmerkingen inzake de voorlopige hechtenis op dezelfde voet geplaatst als de verdachte zelf. Aangezien de wetgever uitdrukkelijk heeft willen vermijden dat er zich reeds een volwaardig tegensprekelijk debat zou ontspinnen, lijkt het noodzakelijk dat de advocaat zich hierbij beperkt tot het gecibleerd omschrijven van opmerkingen, zonder te vervallen in een pleidooi. Desgevallend wordt de ruimte daarvoor geboden binnen de vijf dagen, bij de eerste verschijning voor de raadkamer. wedersamenstelling  29. De Kamer van Volksvertegenwoordigers heeft het oorspronkelijke wetsvoorstel dat enkel betrekking had op verhoren, aangevuld een belangrijke bepaling inzake de wedersamenstelling. De noodzaak hiertoe volgt uit de rechtspraak van het EHRM, maakte het voorwerp uit van discussie in de rechtsleer en werd vooropgesteld door de Raad van State.121 Het belang van deze bepaling is zeer groot, evenals haar toepassingsgebied. Hierbij wordt geen voorwaarde van vrijheidsberoving gesteld, of een temporele beperking. Naast de verdachte122 wordt ook de aanwezigheid van de burgerlijke partij en hun advocaten voorzien. Deze bepaling heeft dan ook een belangrijke draagwijdte inzake de tegenspraak in het gerechtelijk onderzoek. De wettekst en de parlementaire voorbereiding is echter beperkt, zodat de modaliteiten niet zijn gedefinieerd. Een uitwerking van dit aspect van de wettelijke regeling verdient dan ook een afzonderlijke bespreking. letter  of  rights,  het  inlichten  van  een  vertrouwenspersoon,    medische  bijstand  en  geheimhouding 

120

Voorgestelde wijziging van de eerste zin van het tweede lid dat het vijfde lid wordt van artikel 16, § 2, Voorlopige hechteniswet. 121 EHRM 29 juni 2010, KARADAG t. Turkije; F. SCHUERMANS, “KI houdt Salduz-boot af bij wedersamenstelling,” Juristenkrant 26 januari 2011, nr. 222, 10 (KI Antwerpen 12 oktober 2010, T.Strafr. 2011, afl. 2, 146-148); P. DE HERT en T. DECAIGNY, “Salduz-rechtspraak is geen exotisch curiosum,” (forum, reactie op F. SCHUERMANS) Juristenkrant 9 februari 2011, nr. 223, 10; Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 24. 122 Merk op dat het begrip ‘verdachte’ een ruimere lading dekt dan het begrip inverdenkinggestelde. 29

30. Op de rechten toegekend door paragraaf drie van het voorgestelde artikel 47bis Wetboek van Strafvordering en paragraaf drie van het voorgestelde artikel 2bis Voorlopige hechteniswet, een letter of rights respectievelijk het recht dat een vertrouwenspersoon in kennis wordt gesteld van de vrijheidsberoving, wordt in deze niet dieper ingegaan, aangezien dit niet tot de kern van de problematiek inzake de bijstand van een advocaat behoort. Hetzelfde gaat op voor de medische bijstand voorzien in paragraaf vier van het voorgestelde artikel 2bis Voorlopige hechteniswet. Op aangeven van de Raad van State voegde de Kamer van Volksvertegenwoordigers een zevende paragraaf toe aan artikel 47bis Wetboek van Strafvordering, op basis waarvan de advocaat tot geheimhouding verplicht is met betrekking tot de informatie die hij verneemt bij zijn aanwezigheid bij het verhoor.123 Hoewel de Raad van State eveneens verwijst naar de regeling bij het inzagerecht op verzoekschrift tijdens een gerechtelijk onderzoek, gesanctioneerd door het misdrijf misbruik van inzagerecht,124 neemt het wetsontwerp bijna letterlijk de libellering van de Franse Code de procédure pénale over, waarbij een verbod wordt ingeschreven dat zowel kenmerken vertoont van het beroepsgeheim als het geheim van het onderzoek.125 Op deze discussie wordt hier niet dieper ingegaan. sanctie  31. De voorgestelde nieuwe versie van artikel 47bis Wetboek van Strafvordering schrijft niet alleen bepaalde rechten voor, maar stipuleert tevens wat het rechtsgevolg is bij niet-naleving van de vooropgestelde rechten. De wettelijke sanctie wordt omschreven in paragraaf zes van deze bepaling en was terminologisch schatplichtig aan artikel 189bis Wetboek van Strafvordering inzake anonieme getuigenissen,126 in zoverre bewijselementen verkregen in strijd met de vooropgestelde bepalingen niet uitsluitend of in overheersende mate voor een veroordeling mochten dienen. Op aangeven van de Raad van State is deze matigingsclausule verwijderd en kunnen dergelijke bewijselementen niet dienen voor een veroordeling.127 Hoewel de plaatsing van een bepaling met betrekking tot rechtsgevolgen en de impact op verklaringen als bewijsmiddel in een bepaling van het Wetboek van 123

“Slotopmerking” – Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 28. 124 Artikel 61ter, § 4, tweede lid, Wetboek van Strafvordering en artikel 460ter Strafwetboek. 125 Artikel 458 Strafwetboek, respectievelijk 28quinquies en 57 Wetboek van Strafvordering. 126 Toelichting bij het wetsvoorstel, 5/663-1, 20. 127 Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 24-25. 30

Strafvordering en niet in de Voorlopige hechteniswet logisch is,128 leidt deze plaatsing er wel toe dat slechts met betrekking tot eerder beperkte subrechten uitdrukkelijk wordt voorzien in een sanctie. De rechten gewaarborgd door artikel 2bis (nieuw) Voorlopige hechteniswet vallen niet onder de sanctieregeling van artikel 47bis, § 6, (nieuw) Wetboek van Strafvordering, hoewel dit de meest substantiële rechten zijn, met name het daadwerkelijke consultatierecht (categorie δ) en het bijstandsrecht. Ook het ‘brugje’ van artikel 47bis, § 3, (nieuw) Wetboek van Strafvordering biedt geen soelaas: deze bepaling voorziet slechts in de mededeling dat de betrokkenen die aan de voorwaarden voldoen, dat ze over de rechten in artikel 2bis, 15bis en 16 Voorlopige hechteniswet beschikken. Desalniettemin wordt in artikel 47bis, § 6, (nieuw) Wetboek van Strafvordering ook gewag gemaakt van bijstand tijdens het verhoor, zodat enkel kan worden besloten dat de wettelijke omschrijving hier bijzonder onnauwkeurig is.

32. De Kamer van Volksvertegenwoordigers pikte wel de opmerking van de Raad van State op inzake de beperkte bewijswaarde, maar legde impliciet een tweede opmerking met betrekking tot de sanctie naast zich neer, meer bepaald inzake de fruits of the poisenous tree-toepassing. Bewijsuitsluiting van het verhoor volstaat immers niet, de veroordeling van een verdachte kan immers slechts op basis van andere elementen op voorwaarde dat het verkrijgen van die andere gegevens niet het rechtstreekse gevolg is van de verklaringen die de verdachte zonder raadsman heeft afgelegd.129

33. Daarnaast mag niet uit het oog worden verloren dat de toegang tot een advocaat ook belang heeft buiten de bruikbaarheid van bewijs en de eventuele uitsluiting van verkregen bewijselementen.130 Hieromtrent bepaalt het wetsontwerp niets. In combinatie met de beperkte actieradius van artikel 47bis, § 6, (nieuw) Wetboek van Strafvordering moet dan ook besloten worden dat enkel in de schijn een sanctieregeling wordt voorzien door het wetsvoorstel.   registratie 

128

Het Wetboek van Strafvordering heeft immers in beginsel betrekking op de algemene strafprocedure, met berechting ten gronde als finaliteit, de Voorlopige hechteniswet heeft daarentegen – nomen est omen – betrekking op de voorlopige hechtenis. 129 Advies van de afdeling wetgeving van de raad van state nr. 49 413/AV van 19 april 2011, Parl.St. Kamer 2010-11, nr. 53-1279/002, 25 – met verwijzing naar O. MICHIELS et A. JACOBS, “Les implications de la jurisprudence récente de la CEDH sur les preuves: la jurisprudence Salduz et l’arrêt Gafgen,” JT 2011, n°6427, (153) 156-158. 130 Zie dienaangaande in het bijzonder: EHRM 13 oktober 2009, DAYANAN t. Turkije, NC 2010, afl. 1, 69-72. 31

34. Zoals hierboven reeds gesteld, gaat het wetsvoorstel m.i. ten onrechte voorbij aan de opdracht van de advocaat toe te zien op de juiste registratie van het verloop en de inhoud van het verhoor bij de opsomming van de doelstellingen van het toezicht van de advocaat.131 Nochtans is hier een belangrijke taak voor de advocaat weggelegd, zeker zolang geen stelselmatige audio(-visuele) registratie van het verhoor plaatsvindt.132 Desalniettemin wordt niet volledig voorbij gegaan aan de rol van een advocaat bij de registratie van het verhoor. De belangrijkste bepaling dienaangaande is ongetwijfeld dat de advocaat onmiddellijk in het proces-verbaal melding kan laten maken van de schendingen ten aanzien van de opgesomde rechten waarop hij/zij gerechtigd is toezicht te houden in het kader van de uitoefening van het bijstandsrecht.133 Dit betreft de registratie van incidenten en opmerkingen vanwege de verdediging. Dienaangaande kan ook gewezen worden op het zesde lid van de tweede paragraaf van artikel 47bis (nieuw) Wetboek van Strafvordering en het zesde lid van de eerste paragraaf van artikel 2bis, § 1, Voorlopige hechteniswet, krachtens welke bepalingen de elementen met betrekking tot de afhandeling van het consultatierecht buiten respectievelijk bij vrijheidsberoving nauwkeurig worden opgenomen in het proces-verbaal.134

35. Het komt mij voor dat met betrekking tot de registratie van de kennisgeving van de feiten waaromtrent een verdachte verhoord wordt, de wettekst onvoldoende duidelijk is. De kennisgeving zelf is voorzien in het eerste lid van de tweede paragraaf van artikel 2bis (nieuw) Wetboek van Strafvordering en het laatste lid van deze paragraaf schrijft de nauwkeurige opname van “al deze elementen” voor in het proces-verbaal. Het is evenwel wenselijk voor de controle a posteriori van de rechten van verdediging, maar ook om te kunnen terugkoppelen naar daderkennis en politiekennis,135 dat de inhoud van de kennisgeving minutieus wordt weergegeven in het proces-verbaal. Hetzelfde gaat trouwens op voor het

131

Artikel 2bis, § 2, derde lid, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. Zie dienaangaande: T. DECAIGNY, “De bijstand van een advocaat bij het verhoor,” T. Strafr. 2010, afl. 1, (4) 14, nr. 31 ev. 133 Artikel 2bis, § 2, vierde lid, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 134 Beide wetteksten zijn bepaald geen staaltje van duidelijke reglementering en luiden: “Al deze elementen worden nauwkeurig opgenomen in een proces-verbaal.” Eenzelfde bepaling wordt voorzien voor de kennisgevingen aan de niet-verdachten die verhoord worden – artikel 47bis, § 1, punt 1, tweede lid, (nieuw) Wetboek van Strafvordering. 135 T. DECAIGNY, “De bijstand van een advocaat bij het verhoor,” T. Strafr. 2010, afl. 1, (4) 15, nr. 31 – met verwijzing naar P.J. VAN KOPPEN en M. MALSCH, Het praktisch nut van de rechtspsychologie, Deventer, Kluwer, 2008, 52-53. 132

32

noteren van de informatie die door middel van de vraagstelling door de verbalisant(en) wordt prijsgegeven.

36. De registratie die van belang is voor het verdere verloop van de strafzaak en de beoordeling ten gronde van de strafvervolging in het bijzonder, betreft de inhoudelijke verklaring van de verdachte. Dienaangaande wijzigt huidige wettekst niets. En dat de huidige wettekst niets wijzigt is al een verbetering op basis van de amendementen aangenomen in de Senaatscommissie, aangezien het oorspronkelijke voorstel de huidige versie van artikel 47bis Wetboek van Strafvordering volledig liet vallen, hoewel het weglaten van sommige delen helemaal niet werd opgevangen. Met betrekking tot de registratie van de verklaring zelf blijft aldus behouden, primo dat meegedeeld wordt dat de vragen en de antwoorden worden genoteerd in de gebruikte bewoordingen.136 Secundo mag de ondervraagde persoon op het einde van het verhoor zijn of haar verklaring nalezen (tenzij de ondervraagde persoon ervoor opteert dat de verklaring wordt voorgelezen) en krijgt hij of zij de mogelijkheid de verklaring te verbeteren of er iets aan toe te voegen.137 Tertio krijgt de verdachte in beginsel een kopie van de afgelegde verklaring.138 Deze bepalingen van het Wetboek van Strafvordering werden inhoudelijk niet aangepast aan de situatie van de aanwezigheid van een advocaat, eenvoudigweg omdat deze aanwezigheid – spijts de EHRM-jurisprudentie – nog steeds niet wordt voorzien voor het reguliere politieverhoor. Evenwel wordt uit het oog verloren dat krachtens artikel 2bis (nieuw) Voorlopige hechteniswet139 politieverhoren waarop deze aangehaalde regels van toepassing zijn, zullen plaatsvinden met de aanwezigheid van een advocaat. Het lijkt me dan ook niet meer dan logisch dat waar bepaalde rechten aan de verdachte worden toegekend, deze worden uitgebreid tot zijn advocaat. Het lijkt me ook bijzonder wenselijk – ook in het belang van de waarheidsvinding en de efficiëntie van het onderzoek – dat op het einde van het verhoor de mogelijkheid tot overleg zou worden geboden tussen verdachte en raadsman.140 Wat zou er daarenboven op

136

Artikel 47bis, § 1, 1.a (nieuw) Wetboek van Strafvordering – zie T. DECAIGNY, “De bijstand van een advocaat bij het verhoor,” T. Strafr. 2010, afl. 1, (4) 15, nr. 32. 137 Artikel 47bis, § 1, 4 (nieuw) Wetboek van Strafvordering – zie T. DECAIGNY, “De bijstand van een advocaat bij het verhoor,” T. Strafr. 2010, afl. 1, (4) 15, nr. 33. 138 Artikel 28quinquies, § 5 en 57, § 2, Wetboek van Strafvordering – zie T. DECAIGNY, “De bijstand van een advocaat bij het verhoor,” T. Strafr. 2010, afl. 1, (4) 16, nr. 34. 139 En eventueel artikel 70bis Wetboek van Strafvordering. 140 T. DECAIGNY, “De bijstand van een advocaat bij het verhoor,” T. Strafr. 2010, afl. 1, (4) 15, nr. 33; zie tevens in die zin: D. VANDERMEERSCH, “Après l’arrêt Salduz, quelles perspectives de réforme?” in F. DERUYCK, M. DE SWAEF, J. ROZIE, M. ROZIE, Ph. TRAEST en R. VERSTRAETEN (ed.), De wet voorbij. Liber amicorum Luc Huybrechts, Antwerpen, Intersentia, 2010, (475) 488. 33

tegen zijn dat de advocaat op het einde van het verhoor suggesties formuleert tot bijkomende vraagstelling?

37. De bepalingen van artikel 47bis Wetboek van Strafvordering zijn niet toepasselijk op de ondervraging door de onderzoeksrechter inzake de voorlopige hechtenis,141 vele onderzoeksrechters passen deze bepaling evenwel toch toe in het licht van de rechten van verdediging. De Voorlopige hechteniswet ten andere biedt nauwelijks enige inhoudelijke houvast voor de ondervraging. Begin, einde en onderbrekingen dienen vermeld,142 het verhoor moet zowel betrekking hebben op de feiten die tot een aanhoudingsbevel zouden kunnen leiden als op de mogelijkheid van een aanhouding143 en bij aanhouding wordt een kopie van de verklaring overhandigd.144 Een daadwerkelijk toezicht op de registratie door de onderzoeksrechter en het handtekenen van de ondervraging door de verdachte worden door de wet niet voorzien. Hieraan wordt door het wetsvoorstel niet tegemoet gekomen, wat een gemiste kans lijkt om aan de ene kant de controlefunctie van de advocaat en de verdachte duidelijker te omschrijven – trouwens conform de gangbare praktijken – en tegelijk de bewijswaarde van een ondervraging volgens de regels van de kunst te vergroten. In het bijzonder de verwijzing naar de praktijk met betrekking tot de samenvattende ondervraging,145 duidt er m.i. op dat het wetsvoorstel dwaalt met betrekking tot de wenselijkheid van reglementering op dit vlak. evaluatie  38. Het kan moeilijk worden ontkend dat een wettelijke regeling in deze materie opportuun is. Echter dient de wetgever zich er hierbij rekenschap van te geven dat haar rol – een uiterst belangrijke rol – erin bestaat modaliteiten te omschrijven die tegemoet komen aan de vereisten van de rechten van verdediging, in het bijzonder zoals omschreven in de EHRM-rechtspraak, maar niet zonder de belangen van een strafrechtelijk onderzoek uit het oog te verliezen. Naar mijn mening zijn al grote stappen gezet met huidig wetsvoorstel. Het consultatie- en bijstandsrecht worden erkend, het bijzondere statuut van het verhoor van een verdachte wordt vorm gegeven en inzake de voorlopige hechtenis wordt een opening gemaakt naar opmerkingen door de advocaat van de inverdenkinggestelde voorafgaand aan het bevel tot aanhouding.

141

Cass. 19 augustus 2003, P.03.1184.F, T.Strafr.2004, afl. 4, 163, RDP 2004, afl. 1, 151. Artikel 16, § 7, Voorlopige hechteniswet. 143 Artikel 16, § 2, Voorlopige hechteniswet. 144 Artikel 18, § 2 Voorlopige hechteniswet. 145 Supra, voetnoot 101. 142

34

Hierboven zijn evenwel ook belangrijke pijnpunten onder de aandacht gebracht, die idealiter uit de wettekst zouden worden gehaald om tot een werkbaar geheel te komen. In het bijzonder waar de modaliteiten afbreuk dreigen te doen aan rechten toegekend door het EVRM en het EHRM, creëert – of liever: bestendigt de wettekst anders een situatie waarbij rechtzoekenden, middels hun advocaat, op basis van het primaat van artikel 6 EVRM rechten moeten claimen waarbij de nationale wettekst buiten spel wordt gezet. En dat kan niet de ambitie van de wetgever zijn.

Tom DECAIGNY advocaat assistent strafrecht, faculteit recht en criminologie VUB, vakgroepen criminologie en metajuridica

35