TOTSTANDKOMING OVEREENKOMSTEN SPREKER 17 SEPTEMBER :00-11:15

TOTSTANDKOMING OVEREENKOMSTEN SPREKER PROF. MR. J.B.M. VRANKEN EMERITUS HOOGLERAAR PRIVAATRECHT TILBURG UNIVERSITY, ADVOCAAT LINSSEN C.S. ADVOCATEN

17 SEPTEMBER 2015 09:00-11:15

WWW.AVDR.NL

Inhoudsopgave Prof. Mr. J.B.M. Vranken Jurisprudentie HR 14 juni 1968, ECLI:NL:HR:1968:AC3608, NJ 1968, 331

p. 3

HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3749

p. 16

HvJ EU 30 april 2014, ECLI:EU:C:2014:282, NJ 2014/355

p. 24

HR 19 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1683

p. 38

HR 26 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1737

p. 44

HR 12 april 1985, ECLI:NL:HR:1985:AG4994, NJ 1986/808

p. 58

HR 11 juli 2014, ECL:NL:HR:2014:1627

p. 72

!

2!

NJ 1968, 331: HR, 14-06-1968: Polak - Zwolsman Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 14 juni 1968 Magistraten: De Jong, Wiarda, Dubbink, Beekhuis, Minkenhof Zaaknr: [1968-06-14/NJ_51783] Conclusie: A-G Berger LJN: AC3608 Roepnaam: Polak - Zwolsman Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1968:AC3608, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 14‑06‑1968; ECLI:NL:PHR:1968:AC3608, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 14‑06‑1968 Wetingang: BW art. 1356 Brondocument: HR, 14-06-1968 Essentie Vraag of een overeenkomst is tot stand gekomen, indien omtrent bepaalde onderdelen wél, doch over andere geen overeenstemming bestaat. Samenvatting De stelling dat een overeenkomst reeds tot stand is gekomen, wanneer tussen pp. overeenstemming omtrent enige verbintenis is bereikt, kan t.a.v. overeenkomsten als de onderhavige, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moeten worden geregeld, in haar algemeenheid niet worden aanvaard. De vraag of t.a.v. zulk een overeenkomst overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen nog geen overeenstemming bestaat, is afhankelijk van de bedoeling van pp., zolang deze op grond van de betekenis van hetgeen wèl en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen. Om in een geval, waarin de tussen pp. bereikte overeenstemming t.a.v. de regeling van haar verhouding leemten laat bestaan, te kunnen aannemen dat een overeenkomst is tot stand gekomen, is in ieder geval nodig dat aan de hand van de bedoeling van pp. en zo nodig van de wet, i.h.b. van de artt. 1374 en 1375 BW, kan worden vastgesteld, waarin t.a.v. hetgeen zij niet geregeld hebben haar verbintenissen bestaan. I.c. waren pp. het, wat de loonprestatie betreft, geheel eens over het eigenlijke salaris en over de vergoeding aan eiser gedurende 2 jaren toe te kennen, indien verweerder de relatie na 30 juni 1968 niet zou wensen voort te zetten, doch hun verder onderhandelen heeft geen volledige overeenstemming opgeleverd t.a.v. de pensioenbijdrage welke

!

3!

verweerder t.b.v. eiser zou betalen. De Rb. heeft geoordeeld dat het verschil dat te dien aanzien tussen pp. is blijven bestaan, een niet te verwaarlozen bedrag betrof en dat in dit verschil in het geheel van hetgeen tussen pp. geregeld moest worden een leemte heeft laten bestaan welke niet met toepassing der beginselen van goede trouw kan worden aangevuld. Het oordeel der Rb. dat reeds daarom geen arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, wordt tevergeefs in cassatie bestreden, daar het berust op een waardering van feitelijke omstandigheden, die in cassatie niet voor toetsing vatbaar is. Partij(en) Dr. F.L. Polak, te Boekelo, eiser tot cassatie van een tussen pp. door de Rb. te 's‑Gravenhage gewezen vonnis van 12 juni 1967, adv. Mr. C.R.C. Wijckerheld Bisdom, tegen R. Zwolsman, te 's‑Gravenhage, verweerder in cassatie, adv. Mr. A-G Maris; Voorgaande uitspraak O. dat uit het bestreden vonnis en de gedingstukken blijkt: dat eiser, nader te noemen Polak, bij verzoekschrift van 11 nov. 1965 bij de Ktr. te 'sGravenhage een vordering heeft ingesteld tegen verweerder, nader te noemen Zwolsman, strekkende tot de veroordeling van Zwolsman tot de betaling aan Polak van een bedrag van ƒ 300 247,46 met rente en kosten; dat Polak daartoe stelde: dat Polak en Zwolsman op 25 sept. 1964 een mondelinge overeenkomst hebben gesloten, door Polak bij aangetekend schrijven van 9 oktober daaraanvolgende aan Zwolsman bevestigd, krachtens welke Polak met ingang van 1 nov. 1964 als adviseur in dienst zou treden van Zwolsman tegen een honorarium van ƒ 75 000 per jaar, en voorts op voorwaarden als nader vastgesteld of nog vast te stellen; dat pp. in jan. 1965 de voorwaarden van deze dienstbetrekking nader hebben geregeld, en dienaangaande onder anderen het volgende is overeengekomen: duur van de dienstbetrekking: tot 1 juli 1966, met dien verstande dat als na die datum de samenwerking niet zou worden voortgezet een regeling zou gelden, krachtens welke Polak nog gedurende elk van de twee jaren 1 juli 1966 - 1 juli 1967, en 1 juli 1967 - 1 juli 1968 een uitkering van ƒ 37 500 zou ontvangen; ingang dienstbetrekking: 1 nov. 1964 remuneratie: ƒ 75 000 per jaar, te vermeerderen met een — nog niet gepreciseerd — tantieme pensioenbijdrage: ter voortzetting van een door Polak reeds vroeger getroffen pensioenregeling, ƒ 20 000 per jaar, te beginnen 1 juli 1965, en mede te betalen in geval van niet voortzetting van de dienstbetrekking over de twee jaren na 1 juli 1966 emolumenten: een deel van de remuneratie zou in zodanige vorm worden voldaan, dat dit belastingvrij zou zijn, voorts auto, telefoon, representatiekosten, woning in den Haag of Wassenaar tegen redelijke vergoeding, en vergoeding voor verhuis- en inrichtingskosten; dat Zwolsman, ondanks herhaald aandringen, zowel schriftelijk als mondeling, van de zijde van Polak deze niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn werkzaamheden aan te vangen, en in een gesprek van 20 juli 1965, telefonisch door Zwolsman bevestigd op 21 juli, uitdrukkelijk geweigerd heeft hem het overeengekomen honorarium en verdere vergoedingen te voldoen; dat Polak daarop bij aangetekende brief van zijn raadsman van 21 juli 1965 aan Zwolsman de tussen hen bestaande arbeidsovereenkomst heeft opgezegd met onmiddellijke ingang, op grond van niet tijdige uitbetaling van het aan Polak toekomend honorarium; dat Polak mitsdien van Zwolsman heeft te vorderen betaling van de hem toekomende honorarium, tantieme, pensioen bijdrage en verdere emolumenten over de periode van 1 nov. 1964 tot 22 juli 1965, en schadeloosstelling op de voet van de artikelen 1639o en 1639r BW; dat de bedragen daarvan als volgt becijferd kunnen worden:

!

4!

A. Als achterstallige beloning over de periode van 1 nov. 1964 tot 22 juli 1965: 1. honorarium, 8 maanden en 22 dagen ƒ 54 520,56 2. pensioenbijdrage, berekend over 22 dagen ƒ 1 205,38 3. tantieme over 8 maanden en 22 dagen (berekend naar een jaarlijkse tantieme van ƒ 25 000, welk bedrag, gelet op de belangen van Zwolsman, het karakter van de van Polak bedongen prestaties, en de beloning, die Polak elders had kunnen verwerven, als redelijk beschouwd kan worden ƒ 18 173, 52 4. waarde van emolumenten (gedeeltelijke belastingvrijdom, auto, woning) te stellen op ƒ 16 000 per jaar, berekend over 8 maanden en 22 dagen ƒ 11 631,06 B. Als wettelijke schadeloosstelling het bedrag van: 1. honorarium over de periode van 22 juli 1965 tot 1 juli 1966, 11 maanden en 8 dagen ƒ 70 479,44 2. overeengekomen vergoeding wegens niet voortzetting van de dienstbetrekking na 1 juli 1966 ƒ 75 000,¿ 3. pensioenbijdrage over de periode van 22 juli 1965 tot 1 juli 1968 ƒ 58 794,62 4. tantieme over de periode van 22 juli 1965 tot 1 juli 1966 ƒ 23 493,15 Totaal ƒ 313 297,73 dat Polak voorts te vorderen heeft aan wettelijke verhoging wegens vertraging in de uitbetaling van de onder A sub 1, 2 en 3 genoemde bedragen 50 procent van het totaal van deze bedragen, zijnde ƒ 36 949,73; dat in mindering op de door Polak te vorderen bedragen kan valideren een bedrag van ƒ 50 000 door Zwolsman sans prejudice aan Polak voldaan; dat na verweer van Zwolsman de Kantonrechter bij vonnis van 8 aug. 1966, na zich bevoegd te hebben verklaard van de vordering kennis te nemen, aan Polak zijn vordering heeft ontzegd; dat de Kantonrechter daarbij, voor zover thans nog van belang heeft overwogen: 2 'dat Zwolsman tot verweer aanvoert dat tussen partijen geen overeenkomst tot stand gekomen is; 3 dat Zwolsman in dit verband aanvoert dat partijen wel met elkaar hebben onderhandeld, doch dat deze onderhandelingen niet met het afsluiten van een definitieve overeenkomst zijn geeindigd omdat over bepaalde voorwaarden geen wilsovereenstemming tussen partijen is tot stand gekomen; 4 dat tussen partijen vaststaat dat Polak nimmer werkzaamheden voor Zwolsman heeft verricht, hebbende hij wel zijn diensten aangeboden; dat Polak bij repliek stelt, dat er wel degelijk een arbeidsovereenkomst tussen partijen is tot stand gekomen, en ter staving daarvan 13 produkties aan Ons heeft overgelegd; 6 dat Polak stelt, dat reeds op 25 sept. 1964 tussen partijen een mondelinge overeenkomst is tot stand gekomen; 7 dat Polak Ons overlegt als produktie 1 een afschrift van een brief, die hij op 9 okt. 1964 tot Zwolsman richtte; 8

!

5!

dat Polak in deze brief stelt dat het hem goed lijkt vast te leggen hetgeen hij met Zwolsman op vrijdag 25 sept. — behoudens nadere aanvulling — is overeengekomen; 9 dat echter uit dit schrijven blijkt dat er nog vele details geregeld zouden moeten worden alvorens de onderhandelingen tussen partijen zouden kunnen worden afgerond. Zo blijkt uit deze brief dat het winstaandeel nog nader geregeld zou moeten worden de kwestie van de woning, de kwestie van de kantoorruimte, de kwestie van de pensioenbijdrage en de kwestie van de auto; 10 dat Polak Ons als produktie 2 heeft overgelegd een notitie bestemd voor wijlen Dr. P Rijkens, waarin Polak eveneens een resume geeft van wat er — althans naar zijn mening — tussen partijen is overeengekomen; 11 dat uit deze produktie blijkt dat Zwolsman eerst als honorarium heeft genoemd de som van ƒ 50 000 en, indien geen continuatie zou plaats vinden na 1 jaar werkzaamheid, gedurende de 2 volgende jaren een som van ƒ 25 000 heeft aangeboden; de notitie gaat dan als volgt verder: 'vervolgens — toen ik dit, mede in verband met andere aanbiedingen, te laag vond — heeft de heer Zwolsman zijn voorstel gewijzigd in ƒ 75 000 per jaar. Dit heb ik in principe geaccepteerd, doch mijn terloopse opmerking dat dan ook de beide volgende jaren naar rato moesten worden verhoogd, is wegens tijdnood niet meer afgehandeld. Ik zou dus ad b. willen voorstellen: bij niet-continuatie nog 2 jaar een uitkering van elk ƒ 37 500. Zoals U zult zien betekent dit in wezen, dat de heer Zwolsman zich engageert voor volle 2 jaar, zij het uitbetaald over 3 jaar. De heer Zwolsman had toegezegd mij een nadere schriftelijke vastlegging te doen toekomen. Aangezien dit niet is geschied, heb ik dit zelf, voor zover mogelijk, op 9 okt. 1964 gedaan. Het 2de punt dat niet meer behandeld kon worden is de kwestie van de pensioenregeling.' 12 dat uit deze produktie naar voren komt dat er op dat moment zelfs over het salaris en hetgeen er zou moeten gebeuren indien de samenwerking tussen partijen na 1 jaar verbroken zou worden, nog geen volledige overeenstemming bestond; dat hetzelfde geldt voor de kwestie van de pensioenregeling; 15 dat produktie 4 is een brief die Polak op 27 jan. 1965 aan Zwolsman schreef; 16 dat hetgeen Polak hier schrijft onder punt 1. Adviseurschap op pagina 1 van genoemde brief, duidelijk maakt dat zelfs de figuur van zijn contractspartner nog niet voor Zwolsman vaststond, immers Polak schrijft: 'formeel moeten wij ons nog nader beraden hoe wij dit het beste in het vat gieten. Sluit ik immers de verbintenis contractueel af met U persoonlijk (waartegen ik op zichzelf geen enkel bezwaar heb), dan is dat voor U vermoedelijk fiscaal nadelig in zover U die kosten niet kunt aftrekken. Denkbaar zijn andere vormen, zoals b.v. een verbintenis met de Zwolsman Groep NV, de Zwolsman-Stichting, de Grondbriefbank of de VVC' 17 dat ook uit deze brief weer blijkt dat zaken als pensioenbijdrage, winstaandeel, woning, kantoorruimte en auto, nog niet tussen partijen geregeld waren; 18 dat produktie 5 is een voor akkoord geparafeerde opstelling, waaruit zou kunnen worden afgeleid dat partijen althans ten aanzien van het salaris in principe tot overeenstemming waren gekomen; 19 dat deze opstelling is gedateerd 28 jan. 1965; 21 dat produktie 8 is een brief, die Polak op 14 maart 1965 aan Zwolsman schreef; 22 dat Ons opvalt dat Polak in deze brief o.m. het volgende stelt:

!

6!

'dat wij nu ongeveer een jaar al met elkander aan het praten zijn; dat U mij een keer of vijf op het nippertje hebt moeten laten afzeggen; dat gehouden besprekingen vrijwel steeds moesten worden afgebroken, omdat U of andere afspraken te kort er na gemaakt had of zelf weer weg moest; dat er nog altijd te veel punten hangende zijn en ik dus niet aan de slag kan gaan;' 23 dat uit deze laatste zin duidelijk blijkt dat er, ook naar de mening van Polak zelf, op dat moment nog geen definitieve overeenkomst tot stand was gekomen; 24 dat produktie 10 is een schrijven, gedateerd 25 juni 1965, door Polak gericht aan mej. P Zwolsman; 25 dat Polak in deze brief aan de geadresseerde mededeelt dat hij woensdag 26 mei, na maandenlang aandringen, wederom een bespreking met Zwolsman heeft gehad. Polak geeft in deze brief het volgende verslag van deze bespreking: '1. De heer Zwolsman zou zich, naar hij enige malen verzekerde, beslist houden aan alle met mij sedert het voorjaar 1964 getroffen afspraken. De met mij destijds getroffen overeenkomst ging definitief door en wel in een in de te houden vergadering van commissarissen van begin juni vast te leggen vorm. 2. Op 16 juni daaropvolgend zou mij definitief door de heer Zwolsman worden medegedeeld welke positie mij in het gereorganiseerde concern zou worden aangeboden. 3. Die vastgestelde bespreking van 16 juni te 4 uur 's-middags zou door hem niet worden afgezegd. 4. De heer Zwolsman zou mij inmiddels een al enige malen eerder door hem toegezegde schriftelijke bevestiging van een en ander doen toekomen. 5. De heer Zwolsman zou mij — voorlopig prive — de mij op grond van mijn vaste aanstelling per 1 nov. 1964 toekomende ƒ 50 000 omgaand op mijn rekening bij Pierson Den Haag doen overmaken. Deze schriftelijke bevestiging mocht ik voor de volgende bespreking evenwel niet ontvangen, evenmin, wat momenteel voor mij belangrijker is, de beloofde remise. Op 16 juni j.l. wachtte ik tevergeefs ten kantore van 4 uur 's middags tot na 5.30 uur. Te circa 17.45 deelde de secretaresse, Mej. Mattheus, mij mede, dat de bespreking niet kon doorgaan;' 26 dat ook uit dit resume, dat Polak geeft van de tussen partijen gehouden bespreking op 26 mei, blijkt, dat er ook op dat moment nog geen definitieve overeenkomst tussen partijen was tot stand gekomen; 27 dat, naar Onze overtuiging, uit dit alles blijkt, dat de door Polak gestelde overeenkomst tussen partijen niet op 25 sept. 1964 is totstand gekomen, noch op een later tijdstip; 28 dat de overige produkties hier geen bespreking behoeven; 29 dat tussen partijen vaststaat, dat Polak bij brief van zijn raadsman, gedateerd 21 juli 1965 aan Zwolsman de naar Polak's mening tussen partijen bestaande dienstbetrekking heeft opgezegd op grond van een dringende reden, hierin bestaande, dat Zwolsman nalaat aan Polak het bedongen loon uit te betalen; 30 dat uit de Ons overgelegde produkties blijkt dat partijen het hoogstens over een van de voorwaarden, te weten de beloning in geld, eens zijn geworden; 31

!

7!

dat ook Polak zelf de overeenkomst nog niet perfekt achtte, gelijk blijkt uit de hierboven geciteerde gedeelten van zijn brieven, waarbij Wij in het bijzonder waarde hechten aan hetgeen Polak schrijft in zijn brief van 14 maart 1965, hierboven geciteerd, en waarin hij stelt: 'dat er nog altijd te veel punten hangende zijn en ik dus niet aan de slag kan gaan'; 32 dat indien tussen partijen een overeenkomst zou zijn tot stand gekomen, regelende alle details, waarop Polak meer malen bij Zwolsman heeft aangedrongen, te weten pensioen, huis, auto, kantoorruimte, alsmede regelende de figuur van zijn contractspartner, een dergelijke overeenkomst naar Ons oordeel zou zijn geweest een arbeidsovereenkomst en geen overeenkomst tot het verrichten van enkele diensten, gelijk Zwolsman stelt; 34 dat Wij op de hierboven uiteengezette gronden, van oordeel moeten zijn dat een definitieve overeenkomst — gelijk Polak in zijn inleidend verzoekschrift omschrijft — tussen partijen niet tot stand gekomen is; dat Polak van het vonnis van de Kantonrechter hoger beroep heeft ingesteld bij de Rb. te 's-Gravenhage; dat de Rb., na bij vonnis van 20 febr. 1967 een compartie van partijen te hebben gelast, bij vonnis van 12 juni 1967 het vonnis van de Kantonrechter heeft bekrachtigd; dat de Rb. daarbij heeft overwogen: 2. 'dat thans de vraag aan de orde komt of bewezen is dat die arbeidsovereenkomst is tot stand gekomen, op welke vraag de Kantonrechter overeenkomstig het verweer van Zwolsman ontkennend heeft geantwoord, terwijl Polak als enige grief tegen het vonnis aanvoert dat deze beslissing onjuist, immers bedoeld bewijs wel geleverd is; 3. 'dat Polak tot staving hiervan een aantal bescheiden in het geding heeft gebracht, waarvan de inhoud, voor zover van belang geacht, in het beroepen vonnis is behandeld en hieronder voor zover nodig eveneens onderwerp van bespreking zal vormen; 4. 'dat, naar vaststaat, partijen en de heer Rijkens, een der leidende functionarissen van Zwolsman, op 25 sept. 1964 over deze aangelegenheid een onderhoud hebben gehad, waarop betrekking hebben een brief d.d. 9 okt. 1964 van Polak aan Zwolsman (produktie 1) en een door Polak opgestelde aan de heer Rijkens gezonden notitie d.d. 10 okt. 1964 (produktie 2); 5. 'dat de Kantonrechter in zijn vonnis aan deze beide produkties overwegingen heeft gewijd, neergelegd in het 9e tot en met 13e 'dat' in rechte, waarnaar de Rb. verwijst en waarmede zij zich verenigt, behoudens dat zij niet juist acht de overweging van de Kantonrechter dat volgens die produkties ook over het salaris nog geen overeenstemming bestond; 6. 'dat Polak nu stelt dat de overweging des Kantonrechters dat blijkens deze stukken er nog vele details geregeld zouden moeten worden — zoals woning, kantoorruimte, pensioenbijdrage, auto, uitkering in geval van tussentijdse verbreking der samenwerking — op zich zelf juist is, maar dat dit geenszins afdoet aan de overeenkomst met betrekking tot de andere meer essentiele punten, in verband waarmede Polak in het algemeen betoogt dat een overeenkomst is tot stand gekomen zodra tussen de partijen definitieve wilsovereenstemming bestaat, en wel met betrekking tot de onderwerpen, waarop deze wilsovereenstemming betrekking heeft; 7. 'dat de Rb. dit standpunt in zijn algemeenheid niet deelt, daar als fundamentele regel moet gelden dat voor de totstandkoming van een overeenkomst nodig is overeenstemming tussen partijen over het geheel hunner prestaties, al betekent dit niet dat steeds de inhoud der overeenkomst tot in bijzonderheden geregeld moet zijn; 8.

!

8!

'dat, indien in het onderhavige geval wat de diverse bestanddelen van het loon betreft nog slechts overeenstemming bestond over het eigenlijke salaris, Polak alleen daaraan, hoezeer het salaris het belangrijkste was, geen rechten kon ontlenen; 10. 'dat gelijk Polak stelt de bespreking tussen partijen in jan. 1965 is voortgezet en Polak in zijn als produktie 4 overgelegd schrijven d.d. 27 jan. 1965 zegt te willen trachten de substantie der diverse besprekingen vast te leggen, welke brief de Rb. thans met de cijferopstelling d.d. 28 jan. 1965 (produktie 5), die daarvan een bijlage was, zal behandelen (een van beide data moet fout zijn, al doet dit niet ter zake); 11. 'dat uit deze door Polak opgestelde cijferopstelling, welke door hem aan Zwolsman is voorgelegd en door deze op een onderdeel na voor akkoord is getekend, blijkt dat partijen het toen wat de loonprestatie betreft geheel eens waren over het eigenlijke salaris en over de vergoeding aan Polak gedurende 2 jaren toe te kennen indien Zwolsman de relatie na 30 juni 1966 niet zou wensen voort te zetten; 12. 'dat Polak bezwaar maakt tegen de mening van de Kantonrechter dat ook uit produktie 4 weer blijkt dat zaken als pensioenbijdrage, winstaandeel, woning, kantoorruimte en auto nog niet tussen partijen geregeld waren; 13a. 'dat, wat de pensioenbijdrage (niet pensioen) betreft, het hiervoor door Polak op de cijferopstelling voorgestelde bedrag van ƒ 20 000 per jaar door Zwolsman is aanvaard behalve over het eerste tijdvak (1 nov. 1964 tot 1 juli 1965), waarvoor Polak ƒ 15 000 had ingevuld, welk bedrag, naar tussen partijen vaststaat, door Zwolsman niet werd aanvaard en daarom werd doorgestreept, stellende Polak niet zich hiermede akkoord te hebben verklaard; b. dat integendeel Polak hierop in produktie 4 heeft gereageerd met het voorstel deze schrapping te beperken tot de laatste maanden van 1964 en dus de bijdrage te handhaven over het 1ste halfjaar 1965, derhalve tot een bedrag van ƒ 10 000; c. dat Polak nu wel stelt dat Zwolsman dit voorstel nimmer heeft afgewezen, doch hieruit naar het oordeel der Rb. niet tot zijn aanvaarding daarvan mag worden geconcludeerd, zeker niet gelet op het verdere verloop van zaken, dat zich volgens Polak kenmerkte door gebrek aan medewerking van Zwolsman om tot verder contact te komen; da dat Polak ook niet stelt en evenmin blijkt dat hij dit bedrag later heeft prijsgegeven, althans niet voordat het contract tussen partijen definitief verbroken was; 14a. 'dat, wat er zij van de vraag of en in hoeverre sommige punten later geregeld kunnen worden, voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst in elk geval, behoudens het (niet ter zake doende) geval van art. 1637q BW, als vereiste moet worden gesteld dat er overeenstemming is over het vaste geldloon, waartoe in dit geval de pensioenbijdrage zonder twijfel behoorde; b. dat hierover, zoals uit het bovenstaande volgt, bepaaldelijk een verschil, tot het niet te verwaarlozen bedrag van ƒ 10 000, is blijven bestaan, welke leemte niet door toepassing der beginselen van goede trouw en billijkheid zouden kunnen worden aangevuld, zodat aan gemeld vereiste niet is voldaan; 15. 'dat reeds hierom de arbeidsovereenkomst niet gezegd kan worden te zijn tot stand gekomen, doch de Rb. nog op enige andere punten wil ingaan; 16a. 'dat Polak in het vervolg van de brief (produktie 4) mededeelt dat Zwolsman verklaard heeft, dat een deel van Polak's remuneratie vrij van belasting zou worden genoten, waarop Polak laat volgen dat dit te zijner tijd nog nader gepreciseerd moet worden, dat hij dit uiteraard wel een belangrijk onderdeel vindt en zich voorbehoudt daarop terug te komen, terwijl hij tevens in herinnering brengt dat Zwolsman hem een redelijk aandeel in de winst heeft toegezegd, waaraan Polak toevoegt dat hij de vaagheid in deze beide afspraken momenteel weloverwogen accepteert in de overtuiging dat deze in de toekomst wel op een billijke wijze zullen worden gehonoreerd;

!

9!

b. dat met dergelijke door Polak zelf als vaag betitelde afspraken deze loonbestanddelen, waarmede blijkens de specificatie van Polak's vordering belangrijke bedragen (voor tantieme wordt ƒ 25 000 per jaar gevorderd) gemoeid konden zijn, aan het vereiste van bepaaldheid of bepaalbaarheid niet was voldaan, hetgeen ten aanzien van eerstgemelde vergoeding zonder meer duidelijk is, terwijl wat het tantieme betreft, men stuit op de moeilijkheid dat niet alleen geen percentage is genoemd, doch, gelet op Polak's stelling dat hij adviseur van Zwolsman zou worden, de vraag rijst op welke (over)winst het tantieme betrekking zou hebben; c. dat dus inderdaad deze vergoedingen niet geregeld waren, nog daargelaten dat Zwolsman de gestelde afspraken ontkent; 17. 'dat ten aanzien van de woning in de brief van 27 jan. 1965 melding wordt gemaakt van een toezegging van Zwolsman om voor Polak de hand te leggen op een aan zijn tegenwoordige behuizing enigermate gelijkwaardige woning, blijkende echter nog uit deze brief noch op andere wijze of dit beschikbaar stellen gepaard zou gaan met vrijstelling van huur casu quo tot welk bedrag zodat ook hier niet van een behoorlijke regeling gesproken kan worden; 18a. 'dat Zwolsman er voorts op heeft gewezen dat nog niet vaststond wie Polak's contractspartner zou worden, hetgeen de Kantonrechter in de 16e rechtsoverweging onder aanhaling van een passage uit Polak's brief onderschrijft; b. dat Polak hiertegen onder meer opwerpt dat de besprekingen en briefwisseling met Zwolsman waren gevoerd, dat Zwolsman de man was die de zaak uiteindelijk aanging en dat de bedoeling was dat Polak Zwolsman zou adviseren met betrekking tot zijn privebelangen, doch de Rb. opmerkt dat deze omstandigheden niet inhouden, dat, indien Polak met een ander dan Zwolsman zou hebben gecontracteerd, daaruit dan toch voor Zwolsman en niet voor die andere rechten en verplichtingen zouden zijn voortgesproten; c. dat de vraag met wie Polak zou contracteren (van overnemen door een der genoemde rechtspersonen van een reeds door Zwolsman met Polak gesloten overeenkomst wordt in de brief niet gesproken) derhalve niet slechts formele doch ook materiele betekenis had; d. dat ook het feit dat nog niet zeker was met wie Polak zou contracteren aantoont dat de zaak nog niet tussen partijen was beklonken; 20a. 'dat de Rb. volledigheidshalve opmerkt, dat zij ook juist acht de overwegingen in het vonnis a quo betreffende het daarin weergegeven gedeelte uit een brief van Polak aan Zwolsman d.d. 14 maart 1965 (produktie 8);— b. dat Polak van de in die brief voorkomende mededeling: 'dat er nog altijd te veel punten hangende zijn en ik dus niet aan de slag kan gaan' in zijn memorie van hoger beroep een uitleg geeft, die de Rb. niet kan aanvaarden en zij uit die mededeling in verband met de verdere inhoud van die brief niet anders kan lezen dan dat de bedoelde nog te regelen punten betrekking hebben op de tussen partijen te sluiten overeenkomst; 21. 'dat in het standpunt dat de zaak nog niet rond was — het wordt ten overvloede opgemerkt — ook past dat er nog geen contract was opgemaakt, zelfs niet in concept, terwijl toch bij een positie van de importantie als de onderhavige, waarvoor vrij veel onderwerpen geregeld moesten worden, een contract, hoezeer niet vereist, alleszins voor de hand ligt en dan ook gebruikelijk is, kunnende de brieven van Polak waarin hij zegt de gesprekken met Zwolsman te bevestigen daarvoor niet in de plaats treden en de nietbeantwoording hiervan door Zwolsman niet als zijn instemming daarmede gelden, te minder indien hij de persoon is als in de appelmemorie beschreven; 22.

!

10!

'dat tenslotte nog aandacht verdient dat met het standpunt dat partijen het voldoende eens waren om een arbeidsovereenkomst aanwezig te achten, zich ook de feitelijke situatie, die deze was, dat Zwolsman zich niettegenstaande Polak's aandringen bij voortduring onbetuigd liet, terwijl maand na maand is verstreken zonder dat Polak door Zwolsman in de gelegenheid werd gesteld zijn werkzaamheden aan te vangen en zonder dat hem enig salaris werd uitbetaald, moeilijk in overeenstemming laat brengen; 23. 'dat de Rb. volledig begrip heeft voor Polak's klacht dat Zwolsman hem zo lang op sleeptouw heeft gehouden, blijkende overigens dat Zwolsman dit zelf ook wel beseft, getuige zijn opmerking dat hij zich bereid heeft verklaard billijkheidshalve ƒ 50 000 aan Polak te betalen omdat de onderhandelingen zo lang hadden gelopen en zonder resultaat waren gebleven ( al ontkent Polak dat dit het motief tot die betaling is geweest), doch deze omstandigheid niet van belang is voor de vraag of de arbeidsovereenkomst haar beslag heeft gekregen;;' O. dat Polak het vonnis van de Rb. bestrijdt met het navolgende middel van cassatie: 'S. van het recht, in het bijzonder van de artt. 1349, 1356, 1374, 1375, 1637a BW, en verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid ten gevolge heeft. De Rb. heeft het vonnis van de Kantonrechter, waarbij aan Polak zijn vordering werd ontzegd, bekrachtigd, op grond van onder andere de in het eindvonnis opgenomen overwegingen, waarnaar hier wordt verwezen. De Rb. heeft daarbij geoordeeld dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst was tot stand gekomen. Deze beslissing van de Rb., met de daaraan ten grondslag liggende motivering, is onjuist; 1. (ad rechtsoverweging 6, 7 van het vonnis). Ten onrechte stelt de Rb. als fundamentele regel, dat voor de totstandkoming van een overeenkomst nodig is overeenstemming tussen partijen over het geheel hunner prestaties, al betekent dit niet — aldus de Rb. — dat steeds de inhoud van de overeenkomst tot in bijzonderheden geregeld moet zijn. Een overeenkomst komt tot stand wanneer tussen partijen overeenstemming omtrent enige verbintenis is bereikt. Van dat ogenblik af kunnen partijen zich niet zonder een (enige) geldige reden aan deze verbintenis(sen) onttrekken. Of partijen daarnaast nog andere verbintenissen aangaan tot, wat de Rb. noemt 'het geheel hunner prestaties' is bereikt, is in dit verband niet relevant. In het onderhavige geval was tussen partijen een overeenkomst, en wel een arbeidsovereenkomst, tot stand gekomen, nu overeenstemming bestond aangaande de essentialia daarvan, te weten datum van ingang, en duur van de dienstbetrekking, aard van de te verrichten werkzaamheden en beloning in geld, en bovendien nog aangaande pensioenbijdrage — behoudens een detail, waarover hierna onder 2 — en vergoeding te betalen bij voortijdige beeindiging van de dienstbetrekking, alsmede omtrent het beginsel van ter beschikking stelling van een auto, woning en winstaandeel. Dat overeenstemming hieromtrent bestond staat ten processe vast, althans is dit zo gesteld en door de Rb. in het midden gelaten. Aan het vorenstaande doet niet af, dat partijen, uitdrukkelijk of stilzwijgend, aan haar wilsovereenstemming het voorbehoud kunnen verbinden, dat daaruit voor haar geen verbintenissen zullen voortvloeien, indien niet ook aangaande andere punten (verbintenissen) overeenstemming bereikt wordt. De Rb. heeft echter niet onderzocht, of dit geval zich in casu had voorgedaan, terwijl Polak het standpunt had ingenomen, dat dit niet het geval was, en zich had beroepen op zijn herhaalde schriftelijke mededelingen aan Zwolsman door deze niet, althans niet alle en niet in schriftelijke vorm, weersproken, houdende dat een overeenkomst (definitief) was tot stand gekomen. 2. (ad rechtsoverweging 13–15 van het vonnis). In het geheel van de tussen partijen bereikte wilsovereenstemming, zoals deze na de besprekingen van jan. 1965 bestond, is een gebrek (voorlopig) aan overeenstemming over een bedrag van ƒ 10 000 als pensioenbijdrage over het eerste halfjaar 1965 — terwijl over de pensioenbijdrage over drie volgende jaren wel overeenstemming bestond — niet van zodanig belang, dat dit aan de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst in de weg zou kunnen staan. Het

!

11!

valt niet in te zien, waarom de al of niet verschuldigdheid van dit bedrag niet uiteindelijk bepaald zou kunnen worden met inachtneming van de omstandigheden naar billijkheid, als voorgeschreven in art. 1637q BW. In elk geval stond het aan Zwolsman niet vrij, al was op dit punt nog geen overeenstemming bereikt, zich op het standpunt te stellen dat er geen enkele overeenkomst bestond, en kon Polak — gelijk hij heeft gedaan — wegens onrechtmatige beeindiging van de dienstbetrekking schadeloosstelling vorderen, zich daarbij beperkend tot die bedragen, waarover partijen, ook volgens de Rb., het wel eens waren geworden. 3. (ad rechtsoverweging 16 van het vonnis). Van een gebrek aan overeenstemming omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst kan niet worden gesproken op deze grond, dat Zwolsman aan Polak toezeggingen had gedaan omtrent belastingvoordelen en een winstaandeel, welke toezeggingen te vaag zouden zijn. Enerzijds gelden voor deze toezeggingen dezelfde mogelijkheden tot concretisering als hiervoor onder 2) vermeld, anderzijds had Polak, naar de Rb. zelf overweegt, de vaagheid in deze afspraken weloverwogen geaccepteerd, zodat van een gebrek aan wilsovereenstemming dienaangaande geen sprake kan zijn. 4. (ad rechtsoverweging 17 van het vonnis). Ten aanzien van de toezegging van Zwolsman aan Polak voor deze de hand te leggen op een aan zijn tegenwoordige behuizing enigermate gelijkwaardige woning gelden overeenkomstige overwegingen als hiervoor onder 2) vermeld. 5. (ad rechtsoverweging 18 van het vonnis)). Aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen Polak en Zwolsman staat niet in de weg, dat de mogelijkheid was opengelaten, dat uiteindelijk een andere (rechts) persoon met Polak zou contracteren, tegen welke mogelijkheid (namelijk van het sluiten van een nieuwe overeenkomst ter vervanging van die welke met Zwolsman was tot stand gekomen) Polak in beginsel geen bezwaren had geopperd. De overwegingen van de Rb. volgens welke deze mogelijkheid zou aantonen, dat tussen Polak en Zwolsman de zaak nog niet was beklonken, zijn niet duidelijk en niet begrijpelijk. 6. (ad rechtsoverweging 20 van het vonnis). Ook al leest men, met de Rb., in de brief van 14 maart 1965 van Polak aan Zwolsman, dat er nog te veel punten hangende zijn, betrekking hebbende op de tussen partijen te sluiten — of: gesloten — overeenkomst, dan dat Polak aan de slag zou kunnen gaan, dan staat dit niet er aan in de weg, dat tussen partijen op dat ogenblik reeds een arbeidsovereenkomst was tot stand gekomen, zij het dat deze wellicht nog nader gepreciseerd diende te worden. 7. (ad rechtsoverweging 21 van het vonnis). Onjuist en onduidelijk is voorts waarom de bevestigingen van Polak aan Zwolsman gevolgd door niet beantwoording daarvan door deze laatste, niet in de plaats zouden kunnen treden van een (schriftelijk) contract, en waarom de niet beantwoording als voormeld door Zwolsman niet als zijn instemming zou kunnen gelden, aangezien bindende wilsovereenstemming ook kan volgen uit het zwijgen van een der partijen op mededelingen van de ander. 8. (ad rechtsoverweging 22 van het vonnis). De door de Rb. in rechtsoverweging 22 vermelde feitelijke situatie kan niet afdoen aan een wilsovereenstemming met betrekking tot een arbeidsovereenkomst, die tussen partijen eenmaal haar beslag heeft gekregen.;' Aangaande dit middel: O. dat de in het eerste onderdeel van het middel vervatte stelling dat een overeenkomst reeds tot stand is gekomen, wanneer tussen partijen overeenstemming omtrent enige verbintenis is bereikt, ten aanzien van overeenkomsten als de onderhavige, bij het tot stand komen waarvan een aantal onderling samenhangende verbintenissen moet worden geregeld, in haar algemeenheid niet kan worden aanvaard; dat de vraag of ten aanzien van zulk een overeenkomst overeenstemming omtrent een of meer onderdelen een overeenkomst doet ontstaan zolang omtrent andere onderdelen

!

12!

nog geen overeenstemming bestaat, afhankelijk is van de bedoeling van partijen, zoals deze op grond van de betekenis van hetgeen wel en niet geregeld is, van het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen en van de verdere omstandigheden van het geval moet worden aangenomen; dat voorts om in een geval waarin de tussen partijen bereikte overeenstemming ten aanzien van de regeling van haar verhouding leemten laat bestaan, te kunnen aannemen dat een overeenkomst is tot stand gekomen, in ieder geval nodig is dat aan de hand van de bedoeling van partijen en zo nodig van de wet, in het bijzonder van de artt. 1374 en 1375 BW, kan worden vastgesteld, waarin ten aanzien van hetgeen zij niet geregeld hebben haar verbintenissen bestaan; O. dat uit hetgeen de Rb. heeft vastgesteld blijkt dat partijen het, wat de loonprestatie betreft, geheel eens waren over het eigenlijke salaris en over de vergoeding aan Polak gedurende 2 jaren toe te kennen, indien Zwolsman de relatie na 30 juni 1968 niet zou wensen voort te zetten, doch dat hun verder onderhandelen geen volledige overeenstemming heeft opgeleverd ten aanzien van de pensioenbijdrage welke Zwolsman ten behoeve van Polak zou betalen; dat de Rb. heeft geoordeeld dat het verschil dat te dien aanzien tussen partijen is blijven bestaan, een niet te verwaarlozen bedrag betrof en in het geheel van hetgeen tussen partijen moest worden geregeld een leemte heeft laten bestaan welke niet door de toepassing der beginselen van goede trouw kan worden aangevuld; dat de Rb. heeft geoordeeld dat reeds hierom de arbeidsovereenkomst niet gezegd kan worden tot stand te zijn gekomen; dat dit oordeel in het tweede onderdeel van het middel tevergeefs wordt aangevallen, daar het berust op een waardering van feitelijke omstandigheden die in cassatie niet voor toetsing vatbaar is; O. dat hieruit volgt dat het eerste en het tweede onderdeel van het middel falen, terwijl ook de volgende onderdelen van het middel niet tot cassatie kunnen leiden omdat zij zich richten tegen beslissingen die slechts ten overvloede zijn gegeven; Verwerpt het beroep; Veroordeelt eiser in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen aan de zijde van verweerder tot op deze uitspraak begroot op ƒ 67,50 aan verschotten en ƒ 1000 voor salaris. Conclusie ConclusieAdv.-Gen. Mr. Berger Eiser tot cassatie (verder te noemen : Polak) heeft zich bij inleidend verzoekschrift gewend tot de Ktr. en heeft de veroordeling gevorderd van de verweerder in cassatie (verder te noemen: Zwolsman) tot betaling van een bedrag van ƒ 300 247,46 door Zwolsman aan Polak verschuldigd ter zake van honorarium, pensioenbijdrage, tantieme en emolumenten, verhoogd met de wettelijke schadeloosstelling en verminderd met een gedane betaling van ƒ 50 000. Polak heeft daartoe gesteld, dat pp. op 25 sept. 1964 een mondelinge overeenkomst hebben gesloten krachtens welke Polak m.i.v. 1 nov. 1964 als adviseur in dienst zou treden van Zwolsman tegen een honorarium van ƒ 75 000 per jaar en voorts op voorwaarden als nader vastgesteld of nog vast te stellen, dat pp. in jan. 1965 de voorwaarden van deze dienstbetrekking nader hebben geregeld, dat Zwolsman Polak echter niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn werkzaamheden aan te vangen, dat Zwolsman in juli 1965 uitdrukkelijk heeft geweigerd aan Polak honorarium en verdere vergoedingen te voldoen en dat Polak op 21 juli 1965 deswege de overeenkomst met Zwolsman met onmiddellijke ingang heeft opgezegd. De Ktr. heeft — voor zover thans nog van belang — aan Polak zijn vordering ontzegd op grond, dat naar zijn oordeel de door Polak gestelde overeenkomst, tussen pp. niet op 25 sept. 1964 is tot stand gekomen noch op een later tijdstip. In hoger beroep heeft Polak als enige grief tegen het vonnis van de Ktr. aangevoerd: 'Ten onrechte heeft de Ktr. de arbeidsovereenkomst niet bewezen geoordeeld en op die grond de vordering ontzegd.'

!

13!

In het bestreden vonnis heeft de Rb. naar aanleiding van deze grief aan de hand van de door Polak overgelegde bescheiden onderzocht of de totstandkoming van de door Polak tot grondslag van zijn vordering gestelde overeenkomst was bewezen, doch is met de Ktr. op grond van de uitkomst van dit onderzoek tot de beslissing gekomen, dat dit bewijs niet was geleverd, weshalve de Rb. het vonnis van de Ktr. heeft bekrachtigd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen richt zich het middel. Ik meen met de geeerde pleiter voor Zwolsman te moeten vooropstellen, dat de door de Rb. in het bestreden vonnis naar aanleiding van de tegen het vonnis van de Ktr. aangevoerde grief gegeven overwegingen en de daarop berustende beslissing, dat de door Polak gestelde overeenkomst niet is bewezen, zijn van feitelijke aard en derhalve in cassatie onaantastbaar, ook wat de redengeving betreft. Reeds hierom zal het cassatiemiddel niet kunnen slagen. Het eerste onderdeel van het middel richt zich tegen r.o. 7 van het bestreden vonnis, waarin de Rb. tegenover de in r.o. 6 weergegeven stelling van Polak, dat een overeenkomst is totstandgekomen, zodra tussen pp. definitieve wilsovereenstemming bestaat, en wel met betrekking tot de onderwerpen, waarop deze wilsovereenstemming betrekking heeft, overweegt, dat zij dit standpunt in zijn algemeenheid niet deelt, daar als fundamentele regel moet gelden dat voor de totstandkoming van een overeenkomst nodig is overeenstemming tussen pp. over het geheel hunner prestaties, al betekent dit niet dat steeds de inhoud der overeenkomst tot in de bijzonderheden geregeld moet zijn, welke fundamentele regel in het eerste onderdeel van het middel onjuist wordt genoemd, omdat, aldus de steller van het middel, een overeenkomst reeds tot stand komt, wanneer tussen pp. overeenstemming is bereikt omtrent enige verbintenis. Dit laatste nu kan misschien juist zijn, wanneer die verbintenis de enige essentie van de overeenkomst uitmaakt, maar gaat, naar het mij voorkomt, zeker niet op bij wederkerige overeenkomsten, waar toch eerst van een overeenkomst sprake kan zijn bij overeenstemming tussen pp. over hare wederzijdse verbintenissen, welke de beoogde overeenkomst doet ontstaan, zoals de Rb. het juister uitdrukt: over het geheel hunner prestaties, zij het — en hier sluit ik mij eveneens bij de Rb. aan — dat niet steeds de inhoud van de overeenkomst tot in bijzonderheden geregeld moet zijn. In de gewraakte rechtsoverweging distantieerde de Rb. zich, naar mijn mening terecht, van het in r.o. 6 weergegeven standpunt van Polak, dat een overeenkomst tot stand kan komen door wilsovereenstemming met betrekking tot een of meer onderwerpen van de overeenkomst. Wilsovereenstemming met betrekking tot de door pp. beoogde overeenkomst is er in haar geheel of is er niet; zolang zij slechts een of meer onderwerpen van de overeenkomst betreft hebben pp. het stadium van onderhandelingen nog niet verlaten. Ik moge hier volstaan met te verwijzen naar het artikel van Mr. L. Hardenberg, 'De Onderhandeling', WPNR 1967 no. 4969, 4970 en 4971 (in het bijzonder het slot van nummer 14). Nu de Rb. heeft vastgesteld, dat geen overeenkomst tussen pp. tot stand is gekomen, omdat pp. met betrekking tot die overeenkomst geen wilsovereenstemming hebben bereikt, was er voor de Rb. geen aanleiding te onderzoeken of pp. met betrekking tot een of meer onderwerpen van de overeenkomst, ten aanzien waarvan wel wilsovereenstemming zou zijn bereikt, voor haar gebondenheid te dier zake een voorbehoud hebben gemaakt. In onderdeel twee van het middel wordt betwist de beslissing van de Rb., neergelegd in r.o. 14 en r.o. 15, dat het na de in jan. 1965 tussen pp. plaats gehad hebbende onderhandelingen overblijvende geschil tussen pp. over de, naar het oordeel van de Rb., tot het vaste geldloon behorende pensioenbijdrage ten belope van een bedrag van ƒ 10 000 aan de totstandkoming van de door Polak gestelde arbeidsovereenkomst in de weg stond, omdat, aldus dit onderdeel van het middel, de al of niet verschuldigdheid van dit bedrag zou kunnen worden bepaald aan de hand van de omstandigheden naar billijkheid, als voorgeschreven in art. 1637q BW. Dit onderdeel van het middel zal reeds moeten afstuiten op de feitelijke vaststelling van de Rb., dat art. 1637q BW hier niet ter zake is. De Rb. kon zulks ook vaststellen, omdat in dit geding het gesloten zijn van een arbeidsovereenkomst met een — volgens de stellingen van Polak — bepaald loon aan de

!

14!

orde was. Toepasselijkheid van art. 1637q BW komt blijkens zijn bewoordingen eerst in aanmerking als een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen is en daarbij geen bepaald loon is vastgesteld. Nu, zoals de Rb. heeft vastgesteld, er over een der essentialia der overeenkomst: het vaste geldloon, geen wilsovereenstemming tussen pp. bestond, kon Zwolsman zich op het standpunt stellen, dat in het geheel geen overeenkomst tussen pp. was totstandgekomen, weshalve Zwolsman ook niet gebonden was voor die bedragen, waarover pp. het wel eens geworden waren. Alvorens nu nog op de overige onderdelen van het middel in te gaan, wil ik er op wijzen, dat de Rb. in r.o. 15 heeft beslist, dat de door Polak tot grondslag van zijn eis gestelde arbeidsovereenkomst niet gezegd kan worden tot stand te zijn gekomen, omdat, zoals in r.o. 14 wordt overwogen, aan het vereiste voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst, dat er overeenstemming is over het vaste geldloon (behoudens het hier niet ter zake doende geval van art. 1637q BW), niet is voldaan. Waar dus het tegen deze rechtsoverwegingen van de Rb. gerichte onderdeel 2 van het middel faalt missen de overige onderdelen van het middel belang. Doch ook afgezien daarvan worden de onderdelen drie tot en met acht van het middel tevergeefs voorgesteld. Onderdeel drie van het middel mist feitelijke grondslag, omdat de Rb. het gebrek aan overeenstemming omtrent het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet heeft ontleend aan de vaagheid der beweerde toezeggingen van Zwolsman met betrekking tot belastingvoordelen en winstaandeel, maar omdat aan het vereiste van bepaaldheid of bepaalbaarheid van deze belangrijke loonbestanddelen niet was voldaan en deze vergoedingen inderdaad niet geregeld waren, hetgeen, aldus de Rb., voor de belastingvoordelen van zelf spreekt, (omdat daarover niets was besproken), en voor het winstaandeel voortvloeit uit de moeilijkheid,dat noch een percentage was genoemd noch aangegeven op welke winst het aandeel betrekking zou hebben. Met betrekking tot de in onderdeel 4 van het middel bedoelde woning volstaat de Rb. met vast te stellen, dat van een behoorlijke regeling niet kan worden gesproken. Dit komt mij voor te zijn een feitelijke beslissing. Ook de onderdelen vijf en zes van het middel bestrijden, naar mijn mening, tevergeefs zuiver feitelijke vaststellingen en gevolgtrekkingen van de Rb., hetgeen evenzeer geldt voor onderdeel zeven, dat bovendien nog moet worden afgewezen, waar het zich richt tegen een overweging ten overvloede. Onderdeel acht van het middel tenslotte bestrijdt een vermoeden van de Rb. aan de door haar vastgestelde feitelijke situatie ontleend en kan reeds daarom in cassatie niet in aanmerking worden genomen. Ik heb dan ook de eer te concluderen tot verwerping van het beroep met de veroordeling van de eiser tot cassatie in de kosten aan de zijde van de wederpartij op de voorziening gevallen.

!

15!

ECLI:NL:HR:2013:BZ3749 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 14-06-2013 Datum publicatie 14-06-2013 Zaaknummer 11/05049 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:BZ3749 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Spaar/beleggingsproduct (KoersPlan). Leemte in KoersPlanovereenkomsten wat betreft (hoogte van) in te houden premie voor overlijdensrisicoverzekering? Haviltex-maatstaf. Invulling leemte op grond van art. 6:248 lid 1 BW; vaststelling redelijke premie. Beroep op verjaring; art. 3:307 BW. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 74 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248 Vindplaatsen Rechtspraak.nl JOR 2013/213 met annotatie door mr. C.W.M. Lieverse NJB 2013/1550 RvdW 2013/787 RF 2013/61 JONDR 2013/874 NJ 2014/415 met annotatie door J.B.M. Vranken Uitspraak 14 juni 2013 Eerste Kamer 11/05049 TT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: AEGON SPAARKAS N.V.,

!

16!

gevestigd te Den Haag, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer en mr. A.M. van Aerde, tegen 1. STICHTING KOERSPLANDEWEGKWIJT, gevestigd te Eindhoven, 2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats], 3. [Verweerder 3], wonende te [woonplaats], 4. [Verweerster 4], wonende te [woonplaats], VERWEERDERS in cassatie, advocaat: mr. P.S. Kamminga. Eiseres zal hierna ook worden aangeduid als Aegon. Verweerders zullen hierna aangeduid worden als Stichting Koersplandewegkwijt, [verweerder 1], [verweerder 3], [verweerster 4] en gezamenlijk als [verweerder] c.s. en de Stichting c.s. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 202784/HA ZA 05-2186 van de rechtbank Utrecht van 6 juni 2007, 20 februari 2008, 6 augustus 2008 en 13 mei 2009; b. de arresten in de zaken 200.043.825 en 200.047.090 van het gerechtshof te Amsterdam van 2 februari 2010 en 26 juli 2011. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof van 26 juli 2011 heeft Aegon beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Stichting c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor de Stichting c.s. mede door mr. E. Lutjens, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging. De advocaten van Aegon hebben bij brief van 22 maart 2013 op de conclusie gereageerd. De advocaten van de Stichting c.s. hebben bij brief van dezelfde datum op de conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Spaarbeleg Kas N.V. (hierna: Spaarbeleg) - de rechtsvoorgangster van Aegon - was een naamloze vennootschap die onder meer haar bedrijf maakte van het aanbieden van zogenoemde KoersPlanovereenkomsten (ook wel aangeduid als "het KoersPlan"). (ii) In de periode 1989 tot en met 1998 werden KoersPlanovereenkomsten gesloten door middel van rechtstreekse verkoop en via bemiddeling door tussenpersonen. Het KoersPlanproduct werd onder de aandacht van het publiek gebracht door middel van een brochure met informatie over het KoersPlan. Na inzending van een inschrijfformulier door een potentiële deelnemer en acceptatie daarvan door Spaarbeleg, werd door Spaarbeleg een bevestigingsbrief aan de potentiële deelnemer gezonden met als bijlage een namens Spaarbeleg ondertekend KoersPlancertificaat, een exemplaar van de toepasselijke algemene voorwaarden en, vanaf 1996, de productvoorwaarden KoersPlan. Op het

!

17!

certificaat was een ingangsdatum vermeld, doch de deelnemer had de gelegenheid om binnen drie maanden na deze datum alsnog kosteloos van de overeenkomst af te zien. In dat geval werd de reeds betaalde inleg door Spaarbeleg terugbetaald. De brochure, de bevestigingsbrief, het certificaat, de algemene voorwaarden en de productvoorwaarden, zijn jaarlijks door Spaarbeleg aangepast. (iii) [Verweerder 1] heeft in 1994 met Spaarbeleg een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 maart 1994 en eindigend op 1 maart 2015, met een maandelijkse inleg van fl. 300,-- (€ 136,13). [Verweerder 3] heeft in 1992 een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 april 1992 en eindigend op 1 april 2017, met een maandelijkse inleg van fl. 100,-- (€ 45,38). [Verweerder 3] heeft zijn KoersPlanovereenkomst met ingang van 1 februari 2005 inlegvrij gemaakt. [Verweerster 4] heeft in 1990 een KoersPlanovereenkomst gesloten, ingaande op 1 juni 1990 en eindigend op 31 december 2002, met een inleg van fl. 626,22 (€ 284,17) per kwartaal. (iv) In 1998 zijn in de media berichten verschenen naar aanleiding van een advies van de Ombudsman Spaarkasbedrijf met betrekking tot een tegen Spaarbeleg ingediende klacht dat Spaarbeleg onvoldoende informatie had verstrekt over het in rekening brengen van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering en de hoogte van die premie. (v) Op 31 maart 1999 is de Stichting Spaardersbelangen opgericht, die collectief de belangen van houders van met Spaarbeleg gesloten KoersPlanovereenkomsten behartigde. De Stichting Spaardersbelangen heeft samen met de Consumentenbond met Spaarbeleg overleg gevoerd over de overlijdensrisicopremie die Spaarbeleg in mindering bracht op de inleg van de deelnemers aan de KoersPlanovereenkomsten. Dit overleg heeft onder meer erin geresulteerd dat Spaarbeleg de informatievoorziening aan de deelnemers van het KoersPlanproduct heeft uitgebreid, een mogelijkheid heeft ingebouwd om na het verstrijken van 80% van de looptijd van de overeenkomst over te stappen naar een defensiever beleggingsfonds, de afkoopwaarde van de overeenkomst heeft verbeterd en de premie van de overlijdensrisicopremie heeft verlaagd met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 1996. (vi) Naar aanleiding van intensief overleg tussen Spaarbeleg en de Ombudsman verzekeringen in 2004 en 2005, heeft Spaarbeleg in mei 2005 wederom het KoersPlanproduct aangepast. Deze aanpassing hield in dat de premie van de overlijdensrisicoverzekering met terugwerkende kracht tot de ingangsdatum van de overeenkomsten is gemaximeerd tot 17% van de inleg en dat het bedrag dat hierboven was betaald, alsnog werd belegd, als ware het gemaximeerde tarief al vanaf de aanvang van de overeenkomst van toepassing. Daarnaast is per 1 januari 2006 de premie van de overlijdensrisicoverzekering van alle lopende overeenkomsten verlaagd met 10%, zodat de maximale premie vanaf die datum 15,3% van de inleg bedraagt. (vii) De Stichting is opgericht op 21 februari 2005 en heeft blijkens haar statuten als doel: (a) door minnelijk overleg of desnoods door een juridische procedure compensatie van Aegon te verkrijgen voor geleden schade, en (b) het verrichten van alle verdere handelingen, die met het vorenstaande in de ruimste zin verband houden of daartoe bevorderlijk zijn. (viii) De Stichting heeft aan personen die een KoersPlanovereenkomst hebben gesloten met Spaarbeleg de mogelijkheid geboden zich bij haar in te schrijven als geregistreerd belanghebbende tegen betaling van € 75,00. De Stichting heeft ter griffie van de rechtbank in eerste aanleg een cd-rom gedeponeerd met een overzicht van alle bij haar geregistreerde personen. (ix) De Stichting heeft aan Capital Consult & Coaching B.V. (hierna: Capital Consult) opdracht gegeven een onderzoek in te stellen naar de door Spaarbeleg in de brochures over het KoersPlan genoemde voorbeeldrendementen over de jaren 1989 tot 1999. De resultaten van dit onderzoek zijn door Capital Consult vastgelegd in een rapport, dat onderwerp is geweest van besprekingen tussen de Stichting en Spaarbeleg, voor het eerst op 2 maart 2005. (x) De eerste bespreking heeft geresulteerd in een aanpassing van het rapport van Capital Consult. Tussen Spaarbeleg en de Stichting hebben vervolgens diverse besprekingen plaatsgevonden, die niet hebben geleid tot een minnelijke regeling.

!

18!

3.2 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat: (1) ten aanzien van de KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 geen wilsovereenstemming bestond tussen Spaarbeleg en de deelnemer ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering; (2) de poliswaarde van de KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 moet worden herberekend, in die zin dat de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vervangen door een premie waarbij de door Spaarbeleg in rekening gebrachte premie wordt vermenigvuldigd met een factor 1,66/11,19. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de KoersPlanovereenkomsten die zijn aangevangen in de jaren 1991 - 1998 moeten worden nagekomen op de onder (2) bepaalde wijze. 3.3.1 Zowel Aegon als de Stichting c.s. is in hoger beroep gegaan. Na vermeerdering van eis vorderen de Stichting c.s. - voor zover in cassatie van belang - ten aanzien van de individuele appellanten en ten aanzien van de personen voor wie de Stichting blijkens haar statuten opkomt, te verklaren voor recht dat: (1) met betrekking tot de KoersPlanovereenkomst geen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van het in rekening brengen van een premie voor een overlijdensrisicoverzekering, dan wel ten aanzien van de hoogte van de premie voor een overlijdensrisicoverzekering; (2) de poliswaarde van de KoersPlanovereenkomst moet worden herberekend door de premie op "0" vast te stellen, dan wel overeenkomstig de in de akte van 15 augustus 2007 genoemde uitgangspunten, dat wil zeggen overeenkomstig de werkelijke kostprijs dan wel op een ander in redelijkheid en billijkheid vast te stellen percentage. Voorts vorderen de Stichting c.s. dat Aegon zal worden veroordeeld de KoersPlanovereenkomsten na te komen met inachtneming van het bovenstaande. Ten slotte vorderen de Stichting c.s. een verklaring voor recht dat Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding door bij de maatmanberekeningen te verzwijgen dat de overlijdensrisicopremie (substantieel) hoger kon zijn dan waarvan bij de maatmanberekening is uitgegaan, alsmede te verzwijgen dat dit van invloed was op de hoogte van het te behalen rendement voor zover de herberekening als gevorderd als uitkomst kent dat de overlijdensrisicopremie op een lager bedrag wordt bepaald dan waarvan in de maatmanberekeningen voor de betrokken deelnemer is uitgegaan. 3.3.2 Het hof heeft als kernvragen onderscheiden: (1) de vraag of in de contractsdocumentatie van het KoersPlan een contractuele grondslag gevonden kan worden voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie op de inleg en zo ja, of tussen Spaarbeleg en de deelnemers aan het KoersPlan wilsovereenstemming bestond over de hoogte van de premie, en (2) de vraag of de door Aegon verstrekte informatie op dit punt misleidend was in de zin van art. 6:194 (oud) BW (rov. 4.5). Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geconcludeerd dat de in de jaren 1989 - 1998 afgesloten KoersPlanovereenkomsten een contractuele grondslag bieden voor het inhouden van een overlijdensrisicopremie (rov. 4.10 - 4.18). Vervolgens heeft het geoordeeld dat de hoogte van die premie niet in de contractsdocumentatie was opgenomen en evenmin voor de deelnemers voldoende bepaalbaar was, waardoor niet kan worden aangenomen dat die deelnemers met de door Aegon gehanteerde hoogte van de premie hebben ingestemd. De hoogte van de overlijdensrisicopremie, die eenzijdig door Aegon is bepaald, is dus niet met de deelnemers overeengekomen (rov. 4.19 - 4.25). Het hof heeft voorts de vraag onderzocht hoe die leemte in de overeenkomsten - het ontbreken van wilsovereenstemming over de hoogte van de premie - moet worden ingevuld. Het heeft zich daarbij achter het oordeel van de rechtbank geschaard dat die leemte in overeenstemming met de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW dient te worden ingevuld door het bepalen van een redelijke premie en heeft de grieven die gericht waren tegen de bepaling van de hoogte van de redelijke premie verworpen (rov. 4.27 - 4.42). Ten aanzien van de tweede vraag - of Aegon zich schuldig heeft gemaakt aan misleiding - heeft het hof geconstateerd dat de door Aegon verstrekte informatie op een drietal punten onvolledig en onjuist was, en dat deze informatie gelezen in de context van de brochure en de overige contractsdocumentatie van materieel belang was voor de

!

19!

beleggingsbeslissing van de maatman-belegger en dus van voldoende belang om die maatman-belegger te kunnen misleiden (rov. 4.43 - 4.52). Het hof heeft de vorderingen van de Stichting c.s. grotendeels toegewezen. Leemte 3.4.1 Onderdeel I is gericht tegen het oordeel dat partijen geen wilsovereenstemming hebben bereikt over de hoogte van de overlijdensrisicopremie en dat de KoersPlanovereenkomsten in zoverre een leemte vertonen. Het onderdeel klaagt naar de kern genomen dat dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat alle rechten en verplichtingen van partijen op basis van de contractsdocumentatie exact en objectief kunnen worden neergelegd. De omstandigheid dat de precieze bedragen van de deelcomponenten binnen de inleg niet steeds dadelijk geheel duidelijk waren, doet daaraan niet af. Aegon heeft deze klacht onderbouwd met het betoog dat de verplichtingen van partijen op niet voor misverstand vatbare wijze in de contractsdocumentatie waren neergelegd. De deelnemer verplicht zich tot betaling van de in een vast bedrag uitgedrukte inleg (= spaarstorting + premie), tegenover welke prestatie Aegon zich verplicht tot hetzij de belegging van alle in de desbetreffende beleggings-/spaarkas ontvangen spaarstortingen met het oog op de verdeling van het beleggingsresultaat van die kasovereenkomsten aan de nog levende deelnemers aan het einde van de looptijd, hetzij de voldoening van de overeengekomen verzekeringsuitkering aan de begunstigden van de deelnemer in geval van diens voortijdig overlijden. 3.4.2 Bij de beoordeling van deze klacht wordt vooropgesteld dat tussen partijen niet ter discussie staat dat zij overeenkomsten hebben gesloten. In dat geval komt de vraag of die overeenkomst een leemte vertoont erop neer of ter zake van een onderdeel van die overeenkomst geen wilsovereenstemming bestaat. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van die overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij, mede gelet op de maatschappelijke kring waartoe zij behoren en de rechtskennis die van hen kan worden gevergd, te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, LJN AG4158, NJ 1981/625, Haviltex). 3.4.3 Het hof heeft zijn oordeel dat de KoersPlanovereenkomsten met betrekking tot de hoogte van de overlijdensrisicopremie een leemte vertonen onder meer hierop gebaseerd, dat de overlijdensrisicopremie een wezenlijk onderdeel is van de KoersPlanovereenkomsten (rov. 4.20). Daarbij heeft het niet alleen in aanmerking genomen dat de premie in het algemeen een wezenlijk element is van de verzekering (art. 7:925 BW), maar ook dat in de KoersPlanovereenkomsten de hoogte van de premie bepalend is voor de hoogte van de spaarstorting ("communicerende vaten") en daarmee voor het te verwachten beleggingsrendement. Het hof heeft vastgesteld dat naarmate de spaarstorting lager is dan de deelnemer op grond van de contractsdocumentatie mocht verwachten, het beleggingsrendement van de spaarkas hoger dient te zijn om het voorgespiegelde eindkapitaal te halen. Bij een gelijkblijvend rendement haalt een deelnemer met een hoge overlijdensrisicopremie dus een lagere opbrengst dan waarop hij kon rekenen, uitgaande van een lage of gemiddelde hoogte van de premie (rov. 4.20). Deze overwegingen, die erop neerkomen dat sprake is van een leemte ter zake van een wezenlijk onderdeel in de KoersPlanovereenkomsten, getuigen niet van miskenning van de hiervoor in 3.4.2 vermelde maatstaf en zijn niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. 3.4.4 Blijkens rov. 4.24 heeft het hof geen aanleiding gezien om anders te oordelen ten aanzien van de deelnemers (zoals partij [verweerster 4]) die, bij het aangaan van de KoersPlanovereenkomst, een formulier hebben ingevuld waarop zowel de hoogte van de inleg als van de spaarstorting was vermeld. Voor zover het middel daarover klaagt, mist het doel. Weliswaar waren die deelnemers op de hoogte van het verschil tussen inleg en spaarstorting, maar naar het oordeel van het hof was voor die deelnemers niet zonder

!

20!

meer duidelijk dat dit verschil betrekking had op de premie en niet kon zien op de in rekening te brengen kosten. Daarbij heeft het hof mede belang gehecht aan een door de Stichting c.s. bij pleidooi in hoger beroep gepresenteerd voorbeeld, waaruit blijkt dat het geen onredelijke aanname zou zijn het bedrag van inleg minus spaarstorting op te vatten als de in rekening te brengen kosten. Het hof heeft aldus tot uitdrukking gebracht dat vorenbedoeld formulier, zonder nadere toelichting, de mogelijkheid openliet dat op het daarin genoemde bedrag van de spaarstorting nog een onbekend bedrag aan premie in mindering moest worden gebracht. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen de vaststelling van het hof dat aan de deelnemers tevens administratie-, beheers- en aankoopkosten in rekening werden gebracht. 3.4.5 Het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat onderdeel I faalt. Verjaring 3.5.1 Onderdeel II.C keert zich tegen de verwerping van Aegons beroep op verjaring op de voet van art. 3:307 BW. Volgens Aegon was de vordering opeisbaar in de zin van die bepaling op de dag van de betaling van de inleg, zodat de vordering tot nakoming niet verder kan worden toegewezen dan tot 14 augustus 2002. Het hof heeft dit beroep verworpen op de grond dat "nu het hier gaat om het invullen van de leemte in de overeenkomst tussen partijen (...) de redenering van Aegon dat de vordering van de Stichting c.s. een vordering van nakoming betreft die inmiddels verjaard is evenmin op(gaat), zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen in r.o. 3.33 van het eindvonnis" (rov. 4.40). 3.5.2 De klacht houdt in dat het hof met dit oordeel heeft miskend dat de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van art. 6:248 BW van rechtswege werkt, zodat de hoogte van de premie niet door de rechterlijke uitspraak wordt teweeggebracht. Aangezien een rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis op de voet van art. 3:307 BW verjaart door verloop van vijf jaren na aanvang van de dag, volgend op de dag waarop die verbintenis opeisbaar is geworden, verjaart die rechtsvordering telkens vijf jaren na de betaling van de inleg door de deelnemer. 3.5.3 Vooropgesteld dient te worden dat indien de rechter ingevolge art. 6:248 lid 1 BW bepaalde rechtsgevolgen verbindt aan een overeenkomst op grond van de redelijkheid en de billijkheid, hij een bestaande rechtsverhouding vaststelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 974). In geval van aanvulling van een leemte in de overeenkomst door de rechter ontstaat dus niet een "nieuwe rechtstoestand", anders dan de rechtbank in rov. 3.33 van het eindvonnis heeft geoordeeld, welk oordeel het hof in rov. 4.40 heeft overgenomen. De klacht is dan ook gegrond, maar kan niet tot cassatie leiden. De vorderingen van de Stichting c.s., zoals toegewezen door het hof, zijn in de eerste plaats gericht op verklaringen voor recht met betrekking tot de wijze waarop de leemte in de overeenkomsten moet worden opgevuld en de wijze waarop in het verlengde daarvan de poliswaarde van de desbetreffende overeenkomsten moet worden herberekend (aldus het dictum van het hof onder 6.4-6.5, 6.7-6.8 en 6.10-6.11). Deze verklaringen voor recht hebben geen betrekking op vorderingen tot nakoming van een "verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen" in de zin van art. 3:307 BW, zodat van verjaring op de voet van die bepaling geen sprake is. Voor zover de vorderingen voor het overige wel gericht zijn op een veroordeling tot nakoming van de overeenkomsten (zie aldus het dictum onder 6.6, 6.9 en 6.12), zien zij klaarblijkelijk op het doen van de verschuldigde uitkeringen aan het einde van de looptijd van de overeenkomsten, welke uitkeringen pas op dat moment opeisbaar worden. In de feitelijke instanties heeft Aegon niet aangevoerd dat, daarvan uitgaande, sprake is van verjaring ingevolge art. 3:307 BW. Redelijke premie 3.6.1 Onderdeel II.E is gericht tegen de invulling die het hof op grond van art. 6:248 lid 1 BW heeft gegeven aan de leemte in de KoersPlanovereenkomsten, welke invulling leidt

!

21!

tot de vaststelling van een redelijke premie van de overlijdensrisicoverzekering (rov. 4.32 - 4.38). Het hof heeft zijn oordeel gebaseerd op de Aanbeveling van de Ombudsman Financiële Dienstverlening (zoals weergegeven in rov. 3.5 van het arrest). 3.6.2 Na te hebben vastgesteld dat partijen van mening verschillen over de uitleg van de Aanbeveling heeft het hof als volgt overwogen: "Gelet op de achtergrond van de Aanbeveling en het daarin tot uitdrukking gebrachte streven om de kosten en de daarvan te onderscheiden overlijdensrisicopremie afzonderlijk te maximeren, acht het hof het een redelijke uitleg dat het in punt 3 van de Aanbeveling genoemde percentage van 3,5% wordt toegepast indien de door de verzekeraar gehanteerde kosten hoger zijn dan de jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde. Bij de Koersplanovereenkomsten is dat niet het geval, zodat het betoog van Aegon dat de kosten mogen worden "opgeplust" naar het niveau van de jaarlijkse heffing van 3,5% over de fondswaarde niet opgaat" (rov. 4.34). In rov. 4.36 heeft het hof het betoog van Aegon verworpen, dat de uitleg van de Aanbeveling gebaseerd moet worden op de afspraken die de verzekeraars over vergelijkbare problemen met (andere) belangenbehartigers van polishouders hebben gemaakt, en op het akkoord dat Aegon op 9 juli 2009 heeft gesloten met de Stichting Verliespolis en de Stichting Woekerpolisclaim, welk akkoord inmiddels ook door de Ombudsman als redelijke en juiste toepassing van de Aanbeveling wordt gezien. 3.6.3 Het onderdeel bestrijdt deze overwegingen met een reeks klachten. Voor zover deze zijn gericht tegen de uitleg die het hof heeft gegeven aan de Aanbeveling, en de rol die het in dat verband heeft toegekend aan de zogenoemde stichtingsakkoorden, missen zij doel. Het hof heeft hetgeen partijen te dien aanzien hebben gesteld en met producties onderbouwd, op gemotiveerde en begrijpelijke wijze gewogen. Aangezien deze weging van feitelijke aard is, kan zij in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. 3.6.4 Voor zover de klachten zijn gericht tegen de wijze waarop het hof de overlijdensrisicopremie heeft herberekend, falen zij op grond van het navolgende. Het hof heeft overwogen dat de hiervoor in 3.6.1 aangehaalde Aanbeveling tot uitgangspunt moet worden genomen bij de herberekening van de overlijdensrisicopremie, aangezien partijen geen grieven hebben gericht tegen het desbetreffende (op de instemming van partijen gebaseerde) oordeel van de rechtbank (rov. 4.32). Dit een en ander wordt in cassatie niet bestreden. Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat Aegon in hoger beroep de herberekening en de daaraan door de rechtbank ten grondslag gelegde stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende heeft bestreden. Naar het oordeel van het hof had het voor de hand gelegen dat Aegon haar betwisting van de door de rechtbank gemaakte herberekening inhoudelijk zou hebben onderbouwd door aan te geven hoe hoog een redelijke premie bij het KoersPlan dan wel had moeten zijn en, gelet op punt 7 van de Aanbeveling, daartoe zou hebben aangegeven welke premie bij haarzelf of andere verzekeraars voor een vergelijkbaar risico bij een zelfstandige risicoverzekering in rekening werd gebracht. Door dat na te laten heeft Aegon naar het oordeel van het hof de stellingen van de Stichting c.s. onvoldoende betwist (rov. 4.37 - 4.38). Dat oordeel is niet onjuist of onbegrijpelijk. 3.7 Ook de overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep;

!

22!

veroordeelt Aegon in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting c.s. begroot op € 781,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, M.A. Loth en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 14 juni 2013.

!

23!

NJ 2014/355 Instantie: Hof van Justitie van de Europese Unie Datum: 30 april 2014 Magistraten: L. Bay Larsen, M.J. Malenovský, A. Prechal, F. Biltgen, K. Jürimäe Zaaknr: C-26/13 Conclusie: A-G N. Wahl Roepnaam: Kredietnemers/ Jelzálogbank Brondocumenten: ECLI:EU:C:2014:282, Uitspraak, Hof van Justitie van de Europese Unie, 30‑04‑2014; ECLI:NL:XX:2014:16, Conclusie, Hof van Justitie van de Europese Unie (AdvocaatGeneraal), 12‑02‑2014 Wetingang: Art. 4 lid 2, 6 lid 1 Richtlijn 93/13/EEG (oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten) Brondocument: HvJ EU, 30-04-2014, nr. C-26/13 Essentie Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Kúria (Hongarije) bij beslissing van 15 januari 2013. Uitsluiting van bedingen betreffende eigenlijk voorwerp van overeenkomst of betreffende gelijkwaardigheid van prijs of vergoeding mits zij duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. In vreemde valuta opgestelde kredietovereenkomsten. Bedingen betreffende wisselkoers. Verschil tussen aankoopkoers, van toepassing bij vrijgave van lening, en verkoopkoers, van toepassing bij aflossing ervan. Bevoegdheden van nationale rechter in geval van als ‘oneerlijk’ gekwalificeerd beding. Samenvatting Artikel 4, lid 2, van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet aldus worden uitgelegd dat: — de bewoordingen ‘eigenlijk voorwerp van de overeenkomst’ alleen dan een beding omvatten dat is opgenomen in een in vreemde valuta opgestelde leningsovereenkomst tussen een verkoper en een consument en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, zoals het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beding, krachtens hetwelk de verkoopkoers van die valuta wordt gebruikt voor de berekening van de aflossingen van de lening, voor zover is vastgesteld dat genoemd beding een wezenlijke prestatie van die overeenkomst vastlegt die als dusdanig de kern ervan uitmaakt. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan, rekening houdend met de aard, de algehele opzet en de voorwaarden van de overeenkomst, alsmede met de juridische en feitelijke context ervan; —

!

24!

een dergelijk beding, voor zover het de consument een betalingsverplichting oplegt, te weten de verplichting om in het kader van de aflossingen van de lening de bedragen te betalen die voortvloeien uit het verschil tussen de verkoopkoers en de aankoopkoers van de vreemde valuta, niet kan worden aangemerkt als een ‘vergoeding’ waarvan de gelijkwaardigheid als tegenprestatie voor de door de kredietverlener verrichte prestatie krachtens artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 niet mag worden beoordeeld op het oneerlijke karakter ervan. Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat wat betreft een contractueel beding als dat wat in het hoofdgeding aan de orde is, het vereiste dat een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk is opgesteld aldus moet worden verstaan dat het niet alleen gebiedt dat het litigieuze beding voor de consument grammaticaal begrijpelijk is, maar ook dat in de overeenkomst de concrete werking van het wisselkoersmechanisme van de vreemde valuta waarnaar het betrokken beding verwijst alsmede de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen betreffende de vrijgave van de lening, transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem aan zijn verbonden, kan voorzien. Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 moet aldus worden uitgelegd dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin een overeenkomst tussen een verkoper en een consument niet kan blijven voortbestaan na de schrapping van een oneerlijk beding, die bepaling zich niet verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan de nationale rechter de nietigheid van dat beding kan verhelpen door het te vervangen door een nationaal voorschrift van aanvullend recht. Partij(en) Árpád Kásler en Hajnalka Káslerné Rábai tegen OTP Jelzálogbank Zrt. Uitspraak Hof van Justitie EU: Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 4, lid 2, en 6, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29). 2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Kásler en Káslerné Rábai (hierna samen: ‘kredietnemers’) en OTP Jelzálogbank Zrt (hierna: ‘Jelzálogbank’) over het vermeend oneerlijke karakter van een contractueel beding betreffende de wisselkoers die van toepassing is op aflossingen van een in vreemde valuta opgestelde lening. Toepasselijke bepalingen Recht van de Unie 3 De twaalfde, de dertiende, de negentiende, de twintigste en de vierentwintigste overweging van richtlijn 93/13 luiden: “Overwegende evenwel dat bij de huidige stand van de nationale wetgevingen slechts een gedeeltelijke harmonisatie in aanmerking komt; dat met name alleen de bedingen in overeenkomsten waarover niet afzonderlijk is onderhandeld onder deze richtlijn vallen; dat het van belang is de lidstaten de mogelijkheid te geven met inachtneming van het

!

25!

[EEG-]Verdrag in een hoger beschermingsniveau voor de consument te voorzien door middel van nationale voorschriften die strenger zijn dan die van deze richtlijn; Overwegende dat de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten waarin bedingen van overeenkomsten met consumenten, direct of indirect, worden vastgesteld, worden geacht geen oneerlijke bedingen te bevatten; […]; dat in dat verband onder de term ‘dwingende wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen’ tevens de regels vallen die volgens de wet van toepassing zijn tussen de overeenkomstsluitende partijen wanneer er geen andere regeling is overeengekomen; […] Overwegende dat in het kader van deze richtlijn de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding geen betrekking mag hebben op de bedingen waarin het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst of de verhouding kwaliteit/prijs van de levering of dienst wordt omschreven; dat het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst en de verhouding kwaliteit/prijs niettemin in aanmerking kunnen worden genomen bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van andere bedingen […] Overwegende dat de overeenkomsten in duidelijke en begrijpelijke bewoordingen moeten worden opgesteld; dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen […] […] Overwegende dat de gerechtelijke en administratieve instanties van de lidstaten over passende en doeltreffende middelen moeten beschikken om een eind te maken aan de toepassing van oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten.” 4 Artikel 1 van richtlijn 93/13 luidt: “1. Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument. 2. Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen of bepalingen of beginselen van internationale overeenkomsten waarbij de lidstaten of de Gemeenschap partij zijn, met name op het gebied van vervoer, zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen.” 5 Artikel 3 van genoemde richtlijn bepaalt: “1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. […] 3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.” 6 Artikel 4 van richtlijn 93/13 luidt: “1. Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. 2. De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren

!

26!

goederen of te verrichten diensten, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.” 7 Artikel 5 van richtlijn 93/13 luidt: “In het geval van overeenkomsten waarvan alle of bepaalde aan de consument voorgestelde bedingen schriftelijk zijn opgesteld, moeten deze bedingen steeds duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. […]” 8 Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 bepaalt: “De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.” 9 Artikel 7, lid 1, van richtlijn 93/13 luidt: “De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.” 10 Artikel 8 van die richtlijn bepaalt: “Ter verhoging van het beschermingsniveau van de consument kunnen de lidstaten op het onder deze richtlijn vallende gebied strengere bepalingen aannemen of handhaven, voor zover deze verenigbaar zijn met het Verdrag.” 11 De bijlage bij richtlijn 93/13 betreffende de in artikel 3, lid 3, van de richtlijn bedoelde bedingen bevat in punt 1 ervan een niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden beschouwd. In dit punt 1, sub j, zijn bedingen opgenomen die tot doel of tot gevolg hebben ‘de verkoper te machtigen zonder geldige, in de overeenkomst vermelde reden eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen’. In dat punt 1, sub l, zijn de bedingen opgenomen die tot doel of tot gevolg hebben ‘[…] de dienstverrichter het recht te verlenen zijn prijs te verhogen, zonder dat de consument […] het overeenkomstige recht heeft om de overeenkomst op te zeggen, indien de eindprijs te hoog is ten opzichte van de bij het sluiten van de overeenkomst bedongen prijs’. 12 Punt 2 van die bijlage heeft betrekking op de draagwijdte van de punten g, j en l. Dit punt 2, sub b, bepaalt met name dat ‘[p]unt j […] niet in de weg [staat] aan bedingen waarbij de leverancier van financiële diensten zich het recht voorbehoudt de door of aan de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits de verkoper verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij(en) en deze vrij is (zijn) onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen’. Genoemd punt 2 bepaalt sub d, dat ‘punt 1 […] niet in de weg [staat] aan bedingen van prijsindexering, voor zover deze wettig zijn en de wijze waarop de prijs wordt aangepast hierin expliciet beschreven is.’ Hongaars recht 13 § 209 van het burgerlijk wetboek, in de op de datum van sluiting van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde leningsovereenkomst toepasselijke versie (hierna: ‘burgerlijk wetboek’), bepaalde: “1. Algemene contractuele bedingen en bedingen van een consumentenovereenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, zijn oneerlijk, wanneer zij, in strijd met de vereisten van goede trouw en billijkheid, de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten

!

27!

en verplichtingen van de partijen eenzijdig en zonder rechtvaardiging vastleggen ten nadele van de partij aan wie het betrokken contractuele beding is opgelegd. […] 4. De bepalingen betreffende oneerlijke contractuele bedingen zijn niet van toepassing op contractuele bedingen die het eigenlijke voorwerp bepalen en evenmin op contractuele bedingen die de gelijkwaardigheid van de prestatie en de tegenprestatie vaststellen. […]” 14 Met ingang van 22 mei 2009 zijn de leden 4 en 5 van die bepaling als volgt gewijzigd: “4. Algemene contractuele bedingen en bedingen van een consumentenovereenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, zijn alleen al door het feit dat zij niet duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd, oneerlijk. 5. De bepalingen betreffende oneerlijke contractuele bedingen zijn niet van toepassing op contractuele bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bepalen en evenmin op contractuele bedingen die de gelijkwaardigheid van de prestatie en de tegenprestatie vaststellen, mits die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.” 15 § 231 van dit wetboek bepaalt: “1. Tenzij anders is bepaald, moeten geldschulden worden betaald in het wettige betaalmiddel van de plaats van uitvoering van de verbintenis. 2. In een andere valuta of in goud uitgedrukte schulden worden omgerekend tegen de op de plaats en de dag van betaling toegepaste wisselkoers.” 16 § 237 van genoemd wetboek luidt: “1. Indien een overeenkomst ongeldig is, moet worden teruggekeerd naar de situatie van vóór de sluiting ervan. 2. Indien niet kan worden teruggekeerd naar de situatie van vóór de sluiting van de overeenkomst, kan de rechter de overeenkomst van toepassing verklaren voor de periode tot aan de uitspraak van zijn vonnis. Een ongeldige overeenkomst kan geldig worden verklaard indien de ongeldigheidsgrond kan worden weggenomen, in het bijzonder in woekerovereenkomsten, wanneer de prestaties van de partijen kennelijk niet gelijkwaardig zijn, door het onevenredige voordeel ongedaan te maken. In deze gevallen moet worden beslist over de nog te verrichten prestatie, eventueel zonder tegenprestatie.” 17 § 239 van het burgerlijk wetboek luidt: “1. Een gedeeltelijk ongeldige overeenkomst komt slechts volledig te vervallen indien de partijen de overeenkomst, zonder het ongeldige deel, niet zouden hebben gesloten. Bij wettelijke bepalingen kan worden afgeweken van de onderhavige bepaling. 2. Een gedeeltelijk ongeldige consumentenovereenkomst komt slechts volledig te vervallen indien deze zonder het ongeldige deel niet kan worden uitgevoerd.” 18 § 239/A, lid 1, van dit wetboek luidt: “Partijen kunnen de rechter verzoeken om ongeldigverklaring van de overeenkomst of van bepaalde bedingen in de overeenkomst (gedeeltelijke ongeldigheid), zonder tevens om de toepassing van de gevolgen van deze ongeldigheid te verzoeken.” 19 § 523 van het burgerlijk wetboek luidt:

!

28!

“1. Met een leningsovereenkomst verbindt de kredietinstelling of een andere crediteur zich ertoe de debiteur het overeengekomen geldbedrag ter beschikking te stellen en de debiteur verbindt zich ertoe dat bedrag af te lossen volgens het bepaalde in de overeenkomst. 2. Behoudens andersluidende bepaling moet de debiteur, indien de crediteur een kredietinstelling is, rente betalen (banklening).” Hoofdgeding en prejudiciële vragen 20 Op 29 mei 2008 hebben de kredietnemers met Jelzálogbank een overeenkomst gesloten met als opschrift ‘in een vreemde valuta opgestelde geldlening onder hypothecair verband’ (hierna: ‘leningsovereenkomst’). 21 Overeenkomstig punt I/1 van die overeenkomst heeft Jelzálogbank de kredietnemers een lening ter hoogte van 14 400 000 Hongaarse forint (HUF) verstrekt, waarbij is gepreciseerd dat ‘het bedrag van de lening in vreemde valuta wordt vastgesteld tegen de door de bank toegepaste aankoopkoers van de vreemde valuta op de datum waarop de gelden worden vrijgegeven’. Volgens genoemd punt I/1 zullen ‘na de vrijgave van de gelden, het bedrag van de lening, de daarop betrekking hebbende rente en de dossierkosten, evenals het bedrag van de vertragingsrente en andere kosten in vreemde valuta worden vastgesteld’. 22 Op basis van de door Jelzálogbank bij de vrijgave van de gelden toegepaste aankoopkoers van de Zwitserse frank (CHF), is het bedrag van de lening vastgesteld op 94 240,84 CHF. De kredietnemers waren verplicht om dat bedrag in 25 jaar af te lossen in maandelijkse termijnen die op de vierde dag van elke maand opeisbaar waren. 23 Volgens punt II van genoemde overeenkomst droeg deze lening een nominale rente van 5,2 % hetgeen, verhoogd met 2,04 % dossierkosten, op de datum waarop deze overeenkomst is gesloten, een jaarlijks kostenpercentage (JKP) van 7,43 % inhield. 24 Volgens punt III/2 van die overeenkomst (hierna: ‘beding III/2’) ‘stelt de kredietverlener het bedrag in Hongaarse forint van elke maandelijkse betaling vast op basis van de door de bank op de dag voor de vervaldatum toegepaste verkoopkoers van de [vreemde] valuta’. 25 De kredietnemers hebben tegen Jelzálogbank beroep ingesteld wegens het oneerlijke karakter van beding III/2. Zij hebben aangevoerd dat dit beding, aangezien het Jelzálogbank toestond om de opeisbare maandelijkse aflossingen op basis van de door Jelzálogbank toegepaste verkoopkoers van de vreemde valuta te berekenen, terwijl het vrijgegeven bedrag van de lening door laatstgenoemde op basis van de door haar toegepaste aankoopkoers voor die vreemde valuta is vastgesteld, Jelzálogbank een eenzijdig en ongerechtvaardigd voordeel als bedoeld in § 209 van het burgerlijk wetboek toekent. 26 De rechter in eerste aanleg heeft dit beroep toegewezen. Dat vonnis is vervolgens in hoger beroep bevestigd. In zijn arrest heeft de appelrechter met name geoordeeld dat, in het kader van een leningstransactie zoals die welke aan de orde was in het bij hem aanhangige hoofdgeding, Jelzálogbank de klant geen vreemde valuta ter beschikking stelde. Integendeel, hij heeft vastgesteld dat Jelzálogbank het in Hongaarse forint uitgedrukte bedrag van de maandelijkse aflossingen liet afhangen van de toepasselijke wisselkoers van de Zwitserse frank met het oog op de indexering van het bedrag van de aflossingen van de in Hongaarse forint vrijgegeven lening. Jelzálogbank verstrekt de kredietnemers geen financiële diensten met betrekking tot de aankoop of de verkoop van vreemde valuta, zodat de bank in verband met de aflossing van de lening, als

!

29!

tegenprestatie voor een virtuele dienstverlening, geen andere wisselkoers kan toepassen dan die welke bij de vrijgave van die lening is gehanteerd. Deze rechter heeft voorts geoordeeld dat beding III/2 niet duidelijk en begrijpelijk was, aangezien er niet uit kon worden afgeleid waardoor het verschil in de berekeningswijze van de lening, naargelang het de vrijgave dan wel de aflossing betreft, wordt gerechtvaardigd. 27 Jelzálogbank heeft vervolgens bij de verwijzende rechter cassatieberoep ingesteld tegen het in hoger beroep gewezen arrest. Zij heeft met name aangevoerd dat beding III/2, aangezien het de bank in staat stelt inkomsten te behalen die de te betalen tegenprestatie vormen voor de lening in vreemde valuta, waarvan de kredietnemers profiteren, en dient tot dekking van de kosten die zijn verbonden aan de transacties van de kredietinstelling op de markt om vreemde valuta aan te kopen, onder de werkingssfeer valt van de in § 209, lid 4, van het burgerlijk wetboek opgenomen uitzondering, zodat niet hoeft te worden onderzocht of het beding oneerlijk is in de zin van § 209, lid 1, van genoemd wetboek. 28 De kredietnemers hebben daarentegen gesteld dat een dergelijk onderzoek geboden is. Zij hebben in dat verband aangevoerd dat Jelzálogbank zich jegens hen niet op de bijzonderheden van de bancaire praktijk kan beroepen en de daaruit voortvloeiende kosten niet aan hen in rekening kan brengen, aangezien daardoor de inkomsten van de bank en de overeengekomen lening door elkaar worden gehaald. Door het sluiten van de leningsovereenkomst hebben de kredietnemers ingestemd met de vrijgave van een bedrag in nationale valuta, te weten Hongaarse forint. Beding III/2 is bovendien niet duidelijk. 29 Volgens de verwijzende rechter rijst om te beginnen de vraag of elk onderdeel van de door de kredietnemer met contant geld te verrichten tegenprestatie een beding vormt dat ‘het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ bepaalt in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 en dus ook de bedragen die voortvloeien uit het verschil tussen de toepasselijke wisselkoersen bij de vrijgave en de aflossing van de lening, of dat, behalve de kredietverlening, alleen de betaling van de nominale rente onder dat begrip valt. 30 Indien de striktere uitlegging van de eerste in artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 opgenomen uitzondering wordt gevolgd, moet vervolgens worden nagegaan of de betalingsverplichting die het gevolg is van het verschil tussen de wisselkoersen, betrekking heeft op de gelijkwaardigheid tussen de dienst en de vergoeding of de prijs ervan en dus deel uitmaakt van de ‘vergoeding’ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 en van de tweede in dat artikel opgenomen uitzondering. 31 In dat verband rijst tevens de vraag of voor de toepassing van die tweede uitzondering, in geval dat de vergoeding de tegenprestatie vormt voor een dienst die uit verschillende deelprestaties bestaat, moet worden geverifieerd dat de betrokken vergoeding, in casu de wegens het verschil tussen de wisselkoersen verschuldigde betaling, overeenstemt met een daadwerkelijke prestatie, die rechtstreeks door de bank aan de consument is verstrekt. 32 Wat voorts de voorwaarde betreft dat alleen ‘duidelijk en begrijpelijk’ geformuleerde bedingen onder artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 kunnen vallen, is de verwijzende rechter van oordeel dat hij het nationale recht moet uitleggen in overeenstemming met de doelstellingen van die richtlijn en het oneerlijk karakter moet beoordelen van contractuele bedingen die niet aan die voorwaarde voldoen, ook al was die voorwaarde ten tijde van de sluiting van de leningsovereenkomst nog niet in intern recht omgezet. 33 De precieze draagwijdte van die voorwaarde blijft evenwel onduidelijk. Die voorwaarde kan aldus worden opgevat dat alle contractuele bedingen taalkundig en grammaticaal begrijpelijk moeten zijn. Die voorwaarde kan evenwel ook — meer algemeen — inhouden dat de economische redenen voor de toepassing van een specifiek contractueel beding of

!

30!

het verband van dat beding met andere bedingen van de overeenkomst duidelijk en begrijpelijk moeten zijn. 34 Indien het oneerlijke karakter van beding III/2 wordt vastgesteld, rijst ten slotte nog de vraag of het beginsel, dat voortvloeit uit artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 en dat is verankerd in punt 73 van het arrest, Banco Español de Crédito (C-618/10, EU:C:2012:349 (NJ 2012/512; red.)), ook van toepassing is wanneer, zoals in het hoofdgeding, de leningsovereenkomst niet kan blijven voortbestaan na de schrapping van genoemd beding. Indien dit het geval is, vraagt de Kúria zich af of dit beginsel zich ertegen verzet dat de nationale rechter dat beding wijzigt opdat het niet langer oneerlijk is, meer bepaald door het te vervangen door een nationaal voorschrift van aanvullend recht, zoals de appelrechter heeft gedaan. 35 In die omstandigheden heeft de Kúria de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vragen: [...] Beantwoording van de prejudiciële vragen Eerste vraag 36 Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat de bewoordingen ‘eigenlijk voorwerp van de overeenkomst’ en ‘gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten’ een beding omvatten dat is opgenomen in een in vreemde valuta opgestelde leningsovereenkomst tussen een verkoper en een consument en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, zoals het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beding, krachtens hetwelk de verkoopkoers van die vreemde valuta wordt gebruikt voor de berekening van de aflossingen van de lening. 37 Volgens vaste rechtspraak vereisen de eenvormige toepassing van het Unierecht en het gelijkheidsbeginsel dat de bewoordingen van een bepaling van Unierecht die voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst, normaliter in de gehele Europese Unie autonoom en uniform worden uitgelegd, rekening houdend met de context van deze bepaling en het doel van de betrokken regeling (zie met name arrest Fish Legal en Shirley, C-279/12, EU:C:2013:853, punt 42). 38 Dit geldt voor de bewoordingen van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13, aangezien die bepaling voor de betekenis en de draagwijdte ervan niet uitdrukkelijk naar het recht van de lidstaten verwijst. 39 Volgens vaste rechtspraak van het Hof berust het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel voorts op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (zie met name arrest Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, C-484/08, EU:C:2010:309, punt 27 (NJ 2010/555; red.) en aldaar aangehaalde rechtspraak). 40 Gelet op een dergelijke zwakke positie, verplicht richtlijn 93/13 de lidstaten ervoor te zorgen dat contractuele bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, kunnen worden getoetst teneinde het eventueel oneerlijke karakter ervan te beoordelen. In dat verband staat het aan de nationale rechter om, rekening houdend met de criteria van de artikelen 3, lid 1, en 5 van richtlijn 93/13, in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te bepalen of een dergelijk beding voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie (zie in die zin arresten

!

31!

Invitel, C-472/10, EU:C:2012:242, punt 22 (NJ 2012/404; red.), en RWE Vertrieb, C92/11, EU:C:2013:180, punten 42-48 (NJ 2013/375; red.)). 41 Op grond van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13, gelezen in samenhang met artikel 8 ervan, mogen de lidstaten evenwel in de wettelijke regeling waarbij die richtlijn wordt omgezet evenwel bepalen dat de ‘beoordeling van het oneerlijke karakter’ geen betrekking heeft op de in die bepaling bedoelde bedingen, voor zover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Uit die bepaling volgt dat erin bedoelde bedingen niet worden beoordeeld op hun eventueel oneerlijk karakter, maar wel, zoals het Hof heeft gepreciseerd, binnen de werkingssfeer van de richtlijn vallen (zie in de zin arrest Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, EU:C:2010:309, punten 31, 35 en 40). 42 Aangezien artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 een uitzondering vormt op de inhoudelijke toetsing van oneerlijke bedingen, waarin de door die richtlijn ingevoerde consumentenbeschermingsregeling voorziet, moet die bepaling strikt worden uitgelegd. 43 In de eerste plaats heeft die bepaling betrekking op bedingen die het ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ betreffen. 44 In het hoofdgeding rijst bij de verwijzende rechter de vraag of beding III/2 onder het ‘eigenlijke voorwerp van de [lenings]overeenkomst’ in de zin van die bepaling valt, voor zover erin wordt bepaald dat de verkoopkoers van vreemde valuta wordt gebruikt voor de berekening van de aflossingen van een in die valuta opgestelde lening. 45 In dat verband staat het weliswaar uitsluitend aan de verwijzende rechter om zich in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval uit te spreken over de kwalificatie van dat beding, maar is het Hof bevoegd om op basis van de bepalingen van richtlijn 93/13, in casu artikel 4, lid 2, de criteria aan te duiden die de nationale rechter kan of moet toepassen wanneer hij een contractueel beding aan deze bepalingen toetst (zie in die zin met name arrest RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 46 Het Hof heeft reeds geoordeeld dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 enkel beoogt de modaliteiten en de omvang vast te leggen van de inhoudelijke toetsing van contractuele bedingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die de kern van de prestaties van de tussen een verkoper en een consument gesloten overeenkomsten beschrijven (arrest Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, EU:C:2010:309, punt 34). 47 Dat de overeenkomstsluitende partijen in het kader van hun contractvrijheid en van de marktomstandigheden over een beding hebben onderhandeld, kan geen criterium zijn aan de hand waarvan kan worden beoordeeld of dat beding tot het ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 behoort. 48 Uit artikel 3, lid 1, van die richtlijn, gelezen in samenhang met de considerans ervan volgt namelijk dat bedingen waarover afzonderlijk is onderhandeld, in beginsel niet onder die richtlijn vallen. Bijgevolg kan de vraag of zij eventueel van de werkingssfeer van artikel 4, lid 2, zijn uitgesloten, niet rijzen. 49 Daarentegen zijn — mede gelet op het feit dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 een uitzondering vormt en daarom strikt moet worden uitgelegd — bedingen van de overeenkomst die onder het begrip ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ in de zin van die bepaling vallen, die bedingen welke de kern van de prestaties van de overeenkomst bepalen en als dusdanig de overeenkomst kenmerken. 50

!

32!

Bedingen die een aanvulling zijn op de bedingen die de kern van de contractuele verhouding bepalen, kunnen echter niet onder het begrip ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 vallen. 51 Het staat aan de verwijzende rechter om, rekening houdend met de aard, de algehele opzet en de voorwaarden van de leningsovereenkomst, alsmede met de juridische en feitelijke context ervan, te beoordelen of het beding dat de wisselkoers van de maandelijkse aflossingen bepaalt, een wezenlijk onderdeel is van de prestatie van de kredietnemer, te weten de terugbetaling van het door de kredietverlener ter beschikking gestelde bedrag. 52 Artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 heeft in de tweede plaats betrekking op bedingen die de ‘gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten’ of volgens de negentiende overweging van de considerans van die richtlijn op bedingen ‘waarin […] de verhouding kwaliteit/prijs van de levering of dienst wordt omschreven’. 53 In het hoofdgeding vraagt de verwijzende rechter zich af of beding III/2, voor zover daarin wordt bepaald dat de verkoopkoers van vreemde valuta wordt toegepast voor de berekening van aflossingen van een lening, terwijl volgens andere bedingen in de leningsovereenkomst het vrijgegeven leenbedrag naar nationale valuta wordt omgerekend op basis van de aankoopkoers van de vreemde valuta, de consument een betalingsverplichting oplegt, te weten de verplichting om in het kader van de aflossingen van de lening de bedragen te betalen die voortvloeien uit het verschil tussen de verkoopkoers en de aankoopkoers van de vreemde valuta, dat als ‘vergoeding’ voor de verrichte dienst kan worden aangemerkt. Krachtens artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 mag het oneerlijke karakter van de gelijkwaardigheid tussen die vergoeding en die dienst niet worden beoordeeld. 54 In dat verband volgt uit artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 dat die tweede categorie van bedingen, waarvan het eventueel oneerlijke karakter niet mag worden beoordeeld, een beperkte toepassing heeft, aangezien die uitsluiting enkel de gelijkwaardigheid betreft van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten. 55 Zoals de advocaat-generaal in punt 69 van zijn conclusie heeft opgemerkt, zijn contractuele bedingen met betrekking tot de verhouding kwaliteit/prijs van een levering of een verrichting van toetsing uitgesloten omdat er geen tabellen of juridische criteria bestaan die een dergelijke toetsing kunnen omlijnen en sturen. 56 In dat verband heeft het Hof reeds geoordeeld dat die uitsluiting niet van toepassing is op een beding inzake een aanpassingsmechanisme van de kosten van de aan de consument te verstrekken diensten (arrest Invitel, EU:C:2012:242, punt 23). 57 In de onderhavige zaak moet bovendien worden vastgesteld dat, aangezien de uitsluiting van de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding beperkt is tot de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, zij niet kan worden toegepast in geval wordt aangevoerd dat er een asymmetrie bestaat tussen de verkoopkoers van vreemde valuta, die volgens dat beding moet worden gebruikt voor de berekening van de aflossingen, en de aankoopkoers van die valuta, die volgens andere bedingen van de leningsovereenkomst moet worden gebruikt voor de berekening van het vrijgegeven leenbedrag. 58 Bovendien kan die uitsluiting niet worden toegepast op bedingen die, zoals beding III/2, met het oog op de berekening van de aflossingen, enkel de wisselkoers bepalen van de vreemde valuta waarin de leenovereenkomst is opgesteld, zonder dat bij die berekening

!

33!

door de kredietverlener een wisseldienst wordt verstrekt, en die dus geen ‘vergoeding’ impliceren, waarvan de gelijkwaardigheid als tegenprestatie voor een door de kredietverlener verrichte prestatie krachtens artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 niet mag worden beoordeeld op het oneerlijke karakter ervan. 59 Gelet op een en ander dient op de eerste vraag te worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat: — de bewoordingen ‘eigenlijk voorwerp van de overeenkomst’ alleen dan een beding omvatten dat is opgenomen in een in vreemde valuta opgestelde leningsovereenkomst tussen een verkoper en een consument en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, zoals het in het hoofdgeding aan de orde zijnde beding, krachtens hetwelk de verkoopkoers van die valuta wordt gebruikt voor de berekening van de aflossingen van de lening, voor zover is vastgesteld dat genoemd beding een wezenlijke prestatie van die overeenkomst vastlegt die als dusdanig de kern ervan uitmaakt. Het staat aan de verwijzende rechter om dit na te gaan, rekening houdend met de aard, de algehele opzet en de voorwaarden van de overeenkomst, alsmede met de juridische en feitelijke context ervan. — een dergelijk beding, voor zover het de consument een verplichting oplegt om in het kader van de aflossingen van de lening de bedragen te betalen die voortvloeien uit het verschil tussen de verkoopkoers en de aankoopkoers van de vreemde valuta, niet kan worden beschouwd als een ‘vergoeding’ waarvan de gelijkwaardigheid als tegenprestatie voor een door de kredietverlener verrichte prestatie krachtens artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 niet mag worden beoordeeld op het oneerlijke karakter ervan. Tweede vraag 60 Met zijn tweede vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het vereiste dat een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk is opgesteld aldus moet worden verstaan dat het betrokken beding voor de consument niet alleen grammaticaal duidelijk en begrijpelijk moet zijn, maar dat tevens de economische redenen voor de toepassing van het contractuele beding en het verband van dat beding met andere bedingen van de overeenkomst voor die consument duidelijk en begrijpelijk moeten zijn. 61 Indien de verwijzende rechter in het licht van het antwoord op de eerste vraag zou oordelen dat beding III/2 tot het ‘eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ in de zin van artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 behoort, is dit beding evenwel enkel uitgesloten van de beoordeling van het oneerlijke karakter ervan indien het duidelijk en begrijpelijk is opgesteld. 62 Om de door richtlijn 93/13 nagestreefde doelstellingen van bescherming van de consument concreet te kunnen garanderen, dient elke omzetting van voornoemd artikel 4, lid 2, namelijk volledig te zijn, zodat het verbod om het oneerlijke karakter van bedingen te beoordelen enkel betrekking heeft op bedingen die duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (arrest Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid, EU:C:2010:309, punt 39). 63 Blijkens de verwijzingsbeslissing kwam het vereiste dat bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld, niet voor in § 209, lid 4, van het burgerlijk wetboek, dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 in intern recht omzette. 64 In dat verband zij in herinnering gebracht dat een nationale rechter die uitspraak moet doen in een geding tussen uitsluitend particulieren, bij de toepassing van de nationale bepalingen het gehele nationale recht in beschouwing moet nemen en dit zoveel mogelijk in het licht van de bewoordingen en van de doelstelling van de toepasselijke richtlijn

!

34!

moet uitleggen om tot een oplossing te komen die in overeenstemming is met het daarmee beoogde doel (zie met name arrest OSA, C-351/12, EU:C:2014:110, punt 44). 65 In dat verband heeft het Hof tevens gepreciseerd dat voor het beginsel van conforme uitlegging van het nationale recht bepaalde beperkingen gelden. Aldus wordt de verplichting van de nationale rechter om bij de uitlegging en de toepassing van de relevante bepalingen van zijn nationale recht te verwijzen naar de inhoud van een richtlijn, begrensd door de algemene rechtsbeginselen en kan zij niet dienen als grondslag voor een uitlegging contra legem van het nationale recht (zie met name arrest OSA, EU:C:2014:110, punt 45). 66 Indien de verwijzende rechter in het licht van dit aldus begrensde beginsel van conforme uitlegging zou oordelen dat de nationale bepaling waarbij artikel 4, lid 2, van genoemde richtlijn in nationaal recht wordt omgezet, aldus kan worden opgevat dat zij het vereiste inhoudt dat bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld, rijst vervolgens de vraag wat de draagwijdte van dat vereiste is. 67 In dat verband moet worden vastgesteld dat dit vereiste is opgenomen in artikel 5 van richtlijn 93/13, volgens hetwelk schriftelijke contractuele bedingen ‘steeds’ duidelijk en begrijpelijk moeten worden opgesteld. In de twintigste overweging van de considerans van richtlijn 93/13 wordt in dit verband verduidelijkt dat de consument daadwerkelijk gelegenheid moet hebben om kennis te nemen van alle bedingen van de overeenkomst. 68 Bijgevolg is dit vereiste dat bedingen duidelijk en begrijpelijk worden opgesteld in elk geval van toepassing, ook wanneer een beding onder artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 valt en het oneerlijke karakter ervan dus niet kan worden beoordeeld als bedoeld in artikel 3, lid 1, van die richtlijn. 69 Bijgevolg heeft dit in artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 opgenomen vereiste dezelfde draadwijdte als het in artikel 5 van die richtlijn bedoelde vereiste. 70 Met betrekking tot genoemd artikel 5 heeft het Hof reeds geoordeeld dat het voor een consument van wezenlijk belang is dat hij, vóór sluiting van de overeenkomst, kennis neemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst. Op basis van de aldus verkregen informatie zal hij namelijk beslissen of hij wenst contractueel gebonden te zijn met een verkoper door de voorwaarden te aanvaarden die de laatstegnoemde tevoren heeft vastgelegd (zie arrest RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, punt 44). 71 Dat contractuele bedingen taalkundig en grammaticaal begrijpelijk zijn, volstaat dus niet om te voldoen aan het in richtlijn 93/13 neergelegde vereiste van transparantie van die bedingen. 72 Integendeel, zoals in punt 39 van het onderhavige arrest reeds in herinnering is gebracht, aangezien het door richtlijn 93/13 uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte berust dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie dan laatstgenoemde beschikt, moet dit vereiste van transparantie ruim worden opgevat. 73 Wat een contractueel beding als beding III/2 betreft, op grond waarvan de verkoper het bedrag van de door de consument verschuldigde maandelijkse aflossingen mag berekenen op basis van de verkoopkoers van de door die verkoper toegepaste vreemde valuta en dat voor de consument tot een schijnbaar onbegrensde verhoging van de kosten van de financiële dienst leidt, volgt uit de artikelen 3 en 5 van richtlijn 93/13 alsmede uit de punten 1, sub j en l, en 2, sub b en d, van de bijlage bij die richtlijn dat het met het oog op de naleving van het vereiste van transparantie van wezenlijk belang is te weten of in de leningsovereenkomst de reden voor en de bijzonderheden van het

!

35!

wisselkoersmechanisme van de vreemde valuta en de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen betreffende de vrijgave van de lening, transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan voorzien (zie naar analogie arrest RWE Vertrieb, EU:C:2013:180, punt 49). 74 Wat de in beding III/2 gespecificeerde bijzonderheden van het wisselkoersmechanisme van de vreemde valuta betreft, staat het aan de verwijzende rechter om te bepalen of een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument op basis van alle relevante feitelijke gegevens, waaronder de reclame en informatie die door de kredietverlener in het kader van de onderhandeling van een leningsovereenkomst worden verstrekt, niet alleen kon weten dat er op de effectenmarkt gewoonlijk een verschil bestaat tussen de verkoopkoers en de aankoopkoers van vreemde valuta, maar ook de — mogelijk aanzienlijke — economische gevolgen voor hem kon inschatten van de toepassing van de verkoopkoers op de berekening van de uiteindelijk door hem verschuldigde aflossingen en dus van de totale kostprijs van zijn lening. 75 Gelet op een en ander moet op de tweede vraag worden geantwoord dat artikel 4, lid 2, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat, wat betreft een contractueel beding als dat wat in het hoofdgeding aan de orde is, het vereiste dat een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk is opgesteld, aldus moet worden verstaan dat het niet alleen gebiedt dat het betrokken beding voor de consument grammaticaal begrijpelijk is, maar ook dat in de overeenkomst de concrete werking van het wisselkoersmechanisme van de vreemde valuta waarnaar het betrokken beding verwijst alsmede de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen betreffende de vrijgave van de lening, transparant zijn gespecificeerd, zodat de consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan voorzien. Derde vraag 76 Met zijn derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te vernemen of, in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin een overeenkomst tussen een verkoper en een consument niet kan blijven voortbestaan na de schrapping van een oneerlijk beding, artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling op grond waarvan de nationale rechter de nietigheid van een oneerlijk beding kan verhelpen door het te vervangen door een nationaal voorschrift van aanvullend recht. 77 In dat verband heeft het Hof geoordeeld dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een bepaling van nationaal recht, op grond waarvan de nationale rechter, wanneer hij de nietigheid van een oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument vaststelt, de betrokken overeenkomst kan aanvullen door de inhoud van dat beding te herzien (arrest Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punt 73). 78 Gelet op de aard en het gewicht van het openbaar belang waarop de aan de consument — die zich tegenover de handelaar in een zwakke positie bevindt — verschafte bescherming berust, verplicht richtlijn 93/13 de lidstaten volgens artikel 7, lid 1, juncto de vierentwintigste overweging van de considerans ervan, in doeltreffende en geschikte middelen te voorzien ‘om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers’ (zie arrest Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punt 68). 79

!

36!

Indien de nationale rechter bevoegd zou zijn om de inhoud van oneerlijke bedingen die in dergelijke overeenkomsten voorkomen, te herzien, wordt mogelijk afbreuk worden gedaan aan de verwezenlijking van de langetermijndoelstelling van artikel 7 van richtlijn 93/13. Die bevoegdheid zou er immers toe bijdragen dat de afschrikkende werking die voor verkopers uitgaat van een loutere niet-toepassing van dergelijke oneerlijke bedingen ten aanzien van de consument, wordt uitgeschakeld, aangezien deze verkopers in de verleiding zouden blijven om die bedingen te gebruiken in de wetenschap dat ook al mochten deze ongeldig worden verklaard, de overeenkomst niettemin voor zover noodzakelijk door de nationale rechter zou kunnen worden aangevuld en het belang van die verkopers dus gediend zou zijn (arrest Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punt 69). 80 Dit betekent evenwel niet dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 zich ertegen verzet dat de nationale rechter het oneerlijke beding op basis van de algemene beginselen van contractenrecht schrapt en het vervangt door een nationale bepaling van aanvullend recht. 81 Integendeel, een oneerlijk beding vervangen door een dergelijke bepaling, die volgens de dertiende overweging van richtlijn 93/13 wordt geacht geen oneerlijke bedingen te bevatten, strookt volledig met de doelstelling van richtlijn 93/13, aangezien die bepaling ertoe leidt dat de overeenkomst ondanks de schrapping van beding III/2 kan blijven voortbestaan. 82 Een oneerlijk beding vervangen door een nationale bepaling van aanvullend recht, strookt namelijk met de doelstelling van artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13, aangezien die bepaling volgens vaste rechtspraak beoogt het in de overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt en niet alle overeenkomsten met oneerlijke bedingen nietig te verklaren (zie in die zin met name arresten Pereničová en Perenič, C-453/10, EU:C:2012:144, punt 31 (NJ 2012/330; red.), en Banco Español de Crédito, EU:C:2012:349, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 83 Indien daarentegen in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding een oneerlijk beding niet zou mogen worden vervangen door een bepaling van aanvullend recht en de rechter daardoor verplicht zou zijn om de overeenkomst in zijn geheel nietig te verklaren, dan zou de consument geconfronteerd kunnen worden met uiterst nadelige consequenties, zodat afbreuk dreigt te worden gedaan aan het afschrikkende karakter van de nietigverklaring. 84 Een dergelijke nietigverklaring heeft in beginsel immers tot gevolg dat het gehele nog verschuldigde bedrag van de lening onmiddellijk opeisbaar zou worden, hetgeen de financiële mogelijkheden van de consument zou kunnen overstijgen en daardoor eerder de belangen van de consument zou schaden dan die van de kredietverlener, die er bijgevolg niet van zou worden weerhouden dergelijke bedingen in de door hem voorgestelde overeenkomsten op te nemen. 85 Gelet op een en ander moet op de derde vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13 aldus moet worden uitgelegd dat in een situatie als aan de orde in het hoofdgeding, waarin een overeenkomst tussen een verkoper en een consument niet kan blijven voortbestaan na de schrapping van een oneerlijk beding, die bepaling zich niet verzet tegen een nationale bepaling op grond waarvan de nationale rechter de nietigheid van dat beding kan verhelpen door het te vervangen door een nationaal voorschrift van aanvullend recht. Het Hof (Vierde kamer) verklaart voor recht: [zie cursieve kop].

!

37!

ECLI:NL:HR:2015:1683 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 19-06-2015 Datum publicatie 19-06-2015 Zaaknummer 14/00940 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:946, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHDHA:2013:4556, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Onrechtmatige overheidsdaad. Onjuiste inlichtingen gemeente? Niet-nakomen toezegging door B&W betreffende ontwerpbestemmingsplan. Staat formele rechtskracht bestemmingsplan aan schadevordering in de weg? Grondslag vordering; gemiste kans als gevolg van niet-nakoming toezegging. Causaal verband tussen niet-nakoming en gemiste kans, begroting schade. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/1256 RvdW 2015/771 Uitspraak 19 juni 2015 Eerste Kamer 14/00940 EE/AS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [eiser], wonende te [woonplaats], Frankrijk, EISER tot cassatie, advocaat: mr. N.C. van Steijn, tegen de GEMEENTE ZOETERWOUDE,

!

38!

zetelende te Zoeterwoude, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. van Weerden. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en de Gemeente. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 205412/HA ZA 03-2308 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 10 december 2003 en 21 april 2004; b. het arrest in de zaak 105.002.105/02 van het gerechtshof Den Haag van 22 oktober 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van [eiser] heeft bij brief van 8 april 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. ( i) Bij akte van 12 juni 1987 heeft [eiser], die van beroep architect is, van het Waterschap Noordwoude (hierna: het Waterschap) een aantal percelen gekocht, plaatselijk bekend als het oude gemaal Haasbroek, voor een bedrag van ƒ 53.000,--. (ii) Bij brief van 10 november 1987 (met als bijlage een tekening) heeft [eiser] aan het college van Burgemeester en Wethouders van de Gemeente (hierna: het College) onder meer het volgende geschreven: “Hierbij wil ik u verzoeken in principe medewerking te verlenen aan de restauratie en het hierna weer in gebruik nemen als woning van het voormalige gemaal Westbroek.” (iii) Bij brief van 4 februari 1988 heeft het College aan [eiser] onder meer het volgende geschreven: “Naar aanleiding van uw verzoek om beginsel-medewerking inzake de restauratie van de voormalige bedrijfswoning van het inmiddels buiten gebruik zijnde poldergemaal in de Oostbroekpolder, delen wij u het volgende mede. Tegen het opknappen van de betrokken woning hebben wij geen principiële bezwaren. In verband met de omstandigheid, dat de restauratie gepaard zal gaan met de nodige bouwactiviteiten (aanbrengen dakkapellen) is daarvoor een bouwvergunning vereist. (…) Tegen de met de geldende bestemmingsplanbepalingen strijdige verbouw van het gemaal tot architectenbureau, alsmede de aanleg van de geprojekteerde ontsluitingsweg, hebben wij echter grote bedenkingen. (…)” (iv) Bij brief van 27 maart 1988 heeft het College onder meer het volgende aan (het architectenbureau van) [eiser] geschreven: “Naar aanleiding van uw brief van 2 maart 1988 inzake het hierbovenvermelde onderwerp berichten wij u het volgende. Ten behoeve van de bereikbaarheid van de nabij het gemaal (…) staande woning stemmen wij er in beginsel mede in, dat vanaf de openbare weg naar deze woning een eenvoudig pad wordt aangelegd.

!

39!

(...) Voorzoveel nodig attenderen wij u erop, dat de bij het gemaal staande woning slechts als zodanig mag worden gebruikt. (...)” ( v) Bij brief van 28 augustus 1988 heeft het College onder meer het volgende aan (het architectenbureau van) [eiser] geschreven: “Hiermede bevestigen wij de ontvangst van uw brief van 4 mei 1988. Wij delen u mede, dat wij op dinsdag 31 mei 1988 (…) de situatie ter plaatse in ogenschouw hebben genomen. (...) Wij hebben er bedenkingen tegen, dat in het voormalige gemaalgebouw bedrijfsmatige aktiviteiten worden ontplooid. Wel kunnen wij ermede instemmen, dat het gemaal tot weekendverblijf wordt verbouwd. Deze verbouw mag overigens geen vernieuwing van het gebouw inhouden. (...)” (vi) Op 16 september 1988 zijn de percelen aan [eiser] geleverd. (vii) Bij brief van 10 mei 1989 heeft [eiser] aan het College verzocht om principemedewerking “aan het restaureren van het woonhuis, en het verbouwen van het voormalige gemaal tot weekendwoning, conform reeds afgegeven tekeningen.” (viii) Bij brief van 13 maart 1990 heeft het College in reactie op de brief van 10 mei 1989 laten weten geen medewerking te willen verlenen aan de verbouw van het gemaal en de bouw van een carport. (ix) Bij brief van 6 juni 1990 heeft het College het volgende geschreven: ”(...) delen wij u mede, dat wij er in beginsel – behoudens instemming van de raad en Gedeputeerde Staten – mede instemmen, dat de voormalige en te restaureren dienstwoning tot 400 m3 wordt vergroot en dat daarbij een bijgebouw van maximaal 50 m2 wordt gerealiseerd. Wij gaan er daarbij vanuit, dat het voormalige gemaal wordt afgebroken. De voormalige dienstwoning zullen wij met de bestemming “woondoeleinden” opnemen in het ontwerp-bestemmingsplan Landelijk Gebied (1989).” ( x) Het College heeft vergeten de woning met bestemming woondoeleinden op te nemen in het nieuwe bestemmingsplan, dat in 1992 is vastgesteld. Het heeft hierop toegezegd een vrijstellingsprocedure te entameren om het gebruik als woning alsnog mogelijk te maken. Bij brief van 18 juni 1997 is dit aan [eiser] bevestigd, waarbij de Gemeente heeft vermeld niet te garanderen dat daadwerkelijk tot uitvoering van de bouw- en aanlegplannen van [eiser] kan worden overgegaan, omdat de Gemeente afhankelijk is van de goedkeuring van andere overheden of rechterlijke instanties. (xi) De vrijstellingsprocedure heeft niet het door [eiser] gewenste resultaat gehad. Gedeputeerde Staten hebben geweigerd een verklaring van geen bezwaar op grond van art. 19 van de toenmalige Wet op de Ruimtelijke Ordening af te geven. Tegen deze weigering hebben [eiser] en het College bezwaar aangetekend. In het bezwaarschrift van het College wordt beargumenteerd dat het overgangsrecht van toepassing is, omdat ter plaatse altijd een woning heeft gestaan die altijd als woning is gebruikt. De consequentie hiervan zou zijn dat de plannen van [eiser] doorgang zouden mogen vinden. (xii) In 2000 heeft [eiser] enkele naast de percelen gelegen gronden aangekocht voor ƒ 50.000,-- ten behoeve van het plaatsen van een brievenbus, meterkast en toegangshek. (xiii) De hiervoor in (xi) bedoelde bezwaren zijn door Gedeputeerde Staten in juni 1999 ongegrond verklaard. In februari 2001 heeft de bestuursrechter het daartegen ingediende beroep ongegrond verklaard. [eiser] is daartegen in hoger beroep gegaan, maar de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft dit beroep in oktober 2001 ongegrond verklaard. (xiv) Bij brief van 11 maart 2002 heeft het College aan [eiser] laten weten dat een nieuwe vrijstellingsprocedure gelet op de opstelling van Gedeputeerde Staten geen reële optie zou zijn, omdat niet met ‘harde bewijzen’ kan worden aangetoond dat het overgangsrecht van toepassing is en dat, zelfs als dat overgangsrecht wel van toepassing zou zijn, dit geen oplossing biedt voor de situatie van [eiser].

!

40!

3.2 In het onderhavige geding heeft [eiser] een verklaring voor recht gevorderd dat de Gemeente jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en heeft hij gevorderd dat de Gemeente wordt veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. [eiser] heeft daartoe gesteld dat de Gemeente hem onjuiste inlichtingen heeft verschaft en dat (het college van B&W van) de Gemeente de bij brief van 6 juni 1990 gedane toezegging de woning met bestemming woondoeleinden op te nemen in het nieuwe bestemmingsplan, niet is nagekomen. Volgens [eiser] zou hij de woning niet hebben gekocht als de Gemeente hem juiste inlichtingen zou hebben verschaft. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.3 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het onder meer als volgt overwogen: “4.1. Uit de brief van 4 februari 1988 (...) van B&W in samenhang met de brief van [eiser] van 10 november 1987 (...), waar de brief van 4 februari 1988 een reactie op is, blijkt dat de Gemeente “geen principiële bezwaren” had tegen het restaureren van de betrokken woning en het daarna weer in gebruik nemen ervan als woning. De Gemeente heeft aldus kenbaar gemaakt in te stemmen met het verzoek van [eiser] om principe-medewerking. Dit is geen onjuiste mededeling: de Gemeente heeft metterdaad medewerking verleend en heeft de plannen van [eiser] tot aan de ARRvS verdedigd. Anders dan [eiser] kennelijk meent kon aan de mededeling van de Gemeente bij voormelde brief echter niet het gerechtvaardigd vertrouwen worden ontleend dat de plannen ook zonder meer doorgang zouden kunnen vinden. Algemeen bekend mag worden verondersteld dat B&W niet steeds het laatste woord heeft waar het bouwplannen van burgers betreft en dit mag in elk geval bekend worden verondersteld bij [eiser], gelet op zijn beroep als architect. Zoals de Gemeente bovendien terecht aanvoert, wist de gewone burger al dat het een bijzonder gebied betrof. Voor zover [eiser] bedoelt te stellen dat de aansprakelijkheid van de Gemeente voortvloeit uit het feit dat aan haar welwillende houding de onjuiste aanname ten grondslag lag dat het overgangsrecht van toepassing was, geldt dat [eiser] er niet zonder meer in redelijkheid op kon vertrouwen dat dit standpunt stand zou houden. 4.2. De brieven van 27 maart 1988 en 28 augustus 1988 (...) bouwen in feite op de brief van 4 februari 1988 voort, zodat voor die brieven hetzelfde geldt als hiervoor overwogen. Daarbij komt dat uit de brieven van 27 maart 1988 en 28 augustus 1988 blijkt dat deze een reactie zijn op brieven van [eiser] die zich niet in het dossier bevinden. Dit brengt mee dat een zekere terughoudendheid op zijn plaats is bij de uitleg van de inhoud van de reacties van B&W. In elk geval leest het hof ook in deze brieven geen onjuiste inlichtingen, dan wel toezeggingen of mededelingen waaraan [eiser] een gerechtvaardigd vertrouwen mocht ontlenen zoals door hem gesteld. 4.3. Uit het enkele feit dat B&W bij brief van 13 maart 1990 (…) geen voorbehoud hebben gemaakt ten aanzien van het gebruik van de woning, kan, anders dan [eiser] kennelijk meent, evenmin worden afgeleid dat [eiser] in redelijkheid mocht denken dat hij zijn plannen ten aanzien van de woning zonder meer zou kunnen uitvoeren. 4.4. Ook de brief van 6 juni 1990 (...) bevat geen onjuiste inlichting (er was immers daadwerkelijk sprake van instemming van B&W) en gelet op het duidelijke voorbehoud (“behoudens instemming van de raad en Gedeputeerde Staten”) evenmin een concrete toezegging. Zelfs als juist is dat B&W tijdens een gesprek in een eerder gesprek in maart 1990 de indruk hadden gewekt dat instemming van GS slechts een formaliteit was (hetgeen de Gemeente betwist), laat dit onverlet dat [eiser] (zeker gelet op zijn beroep)

!

41!

moest begrijpen dat de mogelijkheid bestond dat de gemeenteraad en/of GS nog anders zou(den) beslissen. 4.5. De conclusie luidt dat de grieven 1 tot en met 4 falen. 5. Grief 5 richt zich tegen de verwerping door de rechtbank van de stelling van [eiser] dat de Gemeente aansprakelijk is wegens het niet nakomen van de toezegging om de betrokken woning met woonbestemming in 1992 in het nieuwe bestemmingsplan op te nemen. Mocht [[eiser]] met deze grief willen betogen dat het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan jegens hem onrechtmatig is omdat de Gemeente heeft nagelaten aan de betrokken woning een woonbestemming te geven, dan overweegt het hof als volgt. [eiser] heeft tegen het (ontwerp)bestemmingsplan geen bezwaren aangevoerd of beroep ingesteld. Dat brengt met zich dat het besluit tot vaststelling daarvan geacht moet worden naar zijn inhoud en wijze van totstandkoming jegens hem rechtmatig te zijn. Het hof overweegt daarbij dat het voor risico van [eiser] komt dat hij door verblijf in het buitenland geen zienswijze kenbaar heeft gemaakt ten aanzien van het in zijn ogen gebrekkige ontwerpbestemmingsplan. Ook afgezien van het voorgaande leidt bedoelde nalatigheid van de Gemeente echter niet tot schadeplichtigheid van de Gemeente, dit wegens het ontbreken van het daartoe vereiste causale verband. Als B&W de woonbestemming in het ontwerpbestemmingsplan had opgenomen, was dat immers nog geen garantie voor de doorgang van de plannen van [eiser]. Dit is uiteindelijk in 2010 ook gebleken toen de gemeenteraad de alsnog opgenomen woonbestemming bij amendement weer heeft geschrapt (...). Zelfs al zou de stelling van [eiser] juist zijn dat de gemeenteraad en GS in 1992 minder redenen zouden hebben gehad om medewerking op dit punt te weigeren, laat dit onverlet dat de raad en GS ook toen de mogelijkheid hadden om anders te beslissen en dat niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen dat zij dit toen niet zouden hebben gedaan. Ook grief 5 heeft dus geen succes.” 3.4 Onderdeel 1 van het middel klaagt vanuit verschillende invalshoeken over het oordeel van het hof dat geen sprake is van onjuiste inlichtingen van de zijde van de Gemeente of van door de Gemeente opgewekt vertrouwen. De klachten van het onderdeel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of d e rechtsontwikkeling. 3.5.1 Onderdeel 2a is gericht tegen rov. 5 van het hof. Het onderdeel betoogt dat de leer van de formele rechtskracht toepassing mist in een geval als het onderhavige, waar (het college van B&W van) de Gemeente heeft nagelaten een met [eiser] gemaakte afspraak, althans de jegens hem gedane toezegging, na te komen om de betrokken woning een woonbestemming te geven en vergoeding van de daaruit voortvloeiende schade wordt gevorderd. 3.5.2 [eiser] heeft aan zijn vordering tot schade-vergoeding op grond van onrechtmatige daad mede ten grondslag gelegd dat het College in de hiervoor in 3.1 onder (ix) vermelde brief aan [eiser] heeft toegezegd dat het de voormalige dienstwoning met de bestemming ‘woondoeleinden’ zou opnemen in het ontwerp-bestemmingsplan Landelijk Gebied 1989. Vast staat dat het College deze toezegging niet is nagekomen omdat het is vergeten de woonbestemming op te nemen in het ontwerpbestemmingsplan. 3.5.3 Anders dan het hof tot uitgangspunt heeft genomen, houdt deze grondslag van de vordering niet in dat het uiteindelijk in 1992 tot stand gekomen bestemmingsplan onrechtmatig is jegens [eiser]. De grondslag van de vordering van [eiser] betreft enkel

!

42!

de niet-nakoming van de hiervoor in 3.5.2 genoemde toezegging door het College, welke niet-nakoming tot gevolg heeft gehad dat de kans werd weggenomen of verminderd dat de woning in het vast te stellen bestemmingsplan de bestemming ‘woondoeleinden’ zou krijgen (vgl. HR 13 februari 1981, ECLI:NL:HR:1981:AC2891, NJ 1981/456 (Heesch/Reijs)). De beoordeling van de vordering op deze grondslag vergt geen beslissing over de rechtmatigheid van het bestemmingsplan. De op die grondslag berustende vordering tot vergoeding van de door deze kansontneming of -vermindering geleden schade stuit dan ook niet af op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan. 3.5.4 Onderdeel 2a slaagt derhalve. 3.6 Onderdeel 2b behoeft geen behandeling, nu de door het onderdeel bestreden overweging samenhangt met het hiervoor in 3.5.3 onjuist bevonden oordeel van het hof over de grondslag van de vordering. 3.7.1 Onderdeel 2c komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 5 dat het vereiste causaal verband ontbreekt tussen het niet-nakomen van de toezegging door het College en het ontbreken van de woonbestemming voor de woning van [eiser]. Dit oordeel, dat de beslissing van het hof zelfstandig draagt, berust op de overweging dat de gemeenteraad en Gedeputeerde Staten ook in geval van nakoming van de toezegging door het College de mogelijkheid hadden om anders te beslissen en dat niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen dat zij dit niet zouden hebben gedaan. Het onderdeel betoogt onder meer dat het condicio sine qua non-verband tussen de tekortkoming van de Gemeente en de schade – in dit geval een ontneming of vermindering van een kans op succes – gegeven is. 3.7.2 Het onderdeel slaagt. Het betoogt terecht dat de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert, bestaat in een gemiste kans op verwezenlijking van zijn plannen, en dat het onzekere antwoord op de vraag of het bestemmingsplan destijds met inbegrip van de woonbestemming voor de dienstwoning van [eiser] tot stand zou zijn gekomen tot uitdrukking dient te komen in de bepaling van de grootte van die kans, derhalve in de schadeberekening. In het onderhavige geval is onmiskenbaar sprake van condicio sine qua non-verband tussen de niet-nakoming en de gemiste kans. Indien geen grond bestaat om op voorhand ervan uit te gaan dat die kans nihil of zeer klein is, dient de schade zo nodig bij wijze van schatting te worden bepaald. De omstandigheid dat, zoals het hof heeft overwogen, ‘niet met voldoende mate van zekerheid valt vast te stellen’ dat de Raad en Gedeputeerde Staten in 1992 wel hun medewerking zouden hebben verleend aan de bestemming ‘woondoeleinden’, is een onzekerheid die aan een kans eigen is. Dit argument kan derhalve voor de rechter geen grond opleveren om zich te onttrekken aan een vaststelling van de grootte van die kans, zo nodig bij wijze van schatting. 3.7.3 Onderdeel 3 mist zelfstandige betekenis en behoeft geen behandeling. 4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 22 oktober 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 493,98 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

!

43!

ECLI:NL:HR:2015:1737 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 26-06-2015 Datum publicatie 26-06-2015 Zaaknummer 14/01465 Formele relaties In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5193, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Conclusie: ECLI:NL:PHR:2015:63 Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Contractenrecht. Ruimtelijke ordening. Projectontwikkelaar stelt gemeente aansprakelijk wegens wanprestatie/afgebroken onderhandelingen (niet doorgaan recreatiebungalowpark: gemeenteraad wilde noodzakelijke bestemmingsplan niet vaststellen zonder verbod van ‘uitponden’ bungalows). Hof past r & b i.v.m. art. 6:23 BW toe: gemeente had zelf belang bij vervulling van de in het contract gestelde voorwaarde. Klachten van gemeente over verhouding Gemeentewet tot art. 6:23 BW: gemeenteraad mag zelf beslissen. Verder over: uitleg art. 6:23 BW, onderscheid tussen voorbehoud en een ontbindende voorwaarde; verrassingsbeslissing; betekenis voor dit geding van uitspraak van de ABRvS over het besluit van de gemeenteraad. Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2015/1334 RvdW 2015/802 Gst. 2015/84 met annotatie door J.W. van Zundert Uitspraak 26 juni 2015 Eerste Kamer nr. 14/01465 Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: De publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HOF VAN TWENTE, zetelende te Goor, gemeente Hof van Twente, EISERES tot cassatie,

!

44!

advocaat: mr. P. Kuipers, tegen VOF LANDGOED HOF VAN TWENTE, gevestigd te Enschede, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.F. de Groot en mr. B.T.M. van der Wiel. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Gemeente en Landgoed. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 109735 HA ZA 10-245 van de rechtbank Almelo van 9 februari 2011 en 10 augustus 2011; b. de arresten in de zaak 200.098.559 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013 en 12 november 2013. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Landgoed heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het tussen- en eindarrest van het hof. De advocaten van de Gemeente en Landgoed hebben bij brief van 27 februari 2015 respectievelijk 13 maart 2015 op die conclusie gereageerd. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) In 2003 zijn tussen de Gemeente en voorgangers van Landgoed oriënterende gesprekken gestart over de aanleg in de Gemeente van een grootschalig recreatiepark dat een vakantiepark met 350 vakantiebungalows en een 27-holes golfbaan zou omvatten en de naam “Landgoed Hof van Twente” zou krijgen (hierna: het Recreatiepark). (ii) Na onderzoek van en positieve rapportage over de milieu-effecten zijn partijen in onderhandeling getreden over het aangaan van een samenwerkingsovereenkomst. Aan de kant van de Gemeente werden de onderhandelingen feitelijk gevoerd door een door het college van burgemeester en wethouders (hierna: het College) aangestelde stuurgroep, die onder meer bestond uit de wethouder ruimtelijke ontwikkeling en de afdelingsmanager ruimtelijke ontwikkeling. Bij de onderhandelingen is besproken dat, gelet op het karakter van het Recreatiepark, voorkomen diende te worden dat recreatiewoningen permanent bewoond zouden worden. Ook is besproken dat het zogenoemde project Cochem, een eerder door Landgoed in Duitsland ontwikkeld vakantie- en golfresort, het uitgangspunt zou zijn voor het te realiseren Recreatiepark. Het Project Cochem gaat uit van de realisatie van onder meer 390 recreatiewoningen, waarvan 120 (dan wel 108) recreatiewoningen in aanmerking zouden komen voor verkoop aan individuele eigenaren en 270 recreatiewoningen voor verkoop aan een onroerend goed cv. (iii) Op verzoek van de Gemeente heeft het bureau [A] V.O.F., adviseurs in recreatiemanagement (hierna: [A]) in een rapport van 3 augustus 2005 een second

!

45!

opinion gegeven over de plannen en de omvang van het Recreatiepark. Behoudens een aantal kritische opmerkingen, is het rapport overwegend positief over het bungalowpark. In paragraaf 3.4 toetst [A] de structuur van de opzet. In deze paragraaf staat onder meer: "Commanditaire vennootschap De initiatiefnemers hebben Roompot Recreatie Beheer b.v. bereid gevonden om samen het project te ontwikkelen en exploiteren. (...) Sinds 1999 heeft Roompot ervaring opgedaan in een twaalftal projecten (...) In die projecten wordt gewerkt met een commanditaire vennootschap (cv) waarin beleggers kunnen participeren. De kopers van de participaties zijn de commanditaire of stille vennoten in de cv. Zij verstrekken met hun participaties het eigen vermogen van de cv. De cv verwerft het (economisch) eigendom van het te realiseren en/of te verkrijgen onroerend goed (...). De cv verhuurt vervolgens het vastgoed voor lange termijn aan één of meerdere exploitanten. Uit figuur 6 blijkt dat ontwikkeling, eigendom, exploitatie en verhuur gescheiden is. (...) In figuur 7 wordt verduidelijkt dat de cv het economisch eigendom van het vastgoed heeft, en het vastgoed verhuurt aan een Exploitatie BV (recreatiewoningen en centrum) en een Golf BV(golfbaan). (...) Geen verkoop individuele woningen Er is met de cv-constructie dus geen sprake van verkoop van individuele recreatiewoningen aan particulieren en/of beleggers. Men kan alleen participaties verkrijgen in de cv die het totale onroerend goed verhuurt aan de exploitant. (...) Permanente bewoning De cv-constructie met contractueel vastgelegde verplichte verhuur voorkomt het oneigenlijk gebruik. Als een extra zekerheid zou de gemeente een privaatrechtelijke overeenkomst met de exploitant van het park kunnen aangaan om de handhaving van het verbod op permanente bewoning ook een verantwoordelijkheid van de beheerder te maken. (...)" (iv) Op 6 september 2005 heeft het College, onder andere op basis van het rapport [A], aan de gemeenteraad (hierna: de Raad) een voorstel gedaan met betrekking tot het voornemen om het voorontwerp inzake bestemmingsplan "Landgoed Hof van Twente" in procedure te brengen en om – als voorloper van een exploitatieovereenkomst, die tegelijk met de vaststelling door de Raad van de definitieve wijziging van het bestemmingsplan zal worden gesloten – met Landgoed een samenwerkingsovereenkomst aan te gaan. In het procedurevoorstel van het College staat onder meer: “Omdat er een constructie wordt opgesteld waarbij eigendom en exploitatie niet in één hand zitten, is de overeenkomst zodanig vorm gegeven dat ook de achterliggende partijen (…), gehouden kunnen worden aan de afspraken. (...) Permanente bewoning is via het bestemmingsplan uitgesloten. Ter meerdere zekerheid wordt ook een privaatrechtelijke constructie opgenomen. Deze samenwerkingsovereenkomst is de basis voor de op te stellen exploitatie-overeenkomst, die tegelijk gesloten wordt met de vaststelling van de definitieve wijziging van het bestemmingsplan door de gemeenteraad. De samenwerkingsovereenkomst is in goed overleg met onze huisadvocaat opgesteld en bevat voldoende zekerheden om met vertrouwen de verdere ontwikkeling ter hand te nemen.” ( v) De Raad heeft op 27 september 2005 niet alleen in principe ingestemd met de komst van het Recreatiepark, maar ook haar instemming betuigd met de voorgestelde samenwerkingsovereenkomst, waarin naar aanleiding van het debat in de raadsvergadering van 27 september 2005 een nieuw lid 7 aan art. 4 is toegevoegd. Dit nieuwe lid luidt als volgt: “7. Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om het project te structureren overeenkomstig de opzet als door ontwikkelaars voorgesteld en toegepast in hun vergelijkbare project te Cochem, als weergegeven in bijlage 8, en het project volgens die structuur te exploiteren, welke verplichting eveneens in de (concept)exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen. (...)”

!

46!

(vi) Op 5 januari 2006 is deze samenwerkingsovereenkomst ondertekend. In deze overeenkomst staat onder meer: “Artikel 2 Bestemmings- en Stedenbouwkundig plan (…) 2. Na overeenstemming tussen het college van Burgemeester en Wethouders, ontwikkelaars en Exploitant over enerzijds de inhoud van het bestemmingsplan alsmede anderzijds over de overige voor realisatie benodigde documenten, laatstgenoemde onder voorbehoud van goedkeuring door de Gemeenteraad, zal het college van Burgemeester en Wethouders het bestemmingsplan in procedure brengen en die realisatiedocumenten ter goedkeuring aan de Gemeenteraad voorleggen. Het college van Burgemeester en Wethouders heeft daarbij de inspanningsverplichting om te bevorderen dat het bestemmingsplan op voortvarende wijze de daartoe geëigende procedure doorloopt en op de kortst haalbare termijn in werking treedt. 3. In de exploitatieovereenkomst zal worden bepaald dat de Gemeente de verplichting heeft om te bevorderen dat, indien voor de vergunningen die ten behoeve van de realisering van het Project moeten worden verleend, goedkeuring e.d. van andere overheden zijn vereist, deze goedkeuringen e.d. tijdig zullen worden verleend. Onverminderd de eigen verantwoordelijkheid van de Gemeente krachtens publiekrecht spant de Gemeente zich in om binnen de wettelijke voorgeschreven termijnen de gevraagde vergunningen tijdig te verlenen. De Gemeente zal ontwikkelaars op de hoogte houden van de voortgang van deze procedures. Voor de voor de realisering van het Project vereiste vergunningen geldt, dat ontwikkelaars en exploitant er zich volledig van bewust zijn dat de terzake bevoegde bestuursorganen bevoegd zijn op grond van de regelgeving waarop de vergunningen zijn gebaseerd, te weigeren waardoor het Project niet kan worden gerealiseerd. Behoudens voor zover dat in deze overeenkomst anders is bepaald, kunnen de ontwikkelaars en exploitant in die situatie de Gemeente op generlei wijze aanspreken voor vergoeding van gemaakte kosten of geleden en te lijden schade, in welke vorm dan ook. (...) Artikel 4 Verplichtingen van de ontwikkelaars; (...) 7. Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om het project te structureren overeenkomstig de opzet als door ontwikkelaars voorgesteld en toegepast in hun vergelijkbare project te Cochem, als weergegeven in bijlage 8, en het project volgens die structuur te exploiteren, welke verplichting eveneens in de (concept exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen. (…) Artikel 6 Permanente bewoning 1. In het bestemmingsplan, alsook in de in de exploitatieovereenkomst op te nemen koopovereenkomst van de door de Gemeente aan ontwikkelaars over te dragen grond zal uitdrukkelijk worden bepaald en nader worden uitgewerkt dat permanente bewoning (...) van de door ontwikkelaars te stichten recreatiewoningen onder geen beding is toegestaan. 2. In de exploitatie- en/of koopovereenkomst zal onder meer worden bepaald en nader worden uitgewerkt, dat de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn er op straffe van verbeurte van dwangsommen voor te zorgen, dat de recreatiewoningen niet permanent zullen worden bewoond. Voorts zal worden bepaald dat ingeval van uitponding van de recreatiewoningen, de ontwikkelaars en exploitant gehouden zijn aan alle toekomstige eigenaren en beperkt gerechtigden het verbod op te leggen om de woningen permanent te bewonen in combinatie met een substantieel boetebeding, dan wel zal de kwestie langs andere privaatrechtelijke weg met naar het oordeel van de Gemeente vergelijkbaar resultaat dienen te worden uitgewerkt. (…) Artikel 14 Ontbinding en beëindiging (...)

!

47!

2. Deze samenwerkingsovereenkomst wordt afgesloten onder de nadrukkelijke opschortende voorwaarde dat de gemeenteraad Hof van Twente in principe instemt met de komst van het Project. 3. Deze overeenkomst, en daarmee de verplichting om een bestemmingsplan voor het Project in procedure te brengen, is van rechtswege ontbonden indien partijen geen volledige overeenstemming bereiken over de inhoud van i) het bestemmingsplan alsmede ii) de overige voor realisatie benodigde documenten, waaronder de exploitatieen uitgifte overeenkomst. (...) Artikel 15 Ontbindende voorwaarde 1. In de exploitatieovereenkomst zal worden opgenomen de voorwaarde dat indien het bestemmingsplan niet wordt vastgesteld door de Gemeenteraad of vanwege wettelijke procedures niet onherroepelijk wordt overeenkomstig het door de Gemeenteraad Hof van Twente vastgestelde bestemmingsplan, de exploitatieovereenkomst kan worden ontbonden en/of gewijzigd. 2. De vervulling van de in het tweede lid van het vorige artikel bedoelde opschortende voorwaarde laat onverlet de bevoegdheid van de Raad om te zijner tijd haar goedkeuring, vaststelling of instemming te onthouden aan een of meerdere documenten die in het kader van deze overeenkomst dienen te worden vervaardigd en aan de Raad dienen te óf zullen worden voorgelegd, zoals bijvoorbeeld maar niet uitsluitend het bestemmingsplan, het inrichtings- en bouwplan, de exploitatieovereenkomst en dergelijke (..). Indien geen exploitatieovereenkomst tot stand mocht komen, dragen ontwikkelaars en exploitant de door de Gemeente in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten. (…) Artikel 19 Akte en bijlagen: (...) De volgende bijlagen maken integraal onderdeel uit van deze overeenkomst of worden dat na gereedkomen. Zij worden daartoe mede door partijen, voor zover dat nog niet is geschied, geparafeerd voor zover de bijlagen bij het aangaan van deze overeenkomst al gereed zijn. (...) Bijlage 5 "Beoordeling van de plannen en omvang van “Landgoed hof van Twente”, rapport van [A] V.O.F. d.d. 3 augustus 2005; (....) Bijlage 9 Project opzet Cochem; (...) " (vii) Ten behoeve van de voorbereiding van het bestemmingsplan “Landgoed Hof van Twente” hebben het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: Gedeputeerde Staten) bij besluit van 10 juni 2008 het voorontwerp streekplan “Herziening Landgoed Hof van Twente” vastgesteld. De nota luidt onder meer: “2. Garanties dat de woningen alleen beschikbaar komen voor de verdere duur. De beste garantie tegen permanente bewoning is gelegen in een complexmatige exploitatie en beheer van het recreatiepark. Daarvan is in dit geval sprake. In de exploitatieovereenkomst van de initiatiefnemer met de gemeente wordt opgenomen dat permanente bewoning en het aanbieden als tweede woningen zal worden voorkomen; ook het bestemmingsplan bevat bepalingen die permanente bewoning uitsluiten. (...) De exploitatieovereenkomst bevat een flinke aanscherping van het begrip permanente bewoning, waarbij langer verhuren dan 4 weken aan dezelfde huurder al als permanente bewoning wordt aangemerkt. Er is ook sprake van een fiks boetebeding. (...)” (viii) Naar aanleiding van het besluit van de Raad op 27 september 2005 om in principe in te stemmen met de komst van het Recreatiepark heeft het College de stuurgroep de opdracht gegeven om ter voorbereiding concepten op te stellen van de realisatieovereenkomst (die in de plaats kwam van de in de samenwerkingsovereenkomst genoemde exploitatieovereenkomst), de inrichtings- en beheersovereenkomst en de planschadeverhaalsovereenkomst. Op 17 oktober 2008 is het eerste concept van de realisatieovereenkomst aan Landgoed ter goedkeuring toegezonden. Daarbij is in artikel 9.1 bepaald dat uitponding niet is toegestaan. Op 3 november 2008 heeft een bespreking van dit eerste concept tussen Landgoed en de

!

48!

stuurgroep plaatsgevonden. Tijdens deze bespreking heeft Landgoed gesteld dat zij niet kan instemmen met het opnemen van een verbod van uitponding. In het memo van 6 november 2008 van de projectleider Landgoed Hof van Twente en werkzaam bij de gemeente, welk memo is opgesteld naar aanleiding van de bespreking op 3 november 2008, wordt onder meer vermeld: "9. Blz 11 artikel 9.1 uitponding De gemeente heeft de bepaling opgenomen dat uitponding niet is toegestaan. Voor exploitant is deze bepaling niet acceptabel. Daarmee gaat het project niet door. Reactie stuurgroep gemeente Uitponding is niet toegestaan kan eruit. Voor de stuurgroep is van belang dat de exploitatie van het park als één geheel bedrijfsmatig plaatsvindt en dat permanente bewoning wordt uitgesloten. Vanuit de exploitant wordt gevraagd om schriftelijk aan te geven hoe de eigendomssituatie en de financiering in de toekomst wordt geregeld. Dit kan dan worden gebruikt bij de vragen die er zullen komen over de exploitatie van het park. Eigendom naar vastgoed CV of particulier eigendom. Gehele project wordt gesplitst en in delen verkocht aan beleggers en weer teruggehuurd. Exploitatie van het geheel in één hand." In de volgende concepten en de definitieve tekst van de realisatieovereenkomst is een gewijzigd artikel 9.1 opgenomen en komt daarin het uitpondingsverbod niet meer voor. (ix) In een adviesnota van 22 december 2008 van de betrokken wethouder aan het College wordt onder meer aangegeven: “Overeenkomsten Vanaf medio oktober 2008 is met de exploitant van Landgoed Hof van Twente (...) onderhandeld over de realisatieovereenkomst (...) en de planschadeverhaalovereenkomst. (...) Recent is overeenstemming bereikt met de exploitanten over de overeenkomsten. Bijgevoegd treft u een kopie van de realisatieovereenkomst, planschade\verhaalsovereenkomst en de inrichting- en beheerovereenkomst aan. (...) De belangrijkste onderdelen van de realisatie-overeenkomst zijn: (...) - De binnen het exploitatiegebied te realiseren recreatiewoningen zullen als één geheel door exploitant worden beheerd en geëxploiteerd ten behoeve van recreatief gebruik waarbij geen permanente bewoning is toegestaan. (...) U wordt voorgesteld de inhoud van deze overeenkomsten vrij te geven voor het indienen van zienswijzen en deze vervolgens aan de gemeenteraad voor te leggen. (...)” (x) In het in opdracht van de Gemeente opgestelde ontwerpbestemmingsplan van 6 februari 2009 wordt ervan uitgegaan dat permanente bewoning van de recreatiewoningen wordt tegengegaan door middel van bestemmingsplanvoorschriften, waarin is bepaald dat de recreatiewoningen bestemd zijn voor recreatief gebruik en dat permanente bewoning verboden is. In de in opdracht van de Gemeente opgestelde bij het ontwerpbestemmingsplan behorende inspraaknota van 10 november 2008 is door de gemeente gesteld dat het recreatieve gebruik van de recreatiewoningen wordt geregeld in het bestemmingsplan, alsmede door vastlegging in de realisatieovereenkomst en de inrichtings- en beheersovereenkomst, waarin tevens via privaatrechtelijke weg wordt geregeld dat recreatiewoningen blijvend bedrijfsmatig dienen te worden geëxploiteerd. In het ontwerpbestemmingsplan noch in de inspraaknota wordt melding gemaakt van een verbod tot uitponding. In de in opdracht van de Gemeente opgestelde inrichtings- en beheersovereenkomst van 7 juli 2009 is bepaald dat recreatiewoningen recreatief dienen te worden gebruikt en permanente bewoning niet is toegestaan (art. 4.6.2 en 5.1.2). Aan Landgoed is de verplichting opgelegd ervoor zorg te dragen dat de recreatiewoningen bedrijfsmatig zullen worden geëxploiteerd (art. 5.1.1 en 5.1.3). Ten behoeve van toekomstige exploitanten en/of eigenaren van de recreatiewoningen zijn derdenbedingen opgenomen teneinde te waarborgen dat de recreatiewoningen in de toekomst bedrijfsmatig zullen

!

49!

worden geëxploiteerd en niet permanent zullen worden bewoond (art. 5.1.4). Gelijkluidende bepalingen zijn opgenomen als art. 9 van de exploitatieovereenkomst. In de in opdracht van de gemeente opgestelde nota van zienswijzen van 13 juli 2009 wordt vermeld dat de gemeente van mening is dat het bestemmingsplan en de privaatrechtelijke overeenkomsten op een juiste en effectieve wijze invulling geven aan de beoogde doelstellingen, waaronder het tegengaan van permanente of onrechtmatige bewoning van de recreatiewoningen (paragrafen 1.8, 2.4.10, 2.6.16, 2.10.5 en 2.21.5). (xi) In de concept-realisatieovereenkomst van 9 november 2009 is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen: “Artikel 4. Ruimtelijke Ordening (…) De gemeente heeft het Ontwerp-bestemmingsplan in procedure gebracht en zal zich ervoor inspannen dat de bestemmingsplanprocedure met voortvarendheid wordt afgerond, in ieder geval binnen de door de wet gestelde termijnen. (…) Artikel 9. Geen permanente bewoning De binnen het Exploitatiegebied te realiseren woningen zullen als één geheel door exploitant of diens rechtsopvolgers worden beheerd en geëxploiteerd. (…) 9.4 In de tussen exploitant en de toekomstige exploitant en/of eigenaar van de recreatiewoningen te sluiten koop-/aannemingsovereenkomst en de ter uitvoering daarvan te passeren notariële akten zullen de volgende bedingen ten behoeve van de gemeente woordelijk worden opgenomen en door de ontwikkelaar c.q. diens rechtsopvolgers namens de gemeente worden aanvaard: a) het is koper en zijn rechtsopvolgers niet toegestaan de afzonderlijke recreatiewoningen langer dan 35 dagen per jaar voor eigen gebruik te (laten) benutten. (…) Artikel 17. Ontbindende voorwaarde Deze overeenkomst wordt aangegaan onder de ontbindende voorwaarde dat de gemeenteraad van Hof van Twente besluit om het bestemmingsplan “Landgoed Hof van Twente” niet vast te stellen. Dat betekent dat deze overeenkomst van rechtswege zal zijn ontbonden, indien een dergelijk besluit door de gemeenteraad wordt genomen. (…) Artikel 19 Onvoorziene omstandigheden. In geval van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat de gemeente en/of exploitant naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van overeenkomst niet mag/mogen verwachten, zullen de gemeente en exploitant trachten de inhoud van de overeenkomst in onderling overleg aan te passen en wel op zodanige wijze dat de beoogde doelstellingen zoveel mogelijk in stand blijven en bereikt kunnen worden. 19.2 Onder onvoorziene omstandigheden wordt door partijen in ieder geval begrepen nadelige gevolgen voor de ontwikkeling en realisatie van het plangebied ten gevolge van publiekrechtelijke besluitvorming van de gemeente dan wel besluiten van hogere overheden en/of uitspraken van de (bestuurs)rechter.” (xii) Het College heeft op 14 juli 2009 aan de Raad het voorstel gedaan om het bestemmingsplan Landgoed Hof van Twente en het beeldkwaliteitsplan landgoed Hof van Twente vast te stellen, alsmede in te stemmen met de realisatieovereenkomst, de inrichting- en beheersovereenkomst en de planschade/verhaalovereenkomst. Het voorstel is behandeld in de raadsvergadering van 1 september 2009. Uit het verslag van de raadsvergadering van 1 september 2009 (p. 6) volgt dat de woordvoerder van het CDA in eerste termijn onder meer heeft verklaard: “Permanente bewoning: dit is een zwaar punt. Wat gaat de Europese wetgeving hierover zeggen? Na zorgvuldige bestudering van het kettingbeding vindt CDA dat het voldoende

!

50!

juridische basis biedt. Maar wel onder de toezegging van het college dat op elke inbreuk een juridisch proces volgt. (...)" Deze woordvoerder heeft voorts onder meer aangegeven dat er nogal wat hobbels te nemen zijn en vragen te beantwoorden (p. 7). In tweede termijn heeft deze woordvoerder aangegeven dat hij nog geen antwoord heeft gehad op vragen over de strategische visie, werkgelegenheid, intentieverklaring enzovoorts (p. 17). Zijn ordevoorstel voor uitstel van de besluitvorming is met meerderheid van stemmen aangenomen. (xiii) Op verzoek van de gemeentesecretaris heeft de directie van Landgoed de hiervoor genoemde overeenkomsten vóór de vergadering van de Raad op 24 november 2009 getekend. (xiv) Op de agenda van de raadsvergadering van 24 november 2009 stond de vaststelling van het bestemmingsplan en het instemmen met en ondertekenen van de privaatrechtelijke overeenkomsten door de gemeente. Tijdens deze raadsvergadering heeft de woordvoerder van het CDA volgens het woordelijk opgenomen verslag onder meer verklaard: “De fractie krijgt buikpijn van het feit dat de kaartjes tijdens het spel toch weer verzet zijn en daar wordt een amendement VOOAJ ingediend en hoort hij wel van het college wat ze daarvan vinden. Dat heeft namelijk alles te maken, en hij moet zeggen dat hij door een aantal vragen van andere raadsleden en ook zeker door het vage debat in Markelo dat door de PvdA georganiseerd was, was dit punt ook sterk aan de orde en het ging met name over hoe is die Second Opinion gedaan? Daar ging men uit van dat de huisjes verhuurd zouden worden aan een CV-constructie en niet op naam verkocht. Gaandeweg is blijkbaar die situatie veranderd. De CDA fractie gaat daar niet mee akkoord. (...)" In dezelfde raadsvergadering heeft de fractie Beens onder meer verklaard: “Hij begrijpt absoluut niet dat er ook nog raadsleden zijn die het mogelijk prima vinden dat de projectontwikkelaars alle bungalows mogen verkopen aan particulieren. (..) In 2005, voor degenen die nog twijfelen, (...) is heel duidelijk met de raad afgesproken dat de projectontwikkelaars, het waren nog deels andere persoon dan nu, ervoor moesten zorgen dat alle bungalows in één hand bleven. [A] heeft in opdracht van de gemeente een second-opinion rapport geschreven over de economische haalbaarheid. Daarin stond: "de CV-constructie met contractueel vastgelegde verplichte verhuur, hij roept [betrokkene 1] op om goed te luisteren, voorkomt het oneigenlijke gebruik. " (...) voor de twijfelaars (...) heeft hij de samenwerkingsovereenkomst bij de hand, artikel 4, lid 7: "Ontwikkelaars en exploitant verbinden zich, mede ter voorkoming van permanente bewoning, om een project te structureren overeenkomstig de opzet als ontwikkelaars zelf hebben voorgesteld en toegepast in een vergelijkbaar project Cochem. " (...) [betrokkene 2] van [A] die op uitnodiging van de PvdA naar Camping Bergzicht was gekomen wist niet wat hij hoorde toen hij hem vertelde dat het college de projectontwikkelaars wilde toestaan om alle bungalows één voor één te verkopen en dat heet dan uitponden. Eén voor één te verkopen aan particulieren en om dus het park niet te financieren met die CV- constructie. (...)" (xv) De CDA-fractie heeft gelet op het eerder genoemde standpunt ter vergadering een amendement, genummerd voorstel nr. 9, ingediend waarbij wordt voorgesteld de realisatie-overeenkomst als volgt te wijzigen: “De binnen het exploitatiegebied te realiseren woningen zullen als een geheel door de exploitant of diens rechtsopvolgers worden beheerd en geëxploiteerd. Uitponding is niet toegestaan. Een opzet zoals de Projectopzet Cochem is denkbaar, zie bijlage 9 van de samenwerkingsovereenkomst van de projectopzet in Cochem.” Het amendement van het CDA is met algemene stemmen aangenomen. Het College heeft zich tijdens deze raadsvergadering teruggetrokken en na de schorsing meegedeeld dat het College de voorgestelde wijziging van de realisatieovereenkomst heeft

!

51!

overgenomen zoals de Raad heeft voorgesteld en de gewijzigde tekst voorgelegd aan de bij de vergadering aanwezige vertegenwoordigers van Landgoed. De bij de raadsvergadering aanwezige directeuren van Landgoed hebben gezegd dat zij op dat moment niet konden instemmen met de voorgestelde wijziging en daarom niet tot ondertekening van de (aldus gewijzigde) overeenkomst zouden overgaan. De reeds door Landgoed ondertekende realisatieovereenkomst is aan de zijde van de Gemeente niet ondertekend. Vervolgens is het bestemmingsplan in stemming gebracht en heeft de Raad unaniem besloten het bestemmingsplan Landgoed Hof van Twente af te wijzen. (xvi) Bij brief van 14 december 2009 heeft Landgoed gesteld dat zij, als gevolg van deze gang van zaken, schade heeft geleden. De schade bestaat volgens haar uit de inmiddels reeds gemaakte kosten van meer dan € 2.300.000,-- en gederfde winst, die geschat wordt op ten minste € 10.000.000,--. Zij prefereert echter boven schadevergoeding het alsnog realiseren van het project en verzoekt in verband daarmee het College het bestemmingsplan alsnog te doen vaststellen en tot ondertekening van de realisatieovereenkomst over te gaan. Zij heeft zich daarbij bereid verklaard aan de Gemeente een voorstel te doen tot wijziging of aanvulling van art. 9 van de realisatieovereenkomst in die zin dat zij, voor zover de belangen van de gemeente niet zeker zouden zijn gesteld, voor nadere aanvulling wil zorgdragen met dien verstande dat verkoop van de recreatiewoningen aan individuele gegadigden mogelijk blijft. (xvii) Bij brief van 12 januari 2010 heeft het College laten weten het niet opportuun te achten het bestemmingsplan opnieuw voor te leggen aan de Raad. Voorts heeft het College gesteld dat in de samenwerkingsovereenkomst en de voorbereide realisatieovereenkomst het voorbehoud is gemaakt van vaststelling van het bestemmingsplan. Zich beroepend op het feit dat het bestemmingsplan niet is vastgesteld, heeft het College de samenwerkingsovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. (xviii) Op 30 december 2009 heeft Landgoed bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) beroep ingesteld tegen het besluit van de Raad tot het niet vaststellen van het bestemmingsplan. De Afdeling heeft bij uitspraak van 6 april 2011 het beroep van Landgoed ongegrond verklaard. Dat stoelt op de volgende conclusie: “Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het bestreden besluit niet deugdelijk is gemotiveerd, onzorgvuldig tot stand is gekomen dan wel onevenredig bezwarend is. Voorts kunnen aan de door [onder anderen Landgoed] gestelde omstandigheden geen gerechtvaardigde verwachtingen worden ontleend nu uit de samenwerkingsovereenkomst noch de realisatieovereenkomst een verplichting van de raad tot vaststelling van het plan voortvloeit.” 3.2 In het onderhavige geding vordert Landgoed een aantal verklaringen voor recht (samengevat: dat de Gemeente jegens Landgoed wanprestatie heeft gepleegd, dat de Gemeente onrechtmatig jegens Landgoed heeft gehandeld, dat de Gemeente de onderhandelingen met Landgoed ongeoorloofd heeft afgebroken, dat de Gemeente in strijd heeft gehandeld met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en dat de Gemeente uit hoofde van een en ander jegens Landgoed aansprakelijk is) alsmede veroordeling van de Gemeente om aan Landgoed een bij schadestaatprocedure nader te bepalen schadevergoeding te betalen. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. 3.3.1 Het hof heeft geoordeeld dat de realisatieovereenkomst conform het door Landgoed reeds ondertekende exemplaar tussen partijen geldt en dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door Landgoed geleden schade ten gevolge van de niet-nakoming daarvan. Voor de vaststelling van die schade heeft het hof partijen verwezen naar de schadestaatprocedure. 3.3.2 Het hof heeft – kort samengevat – het volgende overwogen. In het tussenarrest:

!

52!

De samenwerkingsovereenkomst verplicht niet tot een resultaat maar tot een inspanning (rov. 4.20). De samenwerkingsovereenkomst bevat een voorbehoud van goedkeuring door de Raad van de realisatieovereenkomst. Of dat voorbehoud een opschortende of ontbindende voorwaarde inhoudt, kan in het midden blijven (rov. 4.21 t/m 4.23). Vanwege het inroepen van het voorbehoud kan er nog niet gesproken worden van een tussen partijen tot stand gekomen (realisatie)overeenkomst (rov. 4.24). De beoordeling van de vraag of het de Gemeente nog vrijstond een beroep op het voorbehoud te doen gelet op art. 6:23 BW of art. 6:248 lid 2 BW, wordt aangehouden totdat door partijen nadere inlichtingen zijn verstrekt over het verloop van de onderhandelingen inzake de realisatieovereenkomst en zo nodig de samenwerkingsovereenkomst in de periode 2003 – 2009 (rov. 4.27 en 4.28). In het eindarrest: Tijdens de onderhandelingen heeft steeds centraal gestaan dat permanente bewoning van de recreatiewoningen niet toelaatbaar was en moest worden voorkomen, en dat in het voetspoor daarvan sprake moest zijn van een duurzame en bedrijfsmatige exploitatie van het Recreatiepark. Dit doel kon met de in de gesloten overeenkomsten en publiekrechtelijke regels opgenomen middelen worden bereikt (rov. 2.18). In verband met de door partijen bij akte verstrekte inlichtingen is sprake van voortschrijdend inzicht omtrent wat zich feitelijk tussen partijen heeft afgespeeld, wat dient te leiden tot een nuancering van hetgeen in het tussenarrest onder 4.23 en 4.24 in het kader van de toen bekende en gestelde feiten en omstandigheden in voorlopige zin is overwogen (rov. 2.19, eerste volzin). De realisatieovereenkomst is al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 tot stand gekomen. Daarbij wordt mede in aanmerking genomen dat het College op grond van art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet zelfstandig bevoegd is de Gemeente te binden, althans dat, in geval van onbevoegdheid van het College, vanwege het vertrouwensbeginsel, waarop Landgoed een beroep toekomt, gebondenheid van de Gemeente aan de overeenkomst is aan te nemen (rov. 2.19). De realisatieovereenkomst diende krachtens de samenwerkingsovereenkomst door de Raad te worden goedgekeurd. Op deze bepaling, zowel wanneer die een opschortende voorwaarde bevat als wanneer die een ontbindende voorwaarde inhoudt, is art. 6:23 BW van toepassing. Dat artikel, waarop Landgoed een beroep heeft gedaan, houdt in dat – indien redelijkheid en billijkheid dit verlangen – de voorwaarde geacht wordt wel dan wel niet te zijn vervuld wanneer de partij, die bij de vervulling dan wel niet-vervulling belang had, de toestand van wel dan wel niet vervuld zijn van de voorwaarde heeft teweeg gebracht (rov. 2.20). Voor de beantwoording van de vraag of de redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval verlangen dat de voorwaarde als vervuld dan wel als niet vervuld geldt, zijn van belang alle feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de totstandkoming van de realisatieovereenkomst en van de eerdere samenwerkingsovereenkomst alsmede hetgeen partijen over en weer van elkaar mochten verwachten (rov. 2.21). Na een opsomming van hetgeen tijdens de onderhandelingen ter zake van de uitponding naar voren is gekomen (rov. 2.22 t/m 2.25) en een verwijzing naar de gang van zaken bij de raadsvergadering van 24 november 2009 (rov. 2.27) – waarbij het hof onder meer vermeldt dat de Gemeente door onmiddellijk de overeenkomsten en het bestemmingsplan niet goed te keuren Landgoed niet de gelegenheid heeft geboden om zich nader te beraden over het door de Raad voorgestelde amendement – overweegt het hof dat Landgoed geen rekening ermee hoefde te houden dat de Raad op het allerlaatste moment met betrekking tot het onderwerp uitponding aanvullende voorwaarden zou stellen. Daaraan voegt het hof nog toe dat gesteld noch gebleken is dat de onderhandelingen niet tot een evenwichtig resultaat hebben geleid (rov. 2.28). Tenslotte concludeert het hof in rov. 2.29 en 2.30: “Onder de omstandigheden gelijk hiervoor is overwogen, brengen de redelijkheid en billijkheid naar het oordeel van het hof mee dat de voorwaarde van het goedkeuren van de overeenkomst door de raad als vervuld (als opschortend van aard) respectievelijk als niet vervuld (als ontbindend van aard) heeft te gelden, zodat de (niet)vervulling van de voorwaarde niet leidt tot het tenietgaan van de overeenkomst en derhalve sprake is van een onvoorwaardelijke overeenkomst. Dat de raad de overeenkomst niet

!

53!

(onvoorwaardelijk) heeft willen goedkeuren staat dit oordeel niet in de weg. Dit oordeel brengt mee dat de exploitatieovereenkomst conform het door Landgoed reeds ondertekende exemplaar tussen partijen geldt. De (gewijzigde) vordering tot nakoming van deze overeenkomst is, nu de gemeente nakoming daarvan weigert, toewijsbaar. Het hof voegt daaraan toe dat onder voormelde omstandigheden een beroep van de gemeente op het voorbehoud tevens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” 3.4.1 De onderdelen 2.1-2.4 van het middel zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.19 van zijn eindarrest dat de realisatieovereenkomst al vóór de raadsvergadering van 24 november 2009 door aanbod en aanvaarding is tot stand gekomen en dat het weigeren van de nakoming van die overeenkomst leidt tot aansprakelijkheid van de Gemeente voor de door Landgoed gestelde schade. Volgens de onderdelen is het hof hiermee buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het hof hiermee een (niet aanvaardbare) verrassingsbeslissing gegeven, aangezien Landgoed haar vorderingen heeft gebaseerd op tekortschieten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst (en niet van de realisatieovereenkomst). Bovendien is het hof volgens de onderdelen teruggekomen van een in het tussenarrest geformuleerd andersluidend eindoordeel. 3.4.2 De onderdelen falen reeds omdat een zo strikte scheiding tussen de samenwerkingsovereenkomst en de realisatieovereenkomst als de onderdelen bepleiten, door het hof kennelijk niet is aanvaard. De klachten lichten ook niet toe waarom een tekortkoming in de nakoming van de (volgens het hof reeds tot stand gekomen) realisatieovereenkomst, niet tevens zou kunnen worden aangemerkt als een tekortkoming in het kader van de eerder gesloten samenwerkingsovereenkomst. Het hof heeft blijkens rov. 4.24 van zijn tussenarrest een beroep op de totstandkoming van de realisatieovereenkomst gelezen in de memorie van grieven onder 3.6. Onderdeel 2.2 gaat daarvan ook uit. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof dit beroep in het tussenarrest niet verworpen, nu het in de slotzin van rov. 4.25 de beoordeling van de desbetreffende grief op een belangrijk punt – de gevolgen van het ontbreken van goedkeuring van de Raad – heeft aangehouden. Daarom kan ook niet worden gezegd dat het hof is teruggekomen van een in rov. 4.25 van het tussenarrest gegeven eindoordeel, zoals de onderdelen betogen. 3.4.3 Voor zover de onderdelen klagen over het oordeel in rov. 2.29 van het eindarrest dat de gewijzigde vordering tot nakoming van de realisatieovereenkomst toewijsbaar is, falen zij wegens gebrek aan belang, nu het hof in het dictum van dat arrest de Gemeente niet tot nakoming van de realisatieovereenkomst heeft veroordeeld. 3.5.1 De onderdelen 2.5 en 7.3 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.19 van het eindarrest dat de realisatieovereenkomst reeds vóór de raadsvergadering door aanbod en aanvaarding was tot stand gekomen, althans dat Landgoed daarvan mocht uitgaan. De onderdelen wijzen op de gemaakte voorbehouden (van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de Raad en van vaststelling van het bestemmingsplan) en op art. 169 lid 4 Gemeentewet, en strekken ertoe dat de realisatieovereenkomst pas tot stand zou komen in geval van instemming van de Raad. 3.5.2 De onderdelen falen. Het hof is kennelijk ervan uitgegaan dat het bij de samenwerkingsovereenkomst gemaakte voorbehoud dat de Raad de realisatieovereenkomst diende goed te keuren, niet aan de totstandkoming van de realisatieovereenkomst in de weg stond omdat het diende te worden aangemerkt als een

!

54!

aan de realisatieovereenkomst verbonden voorwaarde (zie rov. 2.20 eindarrest). Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Het College was immers zelfstandig bevoegd de realisatieovereenkomst te sluiten (art. 160 lid 1, aanhef en onder e, Gemeentewet). Ook het oordeel dat het niet om een totstandkomingsvoorwaarde gaat, is niet onbegrijpelijk nu de Gemeente zelf bij pleidooi voor het hof heeft verklaard dat het om een opschortende voorwaarde gaat (rov. 4.23 tussenarrest). 3.5.3 Ook het beroep dat de onderdelen doen op art. 169 lid 4 Gemeentewet gaat niet op. Weliswaar draagt deze bepaling het college en zijn leden op de raad vooraf in te lichten over het voornemen te besluiten tot privaatrechtelijke rechtshandelingen met mogelijk ingrijpende gevolgen voor de gemeente, en de raad in de gelegenheid te stellen wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen voordat het een besluit neemt, maar het hof heeft kennelijk geoordeeld dat hieraan voldoende is voldaan met het bedingen van goedkeuring door de Raad. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.5.4 Voor zover de onderdelen betrekking hebben op de in art. 17 van de realisatieovereenkomst opgenomen voorwaarde van vaststelling van het bestemmingsplan door de Raad, wordt verwezen naar hetgeen hierna in 3.8 wordt overwogen. 3.6.1 Onderdeel 1.1 stelt onder meer dat art. 6:23 BW niet is geschreven voor een geval als het onderhavige. Het onderdeel betoogt dat de Raad over het al dan niet vaststellen van het bestemmingsplan in vrijheid moet kunnen beslissen en niet is gebonden aan de opvatting van het College over het bestemmingsplan. Volgens het onderdeel mag de Raad niet via art. 6:23 BW of art. 6:248 BW aan banden worden gelegd. Subsidiair betoogt het onderdeel dat in dit geval slechts onder zeer bijzondere omstandigheden toepassing aan art. 6:23 BW kan worden gegeven. 3.6.2 Het onderdeel berust op het uitgangspunt dat de bestreden rov. 2.26, 2.29 en 2.30 van het eindarrest betrekking hebben op de vrijheid van de Raad tot het vaststellen van het bestemmingsplan. Uit de desbetreffende overwegingen van het hof blijkt echter niet dat zij op meer zien dan het in de samenwerkingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de Raad (zie ook hierna in 3.8). Het onderdeel kan dus wegens gemis van feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.7.1 De onderdelen 4 en 5 – en ten dele ook onderdeel 1.1 – klagen over de motivering van het oordeel dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de aan de realisatieovereenkomst verbonden voorwaarde van toestemming van de Raad als vervuld (indien opschortend) respectievelijk niet vervuld (indien ontbindend) geldt. Bij de beoordeling van die onderdelen wordt het volgende vooropgesteld. 3.7.2 In het stelsel van de Gemeentewet komt groot gewicht toe aan de bevoegdheidsverdeling tussen het college van B&W en de gemeenteraad. De raad heeft een autonome positie, en grote terughoudendheid moet worden betracht bij het aannemen van gebondenheid van een gemeente zonder instemming van de raad in gevallen waar de raad een formele positie in het besluitvormingsproces inneemt. Dat geldt ook in gevallen waarin die formele positie wordt ontleend aan een contractueel voorbehoud van instemming, zoals in het onderhavige geval het in art. 2 lid 2 en art. 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst opgenomen voorbehoud van goedkeuring van de realisatieovereenkomst door de Raad. De zelfstandige beslissingsvrijheid van de raad

!

55!

brengt mee dat een wederpartij niet erop mag vertrouwen dat handelingen van het college de instemming van de raad hebben indien dat vertrouwen niet mede wordt ontleend aan toedoen van de raad zelf. 3.7.3 Mede in het licht van het bovenstaande heeft het hof in het eindarrest bij zijn afweging in het kader van de redelijkheid en billijkheid een onjuist uitgangspunt gehanteerd, en daardoor een te lichte toets aangelegd. Voor het hof is doorslaggevend geweest dat Landgoed geen rekening ermee hoefde te houden dat de Raad op het allerlaatste moment aanvullende voorwaarden over uitponding zou stellen (rov. 2.28 van het eindarrest). Het bij Landgoed gewekte vertrouwen kan echter geen rol spelen voor zover dat niet is gewekt door toedoen van de Raad zelf, die immers krachtens het goedkeuringsvoorbehoud een zelfstandige en onafhankelijke positie innam en van wiens instemming de vervulling van de voorwaarde afhankelijk was gesteld. Het hof baseert zijn oordeel echter ook op de handelwijze van andere organen dan de Raad (in rov. 2.25 de stuurgroep en het College). Hun handelwijze kan niet bijdragen tot het oordeel dat de voorwaarde van goedkeuring door de Raad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor vervuld dan wel niet vervuld moet worden gehouden. Het hof heeft zijn oordeel in het eindarrest bovendien mede gebaseerd op de gang van zaken in de raadsvergadering van 24 november 2009, meer in het bijzonder de gang van zaken nadat de Raad het hiervoor in 3.1 onder (xv) genoemde amendement had aangenomen (rov. 2.27). Deze gang van zaken kan niet bijdragen tot de door het hof vervolgens (in rov. 2.28) getrokken conclusie dat Landgoed ten tijde van de raadsvergadering ervan mocht uitgaan dat uitponding was toegestaan. Daar komt bij dat het hof niet heeft vastgesteld dat de Raad in de gang van zaken na het aannemen van het amendement een rol heeft gespeeld (behoudens het definitief niet goedkeuren van de realisatieovereenkomst en het niet vaststellen van het bestemmingsplan). Ook de omstandigheid dat de Gemeente bij de onderhandelingen voorafgaande aan de raadsvergadering werd bijgestaan door een advocaat kan niet bijdragen tot het oordeel dat de Raad de schijn van instemming heeft gewekt. Uit de overweging van het hof dat de advocaat ‘geacht werd niet alleen het standpunt van de ambtenaren, maar ook dat van de gemeente (het college en de raad) te kennen’ (rov. 2.28) volgt immers nog niet dat deze advocaat daadwerkelijk mede namens de – ten opzichte van het College zelfstandig opererende – Raad optrad en zijn standpunten inbracht. De omstandigheid dat noch (de toelichting van) het ontwerp bestemmingsplan en de inspraaknota, noch de realisatieovereenkomst melding maakt van een verbod tot uitponding (rov. 2.22), kan evenmin bijdragen tot het oordeel dat het de Raad niet vrijstond zijn instemming alsnog van een zodanig verbod afhankelijk te maken, reeds omdat dit geen stukken zijn die mede van de Raad afkomstig zijn. 3.7.4 De onderdelen bevatten diverse op het voorgaande gerichte klachten, die derhalve slagen. Het slagen van deze klachten brengt mee dat na verwijzing een nieuwe beoordeling dient plaats te vinden. De klachten van de onderdelen 4 en 5 behoeven voor het overige geen behandeling. 3.8 De onderdelen 1.2 en 1.3 klagen dat het hof geen aandacht heeft geschonken aan de voorwaarde opgenomen in art. 17 van de realisatieovereenkomst (de ontbindende voorwaarde dat de Raad besluit om het bestemmingsplan ‘Landgoed Hof van Twente’ niet vast te stellen). Ook deze klachten slagen. Uit de overwegingen van het hof blijkt niet dat, en zo ja op welke grond, het deze ontbindende voorwaarde als niet vervuld heeft aangemerkt. Aldus is zijn beslissing dat de gemeente is tekortgeschoten in de nakoming van de realisatieovereenkomst onvoldoende gemotiveerd. 3.9

!

56!

Onderdeel 7.2 gaat ervan uit dat het hof mede een oordeel heeft gegeven over de ontbindende voorwaarde van art. 17 van de realisatieovereenkomst. Uit hetgeen hiervoor in 3.8 is overwogen volgt dat deze klacht feitelijke grondslag mist. 3.10 Onderdeel 6 klaagt dat het hof geen aandacht heeft besteed aan art. 15 lid 2 van de samenwerkingsovereenkomst, waar deze bepaling mede inhoudt: “Ontwikkelaar en exploitant kunnen dan ook geen rechten ontlenen aan de in het tweede lid van het vorige artikel bedoelde instemming van de Gemeenteraad Hof van Twente in relatie tot de nadere besluitvorming op basis van de in het kader van deze samenwerkingsovereenkomst uit te werken documenten. Indien geen exploitatieovereenkomst tot stand mocht komen, dragen ontwikkelaars en exploitant de door de Gemeente in het kader van de uitvoering van deze overeenkomst gemaakte kosten.” Deze klacht faalt. Art. 15 lid 2 geeft een regeling voor de situatie dat geen exploitatieovereenkomst tot stand komt en bepaalt wie in dat geval de kosten draagt die de Gemeente heeft gemaakt in verband met de uitvoering van de samenwerkingsovereenkomst. Het hof heeft echter geoordeeld dat de realisatieovereenkomst wél tot stand is gekomen. Het hof was kennelijk van oordeel dat het beroep op art. 15 lid 2 in die situatie geen behandeling behoefde. Het onderdeel legt niet uit waarom dit onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. 3.11 Onderdeel 7.1 veronderstelt dat het hof in de slotalinea van rov. 2.18 van zijn eindarrest heeft geoordeeld dat het uitpondingsverbod naast de bepalingen in het bestemmingsplan en de (ketting)bedingen die reeds in de contracten waren opgenomen, geen redelijk belang meer diende en het daarom de Raad niet vrijstond te handelen zoals hij deed, althans dat het de Gemeente daarom niet meer vrijstond een beroep te doen op de voorbehouden. Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden, omdat oordelen van die strekking niet zijn te lezen in de bestreden overweging, die kennelijk een inleidend karakter heeft. 4 Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep tegen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 5 maart 2013; vernietigt het arrest van dat hof van 12 november 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Landgoed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 928,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 26 juni 2015.

!

57!

NJ 1986, 808: HR, 12-04-1985, nr. 12420 Instantie: Hoge Raad Datum: 12 april 1985 Magistraten: Snijders, Royer, Martens, Van Den Blink, Boekman, Mok Zaaknr: 12420 LJN: AG4994 Brondocumenten: ECLI:NL:HR:1985:AG4994, Uitspraak, Hoge Raad, 12‑04‑1985; ECLI:NL:PHR:1985:AG4994, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 12‑04‑1985 Wetingang: Inv.w art. 16 lid 3; BW art. 1371; BW art. 1377; Fw art. 49 Brondocument: HR, 12-04-1985, nr. 12420 Essentie Bodembeslag van de fiscus op goederen die zich bevinden in een door de faillissementscurator aan de zekerheidseigenaar der goederen verhuurd bedrijfspand. Schijnhandeling? Valse Oorzaak? Ongeoorloofde oorzaak? Individuele schuldeisers kunnen handelingen van de curator niet met de Pauliana aantasten. Partij(en) De ontvanger der rijksbelastingen, te Terneuzen, eiser tot cassatie, adv. Mr. H.D.O. Blauw, tegen Nederlandsche Middenstandsbank NV, te Amsterdam, verweerster in cassatie, adv. Mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. Voorgaande uitspraak Hoge Raad: 1 Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen de NMB — heeft bij exploot van 15 dec. 1982 eiser tot cassatie — verder te noemen de ontvanger in k.g. gedagvaard voor de Pres. van de Rb. te Middelburg en gevorderd primair de ontvanger te bevelen het beslag, gelegd op de aan de NMB in eigendom toebehorende roerende goederen op te heffen, zulks binnen 24 uur na betekening van het vonnis en de ontvanger te verbieden over te gaan tot openbare verkoop van deze goederen, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 150 000 en subs. de ontvanger te verbieden over te gaan tot openbare verkoop van de zich in de fabriek bevindende roerende goederen zolang niet in hoogste ressort zal zijn beslist in een binnen door de Pres. te bepalen termijn aanhangig te maken bodemgeschil.

!

58!

Nadat de ontvanger tegen die vordering verweer had gevoerd, heeft de Pres. bij vonnis van 24 dec. 1982 de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft de ontvanger hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 26 okt. 1983 heeft het hof het vonnis van de Pres. bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft de ontvanger beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De NMB heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor pp. bepleit door hun advocaten. De conclusie van de A-G Mok strekt tot verwerping van het beroep. 3 Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. Timmerfabriek Verlinde BV — hierna te noemen Verlinde — heeft bij akte van 29 maart 1977 de haar toebehorende inventaris en bedrijfsmiddelen overgedragen aan NMB tot zekerheid, kort samengevat, van al hetgeen Verlinde aan NMB te eniger tijd verschuldigd is of mocht worden. Op 27 okt. 1982 is Verlinde in staat van faillissement verklaard. NMB had toen op Verlinde een opeisbare vordering van ƒ 424 469,19. De curator in het faillissement van Verlinde en NMB hebben op 8 nov. 1982 een akte getekend, o.m. inhoudende dat NMB het gebouw waarin de timmerfabriek van Verlinde gevestigd was, voor een tijdvak van drie maanden, nl. van 1 nov. 1982 tot 1 febr. 1983, van de curator huurde voor een huurprijs van ƒ 3000 per maand. Naar de stellingen van NMB betrof deze akte een door haar eerder met de curator gesloten huurovereenkomst met dien verstande dat niet alle in die akte verder opgenomen bedingen door haar met de curator overeengekomen waren. Op 9 nov. heeft de ontvanger ter zake van belastingschulden van Verlinde op de in het gebouw van de timmerfabriek aanwezige inventaris en bedrijfsmiddelen bodembeslag gelegd als bedoeld in art. 16 Invorderingswet. Een door NMB daartegen gericht bezwaarschrift is op 6 dec. 1982 afgewezen. Bij de betekening van deze afwijzing aan NMB heeft de ontvanger tevens aan deze aangezegd dat verkoop van de inbeslaggenomen goederen zou geschieden op 22 dec. 1982, te 10.00 uur. De door NMB in deze zaak ingestelde vorderingen strekken tot opheffing van de gelegde beslagen en tot het verbieden van de aangezegde verkoop. Zij zijn gegrond op de stelling dat de goederen zich op het tijdstip van het beslag niet meer op de bodem van de belastingschuldenaar bevonden, nu NMB op dat tijdstip huurder van het gebouw was. Daartegenover heeft de ontvanger een aantal stellingen ontwikkeld die er alle op neerkomen dat geen geldige huurovereenkomst is tot stand gekomen of dat die overeenkomst vatbaar is voor vernietiging. Niet aan de orde is gesteld of de eventuele omstandigheid dat de goederen zich in een ruimte bevinden, die als gevolg van de uitvoering van een overeenkomst niet meer feitelijk ter beschikking van de belastingschuldenaar staat, een beletsel voor bodembeslag oplevert in het geval dat de overeenkomst nietig blijkt te zijn. 3.2 Het eerste onderdeel van het middel richt zich met enige motiveringsklachten tegen 's hofs verwerping van een tegen het vonnis van de Pres. gerichte grief, die erop neerkomt dat de Pres. ten onrechte niet heeft aangenomen dat de voormelde (huur-)overeenkomst een schijnhandeling is. Deze klachten falen. Het hof heeft aangenomen dat NMB en de curator ter zake van voormeld gebouw een huurovereenkomst hebben gesloten voor de periode van 1 nov. 1982 tot 1 febr. 1983 tegen een huurprijs van ƒ 3000 per maand en dat de achter die overeenkomst liggende bedoeling van pp. daar niet aan afdoet omdat beslissend is of pp. ('om welke reden dan ook') die overeenkomst werkelijk hebben gewild, terwijl daaraan ook niet afdoet dat door het gebruik van een standaardformulier in het contract bepalingen zijn opgenomen die pp. niet hebben gewild, omdat die bepalingen niet tot de essentialia van de overeenkomst behoren. Aldus heeft het hof

!

59!

geen stellingen van de ontvanger onweerlegd gelaten, terwijl 's hofs oordeel dat een huurovereenkomst als voormeld is tot stand gekomen in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde. Op dezelfde gronden faalt ook het tweede onderdeel, dat van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, voor zover het aanvoert dat een rechtshandeling die geen schijnhandeling is, niettemin een 'valse oorzaak' in de zin van art. 1371 BW kan hebben. 3.3 Ook het derde onderdeel faalt. Een overeenkomst als de onderhavige, waarbij de curator een gebouw waarin zich tot zekerheid overgedragen goederen bevinden, aan de zekerheidseigenaar verhuurt met als gevolg dat deze die goederen niet terstond na de bedrijfsbeeindiging behoeft weg te voeren en tegen mogelijk hogere kosten elders op te slaan, heeft geen ongeoorloofde oorzaak, ook al hebben pp. bij het sluiten van deze overeenkomst mede voor ogen gehad dat dit wegvoeren aldus ook niet meer met het oog op een eventueel bodembeslag van de ontvanger zou behoeven te geschieden. In het midden kan blijven in hoeverre op een zodanige overeenkomst en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie een beroep jegens de ontvanger kan worden gedaan in geval de curator en de zekerheidseigenaar zich kennelijk slechts ten doel hebben gesteld aldus een reeds dreigend bodembeslag te frustreren. Het hof heeft immers vastgesteld dat dit geval zich hier niet voordoet. 3.4 Het vierde onderdeel treft evenmin doel. Met het stelsel van de Faillissementswet, zoals dit tot uiting komt in art. 49 van die Wet en in de bepalingen betreffende bevoegdheden van de curator ten aanzien van de boedel en van de goederen van derden die hij in de boedel aantreft, strookt niet dat de individuele schuldeisers van de gefailleerde die regeling zouden kunnen doorkruisen door de handelingen van de curator met een beroep op art. 1377 BW aan te tasten op de grond dat de curator voor de toepassing van dat artikel met de schuldenaar gelijk zou moeten worden gesteld. 3.5 Voor zover het vijfde onderdeel een onderbouwing van de voorafgaande onderdelen vormt, faalt het op dezelfde gronden. Voor zover het betoogt dat het hof aan het karakter van het bodemrecht een zelfstandige grond tot afwijzing van de vorderingen had moeten ontlenen, faalt het eveneens. Zoals onder 3.3 reeds aangestipt zal op een overeenkomst als de onderhavige en de eventueel daardoor ontstane feitelijke situatie jegens de ontvanger die bodembeslag heeft doen leggen, niet onder alle omstandigheden een beroep kunnen worden gedaan, maar sluiten de vaststellingen van het hof uit dat zulks in deze zaak aan de orde kan komen. 4 Beslissing De HR: verwerpt het beroep; veroordeelt de ontvanger in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NMB begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ 1700 voor salaris. Gerechtshof: 1. Appellant heeft — het vonnis waarvan beroep in volle omvang bestrijdend — als enige grief aangevoerd dat de Pres. ten onrechte, op grond van de overwegingen van zijn vonnis, het op 9 nov. 1982 door appellant gelegde bodembeslag heeft opgeheven en appellant heeft verboden om ten aanzien van de door dat beslag getroffen roerende goederen, waarvan geintimeerde fiduciair eigenaar is, tot openbare verkoop over te gaan. 2. Ter toelichting en uitwerking heeft appellant een beroep gedaan op nietigheid van de tussen geintimeerde en de curator gesloten overeenkomst d.d. 8 nov. 1982 waarbij, kort gezegd, de bodem aan geintimeerde werd verhuurd en daardoor ophield bodem van de belastingschuldige te zijn, aangezien dit een schijnhandeling was, althans een overeenkomst met een ongeoorloofde of valse oorzaak, althans een overeenkomst met een paulianeus karakter, en heeft appellant subs. nog betoogd dat de aldus verhuurde

!

60!

bodem als bodem van de belastingschuldige in stand bleef, aangezien minstens moet worden aangenomen dat tussen geintimeerde en de belastingschuldige een 'gemeenschappelijke bodem' bestond. 3. Wat de schijnhandeling betreft heeft appellant aangevoerd dat de gewraakte huurovereenkomst, zoals geintimeerde thans onomwonden toegeeft, enkel en alleen ten doel had, het aan appellant bij de wet gegeven bodemrecht te frustreren en te elimineren, terwijl in de bewoordingen van het contract een geheel andere bedoeling tot uitdrukking komt, nu bij dat contract geintimeerde zich uitdrukkelijk verbond om in het gehuurde 'het bedrijf van timmerfabriek' te gaan uitoefenen. 4. Dit betoog moet worden verworpen. Appellant miskent hier het onderscheid tussen de wil tot het sluiten van een overeenkomst en de achter die wil liggende bedoeling. Door de aan een overeenkomst ten grondslag liggende beweegreden — het motief dat pp. tot de overeenkomst bracht — wordt die overeenkomst nog geen schijnhandeling. Wat dit betreft is beslissend of pp., om welke reden dan ook, de overeenkomst werkelijk hebben gewild. Dienaangaande staat vast dat geintimeerde het onderhavige fabrieksgebouw c.a. voor een tijd van drie maanden tegen een huurprijs van ƒ 3000 per maand — in het vonnis waarvan beroep wordt driemaal abusievelijk een bedrag van ƒ 1300 genoemd — van de curator heeft gehuurd en deze huurprijs ook werkelijk heeft betaald, althans verschuldigd is geworden, en dat voorts de sleutel van het gehuurde aan geintimeerde is overhandigd. Naar het oordeel van het hof is daarmee op zichzelf een geldige huurovereenkomst tot stand gekomen, waaraan de achter die overeenkomst liggende bedoeling niet kan afdoen en evenmin kan afdoen dat, kennelijk door het gebruik van een standaardformulier, in het huurcontract bepalingen zijn opgenomen, die pp. niet hebben gewild, nu het hier gaat om bepalingen welke niet tot de essentialia van de overeenkomst behoren. 5 Hieruit volgt tevens dat het beroep op een aan de overeenkomst ten grondslag liggende valse oorzaak eveneens moet worden verworpen. En de gestelde ongeoorloofde oorzaak — die op zichzelf wel een beetje voor de hand ligt (door de huurovereenkomst werd het bodembeslag, dat appellant reeds had aangekondigd, te elfder ure verijdeld) — is i.c. evenmin komen vast te staan aangezien de raadsman van appellant, ter gelegenheid van zijn pleidooi in hoger beroep, desgevraagd uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat de curator, derhalve een van de bij de overeenkomst betrokken pp., 'volstrekt te goeder trouw' was en dat het niet zijn bedoeling was te stellen dat die curator en geintimeerde tegen appellant zouden hebben samengespannen. 6 Aangaande het beweerde paulianeuze karakter van de huurovereenkomst is het hof van oordeel, dat het beroep op de Pauliana van art. 1377 BW reeds daarom niet opgaat, omdat het hier niet een rechtshandeling van de schuldenaar betreft, maar een handeling van de curator, en omdat bovendien — als het al een rechtshandeling van de schuldenaar was geweest — in een faillissement een dergelijk beroep uitsluitend door de curator kan worden gedaan (art. 49 Fw). 7 Wat het subsidiaire beroep op de 'gemeenschappelijke bodem' betreft, heeft appellant volstaan met de stelling dat, ook al was hier sprake van een geldige huurovereenkomst, de curator niettemin zowel in zijn hoedanigheid van verhuurder rechtens en feitelijk het fabrieksterrein kon blijven betreden, zonder daarvoor van geintimeerde afhankelijk te zijn, iets wat appellant slechts heeft toegelicht met een verwijzing naar de 'wettelijke taak' van de curator — waardoor een afhankelijkheid van geintimeerde wat de toegang tot het fabrieksterrein betreft 'volmaakt onaannemelijk zou zijn' (die wettelijke taak zou deze toegang 'eenvoudig' meebrengen) — resp. met een beroep op de art. 14 en 15 huurcontract, inhoudende een verplichting van de huurder om de verhuurder steeds voor controle en reparaties toe te laten (art. 14) en voorts de mogelijkheid voor de verhuurder om bij niet-gebruik van het gehuurde de beschikking daarover te herkrijgen (art. 15). Van belang is in dit verband nog dat de raadsman van appellant, ter

!

61!

gelegenheid van zijn pleidooi in hoger beroep, desgevraagd niet kon mededelen of de curator feitelijk nog iets op het fabrieksterrein had te zoeken, bijv. omdat in het kantoor nog administratie van de gefailleerde lag danwel andere boedelgoederen waren achtergebleven. 8 Aangezien voor het begrip 'bodem' van art. 16 lid 3 Invorderingswet de feitelijke verhouding van de belastingschuldige tot het betreffende perceel beslissend is, kan onder de boven geschetste omstandigheden, hierop neerkomende dat het fabrieksterrein aan geintimeerde in huur was afgestaan zonder dat blijkt van enig medegebruik bij de belastingschuldige, niet worden gezegd dat dit fabrieksterrein ondanks die huur mede als 'bodem' van deze laatste was blijven gelden, weshalve ook het subsidiaire beroep op de 'gemeenschappelijke bodem' faalt en door het hof wordt verworpen. 9 Tenslotte moet nog worden ingegaan op een betoog van de raadsman van appellant ter gelegenheid van zijn pleidooi in hoger beroep, waar hij uitvoerig heeft stilgestaan bij het karakter van het bodemrecht van de fiscus, zoals dit recht in art. 16 lid 3 Invorderingswet is neergelegd. Daarbij heeft hij, kort samengevat, betoogd dat de 'ratio en ontstaansgrond' van het bodemrecht, te weten het tegengaan van juridische constructies om verhaal door de fiscus te verijdelen, 'dwingt tot de conclusie' dat dit bodemrecht niet illusoir behoort te worden gemaakt doordat een bank/fiduciair eigenaar van de bodemgoederen de gehele bodem als huurder in gebruik krijgt en aldus een bodembeslag met een huurrecht doorkruist. 10 Dienaangaande is van belang dat aan het bodemrecht van de fiscus, anders dan aan het voorrecht van de verhuurder (art. 1188 BW jo. art. 1186 BW en art. 758 e.v. Rv), geen 'droit de suite' is verbonden, iets waaraan meer dan ondergeschikt gewicht moet worden toegekend, aangezien het voorrecht van de verhuurder bij de regeling van dat bodemrecht model heeft gestaan (vgl. de MvA naar aanleiding van het ontwerp Invorderingswet ad art. 18, inmiddels 16, in de Handelingen der Staten-Generaal 1844/1845 op p. 883/884). Dit vooropgesteld, moet bij een conflict tussen het bodemrecht van de fiscus en het recht van een derde worden aangenomen, dat dat bodemrecht staat of valt met een tijdige beslaglegging door de fiscus en dat, als bij het bodembeslag de betreffende 'bodem' niet meer de bodem van de belastingschuldige blijkt te zijn, de fiscus voor de derde zal moeten wijken, tenzij uiteraard in geval van samenspanning ten nadele van de fiscus, in welk geval ofwel de overeenkomst waarbij dat gebeurde krachteloos is (art. 1371 en 1373 BW) ofwel de fiscus zijn schade op de betrokkenen kan verhalen (art. 1401 BW). Cassatiemiddel: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen doordat het hof het vonnis van de Pres. van de Rb. te Middelburg van 24 dec. 1982 heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte om de navolgende zowel zelfstandig als in onderling verband te lezen redenen. 1 Schijnhandeling — De ontvanger heeft gesteld dat het op 8 nov. 1982, daags voor de (tevoren aangekondigde) beslaglegging, door de curator in het op 27 okt. 1982 uitgesproken faillissement van Timmerfabriek Verlinde BV (hierna: de curator te noemen) en Nederlandsche Middenstandsbank NV (hierna: NMB te noemen) gesloten huurcontract een schijnhandeling was en dat de NMB en de curator iets geheel anders beoogden dan het tot stand brengen van een huurovereenkomst voor de duur van drie maanden. — Te dien aanzien overwoog de Pres., dat de bewoordingen van de schriftelijke huurovereenkomst de bedoeling van pp. niet goed weergeven en dat 'in zoverre' van een schijncontract sprake is. Achter de aldus gesimuleerde overeenkomst zag de Pres. echter een reele huurovereenkomst tussen NMB en de curator, inhoudende verhuur van het gebouw van de gefailleerde aan NMB voor een huurprijs van ƒ 1300 (lees: ƒ 3000) per

!

62!

maand, waarbij naar zijn oordeel buiten beschouwing kon blijven of de verdere inhoud van het huurcontract tussen NMB en de curator geldt. — De ontvanger heeft dat oordeel in hoger beroep bestreden. Hij heeft gesteld dat hetgeen tussen NMB en de curator wel geldt iets wezenlijks anders is (dan een huurovereenkomst) en dat NMB en de curator in feite beoogden: opzettelijke frustratie (verijdelen) van het wettelijk verhaalsrecht (bodemrecht) van de ontvanger en het uitsluitend ten bate van NMB kunnen verkopen van de zich in het gebouw van de gefailleerde bevindende, aan NMB in fiduciaire eigendom toebehorende, inventaris en bedrijfsmiddelen, met een beloning van ƒ 9000 (zgn. drie maanden huur) voor de curator voor diens medewerking. — Het hof heeft, met voorbijgaan van die stelling van de ontvanger, als vaststaand aangenomen dat het onderhavige fabrieksgebouw voor ƒ 3000 per maand door de curator aan NMB is verhuurd en dat NMB die huurprijs ook daadwerkelijk heeft betaald, althans verschuldigd is geworden en dat voorts de sleutel van het gehuurde aan NMB is overhandigd (r.o. 4). Naar het oordeel van het hof is daarmede op zichzelf een geldige huurovereenkomst tot stand gekomen, waaraan het feit dat in het huurcontract bepalingen zijn opgenomen die door NMB en curator niet zijn gewild, niet af doet. — Nu de ontvanger zulks heeft betwist is zonder nadere motivering onbegrijpelijk 's hofs oordeel dat vaststaat dat NMB het fabrieksgebouw van de curator heeft gehuurd en daarvoor een huurprijs verschuldigd is geworden. In dit verband is relevant dat de onderhandse akte die NMB heeft overgelegd ten bewijze van haar stelling dat zij van de curator huurde door de ontvanger niet als juist is erkend, doch nu juist als schijnhandeling is bestreden en dat door die onderhandse akte (het huurcontract van 8 nov. 1982) niet is komen vast te staan dat NMB daadwerkelijk van de curator huurde. — 's Hofs beslissing is voorts niet duidelijk nu het hof overweegt dat beslissend is of pp. 'de' overeenkomst werkelijk hebben gewild (waarbij het hof kennelijk de overeenkomst als gesloten op het oog heeft), vervolgens tot de conclusie komt dat de overeenkomst als gesloten (op onderdelen) door NMB en de curator niet is gewild en niettemin oordeelt dat 'een' (andere?) geldige huurovereenkomst tot stand is gekomen. 2 Valse oorzaak Onjuist, althans zonder nadere redengeving onbegrijpelijk, is 's hofs oordeel dat uit het in r.o. 4 overwogene volgt dat het beroep op een aan de overeenkomst ten grondslag liggende valse oorzaak moet worden verworpen (r.o. 5). Wanneer van een schijnhandeling i.c. geen sprake was, impliceert dat niet, althans niet zonder meer, dat de overeenkomst NMB/curator niet krachteloos zou kunnen zijn doordat die overeenkomst een valse oorzaak heeft. 3 Ongeoorloofde oorzaak De ontvanger heeft gesteld dat, wanneer van een schijnhandeling tussen NMB en de curator geen sprake was, de door NMB gestelde huurovereenkomst een geoorloofde oorzaak mist, nu de bedoeling van die overeenkomst uitsluitend was om het bodemrecht van de ontvanger te frustreren. Met betrekking tot de gestelde ongeoorloofde oorzaak overweegt het hof enerzijds dat '... die op zichzelf wel een beetje voor de hand ligt (door de huurovereenkomst werd het bodembeslag, dat appellant reeds had aangekondigd, te elfder ure verijdeld)', doch anderzijds dat de ongeoorloofde oorzaak niet is komen vast te staan gezien de mededelingen die de raadsman van de ontvanger volgens het hof bij de pleidooien in hoger beroep zou hebben gedaan (r.o. 5). Dat oordeel is onbegrijpelijk en gaat uit van een onjuiste opvatting met betrekking tot het begrip ongeoorloofde oorzaak. a. Rechtens onjuist, omdat het hof er kennelijk en ten onrechte vanuit gaat, dat van een ongeoorloofde oorzaak geen sprake kan zijn resp. is, wanneer een van de bij de

!

63!

desbetreffende overeenkomst betrokken pp. 'volstrekt te goeder trouw' was en degene die zich erop beroept dat van een ongeoorloofde oorzaak sprake is, niet stelt dat de pp. bij de overeenkomst tegen hen samengespannen (wat het hof daarmede ook precies bedoelt). b. Onbegrijpelijk, omdat 's hofs gedachtengang niet duidelijk is, met name niet begrijpelijk is hoe het hof enerzijds het ongeoorloofde karakter van de oorzaak 'op zichzelf wel een beetje' voor de hand liggend acht, aldus de stellingen van de ontvanger onderschrijvend, doch anderzijds door mededelingen van de raadsman van de ontvanger bij pleidooi het ongeoorloofde karakter van de oorzaak verwerpt. Indien de mededelingen van de raadsman van de ontvanger bij pleidooi al moeten worden opgevat als het hof heeft gedaan, impliceren die mededelingen immers niet — en door het hof is dat ook terecht niet aangenomen — dat de ontvanger op zijn stelling dat van een ongeoorloofde oorzaak sprake is, is teruggekomen. Die mededelingen als door het hof opgevat en weergegeven, moeten worden gelezen in de context van de stellingen van de ontvanger als verwoord in de processtukken en aangevuld, uitgewerkt en toegelicht bij pleidooi. Gezien die stellingen is evident dat de raadsman van de ontvanger uitsluitend de subjectieve goede trouw van de curator op het oog kan hebben gehad en dat aan de mededeling 'dat het niet zijn bedoeling was te stellen dat die curator en geintimeerde tegen appellant zouden hebben samengespannen', slechts de conclusie mag worden verbonden dat de raadsman van de ontvanger in het midden liet of van 'samenspanning' tussen curator en NMB sprake was. Terecht is door het hof niet aangenomen dat de ontvanger daarmede, bijv., op zijn stellingen is teruggekomen, dat het opofferen van het rechtmatig belang van de ontvanger door curator en NMB in strijd met de goede zeden is en dat de curator en NMB van de benadeling van de ontvanger wetenschap hadden, ja zelfs: de bedoeling daartoe hadden (p. 14 en 15 pleitnota raadsman ontvanger in hoger beroep). 4 Pauliana Rechtens onjuist is het oordeel van het hof (r.o. 6), dat de ontvanger zich niet op de nietigheid van de huurovereenkomst tussen NMB en de curator (voor zover die overeenkomst niet reeds als schijnhandeling, resp. door een valse of ongeoorloofde oorzaak nietig is) op grond van het bepaalde bij art. 1377 BW kan beroepen, omdat het hier niet een rechtshandeling van de schuldenaar betreft, maar een handeling van de curator. Het hof miskent, dat onder 'schuldenaar' in de zin van art. 1377 BW tevens is te verstaan de curator in het faillissement van de schuldenaar, die de vermogensrechten van de gefailleerde schuldenaar uitoefent (gelijk in het onderhavige geval de curator deed door de — pretense — verhuur van het bedrijfsgebouw van de gefailleerde schuldenaar). Althans dient de curator, in het bijzonder wanneer het gaat om rechtshandelingen die de gefailleerde binden (gelijk i.c.), als vertegenwoordiger van de gefailleerde schuldenaar te worden gezien. Bij het beheren van vereffenen van de boedel heeft de curator niet alleen dezelfde bevoegdheden, doch ook dezelfde beperkingen als de gefailleerde tot de faillietverklaring had. Derden, waaronder de crediteuren van de gefailleerde, kunnen aan de curator tegenwerpen hetgeen zij aan de gefailleerde voor het faillissement konden tegenwerpen. Daartoe behoort ook de nietigheid van een (rechts)handeling van de curator op grond van het bepaalde bij art. 1377 BW. Onjuist, althans onbegrijpelijk, is voorts hetgeen het hof aan het slot van r.o. 6 overweegt, omdat de ontvanger zich niet op de nietigheid van een door de gefailleerde schuldenaar verrichte handeling beroept, doch op de nietigheid van een door de curator verrichte handeling. 5 Uitoefening bodemrecht fiscus Ten onrechte gaat het hof er vanuit dat bij een conflict tussen het bodemrecht van de fiscus en het recht van een derde moet worden aangenomen, dat het bodemrecht staat of valt met een tijdige beslaglegging door de fiscus en dat, als bij het bodembeslag de betreffende 'bodem' niet meer de bodem van de belastingschuldige blijkt te zijn, de fiscus voor de derde zal moeten wijken, tenzij uiteraard in geval van samenspanning ten

!

64!

nadele van de fiscus, in welk geval het hof een beroep op het bepaalde bij de art. 1371 en 1373 BW danwel art. 1401 BW mogelijk acht (r.o. 10). Aldus beslissend miskent het hof op de eerste plaats dat de fiscus onder de door het hof bedoelde omstandigheden, niet voor ieder recht van een (willekeurige) derde zal moeten wijken. Voorts is — in zijn algemeenheid onjuist — dat de fiscus alleen bij samenspanning te zijnen nadele niet voor de derde zal moeten wijken en de overeenkomst, waarbij dat (de samenspanning) gebeurde, krachteloos is ex de art. 1371 en 1373 BW resp. de fiscus zijn schade op betrokkenen kan verhalen (ex art. 1401 BW). Het hof gaat er aldus ten onrechte aan voorbij dat, ook wanneer van samenspanning tegen de fiscus geen sprake is, overeenkomsten resp. (rechts-)handelingen waardoor het de fiscus onmogelijk wordt gemaakt zijn bodemrecht uit te oefenen, althans de fiscus in de uitoefening van zijn bodemrecht wordt belemmerd — al dan niet omdat bij de beslaglegging de oorspronkelijke 'bodem' van de belastingschuldige niet meer de bodem (in de zin van art. 16 Invorderingswet) van de belastingschuldige blijkt te zijn — in beginsel een ongeoorloofde oorzaak kunnen hebben, danwel de fiscus zich op andere gronden (bijv. art. 1377 BW) op de nietigheid van die overeenkomsten en/of (rechts-)handelingen kan beroepen danwel uit onrechtmatige daad tegen de betrokkenen kan ageren. Althans is het desbetreffend oordeel van het hof onbegrijpelijk nu het hof niet toelicht wat het onder 'samenspanning ten nadele van de fiscus' verstaat. Conclusie ConclusieA-G Mr. Mok 1 De feiten en het procesverloop Timmerfabriek Verlinde BV heeft in 1979 bij akte de haar toebehorende inventaris en bedrijfsmiddelen in fiduciaire eigendom overgedragen aan verweerster in cassatie (hierna te noemen de NMB). Op 27 okt. 1982 is timmerfabriek Verlinde failliet verklaard. De NMB had op de boedel een vordering van ruim ƒ 400 000. Tussen de curator in het faillissement van Verlinde en de NMB is overeengekomen dat de NMB het gebouw waarin de timmerfabriek gevestigd was, met erf enz., zou huren voor een tijdvak van drie maanden, te weten van 1 nov. 1982 tot 1 febr. 1983, voor een huurprijs van ƒ 3000 per maand. Dit huurcontract is schriftelijk vastgelegd en ondertekend op 8 nov. 1982. Het hield o.m. in dat de NMB verplicht was het gehuurde overeenkomstig de bestemming als timmerfabriek te blijven gebruiken, een verbod om zonder schriftelijke toestemming van de verhuurder in het verhuurde iets te verbreken of te veranderen en een verbod om aldaar een openbare verkoping te houden. Op 9 nov. 1982 heeft eiser tot cassatie (hierna te noemen de ontvanger) ter zake van belastingschulden van de timmerfabriek Verlinde bodembeslag gelegd op de in het gebouw van de timmerfabriek aanwezige inventaris en bedrijfsmiddelen. In dit verband vestig ik de aandacht op de precieze chronologie van de gebeurtenissen, zoals die zijn gesteld door de ontvanger (Zie bijv. de pleitnota van de pleiter voor de ontvanger in appel, nr. 2 op p. 2/3.) . Op 1 nov. 1982 zou de deurwaarder der directe belastingen zich bij de curator hebben vervoegd om enige dwangbevelen te betekenen. Hij deelde mee dat hij voornemens was bodembeslag in de timmerfabriek te leggen en informeerde of die nog open was. De curator verwees hem naar de directeur van de failliete BV, die nog in het bezit van de sleutels was. Vervolgens duurde het even eer de deurwaarder de directeur te pakken kon krijgen, maar ten slotte sprak hij met hem af dat hij op 9 nov. 1982 op het terrein van de fabriek aanwezig zou zijn voor de beslaglegging. Zoals bleek was de huurovereenkomst tussen de curator en de NMB een dag eerder gesloten en met terugwerkende kracht op 1 november ingegaan. Evenwel heeft de pleiter voor de NMB betoogd (Pleitnota van de pleiter voor de NMB in appel, nr. II op p. 2.) dat er reeds in de eerste week van het faillissement contact tussen de curator en de bank over die huurovereenkomst was geweest. Omstreeks 1 november zou mondelinge overeenstemming zijn bereikt, die geleid heeft tot de schriftelijke vastlegging in de akte van 8 november.

!

65!

De NMB heeft zich op het standpunt gesteld dat de inbeslaggenomen goederen zich ten tijde van de beslaglegging niet bevonden op de bodem van de failliete timmerfabriek, maar op de bodem van de NMB. Het bodembeslag zou daarom ten onrechte zijn gelegd en de ontvanger zou onrechtmatig jegens de NMB handelen indien hij de aan de NMB in eigendom toebehorende goederen krachtens dit bodembeslag zou verkopen. De ontvanger heeft daar tegenover gesteld dat de huurovereenkomst nietig was, althans ten opzichte van de ontvanger, o.m. omdat deze overeenkomst een schijnhandeling zou zijn. De NMB heeft tegen het leggen van het bodembeslag een bezwaarschrift ingediend, dat door de directeur der rijksbelastingen in Noord-Brabant en Zeeland op 6 dec. 1982 is afgewezen. Vervolgens heeft de NMB tegen de ontvanger een kg aangespannen voor de Pres. van de Rb. te Middelburg. Bij vonnis van 24 dec. 1982 heeft deze Pres. het bodembeslag op aan de NMB in eigendom toebehorende roerende goederen, zich bevindende in de timmerfabriek Verlinde te Terneuzen opgeheven. Hij heeft de ontvanger verboden tot openbare verkoop van deze goederen over te gaan en in zoverre het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De ontvanger heeft hoger beroep ingesteld, waarop het Hof in Den Haag de zaak in volle omvang opnieuw heeft onderzocht, hetgeen heeft geleid tot bekrachtiging van het vonnis van de Pres. Tegen dat arrest heeft de ontvanger het onderhavige cassatieberoep ingesteld, waarbij hij een middel, bestaande uit vijf onderdelen, heeft doen aanvoeren. 2 Het bodemrecht van de fiscus Het zgn. bodemrecht van de fiscus is te vinden in art. 16 Wet van 22 mei 1845, Stb. 22 op de invordering van 's Rijks directe belastingen (Invorderingswet (Kluwer, Ned. Wetgeving B. IX, 4; ed. S en J 114.)). Het bodembeslag kwam van het begin af aan in die wet voor en had een voorloper in het daaraan voorafgaande recht. Het eerste lid van art. 16 van die Wet bepaalt dat degenen die recht menen te hebben op roerende goederen die ter zake van belastingschuld in beslag zijn genomen een bezwaarschrift kunnen richten tot de directeur der directe belastingen. Het tweede lid voegt daaraan toe dat door het indienen van zo'n bezwaarschrift de belanghebbende niet het recht verliest om zijn verzet voor de gewone rechter te brengen. Het derde lid bevat dan het hier bedoelde bodemrecht. Die bepaling luidt: '3. Behoudens het recht van terugvordering, toegekend bij art. 2014 BW en bij art. 230 e.v. K, kunnen derden echter nimmer verzet in rechte doen tegen de inbeslagneming ter zake van belastingen, uitgezonderd de grondbelasting, indien de ingeoogste of nog niet ingeoogste vruchten, of roerende goederen tot stoffering van een huis of landgoed, of tot bebouwing of gebruik van het land, zich tijdens de inbeslagneming op den bodem van den belastingschuldige bevinden.' De historische achtergrond van deze wetsbepaling is enkele jaren geleden uitvoerig geschetst in een conclusie van mijn ambtgenoot Ten Kate, waarnaar ik verwijs (Conclusie OM bij HR 9 jan. 1981, NJ 1981, 656, m.nt. F.H.J. Mijnssen (zie p. 2186/7).). Het bodemrecht vindt zijn rechtvaardiging, aldus mijn ambtgenoot, in de omstandigheid dat de fiscus, die zijn debiteuren niet uitzoekt, niet vooraf zekerheid kan bedingen en bovendien ook geen faillissement kan aanvragen. De bedoeling van de regeling kan aldus worden samengevat als: tegengaan van samenspanning tussen belastingschuldigen en derden (H.J. Hofstra, Inleiding tot het Nederlands belastingrecht, 1980, p. 289, noot 2. Zie over het bodemrecht voorts: H.J. Hofstra, Invordering, 1938, p. 175 e.v.; W.P. Erasmus, Invordering van belastingen, 1978, hfdst 7, p. 264 e.v., bij faillissement: p. 274 e.v.; Editie vakstudie belastingwetgeving, Het invorderingsrecht van de fiscus (losbl.), p. 462b e.v. (art. 16, aant. 4a e.v.); voor fiduciair overgedragen goederen: nr. 13 op p. 470; Rapport van de commissie bevoorrechting van vorderingen (Cie-Houwing), 1974, p. 74 e.v.; O.K. Brahn in Tolvrije gedachten (Doedens-bundel) 1980, p. 235; T. Blokland, preadv. Ver. Handelsrecht, 1983, p. 136 e.v.). Het spreekt wel vanzelf dat er, vooral in geval van faillissement, tegenstellingen bestaan tussen de fiscus enerzijds en andere crediteuren en belanghebbenden anderzijds. Het is

!

66!

dan ook geen wonder dat gezocht wordt naar middelen ('listige trucs' (F. Hamminga in Adv.bl. 1982, p. 500.)) om aan het bodembeslag te ontkomen. Ook is de vraag of het bodemrecht, althans in zijn huidige vorm, moet blijven bestaan, aan de orde gesteld (Bijv. in het eerder (noot 5) genoemde rapport van de Ci-Houwing. Zie voorts: C. van Soest in TVVS 1979, p. 126 e.v.). Dat faillissementscuratoren dikwijls niet erg gelukkig zijn met het bodemrecht ligt voor de hand. Het gaat in de praktijk steeds om faillissementen van ondernemingen; bij particulieren speelt het bodemrecht geen rol. De curator moet een veelheid van belangen behartigen, terwijl het bodemrecht er juist op gericht is de fiscus, ten koste van alle anderen, verhaal te bieden. Vooral wanneer een curator mogelijkheden ziet een bedrijf waarvan de eigenaar failliet is geheel of gedeeltelijk voort te zetten, en daarmee althans een deel van de werkgelegenheid te redden, zal hij bodembeslag met lede ogen aanzien en is het niet geheel te verbazen wanneer hij enige medewerking verleent aan pogingen van andere crediteuren om aan de uitoefening van het bodemrecht te ontkomen (Vgl. J.G.C. Kamphuisen in Adv.bl. 1976, p. 62 e.v., in het bijzonder p. 65.). Bij de behandeling van geschillen tussen de fiscus, die zich op het bodemrecht beroept, en anderen, die de uitoefening daarvan willen verhinderen, heeft de rechter een zekere speelruimte. In de, niet zo overvloedige, rechtspraak die ter zake bestaat (HR 5 okt. 1979, NJ 1980, 280, m.nt. F.H.J. Mijnssen en W.H. Heemskerk; HR 3 okt. 1980, NJ 1981, 60, m.nt. W.M. Kleijn; HR 5 jan. 1981 (genoemd in noot 3); HR 8 april 1983, NJ 12984, 434, m.nt. B. Wachter (waar het niet gaat om de rechten van de fiscus maar om die van een pandhouder); Enkele recente uitspraken van lagere rechters; Rb. Utrecht 25 mei 1983, NJ 1984, 31;Rb. zuphen 19 mei 1983, NJ 1984, 123; Rb. Den Haag 28 sept. 1983, NJ 1984, 505; Rb. Den Haag 26 okt. 1983, NJ 1984, 506.), heb ik geen algemene tendenties ten gunste of ten ongunste van de fiscus kunnen ontdekken. Belangrijker lijken beoordeling en afweging van de omstandigheden van het concrete geval. 3 Het cassatiemiddel 3.1 Schijnhandeling De ontvanger heeft betoogd dat hetgeen tussen de timmerfabriek en de curator tot stand was gekomen iets wezenlijks anders was dan een huurovereenkomst. Volgens hem was er een schijnhandeling met de bedoeling het bodemrecht van de ontvanger te verijdelen. Het hof heeft die opvatting in r.o. 4 verworpen. Tegen die verwerping keert zich onderdeel 1 van het middel met enkele klachten. De eerste klacht houdt in dat het hof, met voorbijgaan van de stelling van de ontvanger, volgens welke tussen de NMB en de curator iets wezenlijks anders dan een huurovereenkomst tot stand was gekomen, als vaststaand heeft aangenomen dat het fabrieksgebouw voor ƒ 3000 per maand door de curator aan de NMB was verhuurd. Ik meen dat het hof niet aan de stelling van de ontvanger voorbij is gegaan. Het hof heeft die stelling verworpen (eerste zin van r.o. 4). De tweede klacht, die nauw met de eerste samenhangt, houdt in dat het oordeel van het hof volgens welk vaststaat dat de NMB het fabrieksgebouw van de curator had gehuurd onbegrijpelijk is, aangezien de onderhandse akte die de NMB had overgelegd ten bewijze van haar stelling dat zij het pand had gehuurd, door de ontvanger nu juist was aangemerkt als een schijnhandeling. Dat er sprake zou zijn van een schijnhandeling heeft het hof echter met zoveel woorden verworpen. Beslissend was volgens het hof dat pp. de (huur)overeenkomst werkelijk hebben gewild. Dat betekent dat er geen tegenstrijdigheid was tussen de wil van de pp. en de in de akte neergelegde verklaring. Het hof is derhalve niet van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan (Zie voor schijnhandeling of simulatie Asser-Rutten, Algemene leer der overeenkomsten (Asser-serie, 4-II), 1982, p. 89; voorts Drion-Kakebeeke-V.d. Put, Compendium van het Nederlands vermogensrecht, 1976, nr. 248 op p. 92, waar de door het hof gebruikte woorden vrijwel letterlijk voorkomen ('Van een

!

67!

schijnovereenkomst spreekt men, als pp. de overeenkomst niet werkelijk gewild hebben ...'), hetgeen het middel overigens ook niet stelt. Zijn (feitelijke) beslissing dat de geldige huurovereenkomst tot stand was gekomen heeft het hof gemotiveerd door erop te wijzen dat de NMB de huurprijs werkelijk heeft betaald, althans verschuldigd is geworden, en dat de sleutel van het gehuurde aan de NMB is overhandigd. Die motivering lijkt mij voldoende en begrijpelijk. Het hof heeft ook nog gezegd dat het niet gaat om de achter de wil van pp. liggende bedoeling. Die achterliggende bedoeling kan, zo vul ik aan, zeer wel geweest zij het bodemrecht van de fiscus te verijdelen. Om die reden had de NMB zich wellicht kunnen beroepen op fraus legis (wetsontduiking), maar dat heeft zij niet met zoveel woorden gedaan (wel op ongeoorloofde oorzaak; zie onder 3.3). Een derde klacht stelt dat de beslissing van het hof niet duidelijk is aangezien het overweegt dat beslissend is of pp. de overeenkomst werkelijk hebben gewild en dan vervolgens tot de conclusie komt dat de overeenkomst, zoals deze gesloten is (op onderdelen) door de NMB en de curator niet is gewild. Deze klacht mist m.i. feitelijke grondslag, aangezien het hof zich anders heeft uitgedrukt dan in het middel wordt gesteld. Het hof heeft nl. gezegd dat in het schriftelijke huurcontract, door het gebruik van het standaardformulier, bepalingen zijn opgenomen, die pp. niet hebben gewild, maar dat dit niet afdeed aan het tot stand komen van een geldige huurovereenkomst, omdat laatstbedoelde bepalingen niet tot de essentialia van de overeenkomst behoren. Onderdeel 1 is derhalve vruchteloos voorgesteld. 3.2 Valse oorzaak Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing in het bestreden arrest (r.o. 5, eerste zin) waarin het beroep op een valse oorzaak is verworpen. Het begrip valse oorzaak (van een overeenkomst) komt voor in art. 1371 BW, waar het letterlijk ontleend is aan art. 1131 CC (voor een verbintenis). Over de betekenis van het begrip valse oorzaak bestaat nogal wat verschil van mening. Er zijn vier opvattingen onderscheiden (J.B.M.M. Wuisman in Contractenrecht (losbl.), III-273.). Van deze opvattingen vindt een echter geen aanhang meer (De door Wuisman t.a.p. sub c genoemde opvatting, inhoudend dat ' valse oorzaak' hetzelfde betekent als 'zonder oorzaak', was te vinden bij Hofmann, Verbintenissenrecht I, 6e druk, p. 255/6. Zij is in een latere druk van dat handboek echter teruggenomen (Hofman-Abas, 9e druk, 1977), p. 123.), zodat ik daaraan voorbij ga. De opvatting volgens welke valse oorzaak gelijk staat aan een vorm van dwaling lijkt ook achterhaald, maar is hier bovendien niet aan de orde, omdat niet voorstelbaar dat een derde zich, tegen de verklaringen van beide contractspartijen in, op dwaling beroept. Er blijven dan twee mogelijkheden over. Volgens de eerste, die kennelijk door het hof is gevolgd, staat valse oorzaak gelijk met een schijnhandeling (Die opvatting vindt ook aanhang bij het merendeel van de schrijvers; zie Asser-Rutten, t.a.p. 192/3.). Het lijkt mij duidelijk dat uit het verwerpen van een schijnhandeling de verwerping van een valse oorzaak volgt. Het beroep op valse oorzaak komt dan, naast dat op schijnhandeling, geen zelfstandige betekenis toe. Hetzelfde geldt bij aanvaarding van de nog overblijvende opvatting van valse oorzaak, waarin deze gelijk staat aan ongeoorloofde oorzaak. Ook daarop is in deze zaak een afzonderlijk beroep gedaan (in cassatie: onderdeel 3 van het middel). Ook onderdeel 2 kan niet tot cassatie leiden. 3.3 Ongeoorloofde oorzaak In r.o. 5 heeft het hof het beroep op ongeoorloofde oorzaak (van de huurovereenkomst) verworpen. Het hof meende kennelijk dat op zichzelf wel iets voor aanwezigheid van een ongeoorloofde oorzaak viel te zeggen ('de gestelde ongeoorloofde oorzaak — die op zichzelf wel een beetje voor de hand ligt (door de huurovereenkomst werd het bodembeslag, dat appellant reeds had aangekondigd, te elfder ure verijdeld) — ...'. Om feitelijke redenen evenwel meende het hof dat de gestelde ongeoorloofde oorzaak niet was komen vast te staan. De reden daarvan was dat de raadsman van de ontvanger bij zijn pleidooi in hoger beroep desgevraagd uitdrukkelijk had meegedeeld van oordeel te

!

68!

zijn dat de curator 'volstrekt te goeder trouw' was en dat het niet zijn bedoeling was te stellen dat de curator en geintimeerde tegen appellant zouden hebben samengespannen. Onderdeel 3 van het middel keert zich daartegen met een rechtsklacht en een motiveringsklacht. De rechtsklacht zegt dat het hof er kennelijk en ten onrechte van uitgaat dat van een ongeoorloofde oorzaak geen sprake kan zijn wanneer een van de bij de overeenkomst betrokken pp. te goeder trouw was en degene die zich erop beroept dat van een ongeoorloofde oorzaak sprake is, niet stelt dat de pp. bij de overeenkomst tegen hem samenspannen. Op te merken is dat het hof heeft overwogen dat 'i.c.' niet is komen vast te staan dat er een ongeoorloofde oorzaak was. Het ging het hof daarbij niet om het begrip ongeoorloofde oorzaak in het algemeen, maar alleen om het in deze zaak door de ontvanger gedane beroep op ongeoorloofde oorzaak. De ontvanger had in de memorie van grieven (sub 6) gesteld dat de bedoeling van het in allerijl vervaardigde huurcontract uitsluitend was het verwachte bodembeslag te frustreren. Ter ondersteuning van die stelling voerde de ontvanger aan dat de belastingdeurwaarder enige tijd aan het lijntje gehouden was. In de pleitnota van de raadsman van de ontvanger in appel (P. 14 sub 12.) is gesproken over een constructie en over het opofferen van de rechtmatige belangen van de ontvanger aan het eigen belang (hetgeen in strijd met de goede zeden zou zijn). Tegen deze achtergrond lijkt mij duidelijk hoe het hof de stellingen van de ontvanger begrepen moet hebben; het sluiten van de huurovereenkomst was in strijd met de goede zeden, omdat deze een constructie vormde, met behulp waarvan pp. hun eigen belang dienden ten koste van het rechtmatige belang van de ontvanger. Het gezamenlijk opzetten van deze constructie door curator en bank heeft het hof aangeduid als samenspanning. Vervolgens echter heeft het hof uit de in r.o. 5 gedane mededeling van de raadsman van de ontvanger afgeleid, dat de ontvanger van mening was dat de curator de bedoelde constructie niet bewust had willen opzetten, dus niet had willen samenspannen tegen de ontvanger. Daarmee viel de feitelijke basis van de beweerde ongeoorloofde oorzaak weg, wat leidde tot verwerping van het beroep op ongeoorloofde oorzaak (dus op nietigheid). Tegen die achtergrond is er geen aanleiding voor de conclusie dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting zou zijn uitgegaan. De motiveringsklacht bestaat uit twee, samenhangende, elementen. De gedachtengang van het hof wordt niet duidelijk genoemd omdat niet begrijpelijk is hoe het hof enerzijds het ongeoorloofde karakter van de oorzaak een beetje voor de hand liggend kon achten, anderzijds dit karakter op grond van mededelingen van de raadsman van de ontvanger bij pleidooi verwerpt. De gedachtengang van het hof in deze lijkt mij echter wel degelijk duidelijk en ook consistent. Op zichzelf genomen achtte het aannemelijk dat het sluiten van de huurovereenkomst een constructie was, waartoe de curator en de NMB gezamenlijk hun toevlucht hadden genomen om het bodemrecht van de fiscus te doorkruisen. Toen nu echter de vertegenwoordiger van de ontvanger opmerkingen maakte die met het doelbewust meewerken van de curator aan zo'n constructie niet verenigbaar waren, heeft het hof ten slotte gemeend dat de feitelijke grondslag voor het aannemen van de ongeoorloofde oorzaak van de huurovereenkomst niet bewezen was. Het tweede element van de motiveringsklacht houdt, kort samengevat in gewone taal, in: 'zoiets kan de raadsman van de ontvanger toch nooit gezegd hebben'. Die klacht faalt echter, aangezien zowel de weergave als de uitleg van hetgeen pp. bij de behandeling van hun taak voor het hof naar voren brengen, aan het hof is voorbehouden. 3.4 Pauliana Onderdeel 4 van het middel heeft betrekking op r.o. 6 in het bestreden arrest. De ontvanger had gesteld dat de huurovereenkomst (ook) nietig was op grond van art. 1377 BW. Het hof wees deze stelling af op twee zelfstandige gronden: a.

!

69!

het ging hier niet om een rechtshandeling van de schuldenaar, maar om een van de curator; b. indien al sprake van een rechtshandeling van de schuldenaar was geweest zou in een faillissement een beroep daarop uitsluitend door de curator kunnen worden gedaan (art. 49 Fw). Het middel stelt tegenover overweging a dat onder rechtshandeling in de zin van art. 1377 BW ook een handeling van de curator is te begrijpen. Tegenover overweging b stelt het middel dat dit onjuist, althans onbegrijpelijk is omdat de ontvanger zich niet op de nietigheid van een door de gefailleerde schuldenaar verrichte handeling beriep, doch op de nietigheid van een door de curator verrichte handeling. Ik zou voorop willen stellen dat de overwegingen a en b, die ik hierboven in r.o. 6 van het bestreden arrest heb onderscheiden, niet werkelijk van elkaar te scheiden zijn. Art. 49 Fw kent de curator een monopolie toe voor de instelling van de Pauliana van art. 42. Daaruit volgt dat die aktie niet tegen de curator zelf kan worden ingesteld. Weliswaar beroept de ontvanger zich niet op art. 42 Fw maar op art. 1377 BW, maar het kan niet de bedoeling van de wetgever zijn geweest door toepassing van die laatste wetsbepaling tijdens faillissement de exclusieve bevoegdheid van de curator, die art. 49 Fw hem toekent, krachteloos te maken (Het is de uitdrukkelijke opzet van de wetgever geweest dat de individuele schuldeisers niet bevoegd zouden zijn de Pauliana in te stellen, aldus blijkt uit de MvT ad art. 49. Zie V.d. Feltz I, p. 455 onderaan. Zie voorts J.A. Ankum, De Pauliana buiten faillissement, 1962 in het bijzonder p. 19.). De problematiek hangt, afgezien van het voorgaande, nauw samen met de vanouds omstreden vraag wat de positie van de curator is. Instelling van een Pauliana wegens een door de curator verrichte handeling is alleen mogelijk wanneer men de curator beschouwt als vertegenwoordiger van de gefailleerde schuldenaar. Die positie kan hij soms hebben, maar heeft hij, naar gewoonlijk wordt verdedigd, niet steeds (Vgl. A. van den Ende in Faillissementswet (losbl.) ad art. 68 en de daar genoemde verdere literatuur. Daaraan is nog toe te voegen: H.C.F. Schoordijk, Als vertegenwoordiger van wie treedt de faillissementscurator op? in: Goed en trouw (V.d. Grinten-bundel), 1984, p. 531 e.v., de noot van B. Wachter onder HR 14 jan. 1983, NJ 1983, 597 en die van Van Schilfgaarde onder dat arrest in AA 1983, p. 221 e.v., A. van Oven in Handelsrecht, 1981, p. 511 en A.M.J. van Buchem-Spapens, Faillissement en surseance (Studiepockets privaatrecht), 1984, p. 65 e.v.). Bij pleitnota heeft de ontvanger het onderdeel o.m. als volgt doen toelichten: 'Of de curator nu wel of niet als vertegenwoordiger geldt van de gefailleerde: niet dubieus is dat de curator, die de vermogensrechten van de gefailleerde uitoefent, in beginsel dezelfde positie inneemt als de gefailleerde (zie bijv. art. 123 Fw en de MvT, Van der Feltz II, p. 104), zodat voor hem ook dezelfde bevoegdheden en beperkingen gelden als voor de gefailleerde (Polak-Polak, p. 220). Het is niet logisch dat daarbij voor de curator andere maatstaven zouden gelden dan voor de gefailleerde. Er gelden ook geen andere maatstaven: de handelingen van de curator moeten aan dezelfde normen voldoen als die voor andere deelnemers aan het rechtsverkeer gelden. Tot die normen behoort ook het bepaalde bij art. 1377 BW. Evenmin als de schuldenaar met onverplichte handelingen zijn crediteuren mag benadelen, mag de curator dat. Het ligt voor de hand, dat wat de schuldenaar een dag voor zijn faillissement niet vrij stond, de curator een dag later dit wel vrij staat te doen.' Men moet hier onderscheid maken tussen benadeling van de collectiviteit van schuldeisers en benadeling van een bepaalde schuldeiser. Hier doet zich alleen het laatste voor. Ik zou menen dat de logica waarop de pleiter voor de ontvanger zich beroept, zich ertegen verzet dat de faillissementscurator met een Pauliana kan worden besprongen wanneer hij een handeling verricht die een bepaalde schuldeiser benadeelt. Dat zal de curator immers vaak, ten behoeve van de boedel als zodanig, moeten doen. Daarbij treedt de curator niet op als vertegenwoordiger van de gefailleerde, doch van de boedel. Het komt mij daarom voor dat het hof terecht heeft beslist dat het door de ontvanger tegenover de curator gedane beroep op art. 1377 BW niet opgaat. Daarvoor zijn nog wel

!

70!

andere redenen aan te voeren dan het hof heeft gedaan, hetgeen het hof overigens kennelijk zelf ook van mening was ('reeds daarom'). 3.5 Uitoefening bodemrecht fiscus Onderdeel 5 klaagt over hetgeen het hof in r.o. 10 heeft overwogen. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de fiscus onder de door het hof bedoelde omstandigheden niet voor ieder recht van een willekeurige derde zal behoeven te wijken. Voorts zou in zijn algemeenheid onjuist zijn dat de fiscus alleen bij samenspanning te zijnen nadele niet voor een derde zou moeten wijken. M.i. behoeft dit onderdeel geen nadere behandeling, aangezien in de onbepaalde vorm waarin het is gegoten niet duidelijk is welk belang de ontvanger daarbij heeft. Het zou anders zijn geweest indien de ontvanger had gesteld dat hij, ook wanneer men aanneemt dat de huurovereenkomst geldig was en reeds tot stand was gekomen voordat het bodembeslag was gelegd, toch niet voor het recht van de NMB had behoeven te wijken. Dat had eventueel geconcretiseerd kunnen worden door de toevoeging dat zich hier misschien geen (feitelijk bewezen) samenspanning tussen curator en NMB voordeed, maar een andere, nader omschreven, omstandigheid die tot hetzelfde resultaat leidde. 4 Conclusie Volgens bovenstaande uiteenzettingen treft het middel in geen van zijn onderdelen doel, zodat de conclusie luidt tot verwerping van het beroep met veroordeling van de ontvanger in de cassatiekosten.

!

71!

ECLI:NL:HR:2014:1627 Instantie Hoge Raad Datum uitspraak 11-07-2014 Datum publicatie 11-07-2014 Zaaknummer 13/02493 Formele relaties Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:188, Contrair In cassatie op : ECLI:NL:GHARL:2013:BY9671, (Gedeeltelijke) vernietiging met verwijzen Rechtsgebieden Civiel recht Bijzondere kenmerken Cassatie Inhoudsindicatie Onrechtmatige daad. Hoofdsponsor van een evenement vraagt na beëindiging sponsorovereenkomst zelf licentie aan voor organisatie evenement. Onrechtmatig jegens voormalige wederpartij? Maatstaf. Duur rechtsbetrekking. Doorwerking contractueel beding in samenhangende rechtsverhoudingen. Motiveringsplicht. Wetsverwijzingen Burgerlijk Wetboek Boek 6 Burgerlijk Wetboek Boek 6 248 Vindplaatsen Rechtspraak.nl NJB 2014/1429 RvdW 2014/944 JIN 2014/177 met annotatie door J. van Weerden NJ 2015/2 met annotatie door T.F.E. Tjong Tjin Tai NTHR 2014, afl. 6, p. 303 Uitspraak 11 juli 2014 Eerste Kamer nr. 13/02493 RM/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: ENECO HOLDING N.V.,

!

72!

gevestigd te Rotterdam, EISERES tot cassatie, advocaten: mr. R.P.J.L. Tjittes en mr. J.W. de Jong, tegen 1. STICHTING RONDE VAN NEDERLAND, gevestigd te Vught, 2. INTERNATIONAL CYCLING SPORTS ORGANISATION B.V., gevestigd te Nijmegen, VERWEERSTERS in cassatie, advocaat: mr. M.W. Scheltema. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Eneco, de Stichting en ICSO. 1 Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 194867/HA ZA 10-34 van de rechtbank Arnhem van 19 mei 2010 en 29 juni 2011; b. het arrest in de zaak 200.095.594 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 januari 2013. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2 Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Eneco beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Stichting en ICSO hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Sinds het midden van de jaren zeventig van de vorige eeuw hebben de Stichting en haar rechtsvoorgangster de meerdaagse profwielerwedstrijd Ronde van Nederland georganiseerd op basis van licenties van de landelijke wielerfederaties. Eneco was vanaf 2001 als hoofdsponsor verbonden aan de Ronde van Nederland. (ii) In 2004 heeft de internationale wielerfederatie Union Cycliste Internationale (hierna: UCI) het profwielrennen gereorganiseerd en diverse wedstrijdvormen samengevoegd in de zogeheten ProTour. Bij die gelegenheid is de Benelux Tour ontstaan en is de Ronde van Nederland opgehouden te bestaan. (iii) De voor de Benelux Tour benodigde licentie is door UCI verleend aan de Stichting en de vereniging zonder winstoogmerk naar Belgisch recht Belgium Road Runners Club (hierna: BRRC). (iv) De Stichting en BRRC hebben hun onderlinge verhouding geregeld in een op 16 november 2004 gesloten licentieovereenkomst. Volgens art. 5 van die overeenkomst hebben partijen zich verbonden na verloop van de geldigheidsduur van de licentie van vier jaren uitsluitend gezamenlijk een nieuwe licentieaanvraag te doen. (v) De licentie is door de Stichting en BRRC ingebracht in de v.o.f. Eneco Tour Organisation (hierna: de v.o.f.). Vennoten in de v.o.f. waren ICSO en de vennootschap naar Belgisch recht Bora BVBA (hierna: Bora).

!

73!

Art. 2 van de oprichtingsakte van de v.o.f. van 4 maart 2005 bepaalt dat de vennootschap is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten voor de duur van de licentie, eventuele verlengingen daaronder begrepen. Art. 12.1.2 regelt de mogelijkheid van tussentijdse opzegging door een vennoot indien, gelet op de gedragingen van de andere vennoot, in redelijkheid voortzetting van de vennootschap niet kan worden gevergd. Volgens art. 12.2 geldt dan een opzegtermijn van drie maanden. (vi) ICSO en Bora hebben elk een directeur van de v.o.f. aangesteld. ICSO stelde [betrokkene 1] als zodanig aan, en Bora benoemde [betrokkene 2] tot directeur. (vii) Op 15 maart 2005 is tussen de v.o.f. en Eneco een sponsorovereenkomst gesloten. In die overeenkomst heeft de v.o.f. aan Eneco het recht gegeven om op te treden als de enige titelsponsor en naamgever van de Benelux Tour, waarvan de naam werd gewijzigd in de Eneco Tour. Art. 2 van de overeenkomst houdt in dat zij is aangegaan voor de duur van vier edities van de Eneco Tour, met de mogelijkheid van verlenging. (viii) Als gevolg van een reeks incidenten is de verhouding tussen de Stichting, ICSO en [betrokkene 1] enerzijds en Bora, BRRC, [betrokkene 2] en Eneco anderzijds verstoord geraakt. Bij brief van 11 augustus 2006 aan de directeuren van de v.o.f., [betrokkene 1] en [betrokkene 2], heeft Eneco de sponsorovereenkomst met onmiddellijke ingang opgezegd. Omdat de jaargang 2006 van de Eneco Tour voor de deur stond, heeft Eneco de opzegging van de sponsorovereenkomst vervolgens opgeschort tot 24 augustus 2006. (ix) Bij ongedateerde brief – volgens de Stichting en ICSO op 2 november 2006 door hen ontvangen – hebben Bora en BRRC de v.o.f. opgezegd op grond van art. 12.1.2 van de vennootschapsakte. Op 6 november 2006 heeft ook ICSO de v.o.f. opgezegd. (x) Vervolgens zijn tussen de diverse betrokken partijen enkele procedures gevoerd. Een door de Stichting c.s. aanhangig gemaakt kort geding tegen Bora, BRRC en Eneco heeft geleid tot een vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 3 januari 2007, waarin Eneco is verboden “om actief bij te dragen aan de exploitatie van de licentie voor de organisatie van de Eneco Tour door Bora en BRRC buiten het verband van de v.o.f.”, op straffe van een dwangsom. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel aangewend. (xi) Daarop hebben partijen een ongedateerde vaststellingsovereenkomst gesloten, die ertoe strekte om de organisatie van de jaargangen 2007 en 2008 van de Benelux Tour (inmiddels: de Eneco Tour) tot een goed einde te brengen. (xii) Bij brief van 24 december 2007 heeft Eneco aan de v.o.f. bericht dat het haar voornemen was om “ook na de editie van de Tour in 2008 in principe verbonden te blijven aan een wielerevenement onder deze naam”, onder het voorbehoud “dat de voorbereiding en het verloop van de editie 2008 eenzelfde goed organisatorisch verloop zullen kennen als de Eneco Tour van 2007.” (xiii) Bij brief van 22 april 2008 heeft Eneco echter aan de v.o.f. meegedeeld: “Eneco heeft na uitvoerig beraad besloten niet door te gaan met de sponsoring van de Eneco Tour op basis van de huidige organisatiestructuur. Eneco wenst in de plaats daarvan zelf een aanvraag in te dienen voor een eigen licentie, die recht geeft op de organisatie van de Eneco Tour in de periode na 2008 in een nieuwe structuur.” (xiv) Eneco heeft op 9 juli 2008 bij UCI een aanvraag voor een licentie ingediend. De aanvraag vermeldt als “Actual Event Organizer” de Belgische vennootschap Golazo Sports N.V. Ook de Stichting heeft een licentieaanvraag gedaan. (xv) De licentiecommissie van de UCI heeft op 4 december 2008 een ProTourlicentie verleend aan Eneco voor een periode van vier jaren, van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012. (xvi) De Stichting heeft de afwijzing van haar licentieaanvraag en de toewijzing van de licentie aan Eneco tevergeefs aangevochten bij het Court of Arbitration for Sport te Lausanne. 3.2 In dit geding hebben de Stichting en ICSO, samengevat weergegeven en voor zover in cassatie van belang, gevorderd dat de rechtbank (a) bij vonnis, voor zover mogelijk

!

74!

uitvoerbaar bij voorraad, voor recht verklaart dat Eneco onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, met veroordeling van Eneco tot schadevergoeding nader op te maken bij staat, en (b) Eneco verbiedt om de vaste relaties van de Stichting direct of indirect te benaderen voor een mede door Eneco te organiseren wielerronde, op straffe van dwangsommen. De Stichting en ICSO hebben aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat zij door het organiseren van (aanvankelijk de Ronde van Nederland en vervolgens) de Benelux Tour een aanzienlijke waarde hebben gecreëerd, bestaande in know how en goodwill, en in publiciteits- en reclamewaarde. In dit verband komen aan hen als "eigenaren" exclusieve rechten toe, die Eneco zich heeft toegeëigend, althans waarop Eneco inbreuk heeft gemaakt, door in 2008 zelfstandig bij UCI een licentie aan te vragen voor het organiseren van de Benelux Tour. Eneco heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.3.1 De rechtbank heeft voor recht verklaard dat Eneco onrechtmatig heeft gehandeld jegens de Stichting en ICSO, en Eneco veroordeeld tot vergoeding van de door de Stichting en ICSO geleden schade, nader op te maken bij staat. Alle overige vorderingen zijn door de rechtbank afgewezen. 3.3.2 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd, voor zover aan zijn oordeel onderworpen. Het heeft daartoe met name het volgende overwogen: “4.13 Naar aanleiding van de grieven heeft het hof zich de vraag gesteld welk het karakter is van de rechtsbetrekking zoals die tussen partijen heeft bestaan. In dit verband stelt het hof het navolgende voorop. De verschillende tussen de diverse partijen (waaronder Eneco en de Stichting en ICSO) bestaande rechtsverhoudingen, deels neergelegd in overeenkomsten en deels bestaande in feitelijke samenwerking tussen die partijen, hangen onderling samen en bij de vraag wat Eneco in 2008 en volgende jaren al dan niet vrijstond, neemt het hof die onderlinge samenhang in ogenschouw. De VOF was volgens de oprichtingsakte van 4 maart 2005 aangegaan voor de duur van de licentie, dus voor vier jaar (zij het ook met de mogelijkheid van verlenging). De sponsorovereenkomst van 15 maart 2005 was voor dezelfde duur aangegaan. De licentieovereenkomst van 16 november 2004 daarentegen betreft niet enkel de periode waarvoor de van UCI verkregen licentie geldig was. Artikel 5 van die overeenkomst bood namelijk telkens bij afloop van de licentie twee mogelijkheden: ofwel partijen zouden gezamenlijk een nieuwe licentie aanvragen, hetgeen in geval van verlening van die licentie, in het licht ook van artikel 2 van de oprichtingsakte van de VOF, tot gevolg zou hebben dat hun onderlinge samenwerking voor de duur van die nieuwe licentie werd verlengd, ofwel geen van partijen zou een nieuwe licentie aanvragen (in welk geval de onderlinge samenwerking feitelijk zou eindigen). Partijen hadden zich dus jegens elkaar verplicht om na afloop van een licentie de Benelux Tour niet opnieuw te organiseren zonder de ander daarbij te betrekken. 4.14 Voor zover de rechtsbetrekking tussen Eneco enerzijds en de Stichting en ICSO anderzijds moet worden opgevat als beperkt tot de bepaalde tijd van de geldigheidsduur van de in 2005 verkregen licentie, komt toewijzing van de vordering van Stichting en ICSO neer op “nawerking” van die rechtsbetrekking. In verband met de jarenlange samenwerking tussen partijen, ook vóór 2004, en de in artikel 5 van de licentieovereenkomst voorziene verlenging(en) na een gezamenlijke aanvraag van een nieuwe licentie, draagt de rechtsbetrekking tussen partijen echter ook elementen van een betrekking van onbepaalde duur. Eneco was weliswaar (formeel) zelf geen partij bij laatstbedoelde overeenkomst, maar in verband met de hiervoor bedoelde samenhang in de diverse rechtsbetrekkingen, “kleurt” die overeenkomst wel mede de rechtsbetrekking tussen haar en de Stichting en ICSO. Uitgaande van deze elementen van een rechtsbetrekking van onbepaalde duur doet zich een situatie voor die zich tot op zekere

!

75!

hoogte laat vergelijken met de opzegging van een duurovereenkomst die voor onbepaalde tijd is aangegaan. 4.15 Het hof leest het bestreden vonnis aldus dat naar het oordeel van de rechtbank het aan Eneco niet vrij stond om de relatie met de Stichting en ICSO te beëindigen en buiten hen om een licentie voor het organiseren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren aan te vragen zonder aan de Stichting en ICSO een substantiële vergoeding aan te bieden. Het hof onderschrijft dat oordeel. In dit verband is van wezenlijke betekenis het karakter van de relatie zoals die jarenlang tussen Eneco en (de rechtsvoorganger van) de Stichting en ICSO heeft bestaan, waarbij Eneco sponsor was van het (mede) door de Stichting en ICSO georganiseerde wielerevenement. 4.16 In dit verband is voor het hof niet zozeer van belang in hoeverre bij het organiseren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren daadwerkelijk van dezelfde “infrastructuur” gebruik is gemaakt als in 2008 en daarvoor, omdat ook zonder hergebruik van die infrastructuur zowel uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in de zin van onder meer artikel 6:248 lid 1 Burgerlijk Wetboek als uit het ongeschreven recht in de zin van het leerstuk van de onrechtmatige daad voortvloeit dat het aan Eneco als voormalige sponsor in beginsel niet vrijstond om het gesponsorde evenement voor de toekomst zonder toestemming van de Stichting en ICSO over te nemen. Bovendien is ook zonder hergebruik de waarde van de bedoelde infrastructuur voor de Stichting en ICSO – daargelaten in hoeverre die waarde zich in economische zin laat vaststellen en/of (deels) moreel van aard is – feitelijk verloren gegaan. Eneco erkent dat de Nederlandse markt voor de wielersport te klein is om ruimte te bieden voor een (nieuwe) Ronde van Nederland naast de Benelux Tour (memorie van grieven onder 3.22). 4.17 In verband met de aard van de relatie zoals die voorheen tussen partijen bestond, is evenmin van betekenis of de bedoelde infrastructuur met relatief beperkte inspanningen is opgebouwd, zoals Eneco aanvoert. Eneco is immers niet een derde door wiens toedoen de Stichting en ISCO hun positie binnen de Benelux Tour vanaf 2009 hebben verloren, maar de voormalige sponsor van dat evenement. 4.18 Voor het hof weegt al evenmin mee dat de mate waarin Eneco als hoofdsponsor in 2008 en eerdere jaren invloed heeft uitgeoefend of kunnen uitoefenen op het beleid en/of organisatie van de Benelux Tour. Het is niet die eventuele invloed van Eneco maar haar hoedanigheid van sponsor die bepalend is. 4.19 Op zichzelf terecht betoogt Eneco dat de Benelux Tour een nieuw evenement was, en dus niet zonder meer een voortzetting van de Ronde van Nederland. Dat brengt het hof echter niet tot een ander oordeel, omdat die omstandigheid niet wegneemt dat de verhouding zoals die tussen partijen vóór 2004 bestond, mede van invloed is op wat Eneco in haar verhouding tot de Stichting en ICSO al dan niet vrijstond. Los hiervan geldt dat wanneer het hof de relatie tussen partijen van vóór 2004 wegdenkt, het ook dan aan Eneco niet vrijstond om de relatie met de Stichting en ICSO te beëindigen en buiten hen om een licentie voor het organiseren van de Benelux Tour in 2009 en volgende jaren aan te vragen zonder aan de Stichting en ICSO een vergoeding aan te bieden. In dat geval blijft immers staan dat Eneco vanaf 2004 hoofdsponsor van de Benelux Tour was.” 3.4 Bij de beoordeling van het hiertegen gerichte middel wordt vooropgesteld dat het antwoord op de vraag of het de voormalige sponsor van een evenement jegens zijn voormalige wederpartij, de organisator van dat evenement, vrijstaat dat evenement zelf

!

76!

te organiseren nadat de relatie van sponsoring is beëindigd, of om mee te dingen naar de daarvoor benodigde licentie, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Het enkele feit van het voormalige sponsorschap is onvoldoende om de conclusie te kunnen dragen, of om tot uitgangspunt te nemen, dat die organisatie dan wel mededinging onrechtmatig is jegens de voormalige wederpartij. 3.5.1 Uit hetgeen hiervoor in 3.4 is overwogen volgt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, voor zover het (met name in het slot van rov. 4.19) heeft geoordeeld dat het Eneco, op de enkele grond dat zij vanaf 2004 hoofdsponsor van de Benelux Tour was, niet vrijstond de relatie met de Stichting en ICSO te beëindigen en buiten hen om zelf een licentie aan te vragen voor de organisatie van die activiteit, zonder hun een (blijkens rov. 4.15: substantiële) vergoeding aan te bieden. Diezelfde onjuiste rechtsopvatting ligt ten grondslag aan rov. 4.16, voor zover het hof daarin tot uitgangspunt neemt dat het aan Eneco als voormalig sponsor “in beginsel” niet vrijstond om het gesponsorde evenement voor de toekomst over te nemen zonder toestemming van de Stichting en ICSO. 3.5.2 Voorts is onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof dat de omstandigheid dat partijen jarenlang met elkaar hebben samengewerkt, ook vóór 2004, in samenhang met het in art. 5 van de licentieovereenkomst besloten principe dat partijen na verloop van de overeengekomen geldigheidsduur van de licentie gezamenlijk zullen optrekken, meebrengt dat de rechtsbetrekking tussen partijen elementen bevat van een rechtsbetrekking van onbepaalde duur. Over de samenwerking tussen Eneco, de Stichting en ICSO vóór 2004 heeft het hof immers niets anders vastgesteld dan dat Eneco ook toen al sponsor was van het (mede) door de Stichting en ICSO georganiseerde wielerevenement. Deze omstandigheid kan echter niet bijdragen tot het oordeel dat de in 2004 voor bepaalde tijd gesloten sponsorovereenkomst met betrekking tot de Benelux Tour, elementen bevatte van een rechtsbetrekking van onbepaalde duur. Ook art. 5 van de licentieovereenkomst, waaraan het hof in dit verband blijkens zijn rov. 4.13 en 4.14 grote betekenis heeft toegekend, biedt daarvoor geen aanknopingspunt, omdat Eneco bij die overeenkomst geen partij was. 3.5.3 Voor zover het hof in rov. 4.13 heeft willen vooropstellen dat de verschillende tussen de diverse partijen (onder wie Eneco, de Stichting en ICSO) bestaande rechtsverhoudingen, ten dele neergelegd in overeenkomsten en ten dele bestaande in feitelijke samenwerking tussen die partijen, op zodanige wijze samenhangen dat dit van belang is voor de beantwoording van de vraag wat Eneco in 2008 en volgende jaren al dan niet vrijstond, is zijn oordeel zonder toelichting onvoldoende gemotiveerd. Weliswaar is in diverse arresten van de Hoge Raad bij de beoordeling van de rechtsverhouding tussen partijen die niet in een contractuele verhouding tot elkaar stonden, betekenis toegekend aan de feitelijk-economische samenhang die bestond tussen overeenkomsten waarbij zij wél partij waren, maar dit betekent niet dat de enkele omstandigheid dat een zodanige samenhang bestaat, steeds van belang is voor de beoordeling van de rechtsverhouding tussen de daarbij betrokken partijen. Uitgangspunt is dat overeenkomsten alleen partijen binden. Daarom dient het oordeel dat een contractueel beding doorwerkt in een daarmee samenhangende rechtsverhouding, specifiek te zijn gemotiveerd. 3.6 De op het vorenstaande gerichte klachten van het middel treffen doel. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling. 4 Beslissing

!

77!

De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 januari 2013; verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Stichting en ICSO in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Eneco begroot op € 904,89 aan verschotten en € 2.600,-voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 11 juli 2014.

!

78!