No. 381 ABRvS,
27
2011,
Zaaknr. 201009516,
Ljnummer BR31 . 99 Een privaatrechtelijke belemmering Ieidt tot vernietiging van de bouwvergunning en ontheffing (Nederlek)
Art.
:6
BW
Hat bouwplan ziet op bet oprichten van eon uitbouw aan de achtergevel van de wo ning. Dit bouwplan is in strijd met hat be stemmingsplan, omdat met het realiseren daarvan de onderlinge afstand tussen bij gebouwen op het perceel minder dan de bij dat plan voorgeschreven 5 m bedraagt. Vergunninghouder betoogt dat de recht bank heeft miskend dat voor het oprichten van do uitbouw geen bouwvergunning is vereist. Daartoe voert hij aan dat de recht bank ten onrechte bij de berekening van do oppervlakte van het erf de achter de op hat perceel gelegen garage gesitueerde brandgang niet heeft betrokken. Deze brandgang is volgens de kadastrale gege vens gedeeltelijk gelegen op het perceel en maakt derhalve deel nit van het erf, als be dodd in het Bblb, aldus vergunninghou der, Dit betoog faalt. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, flu de brandgang niet di rect is gelegen bij de woning op het perceel en evenmin in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van die woning, het deel van bet perceel, waarop de brandgang is gele gen, geen deal uitmaakt van bet achtererf, zoals bedoeld in hat Bblb. Vergunninghouder betoogt verder dat met de inwerkingtreding van de Wabo op s ok tober 2010 thans voor de uitbouw geen ver gunning meer is vereist. Dc Afdeling overweegt het volgende. Het bouwplan voldoat niet aan de vereisten van artikel 3, eerste lid, van de bij bet Bor behorende Bijlage II, reeds omdat bet bouwplan ziet op hat bouwen van een bouwwerk in strijd met hat bestemmings plan. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en in aanmerking genomen dat de in de bij het Bor behorande Bijlage II gegeven defi nitie van erf gelijk is aan die in het Bblb, zal het bij bet oorspronkelijk hoofdgebouw behorende achtererfgebied na realisering van het bouwplan voor meer dan o% zijn bebouwd, zodat evenmin aan het vereiste van artikel 2, aanhef en onderdeel 3, Ofl dere, van de bij hat Bor behorende Bijiage II wordt voldaan. Ret betoog faalt. Vergunninghouder betoogt dat de recht
Bulletin RO Totaal nr. 8
bank ten onrechte heeft geoordeeld dat bet besluit van 13 oktober 2009 onvoldoende draagkrachtig is gemotiveerd. Volgens ap pellant is hat college bij dat besluit vol doende gemotiveerd afgeweken van het ad vies van de commissie voor de bezwaarschriften. Dit betoog is weliswaar terecht voorgedragen, maar kan, gelet op het hiervoor overwogene, niet leiden tot bet ermee beoogde resultaat. Ret hoger be roep is ongegrond. Dc aangevallen nit spraak dient te worden bevestigd. Dc derdebelanghebbende betoogt dat het college bij het besluit tot verlening van ontheffing, ten onrechte niet heeft betrok ken dat bet bouwplan in strijd met het be stemmingsplan is, aangezien de afstand tussen bet bouwplan en de garage op bet perceel minder dan m bedraagt. Dit betoog mist faitelijke grondslag. Dc bij het besluit van 25 november 2010 verleen de ontheffing strekt er immers toe voor melde strijdigheid met hat bestemmings plan wag te nemen. Dc derdebelanghebbende betoogt dat het college in redelijkheid geen ontheffing heeft kunnen varlanen, als bet heeft ge daan, aangezien zich can privaatrechtelij ke belemmering voordoet. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen, (uitspraak van 28 april 2010 in zaak 200906091) is voor bet oordeel door de be stuursrechter dat can privaatrechtelijka
doeld in artikel 5:62 van bet Burgeriijk Wetboek. Omdat de eigendom daarvan go meenschappelijk is, is voor verwijdering de toestamming van wederpartij vereist. Nu wederpartij geen toesteinming heeft verleend voor verwijdering van de snuur en zij voorts te kennen heeft gegeven be zwaren te hebben tegen da verlening van de ontheffing en bouwvergunning voor do uitbouw, doet zich can privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter voor, die aan hat verlenen van ontheffing in de weg staat. Ret betoog slaagt. Ret beroep van wederpartij is gegrond. Ret besluit van 25 november 2010 dient te wor den vernietigd. Annotatie
Zie annotatie bij no. 382 (UN BR400 ). 9 CM. Saris No. 382 ABRvS, 3 augustus 2011, Zaaknr. 201012037, LJ-nummer BR4009. Aangezien er geen bewijs is geleverd dat het pad geen openbare weg is, is reeds daarom geen sprake van een privaatrech telijke belemmering die aan het verlenen van een ontheffing in de weg staat (Groningen)
Art.
5:50
BW
belemmering aan de verlening van vrijstel
Hat bouwplan is in strijd mat hat bestem
ling in de weg staat, slechts aanleiding wanneer deze een evident karakter heeft. Dc burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van can ac
mingsplan, omdat de op de plankaart aan gagevan vloerindex en bet maximale be
tivitait.
aanhef en ondar c, van da planvoorschrif ten onthaffing varleend voor zowel de overschrijding van hat babouwingspercan tage als da vloarindex. Appellant en anderen batogen dat da racht bank ten onrechte heeft geoordaald dat de bij het besluit van 22 september 2009 gabrachta wijzigingen in de bouwvargun
Blijkans de aanvraag om verlening van bouwvergunning en de daarbij bahorende bouwtekaningen, is bet bouwplan voorzien op de erfgrens. Dasgevraagd hebben partijen tar zitting te kennen gegeven dat voor aanvang van de bouwwerkzaamheden op de erfgrens can stenen muur als erfafscheiding stond. die gezamenlijk aigendom was van appellant en wederpartij. Ten behoeve van de bouw werkzaamheden is daze muur door appel lant verwijderd, zonder dat waderpartij daarvoor toastemming heaft verleend.
Desgevraagd heeft wederpartij tar zitting te kennan gegeven gaen toestamming te verlanan voor bet oprichten van de uit bouw op de erfgrens. Dc muur is een mandalige muur als be-
bouwingsparcantage wordan ovarschredan. Om realisaring van bet bouwplan niette mm
mogelijk ta maken, heeft bet college met toepassing van artikal 6.5, earsta lid,
ning van ondargeschikta aard zijn. Under verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 29 november 2006 in zaak nr. 200605855/I voeran zij hiertoa aan dat met de wijzigingan slechts is baoogd tegemoet te koman aan da grondan waarop de voor
zieninganrachtar van da rachtbank de bij
besluit van i8 november 2008 varleande bouwvergunning heaft geschorst. Voorts zijn da wijzigingan, gelet op de ruimtalij. ka uitstraling daarvan, niat van onderge
DECEMBER 2U11
schikte aard, aldus appellant en anderen. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 23 maart 2005 lfl zaak nr. 200403172/I), zijn, indien hangende eenbe zwaar- of beroepsprocedure over een bouw vergunning desgevraagd bouwvergunning wordt verleend voor een wijziging van het bouwplan, op dit wijzigingsbesluit de arti
kelen 6:s8 en 6:19 van de Awb van toepas sing, mits die wijziging van ondergeschik te aard is. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat voor een dergelijke wijziging volgens vaste jurisprudentie geen nieuwe bouwaanvraag nodig zou zijn geweest. Ter sitting is gebleken dat de wijzigingen zien op het omdraaien van de indeling van twee ramen in de linker zijgevel, waarbij de kiepramen naar boven zijn verplaatst, en de verwijdering van de douche in kamer
waardoor de ruimte die eerst woonruim te was, een gemeenschappelijke verblijfs
ruimte wordt. Deze wijzigingen zijn in ver houding tot het gehele bouwplan van beperkte omvang en strekking, in bouw kundig opzicht niet ingrijpend en gelet op de ongewijzigde verschijningsvorm en functie van het gebouw uit planologisch oogpunt niet van betekenis. Onder deze omstandigheden heeft de rechtbank te recht geoordeeld dat de wijzigingen van ondergeschikte aard zijn. Het betoog faalt. Appellant en anderen betogen tevergeefs dat de rechtbank de beroepsgrond, dat het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit 2003, ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten wegens strijd met de goede procesorde. Eerst ter zitting van de enkelvoudige ha mer van de rechtbank op 22 februari 2010 hebben appellant en anderen gesteld dat bet bouwplan in strijd is met bet Bouwbesluit 2003. Vervolgens is de zaak naar aanleiding van het besluit van 22 sep tember 2009 verwezen naar de meervoudi ge kamer van de rechtbank. Ter zitting van de meervoudige kamer op 27 augustus 2010 hebben appellant en anderen hun betoog dat het bouwplan in strijd is met het Bouwbesluit 2003 nader onderbouwd. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat het college onvoldoende in de gelegen heid was hierop adequaat te reageren. Dat appellant en anderen, naar zij stellen, eerst kort voor de zitting van 22 februari 2010 de beschikking hebben gekregen over de bij het besluit van 22 september 2009 be horende bouwtekening, leidt niet tot een ander oordeel. Zoals de rechtbank met
juistheid heeft overwogen, badden appel lant en anderen de nadere argumenten ook tijdig voor de zitting van 27 augustus 2050 kunnen inbrengen. Appellant en anderen betogen voorts dat de rechtbank heeft miskend dat zich een privaatrechtelijke belemmering voordoet die bet aan verlenen van ontheffing in de weg staat. Daartoe voeren zij aan dat tegen de zij- en achterkant van het perceel een mandelig pad is gelegen dat in eigendom toebehoort aan de eigenaren van de perce len. Het bouwplan voorziet binnen twee meter van de grenslijn van dit pad in een balkon. Nu hiervoor geen toestemming is verleend, is sprake van strijd met artikel 5:50, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), aldus appellant en ande ren. Ingevolge artikel 5:50, eerste lid, van bet BW, is het, tenzij de eigenaar van het na burige erf daartoe toestemming beeft ge geven, niet geoorloofd binnen twee meter van de grenslijn van dit erf vensters of an dere muuropeningen, dan wel balkons of soortgelijke werken te hebben, voor zover deze op dit erf uitzicht geven. Ingevolge bet tweede lid, voor zover thans van be lang, kan de nabuur zich niet verzetten te gen de aanwezigheid van zodanige openin gen of werken, indien zijn erf een openbare weg is of indien zich tussen de erven openbare wegen bevinden. Onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 28 april 2010 in zaak nr. 0 200 1 9 /I/hI 6o wordt overwogen dat voor bet oordeel door de bestuursrechter dat een privaatrechtelijke belemmering aan de verlening van ontheffing in de weg staat, slechts aanleiding is wanneer deze een evi dent karakter heeft. Dc burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrecb telijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. Het college stelt dat het pad voor een ieder toegankelijk is geweest. Appellant en an deren betwisten dit en stellen dat tot be gin jaren tachtig een poort aanwezig was. Bovendien beeft er, naar zij stellen, tot vier jaar geleden een bord met de tekst ‘verboden toegang” gestaan. Nu niet dui delijk is geworden dat het pad geen openbare weg is, is reeds hierom geen sprake van een privaatrechtelijke belemmering met een evident karakter die aan bet ver lenen van ontheffing in de weg staat. De rechtbank heeft derhalve met juistheid overwogen dat bet college in hetgeen door
appellant en anderen is betoogd geen leiding heeft boeven zien de ontheffing te weigeren. Ret betoog faalt. Appellant en anderen betogen ten slotte dat de rechtbank heeft miskend dat bet col lege niet op grond van het advies van de Commissie voor de Welstandszorg van de gemeente Groningen (hierna: de welstands commissie) van 16 oktober 2008, nader aan gevuld bij brief van 8 januari 2009, bee ft kunnen oordelen dat bet bouwplan niet in strijd is met de redelijke eisen van wel stand. Ook dit betoog faalt. Aan bet besluit op bezwaar heeft bet colle ge bet positieve advies van de welstands commissie van s6 oktober 2008, nader aan gevuld bij brief van 8 januari 2009, ten grondslag geiegd. Hieruit voigt dat bet bouwplan is getoetst aan de criteria voor gebied 8 (historische binnenstad) uit de ge meentelijke Welstandsnota 2008. Zoals de rechtbank met juistheid heeft overwogen, bestaat geen grond voor bet oordeel dat dit advies naar inhoud en wijze van totstand homing zodanige gebreken vertoont dat bet college dit advies niet aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen. Derhalve bestaat evenmin
geen grond voor bet oordeel dat bet colle ge zich niet op grond van voormeld advies op bet standpunt beeft kunnen stellen dat bet bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand. Ret hoger beroep is niet-ontvankelijk, voor zover ingediend door appellant F, G en H.
Ret hoger beroep is voor het overige onge grond. De aangevallen uitspraak dient te
worden bevestigd. Annotatie Dc uitspraken van de Afdehng van 27 juli en 3 augustus 2011 zijn opgenomen vanwe ge de gevolgen die privaatrechtelijke be lemmeringen kunnen hebben op de verle fling van een vergunning voor een bouwplan dat niet binnen bet planologi sche regime past. Ret gaat om een in de praktijk veel voorkomende situatie en waarbij zo nu en dan zie de uitspraak van 27 juli 2055 wordt geconstateerd dat die belemmering zodanig is dat de ontheffing ten onrechte is verleend. In bet kader van de ontheffing dienen namelijk alle bij bet besluit betrokken belangen te worden af gewogen, waaronder ook de privaatrechte lijke belangen van de eigenaar van bet —
—
naastgelegen perceel. In de zaak van 27 juli 2011 oordeelde de Afdeling dat de ontheffing ten onrechte
DECEMBER 2011
BuIIetn RO Totaal nr. 8 10
was verleend flu het bouwplan was voor zien op de erfgrens en daarvoor een man delige muur moest worden gesloopt, zon der dat de wederpartij daarvoor toestemming had gegeven. Sterker flog: de vergunninghouder in kwestie was voortva rend te werk gegaan en was reeds tot sloop overgegaan. Aangezien in artikel 5:67 BW is bepaald dat voor de sloop van een ge meenschappelijke muur en de bouw op de erfgrens toestemming nodig is van de an dere partij, vloeit daaruit een zodanige be perking voort, dat de ontheffing ten on rechte is verleend. De privaatrechtelijke belemmering is in dat geval immers evi dent. lien terechte conclusie van de Afdeling lijkt mij. In de zaak die in de gemeente Groningen speelde, nam de Afdeling nlet aan dat spra ke was van een privaatrechtelijke belem mering. De bouwvergunning en ontheffing waren volgens de Afdeling dan ook terecht verleend. Het ging in die zaak om een bal kon dat binnen een afstand van 2 meter van een mandeHg pad was vergund. Ter zit ting was discussie ontstaan over de vraag of het (mandelige) pad openbaar was. Bat was van belang omdat ingevolge artikel 5:50, lid 2 BW een eigenaar van een nabu rig erf zich niet kan verzetten tegen wer ken indien zich tussen de erven openbare wegen bevinden. De tegenstanders van het bouwplan hadden onvoldoende informatie vergaard ter onderbouwing van hun standpunt dat het pad niet openbaar zou zijn. Gelet daarop oordeelde de Afdeling dat het niet evident was dat sprake zou zijn van een privaatrechtelijke belemmering. Hadden zij dat wel aangetoond, dan was de Afdeling hoogstwaarschijnlijk tot een an dere conclusie gekomen. Uiteraard staat bet de tegenstanders van het bouwplan vrij om (alsnog) een civielrechtelijke procedu re aan te spannen om de realisatie van het bouwplan te frustreren of zelfs onmogelijk te maken. In dat kader kunnen ze alsnog bekijken of ze hun standpunt dat geen sprake is van een openbare weg met bewijs middelen kunnen staven. lien ander interessant aspect van de zaak van 3 augustus 2055 is de vraag die zich in de praktijk ook regelmatig voordoet wan neer wijzigingen aan een bouwplan nog als ondergeschikt kunnen worden aange nerkt. Wanneer daarvan sprake is, behoeft natnelijk geen nieuwe aanvraag voor een 0 ingevingsvergunning te worden inge diend. Dat de Afdeling in deze zaak heeft gooordeeld dat geen sprake is van een
Rn
n,
P
nieuwbouwplan lijkt mij terecht. Daarvoor is een samenstel van factoren van belang. Het gaat onder meer om het soort wijzigin gen, de planologische uitstraling van die wijzigingen, en of de wijzigingen leiden tot uiterlijke wijaigingen van het bouwplan. Voor andes’e zaken die hierover gaan wijs ik op AbRvS van 28 maart 2007 (BR 2007/773, m. nt. B, Rademaker), AbRvS van 7 februa ri 2007 (zaak nr. 200604546), AbRvS van 4 maart 2009, AB 2009/572, m. nt. A.G.A. Nijmeijer, ARRvS van 9 december 50982, AB 1983/329 m. nt. JHvdV, AbRvS van 28 janu an 2009 (zaak nr. 200800710), AbRvS van 8 december 2008 (zaak nr. 200800710/2) en het artikel van j.H. Beestman en J.C.F{. van Dijk, Wijzigingen bouwplan vdór en ná af gifte van de bouwvergunning (BR 2006/0702).
Ten slotte verdient de vraag aandacht tot welk moment in de procedure nog nieuwe gronden kunnen worden ingediend? In de hiervoor opgenomen zaak hadden partijen zich ter zitting van de (enkelvoudige ka mer van de) Rech’cbank beroepen op de stel ling dat het bouwplan in strijd zou zijn met het Bouwbesluit. Toen de zaak vervol gens werd voortzet door de meervoudige kamer en zij ter zitting hun standpunt her haalden, oordeelde de rechtbank volgens de Afdeling terecht dat dit te laat zou zijn. De jurisprudentie van de Afdeling is hier over ovenigens niet altijd eenduidig. 1k ver wijs naar mijn noot bij de uitspraak van de Afdeling van 29 december 2010 (RO Totaal, 2055, nr. r, blz. 27 e.v.). 1k ga er overigens vanuit dat wanneer appellanten hun standpunt dat sprake was van stnijd met het Bouwbesluit in hun hoger beroepschrift goed hadden onderbouwd, de Afdeling dat argument aisnog zou hebben moeten be oordelen. Of appellanten dat hadden ge daan, zegt de uitspraak overigens niets. C.M. Saris
was om voor het bouwplan een omgevings vergunning te verlenen, aangezien met toepassing van deze bepaling alleen een omgevingsvergunning kan worden ver leend voor planologisch ondergeschikte ge vallen en daarvan is in casu volgens haar geen sprake. De Afdeling volgt dit betoog niet. Uit de tekst van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2° van de Wabo blijkt niet dat is beoogd de toepassing van deze bevoegdheid te beperken tot planologisch ondergeschikte gevallen. Toepassing van de bevoegdheid is uitsluitend beperkt tot de categorieën van gevallen, genoemd in artikel 4 van de bij het Bor behorende Bijlage II.
Dc omgevingsvergunning is verleend voor de verschillende onderdelen van het bouwplan, te weten het verbouwen van de bouwxnarkt en tuincentrum tot een Plan-it bouwmarkt en het oprichten van de drive-in, Deze vetgunning past binnen de in artikel 4, aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende Bijiage II gegeven mogelijkheden voor bijbe horende bouwwerken. Daarbij wordt in aan merking genomen dat, zoals de voorzienin genrechter terecht heeft overwogen, de drive-in kan worden aangemerkt als een bij behorend bouwwerk in vorenbedoelde zin, flu deze in planologisch opzicht gerelateerd is aan het gebruik van het hoofdgebouw als bouwmarkt, en derhalve functioned met dat hoofdgebouw is verbonden.
Woningwet en Wabo
Appellante betoogt in de tweede plaats dat de voorzieningenrechter ten onrechte niet is ingegaan op het betoog dat het college niet bevoegd was voor het bouwplan met toepassing van artikel 2.52, eerste lid, aan hef en onderdeel a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4, aan hef en eerste lid, van de bij het Bor beho rende Bijiage II, een omgevingsvergunning te verlenen, omdat het bouwplan niet ziet op een bijbehorend bouwwerk.
No. 384 ABRvS, 26 oktober 203.1, Zaaknr. /1/H1, Lj’nurnrner Bth64o. 9 2ouo315 Omgevingsvergunning voor een bouw
De Afdeling stelt dat dit betoog weliswaar terecht is voorgedragen, maar dat dat ge let op het hierna volgende niet kan leiden tot het ermee beoogde doel.
Appellante betoogt in de derde plaats dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat een omgevingsvergunning krachtens arti kel 2.52, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in verbin ding met artikel 4, aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende Bijlage II al leen kan worden verleend voor her bouwen van een bijbehorend bouwwerk in strijd met een bouwvoorschrift van het bestem mingsplan, derhalve niet voor het gebrui ken van een bijbehorend bouwwerk in strijd met het bestemmingsplan. In dit vetband voert appellante aan dat de voorzie ningenrechter heeft miskend dat artikel 2.2 van de planvoorschriften, waar het bouwplan mee in strijd is, een gebruiks voorschrift betreft.
markt (Eindhoven) Art. 2.12, eerste lid, aanhef en onderdeet a, on dci’ 2°, van de Wabo Art. 4, aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende Bijlage II
Appellante kwam op tegen de omgevings vergunning voor het verbouwen van een zogeheten “Plan-it” bouwmarkt met drivein en een tuincentrum (“bouwplan”) die was verleend aan Praxis. Het bouwplan is in strijd met het bestem mingsplan, omdat de maximale goothoog 2 te en de maximale oppervlakte van 68oo m b.v.o. voor de bouwmarkt worden over schreden. Het college heeft met toepassing van artikel 2.52, eerste lid, aanhef en on derdeel a, onder 2°, van de Wabo, gelezen in verbinding met artikel 4, aanhef en eer ste lid, van de bij het Bor behorende Bijlage II, voor het bouwplan een omgevingsver gunning verleend. Appellante betoogt in hoger beroep in de eerste plaats dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college niet bevoegd
Uit de tekst van artikel aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende Bijiage II, noch uit de geschiedenis van totstandko ming daarvan, blijkt dat beoogd is de toepassing van deze bepaling te beperken tot één bijbehorend bouwwerk per perceel of aanvraag om omgevingsvergunning. Artikel 4 heeft tot dod de categorieën van gevallen aan te wijzen waarvoor met toepassing van artikel 2.52, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2°, van de Wabo in afwijking van het bestemmingsplan omge vingsvergunning kan worden verleend, maar stelt geen beperkingen aan het aan tal, anders dan daar genoemd. ,
Voorts brengt de omstandigheid dat een bijbehorend bouwwerk in artikel i, eerste lid, is gedefinieerd als uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel ccii functioneel daaraan verbonden bouwwerk, niet met zich dat daarmee de toepassing van artikel aanhef en eerste lid, is beperkt tot één bijbehorend bouwwerk. ,
Ook dit betoog faalt. Uit artikel 2.5, eerste lid, onderdeel c, van de Wabo kan volgens de Afdeling een zodanige beperking niet worden afgeleid. Het gebruiken van gron den of bouwwerken in strijd met een be stemmingsplan als daar bedoeld, moet in ruime zin worden uitgelegd. Dat wil zeg gen dat het begrip gebruiken als daar be doe, niet alleen betrekking heeft op het gebruik van gronden of bouwwerken, maar oak op het bouwen en slopen van bouwwer ken in strijd met planologische regelge ving, in het bijzonder het bestemmings plan. Steun daarvoor kan worden gevonden in onder meer de geschiedenis van de tot standkoming van de Invoeringswet Wet al gemene bepalingen omgevingsrecht (Kamerstukken II 2008/09, 31 953, nr. 3, blz. 46-47) terwijl een andere uitleg onbe doelde beperkingen van de Wabo en de daarop gebaseerde regelgeving mee brengt.
Ingevolge artikel 4, aanhef en eerste lid, onderdeel a, van de bi] het Bor behorende Bijlage II kan voor een activiteit als be doeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo een omgevingsvergunning worden verleend voor een bijbehorend bouwwerk binnen de bebouwde kom, waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder a°, van die wet van het bestem mingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken. Anders dan appellante betoogt, bevat artikel 4, aanhef en eerste lid, onder deel a, van de bij het Bor behorende Bijlage 11 niet de beperking, dat alleen van een bouwvoorschrift van het bestemmingsplan kan worden afgeweken. Deze bepaling wijst alleen een categorie van bouwwerken aan waarvoor met toepassing van artikel 2.12. eerste lid, onder a, onder 2°, van de Wabo van het bestemmingsplan kan wor den afgeweken. (..) Gelet hierop heeft de voorzieningenrech ter terecht geoordeeld dat het college in re delijkheid omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen, als het heeft gedaan. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. Annotatie
Deze uitspraak verdient beslist vermelding in het laatste nummer van dit blad, aange zien de (meervoudige kamer van de) Afdeling uitleg geeft over artikel 4 van Bijiage II van het Besluit omgevingsrecht (“Bor”), Dit artikel ziet OP de zogeheten “kruimellijst’, omdat het gaat om bouw plannen met een (relatief) beperkte plano logische betekenis, waarin een omgevings vergunning als bedoeld in artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder sub 2 van de Wabo kan worden verleend voor bouwplannen die in strijd zijn met het geldende planolo gische regime. Appellante in kwestie komt op tegen de aan Praxis verleende omgevingsvergun fling voor een bouwplan dat ziet op de ver bouw van een zogeheten “Plan-it” bouw markt met drive-in en een tuincentrum. Het college had de vergunning verleend op grond van artikel 2.52, eerste lid, aanhef en onderdeel a, onder 2°, van de Wabo, ge lezen in verbinding met artikel 4, aanhef en eerste lid, van de bij het Bor behorende Bijlage 11. De Afdeling oordeelde (in navol ging van de voorzieningenrechter van de Rechtbank s-Hertogenbosch (Rb ‘s-Herto . 93 genbosch d.d. 2 maart 2011, UN: BP66 StAB 2011, nr. 2, 11-73, m.nt. T. Nijmeijer ii)) dat de vergunning op goede gronden
was verleend, Overigens is bet standpunt van appellante summier weergegeven, bet geen de begrijpelijkheid van de uitspraak van de Afdeling niet ten goede komt. Dc meest van belang zijnde overwegingen be spreek ik hierna kort. In de eerste plaats is toepassing van arti kel 4 van het Bor bedoeld voor de in dat ar tikel genoemde gevallen. AppeHante had betoogd dat enkel van dat artikel gebruik kan worden gemaakt wanneer het gaat om gevallen met een beperkte planologische betekenis. 1k ga ervan uit dat appellante daarmee wilde zeggen dat enkel gebruik kan worden gemaakt van artikel 4 wanfleer het bouwplan naast de voorwaarden genoemd in dat artikel het tevens als van planologischgeringe betekenis is. Uiteraard gaat de Afdeling in dat betoog niet mee. Wanneer is voldaan aan de voorwaarden genoemd in artikel 4, kan de omgevings vergunning worden verleend. In de tweede plaats geeft de Afdeling dui delijkheid over “bijbehorend bouwwerk”, (genoemd in de aanhef van lid i van arti kel 4 van het Bor), aangezien appellante betoogde dat het bouwplan daarop niet zou zien. Dit in de Wabo voor het eerst geintro duceerde begrip is gedefinieerd in artikel 1, eerste lid, van Bijlage 2 van het Bor: uit breiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde per ceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak. In de Nota van Toelichting wordt toege licht wat onder “bijbehorend bouwwerk” wordt verstaan: uitbreidingen van een hoofdgebouw, aan- en uitbouwen en bijge bouwen, overkappingen (die vanwege het ontbreken van wanden niet als gebouw aangemerkt kunnen worden) en andere bouwwerken met een dak (Stb. 2010, nr. 132, blz. 132). In de begripsomschrijving is expliciet opgenomen dat een bijbehorend bouwwerk altijd moet worden gebouwd bij een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw. Zonder hoofdgebouw kan er op het perceel dus ook geen sprake zijn van een bijbehorend bouwwerk. In de begrips omschrijving van een bijbehorend bouw werk is voorts aangegeven dat een bijbeho rend bouwwerk functioneel verbonden moet zijn met het hoofdgebouw. Daarmee wordt bedoeld dat bet gebruik van het bij behorende bouwwerk in planologisch op. zicht gerelateerd moet zijn aan het gebruik van het hoofdgebouw. De Afdeling heeft in deze zaak uitgemaakt
‘pasing v,*n artikel 4, van de bij bet Dor behorende Bijlage 11 niet zo nioet wor don uitgelegd dat hot gnat om één beho
dat
rond bnuwwerk per perceel/aanvraag om nlngevingsvergunning. Het college heeft volgens de Afdeling dan ook terecht de om gcvingsvergunning voor verschillende on derdelen van het bouwplan kunnen verle nen; het verbouwen van de bouwmarkt en tuincentrum en de realisatie van de drivein. In de derde plaats heeft de Afdeling uitge maakt dat met “strijd met het bestem mingsplan” in artikel 2.1, lid s, onder c Wabo niet alleen strijd met de bouw- tnaar ook met de gebruiksvoorschriften wordt bedoeld. Len terechte conclusie van de Afdeling. De Afdeling onderbouwt haar oordeel door te verwijzen naar de invoe ringswet Wabo (Kamerstukken II 2008/09, 31 953, nr. 3, blz. 46-47). Zij had mijns in ziens ook naar de wetsgeschiedenis van de Wabo zelf kunnen verwijzen (Kamerstukken II 2006/07, 30 84.4, nr. 3, blz. p4). Ook kan de door appellante betoogde beperking (en kel wanneer sprake is van strijd met de bouwvoorschriften) niet worden afgeleid nit de tekst van artikel 2.52, lid s, sub a Wabo, noch artikel aanhef en lid s, on der a, van Bijiage II van het Bor. Terecht merkt de Afdeling op dat wanneer het standpunt van appellante zou worden ge volgd de reikwijdte van de Wabo te veel zou worden ingeperkt. ,
C.M. Saris
Bestuursrecht No, 389 ABRvS 26 oktober
2011,
Zaaknr.
. 9 8/1/HZ, Lj’nummer 6U162 4 20110$2
Net indienen van zlenswijze tegen ont werpbesuft ten gevolge van onvolledige kennisgeving is niet verschoonbaar (Etten4.eur) 6:13 Awb
Het college en vergunninghoudster (Windpark Laakse Vaart) komen in hoger beroep op tegen de uitspraak van de Rechtbank Breda van 28 maart 2011 dat het de Stichting Vogels in Brabant (“Stichting’) niet kan worden verweten dat zij geen zienswijze heeft ingediend tegen het ont werpbesluit tot verlening van een vrijstel ling ex artikel 19, lid i WRO (oud) en bouw vergunning voor de realisatie van vijf windmolens. Dat de Stichting geen ziens wijze heeft ingediend, wordt niet bestre den. Het besluit van 31 augustus 2010, waarbij vrijstelling en bouwvergunning is ver leend, is voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure. Er is geen afzonderlijk besluit genomen om de uni f’orme openbare voorbereidingsprocedure met betrekking tot de vrijstelling en de bouwvergunning toe te passen. Dc Afdeling stelt (met verwijzing naar de uitspraak van 13 juli 2011 in zaak nr. 201004516/HI) dater geen uitdrukkelijk en afzonderlijk besluit behoeft te worden genomen om afdeling 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht toe te kunnen passen (uitspraak van 13 juli 2011 16/HI). 5 in zaak nr. 201004 Anders dan de rechtbank is de Afdeling van mening dat het de Stichting redelijkerwijs kan worden verweten dat zij geen zienswij ze heeft ingediend. Dc Afdeling is van oor dccl dat de Stichting een verwijt te maken valt en acht daarvoor het volgende van belang. Dc omstandigheid dat in voormelde publicaties van 5 maart 2008, waarbij te vens melding is gemaakt van de terinzage legging van de op het project betrekking hebbende stukken, niet de terinzageleg ging de bouwvergunning is vermeld, maar slechts de verlening van vrijstelling krach tens artikel 19, eerste lid, WRO (oud) brengt
Pfl T,-,,-,,I
,,.
0
niet met zich dat het Stichting niet kan worden verweten dat zij geen zienswijze heeft ingediend. Vast staat dat een verte genwoordiger van Stichting kennis heeft genomen van de ter inzage gelegde stuk ken, hetgeen ook valt af te leiden uit de omstandigheid dat in het beroepschrift is verwezen naar de ter inzage gelegde stuk ken en dat het ontwerpbesluit tot deze stukken behoorde. Uk het ter inzage geleg de ontwerpbesluit, dat zag op zowel de vrij stelling als de bouwvergunning, in samen hang bezien met eerdergenoemde publicaties, kon worden afgeleid dat beide besluiten met de uniforme openbare voor bereidingsprocedure werden voorbereid. Dc uitspraak van de Afdeling van 4 juli 2007 in zaak nr. 200703198/I, waarnaar de rechtbank heeft verwezen, maakt dat niet anders, reeds omdat in de thans aan de orde zijude zaak, anders dan in het geval waarop voornoemde uitspraak betrekking heeft, zowel de vrijstelling als de bouwver gunning zijn voorbereid met de uniforme openbare voorbereidingsprocedure.
feitelijke wetenschap die de Stichting had (kunnen hebben) van de inhoud van het ontwerpbesluit. Een vertegenwoordiger
van de Stichting had namelijk de stukken ingezien bij de gemeente en had kunnen constateren dat het ontwerpbesluit niet al leen zag op de vrijstelling, maar ook op de bouwvergunning. Een terechte uitspraak, ofschoon de Af deling in haar uitspraak toch wel iets meer aandacht had kunnen geven aan het wet gevend kader ter onderbouwing van haar standpunt. Ingevolge artikel xa, lid 4 WRO (oud) is afdeling .4 Awb van toepassing op de vrijstellingsprocedure. Dc verlening van de bouwvergunning wordt in dat geval ook met die procedure doorlopen (artikel
50,
Woningwet (oud)>. Aangezien de wet bepaalt welke procedures doorlopen moeten worden, behoeft het college voor het lid
,
volgen van de openbare voorbereidingspro cedure geen afzonderlijk besluit te nemen. Aangezien dit een tanielijk oude zaak is, is
ook interessant om het wettelijk kadcr on der de Wro (oud) en de Wabo kort te be
schrijven. Als het uitgangspunt onder de Dc hoger beroepen zijn gegrond en de uit spraak van de rechtbank van 28 maart 2011 dient te worden vernietigd. Annotatie
Dc Stichting Vogels in Brabant had ver zuimd om ceo zienswijze in te dienen te gen het ontwerpbesluit tot verlening van ceo bouwvergunning en vrijstelling cx ar tikel 19 WRO (oud), welk besluit werd voor bereid met afdeling .4 Awb. Dc Stichting weet dat aan cen onvolledige kennisgeving van het ontwerpbesluit waarin alleen mel ding werd gemaakt van de te verlenen vrij stelling en niet van de bouwvergunning. In beroep kwam de vraag aan de orde of het de Stichting kon worden verweten dat zij geen zienswijze naar voren heeft gebracht tegen de bouwvergunning (artikel 6:13 Awb). Dc rechtbank was coulant (uitspraak van 28 maart 2011, UN: BQoois). Zij stelde dat het de Stichting niet verweten kon worden dat zij geen zienswijze had inge diend. Dc rechtbank stelde dat het voor ri sico van de gemeente Eindhoven kwam dat de kennisgeving onvolledig was. In de ken nisgeving was namclijk enkel melding ge maakt van het ontwerpbesluit voor de ver lening van de vrijstelling, maar de bouwvergunning werd niet genoemd. Dc (meervoudige kamer van de) Afdeling acht de onvolledige publicatie niet door slaggevend. Beslissend acht de Afdcling de
WRO (oud) immers onder de Wro en Wabo is gehandhaafd, zal de reeds op dit punt ge vormde jurisprudentie haar gelding behou den. Uit artikel 3.n Wro (oud) volgt dat een pro jcctbesluit wordt voorbereid met afdeling 3.4 Awb. Dc bouwvcrgunning doorloopt
met zoo besluit ook de uitgebreide openbare voorbereidingsprocedure. In artikel
46, lid 3 Woningwet (oud) staat dat een aanvraag voor cen bouwvergunning tevens wordt aangemerkt als ceo projectbcsluit. In bet vierde lid van voornoemd artikcl staat dat wanneer ceo projectbesluitproce dure wordt doorlopen de bouwaanvraag die procedure volgt. In lid 6 ten slotte staat dat het besluit op de aanvraag en hct project besluit als een besluit worden aange merkt. Onder de Wabo wordt ceo projectbcsluit aangeduid als “het gebruiken van gronden of bouwwcrken in strijd met ceo bestem mingsplan (..)“ (artikel 2.1, lid I, sub c, Wabo). Daarop is de uitgebreide voorberei dingsproccdure van toepassing (artikel 3.10, lid i, sub a jo artikel 2.12, lid i, onder a, ondcr Wabo). Voor de omgevingsver gunning voor bouwen geldt als uitgangs punt dat de regulicre procedure van toe lidi jo artikel 2.1, lid passing is (artikcl i,sub a, Wabo). Uit artikcl 3.10, lid Wabo volgt dat de omgevingsvergunning voor bouwen dc vergunning voor afwijking van ,
nc(P.ActF0 nfl
het besternmingsplan volgt. Kortom: de on derhavige uitspraak zal zijn gelding onder de huidige wetgevingbehouden I nhoud kennisgeving ontwerpbesluit. In artikel 3:12 Awb worden regels gegeven over de openbare kennisgeving van ont werpbesluiten. In lid r staat dat in de ken nisgeving volstaan kan worden met het versnelden van de zakelijke inhoud van het oritwerpbesluit. Verder moet in de kennis geving wordenvermeld: waar en wanneer do stukken ter inzage zullen liggen; wie in do gelegenheid worden gesteld om ziens wijzerI naar voren te brengen en op weike wijze dit kan geschieden. Dc kennisgeving
Bulletin RO Totaa) or. 8
was volledig op bet punt waar de stukken konden worden ingezien, rnaar niet wat
het ontwerpbesluit precies beheisde. Nu voornoemd artikel niet heel expliciet is ten aanzien van de inhoud van de kennisge ving, kan dat ook in combinatie met de omstandigheid dat de Stichting de stukken zeif had ingezien en dus had kunnen zien dat bet ontwerpbesluit ódk zag op de bouw vergunning hebben meegespeeld dat zij zich niet met succes op de verschoonbaar heid van bet niet indienen van de ziens wijze heeft kunnen beroepen. Voor can wel succesvol beroep op artikel 6:13 Awb kan bijvoorheeld worden gewezen —
—
op de uitspraak van de Afdeling van fe bruari 2008 (jB 2008/77). F-let niet indienen van de zienswijze kon appellanten in die zaak nietworden verweten, omdat zij geen inzage in bet ontwerpbesluit en de daarbij behorende stukken konden krijgen, terwiji zij daartoe binnen de termijn voor hot naar voren brengen van zienswijzen we) stappen hadden ondernomen. Voor literatuur over artikel 6:13 Awb wo1t verwezen naar R.J.M. Besselink, Art. 6:13 Awb; een tussenstand, JBplussoo8-o4, hI:. 197 e.v. CM. Saris
DECEMBER 2011
