RICHTLIJNEN BIJ HET GEBRUIK VAN ALGEMENE VOORWAARDEN
1. Van toepassing verklaren van algemene voorwaarden. Algemeen: Om toepasselijkheid van algemene voorwaarden op een overeenkomst te bereiken dient er tijdig naar de algemene voorwaarden te worden verwezen, zodat ze door een potentiële wederpartij kunnen worden aanvaard. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden moet immers worden overeengekomen. De verwijzing naar algemene voorwaarden dient daarom in een vroeg stadium plaats te vinden, bijvoorbeeld in een offerte of aanbiedingsbrief, of, bij afwezigheid daarvan, in andere documentatie die aan de potentiële wederpartij wordt verstrekt zoals brochures (bij voorkeur in combinatie met) een verwijzing naar de voorwaarden onderaan het briefpapier en facturen en dergelijke. Alleen dan kan worden gesteld dat een wederpartij de algemene voorwaarden van de gebruiker (de leverancier) heeft 'aanvaard'. Factuurverwijzing: Een eerste (en enige) verwijzing naar en toepasselijk verklaring van algemene voorwaarden op de factuur is in het algemeen af te raden. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat aan een enkele toepasselijk verklaring van algemene voorwaarden op facturen wel werking kan toekomen in een reeks opvolgende opdrachten. In aanvulling op een toepasselijk verklaring elders bestaat er uiteraard geen bezwaar tegen een toepasselijk verklaring op de factuur. Afwijzing en de ‘Battle of Forms’: De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden kan door een potentiële wederpartij verhinderd worden door uitdrukkelijk bezwaar te maken tegen uw algemene voorwaarden. Wanneer die wederpartij daarbij tevens naar eigen algemene (inkoop)voorwaarden verwijst, zullen die (inkoop)voorwaarden gelden, tenzij u op uw beurt weer (per omgaande) uitdrukkelijk laat weten hiermee niet akkoord te gaan. Een afwijzing van algemene voorwaarden dient 'uitdrukkelijk' te gebeuren, hetgeen betekent dat een algemene afwijzing in uw eigen algemene voorwaarden, of een voorgedrukte standaardzin in kleine letters onderaan het briefpapier vermoedelijk niet tot het gewenste resultaat leidt. Iedere keer als een partij de algemene voorwaarden van de ander 'uitdrukkelijk' afwijst en daarbij tevens naar eigen voorwaarden verwijst zal de laatste verwijzing veelal weer als een nieuw aanbod moeten worden gezien. Gaat de ander uitdrukkelijk of stilzwijgend akkoord (bijvoorbeeld in een orderbevestiging, waarin geen uitdrukkelijke afwijzing meer is opgenomen), dan gelden de laatste voorwaarden die niet zijn afgewezen. Indien er verscheidene documenten en brieven uitgewisseld worden dienen beide partijen er dus steeds attent op te zijn of de ander niet een uitdrukkelijke verwijzing naar eigen algemene voorwaarden heeft opgenomen, die wederom uitdrukkelijk afgewezen moet worden. De gebruiker van algemene voorwaarden kan er nooit op vertrouwen dat één verwijzing naar algemene voorwaarden altijd volstaat. En hij mag er al helemaal niet vanuit gaan dat een beding in de algemene voorwaarden zelf, dat de toepasselijkheid van voorwaarden en condities van de wederpartij bestrijdt, ook inderdaad dit gevolg heeft. Overigens gelden de voornoemde regels in het geval het Nederlandse Burgerlijk Wetboek van toepassing is. Met name in internationale overeenkomsten kan deze zogenaamde 'battle of forms' tot problemen leiden, aangezien de regels met betrekking tot toepasselijkheid per land verschillen. In sommige landen – en waarschijnlijk ook onder het Weens Koopverdrag – geldt (anders dan in Nederland) het beginsel dat de laatste verwijzing naar algemene voorwaarden beslissend is (ongeacht of daarbij ook de voorwaarden van de ander zijn
afgewezen), of dat geen der gestelde voorwaarden van toepassing zal zijn. Voorzichtigheid is dus altijd vereist.
2. Informatieplicht Algemeen: Naast het aspect van de toepasselijkheid van de voorwaarden dient de (Nederlandse) gebruiker zich bij overeenkomsten met in Nederland gevestigde wederpartijen bewust te zijn van de zogenaamde 'informatieplicht'. Het BW gaat er vanuit dat 'kleine' wederpartijen de gelegenheid moeten hebben om van de inhoud van algemene voorwaarden kennis te nemen. Indien een in Nederland gevestigd bedrijf zaken doet met bedrijven die volgens de wet 'klein' zijn, dient in de regel een exemplaar van de algemene voorwaarden 'voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te worden gesteld' (behoudens enkele uitzonderingen). Voor het gebruik van algemene voorwaarden in een elektronische omgeving (bijv. op het internet) gelden daarnaast nog specifieke eisen die wij hieronder ook kort zullen vermelden en waarover wij u desgevraagd graag nader adviseren. Kleine wederpartijen: De wet beschouwt als 'kleine wederpartij': consumenten, bedrijven met minder dan 50 werknemers en bedrijven die geen (volledige) jaarrekening hebben gepubliceerd. Als een gebruiker (degene die de algemene voorwaarden gebruikt) de kleine wederpartij geen redelijke mogelijkheid heeft geboden van de inhoud kennis te nemen, dan kan deze kleine wederpartij ieder beding in de algemene voorwaarden dat hem onwelgevallig is, of zelfs de hele set, (buitengerechtelijk) vernietigen, wegens het niet voldoen aan de wettelijke informatieplicht. Men valt dan terug op de normale wettelijke bepalingen van het contractenrecht. Nu het niet zelden voor de gebruiker niet duidelijk is hoeveel werknemers een potentiële wederpartij heeft, is het beslist aan te raden in alle gevallen een exemplaar van de algemene voorwaarden bij offertes mee te zenden, of deze in (of achterop) drukwerk op te nemen. Toesturen voorwaarden: Het is niet vereist om vaste wederpartijen bij iedere overeenkomst een exemplaar van de voorwaarden toe te zenden. In deze gevallen kan worden volstaan met een eenmalige toezending, waarbij wordt vermeld dat de bijgesloten algemene voorwaarden in de toekomst op alle overeenkomsten van toepassing zullen worden verklaard. Indien de tekst van de algemene voorwaarden op de achterzijde van briefpapier, orderbevestigingen of eerder toegezonden facturen is afgedrukt kan eveneens worden gesteld dat aan de informatieplicht is voldaan. Voorts dient er uiteraard ook nog telkens bij het sluiten van een overeenkomst naar de voorwaarden te worden verwezen, om de toepasselijkheid van de voorwaarden te bereiken. Elektronische algemene voorwaarden: In geval van een elektronische overeenkomst moeten de algemene voorwaarden in principe voor of bij het sluiten van de overeenkomst elektronisch ter beschikking worden gesteld, op een zodanige wijze dat deze kunnen worden opgeslagen voor latere kennisneming. De mogelijkheid van downloaden van een PDF zal hierbij veelal volstaan. Ook in geval van een schriftelijke overeenkomst kunnen de algemene voorwaarden elektronisch worden verstrekt, maar dit dient dan wel te gebeuren met uitdrukkelijke instemming van de wederpartij. Let op: dit geldt niet voor dienstverleners (zie onder). Depot bij Kamer van Koophandel en Griffie: Deponering van de voorwaarden bij de Kamer van Koophandel of bij de Griffie van de Rechtbank, in combinatie met een verwijzing onderaan het briefpapier, heeft slechts in uitzonderingsgevallen effect, bijvoorbeeld indien het bijzonder omvangrijke voorwaarden zijn (gedacht kan worden aan technische
voorwaarden en normen) die redelijkerwijs niet steeds verstrekt kunnen worden. Van zo’n uitzonderingsgeval is niet snel sprake. En bovendien: ook dan dienen de voorwaarden op eerste verzoek van de wederpartij te worden toegezonden. In andere gevallen kan niet op deze wijze aan de informatieplicht worden voldaan. Uiteraard staat het bedrijven vrij hun algemene voorwaarden toch te deponeren bij de Kamer of Griffie van hun keuze. Dit heeft echter geen juridische gevolgen. Internationaal: Hoewel de regels met betrekking tot de informatieplicht naar de letter van de wet niet gelden in internationale verhoudingen kan men hier niet geheel aan voorbijgaan. Ook in internationale geschillen kan door een rechter die over het geschil komt te oordelen de eis worden gesteld dat de wederpartij de tekst van de algemene voorwaarden moet hebben ontvangen, of op andere wijze van de inhoud ervan op de hoogte kon zijn. Niet altijd wordt de eis gesteld dat de voorwaarden in de taal van de wederpartij of in een voor de wederpartij begrijpelijke taal ter beschikking zijn gesteld. Wel dient tenminste de verwijzing naar de algemene voorwaarden in een voor de wederpartij begrijpelijke taal te geschieden zodat een wederpartij in staat moet zijn om door te vragen. Het valt echter in het algemeen aan te raden om ook in internationale overeenkomsten algemene voorwaarden altijd in een voor de wederpartij (redelijkerwijs) begrijpelijke taal toe te zenden, vooral aangezien dit (soms) vereist is om met succes een beroep te kunnen doen op in de algemene voorwaarden opgenomen rechts- en forumkeuze-clausules en met name op arbitrageclausules. Dienstverleners in de zin van Dienstenrichtlijn: Vanaf 1 januari 2012 is de ‘dienstverlener’, in de zin van de Europese Dienstenrichtlijn Richtlijn 2006/123/EG), niet meer verplicht om de algemene voorwaarden voor het tot stand komen van de overeenkomst aan de klant ter hand te stellen, om een beroep te kunnen doen op zijn algemene voorwaarden. De dienstverlener kan bijvoorbeeld ook volstaan met het op een duidelijke wijze plaatsen van de algemene voorwaarden op de website. De Europese richtlijn betreft namelijk geen minimum- maar een totaalharmonisatie. Dat betekent dat de gebruiker van algemene voorwaarden de in art. 6:233 sub b bedoelde redelijke mogelijkheid heeft geboden, indien er sprake is van algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:230b onder 6 BW en de gebruiker de voorwaarden op één van de in art. 6:230c BW bedoelde wijzen (voorafgaand aan sluiting van de overeenkomst) heeft verstrekt. Dienstverleners kunnen dus ook, in plaats van door feitelijke overhandiging, de algemene voorwaarden ter beschikking stellen door deze (naar eigen keuze): 1. gemakkelijk toegankelijk te hebben op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten; 2. gemakkelijk elektronisch toegankelijk te hebben op een door de dienstverlener meegedeeld adres; 3. op te nemen in alle door de dienstverlener aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven. Hoewel de richtlijn betrekking heeft op een groot deel van de commerciële zakelijke dienstverleners (van advocaat tot installatiebedrijf tot sportschool) zijn er toch ook behoorlijk veel uitzonderingen. Zo is de richtlijn (onder meer) niet van toepassing op financiële diensten (waaronder bankdiensten, verzekeringen en pensioenen), gezondheidszorg, vervoer, uitzendbureaus, elektronische communicatiediensten, notarissen en deurwaarders, belastingen en sociale diensten betreffende onder meer kinderzorg en sociale huisvesting. Kijk voor meer informatie over de reikwijdte van de richtlijn, op: http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/dienstenrichtlijn/dienstenwet
3. Varia Bewijs: Het is van belang dat de gebruiker kan bewijzen dat zijn wederpartij de algemene voorwaarden heeft ontvangen. Dit kan ook expliciet worden overeengekomen (door de wederpartij hiervoor voor akkoord te laten ondertekenen) waardoor het bewijs van verstrekking dan in principe is geleverd. Maar let op, tegenbewijs is mogelijk dus het is en blijft van belang om op de “gewone” manier te voldoen aan de informatieplicht. Aansluiting van de inkoopvoorwaarden op de verkoopvoorwaarden Het is van belang dat de inkoop- en verkoopvoorwaarden goed op elkaar af zijn gestemd. De voornaamste reden hiervan is dat bewerkstelligd dient te worden dat de onderneming niet klem komt te zitten tussen zijn afnemer en zijn toeleverancier. De onderneming moet ingeval van (betalings)verplichtingen jegens de afnemer terug kunnen grijpen op de toeleverancier. Wij zullen dit kort toelichten aan de hand van twee voorbeelden.
Indien in de verkoopvoorwaarden van een onderneming een garantieverplichting wordt opgenomen, inhoudende dat gebreken die zich binnen een half jaar na de verkoop manifesteren worden opgelost (herstel, vervanging) op kosten van deze onderneming, is het van belang een dergelijke garantieverplichting ook op te leggen aan de toeleverancier in de inkoopvoorwaarden. Indien in de verkoopvoorwaarden van een onderneming bijvoorbeeld aan de afnemer een recht wordt gegeven om, voorafgaand aan de levering, de verkoopovereenkomst zonder opgave van redenen te annuleren/ontbinden tegen betaling in de algemene voorwaarden vastgestelde boete (bijvoorbeeld een percentage van de verkoopprijs), is het van belang dat aan de onderneming in haar eigen inkoopvoorwaarden een zelfde recht wordt gegeven tegenover de toeleverancier.
Aansluiting van algemene voorwaarden op de verzekeringsvoorwaarden Het is van belang dat de algemene voorwaarden worden afgestemd op de verzekeringsvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekeraar die de betreffende onderneming heeft afgesloten. De in de polisvoorwaarden van de aansprakelijkheidsverzekering opgenomen uitsluitingen van dekking dienen goed afgestemd te zijn op de exoneraties die in de algemene voorwaarden zijn opgenomen. Dit om te voorkomen dat de onderneming wel aansprakelijk is voor een bepaalde schade maar deze schade niet is gedekt onder de aansprakelijkheidsverzekering. In het bijzonder vanwege regelmatig voorkomende hoge eigen risico’s is een adequate bescherming door middel van redelijke exonoraties in de algemene voorwaarden zeer belangrijk in het kader van de bescherming tegen aansprakelijkheid.
4. Tot slot Bovenstaande richtlijnen gaan in op een aantal juridische kanten van het gebruik van algemene voorwaarden. Zoals zo vaak is het echter risicovol klakkeloos te varen op dergelijke algemene richtlijnen. Het risico bestaat dat daardoor ten onrechte geen rekening wordt gehouden met de specifieke omstandigheden van uw situatie. Zo verandert er veel, zo niet alles, als het buitenland om de hoek komt kijken. Bovendien verandert de wetgeving voortdurend en kunnen in de rechtspraak nieuwe inzichten ontstaan. Bovendien is van belang dat de algemene voorwaarden zodanig zijn opgesteld dat zij de inhoudelijke toets van de redelijkheid en billijkheid kunnen doorstaan, zodat u in een concreet geval ook daadwerkelijk een beroep op de algemene voorwaarden kan doen. En,
zoals de Hoge Raad al zo vaak heeft bepaald, hangt de uitkomst van deze ‘redelijkheidstoets’ af van alle specifieke omstandigheden van het concrete geval. Ook op dit punt is het dus wederom maatwerk. Het is dan ook aan te bevelen om periodiek uw algemene voorwaarden te laten toetsen, zowel op inhoud als met betrekking tot de vraag of deze voorwaarden in de praktijk op de juiste wijze worden gehanteerd. Amsterdam, oktober 2013
