Právnická fakulta Masarykovy univerzity v Brně Právo a právní věda Katedra obchodního práva
Diplomová práce
Reklama a nekalá soutěž
Pavel Janků 2010/2011
„Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Reklama a nekalá soutěž zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury“
.…………………………………. 2
Na tomto místě bych rád poděkoval JUDr. Evě Večerkové, Ph.D., za odborné vedení diplomové práce, za cenné rady a připomínky, které mi při psaní této práce poskytla, jakoţ i za její ochotu vyjít mi vstříc. Rovněţ bych rád poděkoval své rodině a blízkým, kteří mě při mém studiu podporovali.
3
OBSAH OBSAH ...................................................................................................................................... 4 ÚVOD ........................................................................................................................................ 5 1. REGULACE REKLAMY .................................................................................................. 7 1.1. K pojmu reklama ........................................................................................................ 8 1.1.1. Definice reklamy dle vnitrostátních předpisů .................................................... 8 1.1.2. Definice reklamy dle směrnic ES ....................................................................... 9 1.1.3. Vymezení reklamy dle tzv. Etického kodexu ..................................................... 10 1.2. Nedovolená reklama ................................................................................................. 11 1.2.1. Nedovolená reklama dle veřejnoprávních předpisů......................................... 12 1.2.2. Nedovolená reklama dle soukromoprávních předpisů ..................................... 12 1.2.3. Nedovolená reklama dle etických zásad........................................................... 13 2. PRÁVNÍ ÚPRAVA NEKALÉ SOUTĚŢE ...................................................................... 14 2.1. Generální klauzule nekalé soutěţe ........................................................................... 14 2.1.1. Jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku ............................ 16 2.1.2. Dobré mravy soutěže ........................................................................................ 19 2.1.3. Způsobilost přivodit újmu................................................................................. 21 3. PROJEVY NEKALÉ SOUTĚŢE V REKLAMĚ ............................................................ 26 3.1. Klamavá reklama...................................................................................................... 26 3.1.1. Šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech ....... 27 3.1.2. Způsobilost údajů vyvolat klamnou představu ................................................. 28 3.1.3. Prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků ..... 30 3.1.4. Vliv předpisů ES na klamavou reklamu ........................................................... 31 3.1.5. Reklama jako nekalá obchodní praktika .......................................................... 33 3.2. Reklama parazitní ..................................................................................................... 36 3.3. Reklama zlehčující ................................................................................................... 38 3.3.1. Zlehčování údaji nepravdivými ........................................................................ 40 3.3.2. Zlehčování údaji pravdivými ............................................................................ 42 3.4. Srovnávací reklama .................................................................................................. 44 3.4.1. Právní úprava srovnávací reklamy .................................................................. 45 3.4.2. Přípustná srovnávací reklama ......................................................................... 48 3.4.3. Zvláštní nabídky ve srovnávací reklamě .......................................................... 52 ZÁVĚR..................................................................................................................................... 54 RESUMÉ .................................................................................................................................. 57 SEZNAM POUŢITÉ LITERATURY ...................................................................................... 59 PŘÍLOHY................................................................................................................................. 62
4
ÚVOD „Reklama představuje zvláštní druh informace; snad by se dala označit za informaci ovlivňovací. Ostatně reklama (pomineme-li tak zvanou „reklamu skrytou“) náleží k nejpoctivějším druhům ovlivňování, neskrývá totiž, že hodlá ovlivňovat.“ 1 Lze konstatovat, ţe reklama je stará prakticky jako samo lidstvo. Od chvíle, kdy člověk měl co nabídnout druhému, čím poukázat na kvality svého zboţí či sluţeb, přesvědčit ostatní, aby vyuţívali právě těchto sluţeb, a získat tak na svou stranu „klientelu“, začala vznikat i reklama. Dnes je člověk reklamou stíhán na kaţdém kroku, neboť je to právě adresát reklamních sdělení, kdo má zásadní vliv na budoucnost prodejců či poskytovatelů nejrůznějších sluţeb. Postupem času, s vývojem mluvené reklamy na reklamu obrazovou, psanou atd. a rovněţ s příchodem sdělovacích prostředků, reklama nabývala stále více na významu, a vyvstala tak potřeba její regulace. Člověk je ze své podstaty tvor soutěţivý a jeho přirozenou vlastností je snaha o to, být v něčem lepší, úspěšnější a předstihnout ostatní. Toto se koneckonců projevuje i v reklamě, a to v nemalé míře. Vţdyť reklama je ve své podstatě prostředek k soupeření a rovněţ k tomu, jak zviditelnit sebe a své činnosti (zpravidla na úkor jiných). Regulace má pak zabezpečit, aby toto soupeření bylo poctivé a slušné, aby bylo „fér“. Jak uţ napovídá název, cílem mé práce je uvést čtenáře do problematiky reklamy a její regulace, zejména pak reklamy nedovolené. V této oblasti se podrobně zaměřuji na reklamu zakázanou soukromoprávními předpisy, zejména pak ustanoveními obchodního zákoníku2 (dále jen „ObchZ“) regulujícími nekalou soutěţ. Smyslem této diplomové práce je tak mj. objektivně posoudit a zhodnotit právní úpravu zakázané reklamy právě ve vztahu k úpravě nekalé soutěţe. První kapitola je zaměřena na regulaci reklamy obecně a poskytuje definici samotného pojmu „reklama“ jednak v rovině obecné a jednak podle vnitrostátních a evropských právních předpisů. Tato kapitola dále vymezuje reklamu nedovolenou, a to jak podle právních předpisů, tak podle tzv. etických zásad (viz níţe). Další kapitola definuje nekalou soutěţ jako takovou a pomocí generální klauzule nekalé soutěţe obsaţené v § 44 odst. 1 ObchZ poskytuje výklad jednotlivých podmínek vyţadovaných pro subsumpci konkrétního jednání pod toto generální ustanovení, a tím i pro označení takového jednání za nekalosoutěţní (a tudíţ zakázané). 1 2
HAJN, P. Nevinná nadsázka, nebo nepravda v reklamě. Právní rádce. 1997, č. 7, s. 12. Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.
5
Ve třetí kapitole jsou pak popsány jednotlivé projevy reklamy v nekalé soutěţi, odpovídající vybraným skutkovým podstatám obsaţeným v ObchZ, a to v kontextu evropských směrnic, jeţ obsahují úpravu na komunitární úrovni. Lze se zde tedy dočíst o úpravě klamavé reklamy, a to včetně úpravy nekalých obchodních praktik, reklamy parazitní, zlehčující a srovnávací, přičemţ pro lepší obraznost jsou tyto jednotlivé projevy nekalé reklamy demonstrovány na konkrétních příkladech nejen ze soudní praxe. Závěr této práce pak poskytuje objektivní zhodnocení a ucelený náhled na úpravu nekalé soutěţe, zejména však samotné nekalosoutěţní reklamy. Toto objektivní zhodnocení je dále doplněno úvahami nad právní úpravou nekalé reklamy de lege ferenda. Při psaní této práce jsem usiloval o vymezení dané problematiky nejen za pouţití názorů významných právních teoretiků, ale téţ se značným vyuţitím rozhodovací praxe soudů.
6
1.
REGULACE REKLAMY Chceme-li hovořit o regulaci reklamy, je nezbytné samotnou regulaci rozdělit do dvou
základních kategorií, a sice regulaci právní a mimoprávní (etickou). Právní regulace reklamy (tj. regulace realizovaná prostřednictvím závazných právních norem) se pak dále člení na regulaci veřejnoprávní a soukromoprávní, kdy je reklama regulována prostřednictvím práva veřejného či soukromého.3 Dle jednotlivých teorií pro rozlišení práva soukromého a veřejného (zejména teorie zájmové a mocenské) je veřejnoprávní regulace vymezena sledováním veřejného zájmu, předností veřejného zájmu před zájmem soukromým, kogentním charakterem právních norem, od nichţ se nelze odchýlit, a nerovným postavením jednotlivých subjektů. Naproti tomu, soukromoprávní regulace je charakteristická sledováním převáţně zájmu jednotlivce, dispozitivností právních norem a rovností mezi jednotlivými subjekty. Mimoprávní regulace reklamy představuje regulaci etickou, která existuje v kaţdém z nás v podobě morálky či vlastního vkusu. V případě, ţe se skupina lidí shodne na společných etických principech, které se zaváţí dodrţovat, začíná vznikat institucionalizovaná samoregulace. Míra této samoregulace má pak vliv na vytváření tzv. samoregulačních institucí zaloţených osobami zapojenými v reklamním průmyslu, jejichţ činnost se zpravidla soustředí na rozhodování o stíţnostech na určité reklamy. Přestoţe morálku a etiku nelze kodifikovat, tyto instituce vydávají tzv. etické kodexy, které se snaţí postihnout to, co v reklamě povaţují za neetické.
4
I zákonodárce je nucen pouţít v pozitivněprávní úpravě
etické prvky, jako např. v pojmech „dobré mravy“, „poctivý obchodní styk“ atd., nemůţe je však nijak rigidně definovat. Etický prvek je totiţ povahy dynamické, proměnlivé. Co platí za etické pro jednoho, nemusí platit pro jiné, co je etické dnes, nemusí jím být zítra. Kodifikovat etiku by tedy bylo nejen neúčelné, ale dokonce kontraproduktivní. Je jen na rozhodujícím soudci (soudcích), aby takové pojmy kvalitně interpretoval s ohledem na konkrétní okolnosti posuzované situace.5 Etická samoregulace má oproti regulaci právní výhodu v rychlosti a operativnosti jejího rozhodování. Velkou nevýhodou je však nevynutitelnost jednotlivých rozhodnutí, která je dána její soukromou povahou.6
3
VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 200. WINTER, F. Právo a reklama v praxi. Praha: Linde Praha, a. s., 2007. s. 81 - 82. 5 KULHÁNEK, M. Samoregulace reklamy v ČR. Obchodní právo. 1998, č. 10, s. 15. 6 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. Praha: Linde Praha, a. s., 2007. s. 83. 4
7
1.1.
K pojmu reklama Na otázku „Co je to reklama?“ jednoznačná a přesná odpověď neexistuje, neboť
reklama se vyskytuje v mnoha podobách. Tato skutečnost ostatně do jisté míry závisí právě na povaze její regulace. Lze nalézt mnoho definic vymezujících pojem reklamy, ať uţ v obecných naučných slovnících, v jednotlivých zákonech či evropských předpisech nebo etických kodexech. Ottův slovník naučný definuje pojem reklama jako „veřejné vychvalování předmětů obchodních, uměleckých a p., jež se děje prospekty, plakáty, obchodními štíty, vyvolavači, nosiči návěstí atd., zvl. pak časopisy. Annonce prostě věc oznámí, reklama snaží se ji od okolí odlišiti, vyzvednouti, pozornosti obecenstva přiblížiti. Stává se tak nadpisy (nápadnými, tajemnými, zvědavost budícími), tím, že nešetří se místem, stereotypním opětováním, verši, zvl. pak obrázky. Někdy reklama děje se tím způsobem, že list sám nebo (domněle) třetí osoba věc doporoučí (na př. zaslánem).“ 7 V jiných zdrojích se můţeme setkat s různými obecnými definicemi reklamy. Reklama tak můţe představovat „jednu z částí komerčních komunikací, určitý prostředek, vychvalování, často i s určitou často i s určitou mírou nadsázky, veřejné doporučování, nabízení, případně úsilí, které napomáhá prodeji zboží, uměleckých děl, výkonů atd. Jedná se o formu oznámení, jež je zaměřena na vyvolání veřejné pozornosti, kdy tvůrce reklamy upozorňuje na svůj podnik, služby či výrobky a snaží se jejím prostřednictvím získat klientelu.“ 8 1.1.1. Definice reklamy dle vnitrostátních předpisů Právní definici reklamy poskytuje např. zákon o regulaci reklamy9 (dále jen „ZRR“), který je právním nástrojem regulace v oblasti práva veřejného. Ve svém § 1 odst. 2 definuje reklamu jako „oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak.“ Tato definice nahradila předchozí definici reklamy, kterou zákon o regulaci reklamy aţ do roku 2002 vymezoval jako „přesvědčovací proces, kterým jsou hledáni uživatelé zboží, služeb 7
OTTO, J. Ottův slovník naučný: Illustrovaná encyklopædie obecných vědomostí. 21. díl. Praha: J. Otto, 1904. s. 456. Dostupné z:
. 8 NOVÁKOVÁ, E., JANDOVÁ, V. Reklama a její regulace: praktická příručka. Praha: Linde Praha, a. s., 2006. s. 13. 9 Zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů
8
nebo jiných výkonů či hodnot prostřednictvím komunikačních médií.“ Nová definice tedy do jisté míry zúţila rozsah reklamy, na kterou ZRR dopadá, neboť dle nového znění je cílem reklamy podpora podnikatelské činnosti.
Lze usuzovat, ţe dřívější text se nevztahoval
výhradně na reklamu „komerční“, ale dopadal na jakoukoliv reklamu, včetně reklamy politické, ekologické, sociální, reklamy podporující neziskové a humanitární projekty aj. (viz slovní spojení „jiných výkonů či hodnot“).10 Dalším předpisem, který výslovně definuje reklamu, je zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání11 (dále jen „ZPRTV“). Tento zákon prošel několika změnami a v současnosti definuje reklamu jako „jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo jinou protihodnotu nebo vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb, včetně nemovitého majetku, práv a závazků“. Tato definice byla dále ještě rozšířena o vymezení teleshoppingu, který je svým způsobem reklamou spojenou s nabídkou propagovaného zboţí. ObchZ sice obecnou definici reklamy neposkytuje, avšak ze znění § 45, vymezujícího klamavou reklamu, lze definici odvodit a reklamu vymezit jako „šíření údajů (tj. sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem) o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech.“ V českém právním řádu existuje další řada předpisů, které definici reklamy neobsahují, nicméně se reklamy v určitých směrech přímo či nepřímo dotýkají. Příkladem lze uvést zákon o ochraně spotřebitele12 (dále jen „ZOS“), autorský zákon, zákon o ochranných známkách atd. 1.1.2. Definice reklamy dle směrnic ES Základním dokumentem z předpisů Evropských společenství, který definuje reklamu, je směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/114/ES ze dne 12. prosince 2006 o klamavé a srovnávací reklamě (dále jen „směrnice 2006/114/ES“), která z důvodu srozumitelnosti
a
přehlednosti
nahradila
směrnici
Rady
84/450/EHS13.
Směrnice
2006/114/ES, která představuje jednotnou kodifikaci několikrát změněné směrnice 84/450/EHS, poskytuje definici pojmu reklama ve svém článku 2 písm. a) jako „každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků“. 10
VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 202. Zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (nahradil zákon č. 468/1991 Sb.). 12 Zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů. 13 Směrnice Rady 84/450/EHS ze dne 10. září 1984 o sbliţování právních a správních předpisů členských států týkajících se klamavé reklamy, ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997 a ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/29/ES ze dne 11. května 2006. 11
9
Z tohoto znění lze usuzovat, ţe ZRR se při vymezení pojmu reklama v § 1 odst. 1 inspiroval právě článkem 2 směrnice 2006/114/ES (resp. zněním čl. 2 směrnice 84/450/EHS před její kodifikací). Dalším předpisem společenství regulujícím reklamu je směrnice Rady 89/552/EHS o audiovizuálních mediálních sluţbách14. Tato směrnice sice nevymezuje obecný termín „reklama“, nicméně podává definici „televizní reklamy“, kterou se podle čl. 1 písm. i) rozumí „jakákoli forma oznámení veřejného nebo soukromého podniku nebo fyzické osoby v televizním vysílání za úplatu nebo obdobnou protihodnotu nebo televizní vysílání pro vlastní propagaci v rámci jeho obchodní, průmyslové, řemeslné činnosti nebo činnosti svobodného povolání, s cílem propagovat dodání zboží nebo poskytnutí služeb za úplatu, včetně nemovitého majetku, práv a povinností“. Rovněţ v tomto případě je patrné, ţe směrnice o audiovizuálních mediálních sluţbách se stala podkladem pro definování pojmu reklama v zákoně o provozování rozhlasového a televizního vysílání (obdobně, jak tomu bylo u směrnice 2006/114/ES a ZRR). 1.1.3. Vymezení reklamy dle tzv. Etického kodexu Jak jiţ bylo zmíněno výše, vedle právní regulace se u nás uplatňuje regulace mimoprávní (etická samoregulace). Nejvýznamnější samoregulační institucí v ČR je Rada pro reklamu, která byla zaloţena v srpnu 1994 zadavateli, agenturami a médii po vzoru vyspělých evropských států jako první východoevropská organizace samoregulace reklamy. Cílem Rady pro reklamu je dosaţení čestné, legální, decentní, a pravdivé reklamy na území České republiky.15 Rada pro reklamu ve svém Kodexu pro reklamu v části první oddílu I. článku 1. vymezuje reklamu jako „proces komerční komunikace, prováděný za úhradu jakýmkoliv podnikatelským subjektem nebo jiným subjektem jednajícím v jeho zájmu, jehož účelem je poskytnout spotřebiteli informace o zboží a službách i činnostech a projektech charitativní povahy. Přitom se jedná o informace šířené prostřednictvím komunikačních médií, kterými se pro účely Kodexu rozumí televize, rozhlas, nosiče audiovizuálních děl, periodický tisk a neperiodické publikace, dopravní prostředky, plakáty a letáky, jakož i další komunikační prostředky umožňující přenos informací. Reklamou dle této definice zpravidla není takový přenos informací, který by jinak reklamou byl, pokud prodejce výhradně označuje místo, kde výrobek nabízí spotřebiteli. Pojem reklama podle Kodexu se přiměřeně použije i na inzerci 14
Směrnice Rady 89/552/EHS ze dne 3. října 1989 o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících poskytování audiovizuálních mediálních sluţeb (směrnice o audiovizuálních mediálních sluţbách), ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/36/ES ze dne 30. června 1997 a ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/65/ES ze dne 11. prosince 2007. 15 Rada pro reklamu [online]. [cit. 28-01-2011]. Dostupné z: .
10
prováděnou nekomerčními subjekty i těmi, kdo jednají z jejich pověření“.16 Takto kodex podává definici reklamy sice poměrně podrobně, nicméně dle mého názoru je účelem reklamy nejen poskytnout spotřebiteli informace, ale především spotřebitele přesvědčit. Proto se mi definice obsaţená v ZRR jeví výstiţnější. Přestoţe jednotná definice reklamy neexistuje, vyznačuje se reklama ve všech svých podobách některými společnými znaky. Z uvedených definic lze odvodit, ţe reklama můţe být dle těchto společných znaků definována jako přesvědčování či informování subjektů, jimţ je toto oznámení adresováno, za účelem propagace určitého zboţí, sluţeb nebo jiných činností, s cílem upozornit adresáty reklamního oznámení na toto zboţí, sluţbu nebo činnost a zaujmout jejich pozornost.
1.2.
Nedovolená reklama V praxi se můţeme setkat s reklamou, která není v rozporu s ţádnými pravidly či
normami (ať uţ právními nebo morálními, psanými či nepsanými). Naproti tomu však stojí reklama nedovolená, jejíţ nedovolenost můţe spočívat zejména i) v nesouladu s ustanoveními právních předpisů, kterými je regulována, ii) v zákazu takové reklamy mimoprávními mechanismy či iii) v současném zákazu takové reklamy mimoprávními mechanismy a zároveň v nesouladu s ustanoveními právních předpisů, jimiţ je regulována. Lze se ale setkat i s případy, kdy je nedovolená reklama veřejností vnímána jako běţná, přípustná a nezpůsobilá komukoliv přivodit újmu, jakoţ i s případy opačnými, kdy určitá reklama neobsahuje prvky zakázané podle konkrétních ustanovení či morálních kodexů, a přesto je částí veřejnosti odsuzována, zejména jako reklama neetická. Nedovolenou reklamu pak lze roztřídit do několika skupin. Můţe se tedy jednat o reklamu nedovolenou podle: a) právních předpisů, a to -
veřejnoprávních
-
soukromoprávních
b) etických zásad.17
16
Rada pro reklamu. Kodex reklamy [online]. [cit. 28-01-2011]. Dostupné z: . 17 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 207 208.
11
1.2.1. Nedovolená reklama dle veřejnoprávních předpisů Stěţejní úpravu nedovolené reklamy v oblasti veřejnoprávní regulace přestavuje ZRR, který ve svém § 2 vymezuje obecný zákaz: a) reklamy zboţí, sluţeb nebo jiných výkonů či hodnot, jejichţ prodej, poskytování nebo šíření je v rozporu s právními předpisy, b) reklamy zaloţené na podprahovém vnímání, c) reklamy, která je nekalou obchodní praktikou podle § 4 a násl. ZOS18 (viz níţe), d) reklamy skryté19, e) nevyţádané reklamy (za předpokladu, ţe vede k výdajům adresáta nebo adresáta obtěţuje20), f) reklamy šířené na veřejně přístupných místech mimo provozovnu jiným způsobem neţ prostřednictvím reklamního nebo propagačního zařízení, stanoví-li tak obec svým nařízením vydaným v přenesené působnosti, g) reklamy srovnávací (která je přípustná za podmínek stanovených ZRR a § 50a ObchZ), a h) reklamy v rozporu s dobrými mravy.21 Ostatní ustanovení ZRR vymezují poţadavky na reklamu určitého zaměření a poté na reklamu tzv. citlivých komodit, mezi které patří kupříkladu tabákové výrobky, alkoholické nápoje, humánní léčivé přípravky, potraviny, střelné zbraně apod. Dalšími veřejnoprávními předpisy, které regulují nedovolenou reklamu, jsou zejména ZPRTV a ZOS. Nedovolené reklamě podle ZOS bude věnována samostatná kapitola, zejména v souvislosti
s uţíváním nekalých
obchodních
praktik,
které
se
mohou
promítat
v nekalosoutěţní reklamě. 1.2.2. Nedovolená reklama dle soukromoprávních předpisů V oblasti regulace nedovolené reklamy předpisy práva soukromého, zaujímá přednostní postavení ObchZ, který ve svém § 44 a násl. obsahuje právní úpravu reklamy nekalosoutěţní, a tudíţ zakázané. Při splnění všech podmínek generální klauzule nekalé soutěţe tak lze za nekalosoutěţní reklamu podle § 44 a násl. ObchZ povaţovat zejména:
18
Před novelou č. 36/2008 Sb. ZRR obsahoval v § 2 odst. 1 písm. c) namísto zákazu reklamy, která je nekalou obchodní praktikou, zákaz reklamy klamavé. 19 Skrytou reklamou se pro účely ZRR rozumí reklama, u níţ je obtíţné rozlišit, ţe se jedná o reklamu, zejména proto, ţe není jako reklama označena. 20 Za reklamu, která obtěţuje, se povaţuje reklama směřující ke konkrétnímu adresátovi za podmínky, ţe adresát dal předem jasně a srozumitelně najevo, ţe si nepřeje, aby vůči němu byla nevyţádaná reklama šířena. 21 Rozpor s dobrými mravy blíţe vymezuje § 2 odst. 3 ZRR.
12
a) nekalou reklamu podle § 44 odst. 1, tj. jakoukoliv reklamu, která naplňuje znaky generální klauzule nekalé soutěţe (např. reklamu podprahovou, skrytou, nevyţádanou atd.), b) reklamu klamavou podle § 45, c) reklamu parazitující na pověsti podle § 48, d) zlehčující reklamu dle § 50, e) reklamu srovnávací, která nesplňuje podmínky kladené v § 50a odst. 2. Právní rozbor generální klauzule, jakoţ i vybrané projevy nekalosoutěţní reklamy jsou níţe popsány v samostatných kapitolách. 1.2.3. Nedovolená reklama dle etických zásad Pod pojmem samoregulace reklamy rozumíme nezasahování státu či státních orgánů do reklamy a její regulaci samotným reklamním průmyslem. Samoregulace je velmi flexibilním, rychle se adaptujícím nástrojem, reflektujícím veškeré změny na trhu.22 Pravidla reklamy v oblasti mimoprávní regulace stanoví Kodex reklamy, vydaný Radou pro reklamu. Jiţ v preambuli Kodex uvádí, ţe jeho cílem je, aby reklama byla především pravdivá, slušná a čestná, a aby respektovala mezinárodně uznávané zásady reklamní praxe vypracované Mezinárodní obchodní komorou. Z čl. 3 Kapitoly I části první Kodexu vyplývají základní poţadavky na reklamu, dle kterých reklama nesmí navádět k porušování právních předpisů nebo budit dojem, ţe s jejich porušováním souhlasí, musí být slušná, čestná a pravdivá, musí respektovat zásady čestného soutěţení konkurentů, musí být vytvářena s vědomím odpovědnosti vůči spotřebiteli i společnosti, nesmí ohroţovat dobré jméno reklamy, sniţovat důvěru v reklamu jako sluţbu spotřebitelům ani podporovat či vychvalovat chování, poškozující ţivotní prostředí nad společensky akceptovanou míru. V další Kapitole pak Kodex vymezuje všeobecné zásady reklamní praxe, kterými jsou slušnost reklamy, její čestnost, pravdivost a společenská odpovědnost.23 Následující ustanovení Kodexu jsou pak věnovány zvláštním poţadavkům na reklamu a tzv. citlivým komoditám. Přestoţe mimoprávní regulace představuje samostatnou úpravu poţadavků na reklamu, v běţné reklamní praxi se obvykle k posouzení (ne)závadnosti konkrétní reklamy vyuţívá mimoprávní a právní úprava kumulativně.24 22
KULHÁNEK, M. Samoregulace reklamy v ČR. Obchodní právo. 1998, č. 10, s. 15. Obsah jednotlivých zásad reklamní praxe vymezen v části první, Kapitole II, čl. 1. aţ 4. Kodexu pro reklamu (Dostupné z: ). 24 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 208. 23
13
2. PRÁVNÍ ÚPRAVA NEKALÉ SOUTĚŽE Nekalá soutěţ představuje jednu z forem zneuţití účasti v hospodářské soutěţi.Účelem právní úpravy nekalé soutěţe je právní postih deliktů, které zneuţívají účasti v hospodářské soutěţi deformacemi soutěţních pravidel s cílem poškodit soutěţitele nekalým způsobem. Kromě soutěţitele však tato úprava chrání i spotřebitele a nově téţ zákazníky (viz níţe). Je nutné zdůraznit, ţe nekalá soutěţ je deliktem objektivní povahy, u něhoţ zákon nevyţaduje zavinění. Nekalou soutěţí je tak kaţdé jednání, které objektivně naplňuje určité pojmové znaky.25 Tyto znaky zákon vymezuje obecně v ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ, které je pro svou obecnou povahu nazýváno „generální klauzulí“, a stanoví tak základní kritéria pro posuzování, zda konkrétní jednání je či není nekalou soutěţí. V případě kladného zjištění takové jednání zapovídá. Uvedené obecné ustanovení je doplněno několika konkrétními skutkovými podstatami vymezenými v § 45 aţ § 52 ObchZ, které však nejsou vůči generální klauzuli v postavení legis specialis. Jde o demonstrativní výčet moţných a ve společnosti se nejčastěji vyskytujících neţádoucích soutěţních jednání.26 Je třeba mít na zřeteli, ţe k tomu, aby nějaké jednání mohlo být kvalifikováno jako nekalosoutěţní, musí vţdy dojít k naplnění všech obecných znaků generální klauzule. Lze se totiţ setkat se situací, kdy nějaké jednání sice naplňuje znaky některé ze speciálních skutkových podstat nekalé soutěţe, avšak postrádá byť i jediný znak generální klauzule. V takovém případě se pak nemůţe jednat o jednání nekalosoutěţní.
2.1.
Generální klauzule nekalé soutěže Moderní společnost se neustále vyvíjí a lidé jsou vynalézaví, a proto nelze problematiku
nekalosoutěţního jednání upravit přísně kazuisticky. Je třeba uzákonit abstraktně formulovaný obecný zákaz, coţ nám umoţňuje právě generální klauzule.27 Z obecné definice pojmu generální klauzule je patné, ţe jde o legislativní metodu umoţňující podřídit určitý druh právních vztahů zvláštní právní úpravě zcela všeobecně (generelně) a nikoli jejich výslovným taxativním nebo exemplifikativním výpočtem.28 Generální klauzule plní dvojí funkci – omezující a rozšiřující. Její omezující funkce spočívá v tom, ţe uvádí („vytýká před závorku“) nejobecnější podmínky, které musí být splněny vţdy, aby určité jednání mohlo být zařazeno pod některou z konkrétnějších skutkových podstat nekalé soutěţe. Projevem rozšiřující funkce generální klauzule je 25
VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 42 - 43. PABJANOVÁ, K. Generální klauzule nekalé soutěţe. Právní fórum. 2006, č. 8, s. 277. 27 Tamtéţ. 28 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 77. 26
14
skutečnost, ţe ji lze pouţít i samostatně, jestliţe určité jednání sice nelze podřadit pod tu či onu konkrétní skutkovou podstatu nekalé soutěţe, jsou však splněny alespoň podmínky generální klauzule.29 Právní úprava nekalé soutěţe v poslední době doznala určitých změn, a to díky zákonu č. 152/2010 Sb., který novelizoval ObchZ v oblasti nekalé soutěţe s účinností od 1. července 2010. Touto novelou došlo mimo jiné i ke změně samotné generální klauzule, která nově zní: „(1) Nekalou soutěží je jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Nekalá soutěž se zakazuje.“, přičemţ stejnou změnou prošla i úprava klamavé reklamy obsaţené v § 45 ObchZ. Na první pohled by se mohlo zdát, ţe nová úprava se od staré příliš neliší a ţe se jedná o zbytečnou ryze formalistickou změnu. Tato změna však ve skutečnosti znamená rozšíření věcné působnosti nekalé soutěţe na „hospodářský styk“ a osobní působnosti na „další zákazníky“. Co to ve skutečnosti znamená? Nová úprava představuje snahu o vyplnění mezery v právu de lege lata. Podle důvodové zprávy k zákonu č. 152/2010 Sb.30 je navrhovaná úprava součástí komplexní reakce na stále se zvyšující počet obětí tzv. katalogových podvodů, kdy s vyuţitím komplexu právně velmi pečlivě připravených lstivých praktik a úskočného jednání zaměřeného primárně na hromadné a systémové uvádění hospodářských subjektů v omyl, dochází k nezamýšleným registracím v katalozích pochybné úrovně za cenu, která mnohonásobně převyšuje cenu obvyklou za sluţby obdobného charakteru a z jejichţ podstaty přitom zřetelně vyplývá, ţe by je nikdo průměrně rozumný nikdy nemohl vědomě uzavřít. Plnění poţadované za tuto registraci nepoctivá katalogová firma důsledně vymáhá prostřednictvím nevybíravého a velmi propracovaného (na rozdíl od jeho formálně deklarované sluţby) psychologického a právního nátlaku. Novela (pokud jde o změnu generální klauzule a úpravy klamavé reklamy) rozšiřuje dopad ustanovení týkajících se prostředků ochrany proti nekalosoutěţním praktikám i na obecněji pojatý subjekt – zákazníka – kdyţ pod tuto kategorii spadají i subjekty, kteří nejsou podnikatelé, event. podnikatelé jsou, ale mezi „katalogovou společností“ a takovým subjektem neexistuje soutěţní vztah. Právě tuto mezeru v právu má nová úprava vyplnit, tj. kdy docházelo k situacím, ţe s „katalogovou společností“ vstoupil do vztahu subjekt, který nespadal ani do skupiny soutěţitelů (neboť mezi nimi nebyl soutěţní vztah) ani do skupiny spotřebitelů. Zda tato novela přinese řešení problematiky tzv. katalogových podvodů, záleţí 29 30
HAJN, P. Generální klauzule proti nekalé soutěţi a její funkce. Právní rádce. 1996, č. 8, s. 9. Parlament České republiky: Poslanecká sněmovna [online]. Důvodová zpráva k zákonu č. 152/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů [cit. 29-01-2011]. Dostupné z: .
15
na postoji právní praxe. V tuto chvíli však lze nad jejím přínosem v budoucnu pouze polemizovat. Z výše uvedeného ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ tedy vyplývají tři pojmové znaky generální klauzule, které musejí být kumulativně naplněny, aby mohlo být určité jednání kvalifikováno jako nekalosoutěţní. Jedná se tedy o jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku (ve světle novelizovaného znění), rozpor s dobrými mravy soutěže a způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům. Jedná se vesměs o relativně neurčité pojmy a zákon jejich legální definici neposkytuje. 2.1.1. Jednání v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku Při vymezení pojmu hospodářská soutěţ je třeba vycházet ze vztahu ke konkrétnímu soutěţiteli, kterého ObchZ ve svém § 41 definuje jako fyzickou či právnickou osobu, která se účastní hospodářské soutěže, i když není podnikatelem. Lze se ztotoţnit s obecným názorem31, ţe jednání v hospodářské soutěţi předpokládá existenci alespoň dvou spolu soupeřících subjektů a tím i existenci soutěžního vztahu. Vychází se z toho, ţe tento samozřejmý znak – byť o něm zákon nemluví – musí být dán, aby si určité jednání zaslouţilo označení „nekalá soutěţ“. Nejde-li v konkrétním případě o soutěţní vztah, nelze jednání, byť jakkoliv nepatřičné, podle ustanovení o nekalé soutěţi postihovat. Soutěţní vztah je třeba vykládat v návaznosti na pojem soutěţitele z hlediska účelu ochrany proti nekalé soutěţi velmi široce. Ve vztahu soutěţe, popřípadě soutěţitelů se nenacházejí pouze přímí soutěţitelé, ale vůbec všechny subjekty, které působí v podobných, nebo navzájem substituovatelných oborech nebo hospodářských činnostech32 (s tímto názorem se ztotoţnil rovněţ Nejvyšší soud ČR).33 Ale i kdyţ má být soutěţní vztah chápán široce, nelze ho pojímat zcela bezbřeze. Nikoliv kaţdý případ, kdy jeden hospodářský subjekt způsobí újmu druhému, se dá kvalifikovat jako nekalosoutěţní jednání.34 Soutěžní vztah rovněž nelze omezovat jen na vztah dvou podnikatelských subjektů s totožným obchodním zaměřením. Soutěžní vztah je dán již mezi osobou či kolektivem fyzických osob připravujících založení nového podnikatelského subjektu a konkurujícím subjektem (vytváření výhodných podmínek pro nově vznikající subjekt na úkor existujícího soutěžitele). Soutěžní vztah však bude dán také při jednání soutěžitele vůči jinému soutěžiteli, který se sice určitou obchodní činností dosud nezabývá, avšak vzhledem ke všem okolnostem lze výkon 31
HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 119. MUNKOVÁ, J. in ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 10., podstatně rozšířené vydání. Praha: C. H. Beck. 2005. s. 134. 33 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2003, sp. zn. 29 Odo 106/2001. 34 HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s. 7. 32
16
takové činnosti u něj postupem doby s největší jistotou předpokládat (odstranění možné budoucí konkurence).35 Tato situace nastává ve chvíli, kdy existuje reálný předpoklad, ţe soutěţitel na trh vstoupí (ačkoliv na trhu ještě nepůsobí). Jiţ v této fázi tak můţe dojít k naplnění všech znaků generální klauzule. Vrchní soud v Praze se obdobně vyjádřil i v jiném svém rozhodnutí: „Pokud ten, kdo teprve na trh v budoucnu vstoupí, připravuje úspěch tohoto vstupu propagací budoucích služeb, je třeba toto jeho jednání hodnotit jako jednání učiněné v rámci hospodářské soutěže.“ 36 Další znak hospodářského soutěţního jednání, často v teorii uváděný, je soutěžní záměr, ačkoliv z generální klauzule přímo nevyplývá. Dle P. Hajna37 můţe docházet k situacím, kdy mezi subjekty sice existuje soutěţní vztah, avšak jednání hospodářského subjektu je vedeno jiným neţ soutěţním záměrem. V takovém případě nejde o jednání v hospodářské soutěţi ani o nekalou soutěţ, pokud jednající subjekt není veden soutěţním záměrem. Soutěţní záměr přitom nelze ztotoţňovat s úmyslem, jak tento pojem bývá pouţíván, kdyţ charakterizujeme subjektivní stránku protiprávního jednání. Soutěţní záměr existuje tehdy, kdyţ určitým jednáním jsou objektivně sledovány soutěţní, konkurenční cíle, na rozdíl od moţných cílů jiných (př. vzdělávacích, společensky kontrolních atd.).38 Tento názor podpořil Nejvyšší soud ČR i v dalším svém rozhodnutí, ve kterém konstatoval, ţe „pro úvahu, zda jednání konkrétního subjektu je jednáním v hospodářské soutěži (§ 44 odst. 1 obch. zák.), není rozhodné, že jde o podnikatele, nýbrž to, zda šlo o jednání uskutečněné za účelem soutěžního záměru, a nikoliv záměru jiného.“ 39 Podle P. Hajna přesnější a výstiţnější, neţ-li pojem soutěţní záměr či účel, je výraz „soutěţní orientace jednání“. Jestliţe se totiţ nacházíme v určitém bodě (určité výchozí situaci) a pohybujeme se k bodu jinému, je náš pohyb orientován určitým směrem; ten však nutně nemusí odpovídat našemu vědomému záměru ohledně cíle a účelu naší cesty.40 Obdobným směrem se ubíral i Nejvyšší soud ČR, který v rozhodnutí Váţný 10 61141 konstatoval, ţe pro naplnění skutkového děje nekalé soutěţe „není třeba zvláštních subjektivních náležitostí, jako jsou vědomí, úmysl neb vina, že stačí, když se žalovaný octne v 35
Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. R 3 Cmo 36/1992 in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 10., podstatně rozšířené vydání. Praha: C. H. Beck. 2005. str. 136. 36 Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. R 3 Cmo 91/97 (ASPI). 37 HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s. 8. 38 Viz např. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. 23 Cdo 4941/2008. Právní věta: „Pojem soutěžní záměr nelze ztotožňovat s úmyslem; soutěžní záměr existuje tehdy, když určitým jednáním jsou objektivně sledovány soutěžní, konkurenční cíle (na rozdíl od možných cílů jiných, např. vzdělávacích apod.).“ 39 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2003, sp. zn. 29 Odo 106/2001. 40 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 121. 41 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 3. 1930, sp. zn. Rv I 424/30.
17
rozporu s dobrými mravy soutěže, i když si toho ani není vědom… Nerozhoduje rovněž, byl-li si jednající vědom toho, že jeho jednání je způsobilé poškoditi soutěžitele; stačí, že tomu tak skutečně bylo.“ Pojem hospodářská soutěţ je velmi sloţitý a nejednoznačný pojem a v literatuře je moţné nalézt spoustu definic a vysvětlení. Dle mého názoru ho však v teoretické rovině přesně definovat nelze. K jeho pochopení je zapotřebí posouzení ve vazbě na konkrétní situaci. V této souvislosti se lze ztotoţnit s názorem J. Bejčka: „Více či méně scholastických definic hospodářské soutěže je celá řada. Definovat přesně tak mnohostranný a složitý jev, jakým je soutěž, je možné jen na vysokém stupni abstrakce, což ovšem zase znamená praktickou nepoužitelnost takového ustanovení.“ 42 Dle novelizovaného znění generální klauzule je nutné se dále vypořádat s pojmem „jednání v hospodářském styku“ resp. „hospodářský styk“. Dle J. Munkové a J. Macka43 dosavadní výklady první podmínky (tj. jednání v hospodářské soutěţi) obstojí i po jejím doplnění novelou č. 152/2010 Sb. Pouţití slovního spojení „jednání v hospodářském styku“ totiţ není v této části zákona ničím novým (srov. např. § 46 odst. 1 ObchZ), je jím tedy podle názoru výše uvedených autorů jednání soutěţitele (§ 41 odst. 1), činěné v rámci jeho podnikání, a tedy také k prosazení se v hospodářské soutěţi v určitém oboru. Dle mého názoru je však pojem „hospodářský styk“ oproti hospodářské soutěţi nutno vykládat ve světle důvodové zprávy k zákonu č. 152/2010 Sb. jako obecnější (nadřízený) pojem. Je třeba přihlédnout ke kazuističnosti nové úpravy, která vznikla za účelem ochrany před jednáním katalogových společností a před katalogovými podvody. Důvodem zavedení termínu hospodářský styk byla tedy snaha pojmout do skutkové podstaty nekalé soutěţe i jednání katalogových společností vůči dalším zákazníkům, kdy mezi těmito subjekty neexistuje soutěţní vztah. Proto se domnívám, ţe pojem „jednání v hospodářském styku“ ve smyslu § 44 odst. 1 ObchZ si lze představit jako mnoţinu vztahů, která v sobě zahrnuje téţ podmnoţinu „jednání v hospodářské soutěţi“, přičemţ ne všechny vztahy spadající do mnoţiny „jednání v hospodářském styku“ musí být nutně vymezeny soutěţním vztahem (tj. vztahem dvou soupeřících subjektů – jak je tomu u „jednání v hospodářské soutěţi“). Nicméně jednání toho kterého soutěţitele v hospodářském styku musí být vedeno soutěţním záměrem. Vztah těchto dvou pojmů je schematicky znázorněn na následujícím obrázku.
42 43
BEJČEK, J. Pojem soutěţe a soutěţ jejích cílů. Právní praxe v podnikání. 1996, č. 5, s. 6. MUNKOVÁ, J., MACEK, J. in ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 13. vydání. Praha: C. H. Beck. 2010. s. 172.
18
„Jednání v hospodářském styku“ (soutěžní záměr) „Jednání v hospodářské soutěži“ (soutěžní vztah, soutěžní záměr)
2.1.2. Dobré mravy soutěže Dalším znakem, který musí nekalosoutěţní jednání naplňovat, je rozpor s dobrými mravy soutěţe. Vyčerpávající výklad pojmu „dobré mravy soutěţe“ poskytnout nelze, ţádnou definici neobsahuje ani zákonná úprava. To by ostatně bylo nebezpečně zjednodušující. Nicméně různí autoři vykládají pojem „dobré mravy soutěţe“ různě. Při výkladu tohoto pojmu hraje důleţitou roli skutečnost, ţe jakékoliv „dobré mravy“ jsou veličinou nesmírně dynamickou, silně ovlivňovanou faktorem času.44 V pojmu „dobré mravy soutěţe“ musíme klást důraz na slovo soutěž. Generální klauzule neslouţí k prosazování obecné mravnosti či mravopočestnosti, takovou funkci plní jiné právní normy. Úprava nekalé soutěţe má za úkol zajišťovat čistotu a slušnost soutěţních postupů.45 Dobré mravy soutěţe především nelze ztotoţňovat s pouhými dobrými mravy, pokud jimi myslíme to, co bychom mohli označit za uhlazené mravy, zdvořilost, kultivovanost. Jinak vyjádřeno: generální klauzule proti nekalé soutěţi v § 44, odst. 1 nehodlá zbavit podnikatele jejich přirozených vlastností (k nim patří i jistá dávka drsnosti a agresivity), nemíní klást na soutěţní opatření (a reklamu především) poţadavky, jaké klademe na čítanku pro základní školy.46 V případě dobrých mravů soutěţe se tak jedná o pojem specifický, na obecných dobrých mravech zcela nezávislý.47 Pokud bychom chtěli vyjádřit vztah dobrých mravů a dobrých mravů soutěţe pomocí mnoţin, je dle P. Hajna48 tento vztah určen průnikem mnoţin, kdy určité jednání bude z hlediska soutěţní etiky zcela nezávadné, avšak z hlediska obecné morálky můţe být odsuzováno; naproti tomu, jednání eticky nezávadné můţe být v rozporu s dobrými mravy 44
KULHÁNEK, M. Generální klauzule proti nekalé soutěţi. Obchodní právo. 1998, č. 5, s. 19. HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí (O právní úpravě nekalé soutěže). Praha: Linde Praha a. s., 1995. s. 20. 46 HAJN, P. Jak interpretovat „dobré mravy soutěţe“. Právní praxe v podnikání. 1993, č. 2, s. 1. 47 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 129. 48 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 124. 45
19
soutěţe. Příkladem můţe být situace, kdy jeden soutěţitel uţije zaměnitelnou obchodní firmu jiného soutěţitele, aniţ by o tom věděl nebo mohl vědět. Přestoţe tomuto jednání nelze z hlediska obecných dobrých mravů či morálky cokoliv vytknout, bude toto jednání zcela zjevně v rozporu s dobrými mravy soutěţe. Zda je reklama v rozporu s obecnými dobrými mravy (včetně posouzení případného postihu), je pak otázkou veřejnoprávní a musí být posuzována podle zvláštního právního předpisu.49 Je třeba si také uvědomit, ţe pro jednání v rozporu s dobrými mravy soutěţe zákon nevyţaduje zavinění, ať jiţ v podobě úmyslu či nedbalosti. Pro posouzení je podstatná pouze objektivnost tohoto kritéria, tj. zda takové jednání je v rozporu s dobrými mravy soutěţe či nikoliv. Při interpretaci dobrých mravů soutěţe nám příliš nepomohou ani konkrétnější skutkové podstaty nekalé soutěţe, vypočtené v § 44 odst. 2 ObchZ, neboť generální klauzule je součástí obsahu jednotlivých skutkových podstat a musí být zohledněna, kdyţ aplikujeme tyto dílčí skutkové podstaty. Opačný vztah se však neuplatní. Proto generální klauzule spíš pomáhá interpretovat dílčí skutkové podstaty nekalé soutěţe. Ty potom slouţí k obecnější interpretaci generální klauzule jen zčásti.50 V jiné své publikaci51 P. Hajn vymezuje rozpor s dobrými mravy soutěţe ve vztahu k funkčnosti soutěţe. Dobrým mravům soutěţe tak odporují taková jednání, jeţ by mohla ohroţovat funkčnost soutěţe. Účelem, funkcí soutěţe je totiţ působit k tomu, aby konkurence měla výkonový charakter, aby se podnikatelé prosazovali na trhu vyšší kvalitou, niţšími cenami, lepší sluţbou zákazníků, a nikoliv postupy, které bývají v anglosaské terminoligii označovány za „špinavé triky“. Jednáním v rozporu s dobrými mravy soutěţe bude i takové chování, které se v jednotlivém případě jeví jako nevinné a jen nepatrně se dotýká funkčnosti soutěţe, které však, pokud by mělo být v širším měřítku následováno, by vedlo ke „zdivočení soutěţních mravů“. Stejně jako mnoho jiných právních pojmů i rozpor s dobrými mravy soutěţe je nutno vykládat ve vztahu ke konkrétnímu jednání v konkrétním případě. Posouzení, zda určité jednání je či není v rozporu s dobrými mravy soutěţe, provádí autoritativně soud. Soud tak v konkrétních praktických případech zastává roli "mravokárce", který rozhoduje o tom, co je dobré a co nikoliv. Vyvstává však otázka, zda má soud, byť rozhodující o otázkách nekalé soutěţe, k něčemu takovému oprávnění. Můţe člověk – soudce, posuzovat jednání jiného jako
49
Viz § 2 odst. 3 ZRR. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 126. 51 HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s.16. 50
20
protiprávní, protoţe on sám jej nepovaţuje v souladu s nějakými dobrými mravy? Pro odpověď na tuto otázku je nutné si uvědomit, ţe v případě posuzování dobrých mravů soutěţe se jedná o otázku právní, nikoliv skutkovou.52 Dobré mravy soutěţe jsou totiţ institut, který je bytostně spjat s dalšími vyloţeně právními pojmy (jednání v hospodářské soutěţi, způsobilost přivodit újmu) v generální klauzuli. Taktéţ je třeba mít na paměti, ţe soudce nemůţe být mravokárcem z titulu, ţe je soudcem. Nemůţe a ani nesmí věc posuzovat z pohledu svého, ale vţdy jen z pohledu objektivního, ovlivňován pouze zákonem. To však není specifický poţadavek na soudce rozhodujícího o naplnění generální klauzule, ale obecný poţadavek na kaţdého soudce. Proto soudce není nikdy mravokárcem v pravém slova smyslu, ale pouze mravokárcem v uvozovkách.53 Přestoţe jsou dobré mravy soutěţe otázkou právní, cítíme v nich přítomnost určitého etického prvku. Stejně jako obecné dobré mravy jsou vnitřně diferenciovány, jsou rozděleny i dobré mravy soutěţe. Mezi soutěţiteli různých oborů tak budou platit různá kritéria „podnikatelské etiky“ či „obchodních zvyklostí“. Proto musí soud zvaţovat porušení dobrých mravů soutěţe vţdy ad hoc, a to s ohledem na oblast, ve které k soutěţi dochází. Soud musí ve svém rozhodování téţ přihlíţet k tomu, jak se na konkrétní jednání hledí mezi soutěţiteli (konkurenty).54 2.1.3. Způsobilost přivodit újmu Posledním znakem, který generální klauzuli „uzavírá“, a dovršuje tak naplnění podmínek k tomu, abychom mohli určité jednání označit jako nekalosoutěţní, je „způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům, spotřebitelům nebo dalším zákazníkům“. Z citované dikce zákona je patrné, ţe pro naplnění této podmínky zákon nevyţaduje faktický vznik újmy, postačí, pokud je jednání způsobilé újmu přivodit (tedy potenciální moţnost vzniku újmy). Z textu generální klauzule však vyplývá, ţe samotná způsobilost jednání přivodit újmu nepostačí, musí být naplněny i další podmínky, zejména jednání v rozporu s dobrými mravy soutěţe. Pouhé způsobení újmy soutěţiteli (nebo moţnost způsobení takové újmy) ještě nevypovídá o nekalém charakteru soutěţního jednání. Kaţdé úspěšné konkurenční jednání (ať jiţ je to kvalitní produkce, sníţení cen nebo také zdařilá reklama) je způsobilé přivodit újmu soutěţitelům (zejména způsobit přesun spotřebitelské poptávky od jednoho soutěţitele k druhému). To je ostatně cíl kaţdého konkurenčního 52
Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 2. 1931, sp. zn. Rv II 662/30: „Otázka, zda jde o rozpor s dobrými mravy, jest otázkou právní.“ 53 KULHÁNEK, M. Reklama a dobré mravy soutěţe. Obchodní právo. 1998, č. 1, s. 12. 54 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 136.
21
jednání. Z hlediska práva proti nekalé soutěţi jsou však důleţité metody, kterými má být tohoto cíle dosaţeno. Jestliţe je dosahováno hospodářské újmy prostředky, které jsou v konkurenčním boji povaţovány za „slušné“ (to nevylučuje určitou dávku soutěţní agresivity, dravosti či lstivosti), nemůţe být takové jednání kvalifikováno jako protiprávní. V hospodářském boji se tak neuplatní zásada „neminem laedere“ (nikomu neškodit), poţadavek na takový boj v souladu s právem by mohl spíše znít „škodit druhým jen právem dovolenými metodami.“ Proto se při výkladu § 44 odst. 1 ObchZ musí brát v úvahu i § 41 ObchZ a v něm uvedené právo na soutěţní chování.55 Poţadavek rozporu jednání s dobrými mravy soutěţe pro posouzení hrozící či jiţ vzniklé újmy se však nevztahuje pouze na soutěţitele. Stejně tak je tomu i v případě spotřebitelů či dalších zákazníků. Příkladem můţe být obvyklé reklamní přehánění, které je v soutěţi přípustné. Skutečnost, ţe mizivá skupina intelektuálně nepříliš nadaných jedinců můţe tomuto přehánění uvěřit, nemůţe znamenat nekalé soutěţní jednání soutěţitele. Dalším aspektem újmy ve smyslu generální klauzule, je šíře tohoto pojmu. Zákonodárce záměrně nepouţil slovo „škoda“, nýbrţ „újma“, která v sobě bude zahrnovat jak újmu majetkovou, hmotnou (zejména škodu podle § 415 a násl. občanského zákoníku56 (dále jen „OZ“), tak újmu nehmotnou. Nehmotná újma můţe pro soutěţitele představovat například poškození podnikatelské pověsti, naopak za moţnou újmu spotřebitelům se povaţuje především kaţdé omezení spotřebitelova komfortu, vše co mu bere čas, klid a také svobodu rozhodování (za nekalosoutěţní jednání se tak povaţuje např. zasílání nevyţádaného zboţí, byť se spotřebiteli poskytuje moţnost, aby toto zboţí při nespokojenosti vrátil – pokud totiţ někdo po delší dobu aplikoval neúčinný přípravek, ztrácel čas a energii na aplikaci a vrácení přípravku, přičemţ tyto hodnoty mu nikdo nevrátí).57 ObchZ rovněţ neřeší ani rozsah újmy, která musí být k naplnění znaků generální klauzule způsobena (popř. musí hrozit). Zákon v této souvislosti nepouţil ţádných přívlastků, které by tento rozsah vymezovaly (např. podstatná újma, újma značného rozsahu atp.). Z dikce zákona tedy postačí, kdyţ hrozí újma nepříliš rozsáhlá. Podle rozhodovací praxe však újma hrozící či existující v nepatrném, zanedbatelném rozsahu vlastně újmou není.58 V souvislosti s výkladem generální klauzule stojí téţ za zmínku, ţe dikce zákona počítá s mnoţným číslem subjektů, kterým musí újma alespoň hrozit, tedy s újmou soutěţitelů, 55
HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 127., Hajn, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s. 22. 56 Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 57 HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s. 24. 58 Tamtéţ. s. 23.
22
spotřebitelů nebo dalších zákazníků. V tomto případě se však pouze na gramatický výklad spoléhat nemůţeme. P. Hajn ve svém odborném článku59 uvádí, ţe toto ustanovení bychom učinili málo praktickým, kdybychom námi zkoumanou obecnou podmínku nekalé soutěţe vykládali tak, ţe nekalosoutěţní charakter jednání existuje pouze tehdy, kdy můţe být způsobena újma nejméně dvěma soutěţitelům. Nepřijatelný výklad by to byl rovněţ v případech, kdy na trhu existuje limitovaná konkurence právě v podobě dvou soutěţitelů. Mnoţné číslo "jiní soutěţitelé" v § 44 odst. 1 zákona budeme chápat jako vyjádření jisté mnoţiny, která bývá v různých okamţicích naplněna různým počtem subjektů, někdy subjektem jediným. Podle E. Večerkové však lze uvaţovat i o mnoţině prázdné. Jestliţe soutěţitel, mající monopol, brání v rozporu s dobrými mravy soutěţe ostatním potenciálním konkurentům, aby vstoupily na trh, dopouští se tak nejen omezování soutěţe, ale zároveň i soutěţe nekalé. Tyto potenciální konkurenty pak musíme chápat jako jiné soutěţitele, kterým můţe svým počínáním přivodit újmu.60 Na závěr této subkapitoly povaţuji za účelné alespoň stručně vymezit subjekty, se kterými generální klauzule počítá a jimţ musí být jednání soutěţitele způsobilé přivodit újmu. Zákon v této souvislosti vyjmenovává soutěžitele, spotřebitele, a jako pojem nový téţ dalšího zákazníka. Jak bylo zmíněno výše, podle § 41 ObchZ je soutěţitelem fyzická či právnická osoba, která se účastní hospodářské soutěţe, i kdyţ není podnikatelem. Jiţ dikce zákona napovídá, ţe hospodářský soutěţitel je pojem širší neţ pojem podnikatel podle ţivnostenského zákoníku. Do hospodářských soutěţních vztahů se dostávají např. soukromí zemědělci, příslušníci svobodných povolání, svobodně tvořící umělci, kulturní instituce, nadace a vůbec všechny subjekty společenského ţivota, v jejichţ činnosti se lze setkat s určitými hospodářskými podnikatelskými prvky. Je třeba si uvědomit, ţe Jako soutěţitelé vůči sobě vystupují navzájem nejen ti, kdo působí ve shodném nebo velmi příbuzném podnikatelském či jiném odvětví. Za soutěţitele musíme povaţovat všechny ty, kdo nabízejí výrobky nebo sluţby navzájem zaměnitelné. Obecně vyjádřeno: hospodářskými soutěţiteli jsou všichni ti, kdo se na základě objektivní povahy svých výrobků či sluţeb nebo na základě vlastní aktivity (například reklamní) střetnou v souboji o spotřebitelovu peněţenku.61
59
HAJN, P. Ke způsobilosti přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům. Právní praxe v podnikání. 1993, č. 3, s. 9. 60 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 146. 61 HAJN, P. Ke způsobilosti přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům. Právní praxe v podnikání. 1993, č. 3, s. 9.
23
ObchZ před nekalou soutěţí chrání i spotřebitele, na rozdíl od předválečného zákona proti nekalé soutěţi62 (dále jen „ZPNS“), který poskytoval ochranu pouze soutěţitelům. Přesto však ObchZ pojem „spotřebitele“ nevymezuje a jeho obsah proto není dle mého názoru zcela jednoznačný. Podle E. Večerkové63 je pro výklad tohoto pojmu moţné na základě § 1 odst. 2 ObchZ uvaţovat o moţnosti pouţití OZ jako „předpisu práva občanského“, konkrétně pak ustanovení o spotřebitelských smlouvách obsaţené v § 51a a násl. OZ. Z novelizovaného znění ustanovení § 52 odst. 3 OZ64 vyplývá, ţe „spotřebitelem je fyzická osoba, která při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti nebo v rámci samostatného výkonu povolání.“65 Domnívám se však, ţe pro účely ustanovení o nekalé soutěţi nelze definici spotřebitele omezovat pouze na fyzické osoby, neboť by takový závěr zjevně popíral samotný účel úpravy nekalé soutěţe. Bylo by zcela absurdní, aby jednání určitého soutěţitele naplňující ostatní znaky generální klauzule nebylo moţno postihovat ustanoveními proti nekalé soutěţi jen proto, ţe újma hrozí nebo byla způsobena právnické osobě, která není soutěţitelem. Dle mého názoru by se tak pro vymezení pojmu „spotřebitel“ lépe hodila definice před novelizací ustanovení § 52 odst. 3 OZ, popřípadě definice obsaţená v § 2 odst. 1 písm. a) ZOS, který vymezuje spotřebitele jako „fyzickou nebo právnickou osobu, která nakupuje výrobky nebo užívá služby za jiným účelem než pro podnikání s těmito výrobky nebo službami“. Otázkou však zůstává, zda zákonodárce při zavádění zmíněné novely OZ skutečně zamýšlel zúţení pojmu „spotřebitel“ pouze na fyzické osoby i v rámci úpravy nekalé soutěţe nebo zda se jedná pouze o nezamýšlený vedlejší projev. Domnívám se však, ţe pro účely úpravy nekalé soutěţe je nutno počítat i s osobami právnickými, a spotřebitelem tak můţe být osoba fyzická i právnická, která uzavírá spotřebitelské smlouvy, kdy na jedné straně stojí spotřebitel a na druhé dodavatel, přičemţ spotřebitel bude jednat v rámci jiné neţ obchodní či podnikatelské činnosti. K odstranění těchto pochybností by jistě přispělo obsaţení pozitivní definice spotřebitele přímo do ObchZ. K dalšímu přiblíţení obsahu pojmu „spotřebitel“ můţeme dospět také jeho negativním vymezením za pomocí § 41 ObchZ. Na základě tohoto ustanovení tak spotřebitelem bude osoba odlišná od soutěţitele, neboť nesplňuje podmínky stanovené pro soutěţitele (zejména „rozvíjení soutěţní činnosti v zájmu dosaţení hospodářského prospěchu“). 62
Zákon č. 111/1927 Sb. z. a n., proti nekalé soutěţi. VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 64 a násl. 64 Zákon č. 155/2010 Sb., kterým se mění některé zákony ke zkvalitnění jejich aplikace a ke sníţení administrativní zátěţe podnikatelů 65 Do novelizace bylo dle § 52 odst. 3 OZ moţno pod pojem spotřebitel podřadit i osoby právnické, které při uzavírání a plnění smlouvy nejedná v rámci své obchodní nebo jiné podnikatelské činnosti. 63
24
Vymezení pojmu „další zákazník“ jiţ bylo naznačeno výše. V tomto případě však definici nenajdeme ani v obchodním zákoníku, ani v jiném právním předpisu. Zavedením pojmu „další zákazník“ novelou č. 152/2010 Sb. bylo sledováno zamezení katalogovým podvodům, neboť na takové jednání se generální klauzule nevztahovala. Podle důvodové zprávy k této novele spadají pod kategorii dalších zákazníků subjekty, které nejsou podnikatelé, event. podnikatelé jsou, ale mezi „katalogovou společností“ a takovým subjektem neexistuje soutěţní vztah. K získání lepšího obrazu tohoto pojmu nám můţe poslouţit i negativní vymezení za pomoci pojmů „soutěţitel“ a „spotřebitel“. Dle mého názoru lze na základě uvedeného dospět k závěru, ţe „dalším zákazníkem“, můţe být podnikající i nepodnikající fyzická či právnická osoba, která není spotřebitelem ani soutěţitelem a které můţe jednání jiného soutěţitele přivodit újmu (za splnění dalších podmínek v generální klauzuli), přičemţ mezi touto osobou a jiným soutěţitelem neexistuje soutěţní vztah.
25
3. PROJEVY NEKALÉ SOUTĚŽE V REKLAMĚ Právo proti nekalé soutěţi hraje v reklamě významnou roli, neboť právě reklama v různých nekalých podobách představuje velmi častou nekalosoutěţní praktiku. Reklamu, která bude naplňovat všechny znaky generální klauzule, pak můţeme označit za „reklamu nekalou“. Ta se můţe vyskytovat v mnoha různých podobách, ať uţ se jedná o reklamu naplňující znaky některé z dílčích skutkových podstat nekalé soutěţe vymezených v §§ 45 aţ 52 ObchZ, nebo o reklamu, která je podřaditelná pouze pod generální klauzuli nekalé soutěţe. Případy subsumovatelné pouze pod generální ustanovení § 44 odst. 1 ObchZ jsou převáţně formovány judikaturou, čímţ v podstatě dochází k vytváření nových dílčích skutkových podstat nekalé soutěţe, aniţ bychom tyto konkrétní projevy nalezli v zákonné úpravě. Tyto případy jsou označovány jako „soudcovské skutkové podstaty nekalé soutěţe“ a tvoří podstatnou část nekalosoutěţních praktik. Následující subkapitoly budou věnovány vybraným nejfrekventovanějším podobám nekalé reklamy dle současné právní úpravy obsaţené v ObchZ.
3.1.
Klamavá reklama Jak jiţ bylo naznačeno výše, klamavá reklama je mnohem uţší pojem, neţ představuje
výraz „nekalá reklama“. To lze částečně odvodit i ze ZPNS, který v § 2 vymezoval nekalou reklamu jako „veřejné učinění nebo rozšiřování údajů o poměrech vlastního nebo cizího podniku, které je způsobilé oklamati a zjednati tím tomu podniku na úkor jiných soutěžitelů přednost při soutěži“. Pod označením „nekalá reklama“ tak zákon proti nekalé soutěţi zahrnoval jednání, která dle současné úpravy v ObchZ spadají pod ustanovení o klamavé reklamě a klamavé označení zboţí a sluţeb. Tato předválečná úprava se jeví praktičtější, neboť v praxi nebude vţdy snadné rozeznat hranici mezi klamavým označením a reklamou. Výraz „nekalá reklama“ bude také pokrývat mnohem širší okruh případů, neţ jaké lze podřadit pod klamavou reklamu podle současné úpravy či pod nekalou reklamu podle předválečné úpravy. Dle současného znění ObchZ tak musíme mezi nekalou reklamu řadit (kromě klamavé reklamy dle § 45) také zejména reklamu parazitující na pověsti dle § 48, zlehčující reklamu podle § 50, srovnávací reklamu, která nesplňuje podmínky vymezené v § 50a odst. 2, jakoţ i reklamu nekalou pouze podle § 44 odst. 1. Mnohé z těchto projevů
26
reklamy v sobě navíc obsahují zároveň i prvek klamavosti, proto nebude snadné od sebe odlišit reklamu klamavou a reklamu jinak nekalou.66 Stejně jako generální klauzule, tak i úprava klamavé reklamy doznala změn v důsledku novely č. 152/2010 Sb. Tyto změny spočívají, stejně jakou u generální klauzule, v rozšíření působnosti na „hospodářský styk“ a na „další zákazníky“. Klamavou reklamou se tak dle novelizovaného znění § 45 ObchZ rozumí „šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků.“ Z této definice jsou tak patrné tři základní podmínky, které musí být kromě podmínek generální klauzule naplněny, aby se jednalo o reklamu klamavou. 3.1.1. Šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech Co se míní šířením údajů, vymezuje § 45 ve svém odstavci 2. Za šíření údajů se tedy povaţuje „sdělení mluveným nebo psaným slovem, tiskem, vyobrazením, fotografií, rozhlasem, televizí či jiným sdělovacím prostředkem“. Výčet moţných způsobů šíření údajů je v tomto případě uzavřený. Výkladové potíţe pak můţe způsobit slovní obrat „jiné sdělovací prostředky“, neboť zákonodárce postavil do jedné řady obecnější prostředky lidského sdělování (mluvené či psané slovo) a některá komunikační média (tisk, rozhlas, televize). Není tedy jasné, do které skupiny „jiné sdělovací prostředky“ řadit. Vzhledem k umístění tohoto slovního spojení v textu by bylo moţno „jiný sdělovací prostředek“ vykládat jako jiný prostředek hromadného sdělování. Takový výklad by však byl vzhledem k uzavřenému výčtu značně zuţující a formulace „jiný sdělovací prostředek“ by pak nekryla značně široký výklad pojmu „údaj“, který bývá chápán jako vše, co lze smysly postřehnout. I přes nelogickou strukturu § 45 odst. 2 je moţné „jiný sdělovací prostředek“ vykládat jako kterýkoliv jiný prostředek, jímţ si lidé vyměňují informace.67 Takový výklad se jeví vhodnější, neboť rozšiřuje pouţití skutkové podstaty klamavé reklamy. Šířené „údaje“ totiţ mohou působit i na jiné lidské smysly, neţ je zrak či sluch. Šířením údajů o výrobku můţe být například působení na zákazníkův čich a je nepochybné, ţe jde o jakousi formu sdělování, kterou můţe být zákazník klamán. Přímo z dikce zákona vyplývá, ţe údaje musí být šířeny o určitém podniku, jeho výrobcích či výkonech. Přitom nezáleţí, zda se jedná o podnik cizí nebo vlastní. Typickým 66
HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s. 34 35. 67 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 143 - 144.
27
příkladem, kdy jsou šířeny údaje o cizím podniku (jeho výrobcích či výkonech), je šíření televizí, tiskem apod. O jaké údaje by se při šíření mohlo jednat, se demonstrativním výčtem pokoušel přiblíţit zákon proti nekalé soutěţi. V odst. 2 § 2 se poukazovalo na „údaje o jakosti a mnoţství zboţí nebo výkonu, o pramenech nákupních, místech a poměrech odbytových, poměrech majetkových a úvěrových, o způsobu výroby nebo stanovení cen zboţí nebo výkonů, o výrobních nebo odbytových metodách, o vyznamenáních nebo oprávněních, osobních poměrech, trvání neb rozsahu podniku, o podnětu, příčině nebo účelu prodeje nebo výkonu nebo o stavu zásob.“ Lidská schopnost klamat dokáţe však nabývat netušených podob. Proto úprava současná v tomto případě zvolila řešení abstraktnější.68 3.1.2. Způsobilost údajů vyvolat klamnou představu Jiţ z textu zákona vyplývá, ţe k tomu, aby mohla být reklama kvalifikována jako klamavá, není zapotřebí faktické oklamání ani jediného z adresátů reklamního sdělení. Pro účely ustanovení § 45 ObchZ postačí, kdyţ reklama u svého „publika“ můţe vyvolat klamnou představu. Je zapotřebí si rovněţ uvědomit, ţe způsobilost údajů vyvolat klamnou představu není totéţ, jako nepravdivost údajů.69 To ostatně naznačuje jiţ ObchZ, který ve třetím odstavci § 45 uvádí, ţe „klamavým je i údaj sám o sobě pravdivý, jestliže vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl učiněn, může uvést v omyl.“ Typickým příkladem můţe být zdůrazňování vlastností určitého výrobku, které jsou pro daný typ výrobku naprosto typické. Zákazník tak můţe i na základě tohoto pravdivého údaje nabýt klamného přesvědčení, ţe stojí před zvláštní nabídkou. Tato situace však nebude dopadat na případy, kdy soutěţitel uvádí pravdivý údaj, pokud tento pouze objektivně popisuje daný stav v konkrétních časových a místních souvislostech, neboť v takovém případě nebude způsobilý vyvolat klamnou představu. To vyplývá z rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR70, kdy ţalovaný cirkus ve svých propagačních materiálech uváděl údaj, ţe jako jediný v ČR má právo uţívat název „Národní cirkus“, neboť toto právo získal se souhlasem Ministerstva kultury. Nejvyšší soud se zde ztotoţnil s názorem odvolacího soudu, totiţ ţe takové označení nelze povaţovat ani za údaj nepravdivý, ani jinak klamavý. „Uvedení pravdivé informace, které popisovala jen daný stav v konkrétních časových a místních souvislostech, nelze považovat za jednání naplňující znaky § 45 obch. zák., a že by tato informace byla klamavá v tom smyslu, že by mohla uvést v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byla učiněna.“ 68
HAJN, P. O klamavé reklamě (K § 45 obchodního zákoníku). Právo a podnikání. 1993, č. 8, s. 3. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 146. 70 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 17. 2. 2010, sp. zn. 23 Cdo 1267/2008. 69
28
Naproti tomu, i údaje nepravdivé nemusí vykazovat způsobilost k oklamání, a jsou proto v reklamě přípustné. To platí o tzv. obvyklém reklamním přehánění, kdy reklama sice neuvádí zcela pravdivé údaje, nebo tyto údaje přikrášluje, nicméně není způsobilá u průměrně inteligentního spotřebitele vyvolat klamnou představu. Názorný příklad můţe představovat reklamní spot na pánský deodorant, ve kterém velmi atraktivní slečna ve výtahu neodolá „kouzlu nepříliš okouzlujícího mladíka“ poté, co přišel náhodně do styku s tímto deodorantem, s reklamním sloganem „okouzli každou“.71 Průměrný spotřebitel tak zpravidla nenabude dojmu, ţe po aplikaci tohoto přípravku mu kaţdá podlehne, nýbrţ ve vůni deodorantu „ucítí“ jistou míru nadsázky. V této souvislosti stojí za zmínku přetrvávající názor Nejvyššího soudu ČR72, který ve svém rozhodnutí konstatuje, ţe „Reklamě nelze ukládati takové meze, by se vůbec stala nemoţnou. Jest připustiti příkrasy a nadsázky, poněvadţ by jinak kaţdá reklama přestala býti působivou, zůstala by nepovšimnutou a nebyla by „reklamou“. Ovšem reklama nesmí se tak dalece dotýkati zájmů jiných soutěţitelů, by byli ohroţeni ve vlastní soutěţi. Tomu tak není, omezí-li se, jako v souzeném případě, jen na tvrzení zcela povšechná, nepřipouštějící srovnání s jinými výrobky a vylučující proto klamavost.“ O reklamní přehánění se často jedná i v případě tzv. superlativní reklamy, která operuje s mnohoznačnými termíny či zdobnými přívlastky. Zdobné přívlastky se dají hojně uţívat v případech, u nichţ závisí na individuálním vkusu a nejde o veličinu objektivně měřitelnou (příkladem mohou být nabídky slibující neopakovatelné záţitky na dovolené, jedinečnou ţivotní příleţitost pro investice, mimořádnou napínavost knihy apod.).73 Přípustnost nadsázky však musíme posuzovat podle také jevu či vlastnosti, jehoţ se nadsázka týká. Zvláštní přísnost si zaslouţí např. údaje o jakosti zboţí, jakoţ i údaje, jeţ mohou mít vliv na významné ţivotní hodnoty (lidské zdraví, péče o děti atd.). Klamavost však nemusí spočívat jen v obsahu údajů, ale i ve způsobu jejich „technické prezentace“. Ze současné formulace § 45 odst. 3, kdyţ hovoří o souvislostech a okolnostech, za nichţ byl údaj učiněn, vyplývá moţnost vztahovat ji i na takovou způsobilost ke klamání, která spočívá v určité prezentaci údajů. Tato situace dopadá zejména na případy, kdy určitý údaj klamavé povahy (byť pravdivý) je tištěn velkým písmem a údaj „korigující“ naopak písmem velmi drobným. 74 S tímto se lze běţně setkat u „prodejních letáků“ prodejců elektroniky, ve kterých 71
Příloha č. 1. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 2. 1932, sp. zn. R I 1052/31. 73 HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí (O právní úpravě nekalé soutěže). Praha: Linde Praha a. s., 1995. s. 41. 74 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 147. 72
29
bývají podstatné údaje zejména o cenách uvedeny velmi malým písmem mnohdy aţ na konci celého letáku. Stejný účinek můţe mít i tzv. diplomatické mlčení. Těţko totiţ očekávat, ţe zadavatelé reklamy zdůrazní, jaké nedostatky a vady na kráse vykazuje jejich výrobek nebo sluţba. Reklama v tomto případě záměrně uvede jen část pravdy a vyvolá stejný efekt, jako by operovala s nesprávnými údaji. V kaţdém případě reklamu nelze od nadsázky a od určité míry přehánění oprostit. Nelze očekávat, ţe reklama bude dokonale střízlivým vědeckým, nezaujatým svědectvím o podnicích, výrobcích a sluţbách. Jestliţe bychom něco takového chtěli, byli bychom na nejlepší cestě, jak ze ţivota odstranit reklamu se všemi jejími pozitivními účinky.75 3.1.3. Prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků Třetí podmínkou pro naplnění skutkové podstaty klamavé reklamy je, aby šíření údajů, kromě způsobilosti vyvolat klamnou představu, bylo téţ způsobilé zjednat vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži nebo v hospodářském styku prospěch na úkor jiných soutěžitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků. Klamavé údaje tedy musí být schopny přinést prospěch tomu, kdo je šíří, nebo tomu, v jehoţ zájmu jsou šířeny. Na rozdíl od generální klauzule nepostačí pouhá způsobilost přivodit újmu. Jak uvádí P. Hajn ve své publikaci76, lze si jen těţko představit případy takového klamavého jednání, které přinese klamajícímu prospěch, aniţ by bylo na úkor jiných soutěţitelů, spotřebitelů, či jiných zákazníků. Přestoţe se slovní spojení „na úkor jiných soutěţitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků“ slovním obratem liší od třetího znaku generální klauzule, význam tohoto obratu zůstává prakticky stejný. Stejně jako „újma“ v generální klauzuli, tak i slovní spojení „na úkor“ musí být chápána spíše extenzivně. Vztahuje se nejen na újmy materiální, ale také na újmy nehmotné, které mohou právě v důsledku uvedení klamavého údaje představovat ku příkladu omezení spotřebitelova rozhodování či připravení soutěţitele o zákazníky. Obdobně jako u způsobilosti přivodit újmu, vyjádřené v generální klauzuli, i zde postačí, kdyţ je dána způsobilost zjednat prospěch na úkor jediného soutěţitele nebo jediného spotřebitel či dalšího zákazníka. Rovněţ postačí pouhá způsobilost zjednat prospěch šířením údajů, faktické dosaţení prospěchu zákon nevyţaduje.77 75
HAJN, P. Nevinná nadsázka, nebo nepravda v reklamě. Právní rádce. 1997, č. 7, s. 12. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 149 - 150. 77 Viz téţ rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. 9. 2004, č. j. 9 Ca 66/2003-39: „Klamavou reklamou je již samotné šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat 76
30
Za zmínku stojí rovněţ to, ţe mezi šířením údajů způsobilých vyvolat klamnou představu a způsobilostí zjednat prospěch na úkor jiných soutěţitelů, spotřebitelů nebo dalších zákazníků, musí být vztah příčinné souvislosti, který je vyjádřen slovem „tím“.78 3.1.4. Vliv předpisů ES na klamavou reklamu Stěţejní úpravu klamavé reklamy na úrovni Evropských společenství představuje nyní směrnice 2006/114/ES, která jakoţto projev kodifikace nahradila směrnici 84/450/EHS. Jak vyplývá z preambule obou směrnic, důvodem jejich přijetí byla skutečnost, ţe právní předpisy proti klamavé reklamě platné v členských státech vykazovaly značné odlišnosti, přičemţ reklama přesahuje hranice jednotlivých členských států a má tak přímý vliv na hladké fungování vnitřního trhu. Rozdíly v právních předpisech členských států o klamavé reklamě bránily provádění reklamních kampaní mimo území státu, a tím ovlivňovaly volný pohyb zboţí a poskytování sluţeb. Proto bylo nezbytné stanovit minimální, objektivní kritéria, na základě kterých bude moţno posuzovat, která reklama je klamavá. Obecnou definici reklamy podle směrnice 2006/114/ES jsme si vymezili v subkapitole 1.1.2. jako „každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků“. Klamavá reklama je pak definována v čl. 2 písm. b) této směrnice jako „každá reklama, která jakýmkoli způsobem, včetně předvedení, klame nebo pravděpodobně může klamat osoby, kterým je určena nebo které zasáhne, a která pro svůj klamavý charakter pravděpodobně ovlivní jejich ekonomické chování, nebo která z těchto důvodů poškodí nebo může poškodit jiného soutěžitele“.79 Při porovnání klamavé reklamy dle této směrnice a podle § 45 ObchZ je zřejmé, ţe český zákonodárce vycházel z obdobných principů. I přes určité formulační rozdíly by se dalo říci, ţe výsledek dle české úpravy klamavé reklamy bude stejný jako podle směrnice ES. Hlavní rozdíl lze spatřovat v tom, ţe český zákonodárce přidal do „naší“ definice něco navíc, a sice „způsobilost zjednat vlastnímu nebo cizímu podniku prospěch“, zatímco směrnice se o dosaţení prospěchu vůbec nezmiňuje.80 Za zmínku stojí téţ to, ţe do 11. 2. 2008 byla právní úprava klamavé reklamy obsaţena také v ZRR81, coţ představovalo určitou její roztříštěnost. Ve svém § 2 odst. 1 písm. c) byl klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěži prospěch na úkor jiných soutěžitelů či spotřebitelů; je nerozhodné, zda takový prospěch byl skutečně zjednán.“ 78 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 149 - 150. 79 Oproti předchozí úpravě směrnicí Rady 84/450/EHS nepředstavuje tato definice klamavé reklamy ţádnou změnu. Směrnice 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě pouze pro přehlednost kodifikovala znění směrnice Rady 84/450/EHS, která v průběhu let prošla několika změnami a doplněními. 80 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 247. 81 Změna provedena novelou č. 36/2008 Sb. účinnou od 12. 2. 2008.
31
stanoven zákaz klamavé reklamy s odkazem právě na § 45 ObchZ. Dále v § 7b ZRR byly stanoveny podmínky posuzování klamavosti reklamy, jakoţ i oprávnění orgánů dozoru při tomto posuzování. Toto ustanovení ve snaze plně vyhovět předpisům společenství se doslovně shodovalo se zněním čl. 382 a čl. 783 směrnice 2006/114/ES. Obdobné projevy transpozice směrnic společenství ohledně klamavé reklamy se vyskytovaly i v dalších ustanoveních ZRR. Přes veškerou snahu zákonodárce v plném rozsahu vyhovět poţadavkům směrnice lze mít pochybnosti o účelnosti a vhodnosti této úpravy. Především, kdyţ zákonodárce jiţ v r. 1991 zahrnul klamavou reklamu jako jednu ze skutkových podstat nekalé soutěţe
do
ObchZ,
neměl
„doplňky“
k soukromoprávní
úpravě
„zasouvat“
do
veřejnoprávního předpisu.84 Taková roztříštěnost můţe v praxi způsobovat potíţe, kdy určitou soukromoprávní úpravu (v tomto případě posouzení, zda je reklama klamavá) orgán dozoru posuzuje podle předpisu práva veřejného. Aţ novelou ZRR (zákonem č. 36/2008 Sb.), která představovala transpozici směrnice 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách85 (dále jen „směrnice 2005/29/ES“), byl s účinností od 12. 2. 2008 zákaz klamavé reklamy ze ZRR vyřazen a nahrazen zákazem reklamy, která je nekalou obchodní praktikou podle ZOS, podle něhoţ má být nekalost těchto praktik také posuzována.86 Tato novela však nepřinesla přílišné změny v otázkách roztříštěnosti úpravy klamavé reklamy. Podle důvodové zprávy k zákonu č. 36/2008 Sb.87 82
Čl. 3 směrnice 2006/114/ES: Při posuzování, zda je reklama klamavá, je nezbytné vzít v úvahu všechny její rysy, zejména v ní obsažené informace týkající se: a) vlastností zboží nebo služeb, jako je jejich dostupnost, charakter, provedení, složení, výrobní postup a datum výroby nebo dodávky, účel použití, možnosti použití, množství, specifikace, země původu nebo země výroby nebo očekávané výsledky použití, nebo výsledky a podstatné části zkoušek nebo prověrek provedených na zboží nebo službách; b) ceny nebo způsobu, jakým je cena vypočtena, a podmínek, za kterých je zboží dodáváno nebo služby poskytovány; c) podstaty, charakteristických rysů a práv zadavatele reklamy, jako je jeho totožnost a majetek, způsobilost a práva průmyslového a duševního vlastnictví, práva nebo jeho ocenění a vyznamenání. 83 Čl. 7 směrnice 2006/114/ES: Členské státy přenesou na soudy nebo správní orgány pravomoci, které je v občanském soudním řízení nebo správním řízení podle článku 5 zmocňují: a) požadovat na zadavateli reklamy, aby prokázal správnost skutkových tvrzení obsažených v reklamě, jestliže se takový požadavek, s ohledem na oprávněné zájmy zadavatele reklamy a jiného účastníka řízení, jeví jako přiměřený vzhledem k okolnostem daného případu, a v případě srovnávací reklamy pak vyžadovat od zadavatele reklamy provedení takových důkazů v krátké lhůtě; a b) považovat skutková tvrzení za nesprávná, není-li důkaz požadovaný v souladu s písmenem a) předložen nebo je-li soudem nebo správním orgánem považován za nedostatečný. 84 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 251. 85 Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2005/29/ES ze dne 11. května 2005 o nekalých obchodních praktikách. 86 Viz § 2 odst. 1 písm. c) a § 7b ZRR, ve znění pozdějších předpisů. 87 Parlament České republiky: Poslanecká sněmovna [online]. Důvodová zpráva k zákonu, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů [cit. 2901-2011]. Dostupné z: .
32
nekalé obchodní praktiky podle směrnice 2005/29/ES zahrnují rovněţ tzv. klamavé obchodní praktiky, mezi které lze podřadit i klamavou reklamu. Proto se stávající pojem klamavá reklama nahrazuje širším pojmem nekalá obchodní praktika. Úprava klamavé reklamy tak zůstala v ZRR zachována, zákonodárce ji však zařadil do obecnějšího pojmu „nekalé obchodní praktiky“ s odkazem na ustanovení ZOS (který byl zmíněnou novelou rovněţ dotčen). Rozdíl mezi úpravou před a po této novele však bude spočívat zejména v tom, ţe klamavost reklamy (neboť spadá do nekalých obchodních praktik) se nyní bude posuzovat podle ZOS. Důvodová zpráva rovněţ uvádí, ţe klamavá reklama jakoţto jedna ze skutkových podstat nekalé soutěţe má na rozdíl od navrhované právní úpravy soukromoprávní charakter. Cílem implementované směrnice je však výlučně ochrana spotřebitele a netýká se nekalých obchodních praktik poškozujících ekonomické zájmy soutěţitelů nebo týkajících se obchodování mezi obchodníky. Lze tak mít za to, ţe přijatá úprava klamavé reklamy (resp. reklamy, která je nekalou obchodní praktikou) v ZRR nyní stojí zcela mimo úpravu klamavé reklamy podle ObchZ. Ta se totiţ kromě spotřebitelů vztahuje i na ochranu soutěţitelů a dalších zákazníků, zatímco nová úprava ZRR se zaměřuje výlučně na ochranu spotřebitele v intencích veřejnoprávní regulace a představuje tak samostatnou veřejnoprávní úpravu klamavé reklamy nezávislou na úpravě obsaţené v ObchZ (na rozdíl od úpravy před novelou, která na klamavou reklamu podle ObchZ výslovně odkazovala a určitým způsobem ji doplňovala). 3.1.5. Reklama jako nekalá obchodní praktika Také ZOS byl změněn novelou č. 36/2008 Sb., která v souladu s poţadavky směrnice 2005/29/ES zavedla do českého právního řádu institut „nekalých obchodních praktik“. Právní řád však zákaz některých praktik, které jsou ve smyslu uvedené směrnice povaţovány za nekalé, zakotvoval. Jednalo se o ustanovení § 8 ZOS, jehoţ obsahem byl zákaz klamání spotřebitele uváděním nepravdivých, nedoloţených, neúplných, nepřesných, nejasných, dvojsmyslných nebo přehnaných údajů anebo zamlčením údajů o skutečných vlastnostech výrobků nebo sluţeb či úrovni nákupních podmínek. Toto ustanovení však bylo zavedením nové úpravy „nekalých obchodních praktik“ z důvodu duplicity odstraněno. V souladu s uvedenou směrnicí tak ZOS zakotvuje jednotný a společný obecný zákaz nekalých obchodních praktik, jehoţ obecnou definici obsahuje § 4 odst. 1 ZOS: „Obchodní praktika je nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil.“ Výklad tohoto ustanovení poskytuje sama důvodová
33
zpráva k zákonu 36/2008 Sb.88 Podle ní lze obecně za nekalou praktiku povaţovat chování, jehoţ podstatou je cílená snaha podnikatele negativně ovlivnit ekonomické chování spotřebitele neboli jeho rozhodování o obchodní transakci. Nekalost je spatřována jednak v jednání, které je v rozporu s poţadavky náleţité profesionální péče a v jednání, které podstatně narušuje nebo je schopno narušit “efektivní a informované” rozhodování spotřebitele. V důsledku tohoto nekalého jednání pak spotřebitel uzavře smluvní závazek, k němuţ by se jinak nikdy nezavázal. Základem pro posuzování nekalosti obchodních praktik je předpoklad, ţe kaţdý obchodník jedná s „náleţitou odbornou péčí“, coţ je chápáno jako určitá úroveň zvláštních dovedností a péče, kterou lze od obchodníka očekávat a která odpovídá poctivým obchodním praktikám. Pokud jde o spotřebitele, je běţný spotřebitel chápán jako průměrně rozumná osoba, která má dostatek informací a je v rozumné míře pozorná a opatrná s ohledem na sociální, kulturní a jazykové faktory. Zákon však v souladu s uvedenou směrnicí pamatuje i na spotřebitele, kteří jsou svým charakterem nekalými obchodními praktikami obzvlášť zranitelní. Podle odst. 2 § 4 ZOS jsou to spotřebitelé zranitelní z důvodu duševní nebo fyzické slabosti nebo věku. Je-li na ně nekalá praktika zaměřena, pak se hodnotí její nekalost z hlediska průměrného člena této skupiny; tím však není dotčeno obvyklé reklamní přehánění. Odst. 3 pak rozděluje nekalé obchodní praktiky na klamavé a agresivní a stanovuje generální zákaz jejich uţívání při nabízení nebo prodeji výrobků, při nabízení nebo poskytování sluţeb či práv. Zařazení nekalých obchodních praktik do kapitoly o klamavé reklamě má své opodstatnění. Klamavá reklama má totiţ dle mého názoru k nekalým obchodním praktikám velmi blízko (resp. k obchodním praktikám klamavým), jak bude vysvětleno v následujících řádcích. a) Klamavé obchodní praktiky Při porovnání znaků klamavé obchodní praktiky podle § 5 odst. 1 ZOS89 se znaky klamavé reklamy jako skutkové podstaty nekalé soutěţe podle § 45 ObchZ jsou patrné určité
88 89
Viz pozn. č. 85. Obchodní praktika je klamavá, a) je-li při ní užit nepravdivý údaj, b) je-li důležitý údaj sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit, c) opomene-li podnikatel uvést důležitý údaj, jenž s přihlédnutím ke všem okolnostem lze po podnikateli spravedlivě požadovat; za opomenutí se považuje též uvedení důležitého údaje nesrozumitelným nebo nejednoznačným způsobem, nebo d) vede-li způsob prezentace výrobku či služby, včetně srovnávací reklamy, nebo jejich uvádění na trh k záměně s jinými výrobky či službami, nebo rozlišovacími znaky jiného podnikatele,
34
společné rysy těchto dvou institutů. Stejně jako klamavá reklama podle ObchZ, i klamavá obchodní praktika má objektivní povahu. Zákon tedy nevyţaduje zavinění. Mezi zásadní společné prvky je však třeba řadit zejména podmínky kladené § 5 odst. 1 ZOS v písm. a) a b), tedy „užití nepravdivého údaje“ nebo „užití důležitého údaje, který je sice sám o sobě pravdivý, ale může uvést spotřebitele v omyl vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichž byl užit.“ Důleţitým údajem se přitom ve smyslu ZOS myslí zejména název výrobku, označení výrobce, dovozce, údaje o hmotnosti, mnoţství, jakoţ i údaj o ceně či odpovědnosti za vady výrobku nebo sluţby. Porovnáme-li tyto 2 podmínky s definicí klamavé reklamy dle ObchZ90, lze dospět k závěru, ţe zpravidla kaţdá klamavá reklama bude současně klamavou (a tedy i nekalou) obchodní praktikou. Pokud totiţ budeme šířit údaje pravdivé či nepravdivé, které mohou zjednat klamnou představu nebo uvést v omyl (při naplnění ostatních podmínek klamavé reklamy včetně znaků generální klauzule), budou dle mého názoru vţdy naplněny i podmínky pro kvalifikaci obchodní praktiky jako klamavé (resp. nekalé). Klamavá obchodní praktika můţe spočívat nejen v klamavém jednání, např. poskytnutím nepravdivých informací, ale i v opomenutí poskytnutí určitého údaje, který lze povaţovat za důleţitý pro rozhodnutí průměrného spotřebitele o obchodní transakci, coţ způsobí nebo můţe způsobit, ţe průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí, které by jinak neučinil. Obdobně je tomu i v klamavé reklamě (viz tzv. diplomatické mlčení v subkapitole 3.1.2.). Je zcela zjevné, ţe opačný vztah se zde uplatňovat nebude, tedy ne kaţdá klamavá obchodní praktika bude klamavou reklamou. Reálně mohou nastat tři situace: I. Klamavá obchodní praktika bude současně klamavou reklamou, tj. bude splněna některá z podmínek pro kvalifikaci jednání jako klamavé obchodní praktiky za současného splnění podmínek klamavé reklamy podle ObchZ; II. Klamavá obchodní praktika sice bude jednáním nekalosoutěţním, nicméně nebude se jednat o klamavou reklamu. Takových případů se dle mého názoru bude v praxi vyskytovat poměrně mnoho, kdy určitá klamavá praktika bude vykazovat všechny znaky generální klauzule, ale některá z podmínek předpokládaných v § 45 ObchZ naplněna nebude (zejména způsobilost zjednat prospěch). Tyto případy by se snad daly označit za reklamu „jinak klamavou“;
e) není-li dodržen závazek obsažený v kodexu chování, k jehož dodržování se podnikatel zavázal, jde-li o jednoznačný závazek, který lze ověřit, a podnikatel v obchodní praktice uvádí, že je vázán kodexem. 90 Šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku, jeho výrobcích či výkonech, které je způsobilé vyvolat klamnou představu a zjednat tím vlastnímu nebo cizímu podniku v hospodářské soutěţi prospěch na úkor jiných soutěţitelů či spotřebitelů, a to včetně údajů pravdivých, jestliţe vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichţ byly učiněn, mohou uvést v omyl.
35
III. Klamavá obchodní praktika nebude ani klamavou reklamou, ani nekalou soutěţí vůbec, neboť nebude vykazovat ani obecné znaky generální klauzule. Případy uvedené pod I. a II. mohou být pak postihovány jednak z hlediska práva soukromého (podle § 53 a násl. ObchZ), a jednak z hlediska uplatnění správněprávní odpovědnosti podle zákona o ochraně spotřebitele, popřípadě odpovědnosti trestněprávní. Případy spadající do bodu III. budou postihovány jen v mezích odpovědnosti správněprávní (resp. trestněprávní). b) Agresivní obchodní praktiky Pro úplnost úpravy nekalých obchodních praktik povaţuji za účelné alespoň okrajově vymezit obchodní praktiky agresivní, byť se problematiky klamavé reklamy nedotýkají. Dle § 5a ZOS je praktika povaţována za agresivní, pokud s přihlédnutím ke všem okolnostem svým obtěţováním, donucováním, včetně pouţití síly nebo nepatřičným ovlivňováním výrazně zhoršuje moţnost svobodného rozhodnutí spotřebitele. Zákon uvádí i demonstrativní výčet okolností, ke kterým se při posuzování „agresivity“ praktik přihlíţí. Při určení, zda je obchodní praktika agresivní, bude tedy nutno vzít v úvahu zejména načasování, místo a doba trvání obchodní praktiky, způsob jednání, jeho výhruţnost a uráţlivost, vědomé vyuţití nepříznivé situace spotřebitele, nepřiměřené překáţky pro uplatnění práv spotřebitele, nebo hrozba protiprávním jednáním. Takové znaky můţe dozajista vykazovat i reklama, ať uţ se jedná o reklamu individuální či masovou. Obdobně jako u praktik klamavých, i praktika agresivní (potaţmo „agresivní reklama“) můţe být současně jednáním nekalosoutěţním, pokud naplňuje všechny tři znaky generální klauzule. V souvislosti se zavedením „nekalých obchodních praktik“ do českého právního řádu stojí za zmínku téţ seznam obchodních praktik, které jsou za všech okolností povaţovány za nekalé, uvedený v příloze č. 1 a č. 2 k ZOS. Tato tzv. černá listina (jak bývá v praxi někdy označována), v souladu s implementovanou směrnicí 2005/29/ES obsahuje taxativní výčet obchodních praktik vţdy povaţovaných za klamavé či agresivní, a představuje tak nástroj pro odstranění přílišné míry abstrakce obecných ustanovení o nekalých obchodních praktikách.
3.2.
Reklama parazitní Tendence „ţít na úkor druhého“ patří k jednoduchým a proto rozšířeným způsobům,
jakými se dá dosáhnout výhodný poměr mezi vynaloţenou námahou a získanými uţitky. U člověka se setkáváme se stále tvořivějšími formami parazitního chování, které lze v řadě
36
případů povaţovat za zjemnělou formu agrese a sofistikovanější formu klamání. Rovněţ se jedná o jeden z nejrozšířenějších způsobů, jakým se dosahuje příznivějšího poměru mezi „vstupy“ a „výstupy“.91 To je ostatně také důvodem právní úpravy parazitní soutěţe, které představuje další neméně významný projev nekalé soutěţe v reklamě. Přestoţe ObchZ ve svém § 48 výslovně o reklamě nehovoří, představuje právě reklama velmi častý způsob parazitování na pověsti. Jak jiţ vyplývá z názvu ustanovení, § 48 vyţaduje, aby bylo parazitováno na pověsti podniku, výrobků nebo sluţeb určitého soutěţitele. Jak uvádí P. Hajn92, k tomu, aby mohlo být na něčí pověsti parazitováno, musí tu především nějaká pověst existovat. Přitom je uţitečné posuzovat jednak renomé toho, na jehoţ pověsti má být parazitováno, a jednak pověst parazitujícího. Pokud například nějaký malý nevýznamný soutěţitel vytýká velkému podniku, ţe například uţil podobný slogan, nelze tento případ posuzovat jako parazitování podle § 48 ObchZ. Pověst ve smyslu tohoto ustanovení však nemusí odpovídat všeobecné pověsti, postačí vyuţití pověsti lokální (zvláště pokud oba soutěţitelé působí ve stejné územní oblasti. Pojem soutěţitel by měl být v tomto případě vykládán poměrně široce. S ohledem na to, ţe se zde nevyţaduje znak zaměnitelnosti, nemusí parazitující subjekt ani působit ve stejném či zaměnitelném hospodářském oboru, jako subjekt, na jehoţ pověsti parazituje. Parazitující a ten, na jehoţ pověsti bylo parazitováno, jsou sice oba soutěţitelé v hospodářské soutěţi, ale nemusí být v soutěţním vztahu vůči sobě navzájem. Stejně tak pojem „podnik, výrobky nebo sluţby“ je třeba vykládat šířeji, neţ jak je jich uţito v běţném hovoru. Jako příklad uvádí P. Hajn ve své publikaci93 situaci, kdy soutěţitel zařadí do svého reklamního spotu záběr, na kterém proslulé hokejové muţstvo dociluje branku, coţ je doprovázeno komentářem: „I s našimi sluţbami uděláte stejnou trefu.“ Takový případ byl souzen v zahraničí jako parazitování s odůvodněním, ţe hokejové muţstvo muselo vynaloţit mnoho námahy a prostředků k tomu, aby se stalo proslulým a ţe nikdo jiný nemá právo těţit z těchto „investic“. I například hokejový klub musíme tedy chápat jako „podnik“. Extenzivně pak musíme vykládat rovněţ pojmy „výrobek či sluţby“. Jako „výrobek“ lze chápat i knihu nebo film, „sluţbou“ pak můţe být např. divadelní představení. V praxi se můţeme často setkat s reklamou, která vyuţívá filmových postav či motivů, aby zaujala divákovu pozornost, s cílem získat prospěch, kterého by jinak nebylo dosaţeno. Jako příklad
91
HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 184. HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. 146 s. 93 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 187. 92
37
můţe poslouţit televizní reklama na jeansové zboţí, která k propagaci výrobků pouţila hudbu i vizuální styl z filmu Dirty Dancing,94 čímţ vyuţila ke svému prospěchu úspěch tohoto snímku. Předchozí příklad naznačil i poslední znak parazitního jednání, kterým je „cíl získat prospěch, jehoţ by soutěţitel jinak nedosáhl“. Na rozdíl od generální klauzule i některých ostatních skutkových podstat nekalé soutěţe tak parazitování vyţaduje záměrné jednání, přičemţ postačí, kdyţ je prospěch pouze zamýšlen, ke skutečnému získání prospěchu dojít nemusí. Rovněţ se musí jednat o prospěch, kterého by bez parazitujícího jednání nedosáhl. Otázku parazitování na pověsti řešil mj. i Nejvyšší soudu ČR95, který za parazitování na pověsti ve smyslu § 48 ObchZ označil např. i činnost soutěţitele spočívající v tom, ţe oslovil zákazníky, získané za doby fungování poškozené společnosti, které upozornil na změnu provozovny, právní formy, telefonních a faxových čísel na novou společnost, jakoby se jednalo o kontinuitu poškozené společnosti a tím nepravdivě vzbuzoval dojem návaznosti vlastní společnosti na svoji předchozí činnost u poškozené společnosti, kdy prodával totéţ zboţí. Tímto jednáním vyuţil zkušeností zákazníků s předmětnými výrobky, a vytvořil si tak výhodnější podmínky pro svůj podnik. Za připomínku stojí téţ to, ţe kromě parazitování na pověsti podle § 48 ObchZ musíme rozlišovat i jiné formy nekalého parazitování, které se odlišuje tím, ţe zde chybí některá z podmínek tam uvedených. Můţe se jednat zejména o absenci podmínky parazitování na „pověsti“ (např. parazitování na nápadech, know - how apod.), nebo můţe jít o jednání nezaviněné (nevědomé), tedy nikoliv s cílem získat prospěch. Ostatně jako u všech případů nekalé soutěţe však musí být naplněny alespoň podmínky generální klauzule.
3.3.
Reklama zlehčující V mnohých ţivotních situacích se jeví jednodušší způsob získání výhody před
konkurenty poukázáním na nedostatky druhého, neţ na své vlastní přednosti. Takové počínání není ani v hospodářské soutěţi ničím neobvyklým, nicméně představuje jednání neţádoucí. Obecná úprava zlehčování, upravená v § 50 ObchZ, postihuje nejen zlehčování prostřednictví nepravdivých údajů, ale za splnění určitých podmínek rovněţ i prostřednictvím údajů pravdivých. Zákonná úprava tak obsahuje dvě moţné formy zlehčování, které se však vyznačují určitými společnými znaky, a sice zlehčování údaji o poměrech, výrobcích nebo
94 95
Příloha č. 2. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 1. 2003, sp. zn. 6 Tdo 72/2003.
38
výkonech jiného soutěţitele za předpokladu, ţe jsou způsobilé přivodit tomuto soutěţiteli újmu. Co se týče pojmu „údaj“, i zde (stejně jako v úpravě klamavé reklamy podle § 45 ObchZ) jej musíme vykládat značně široce. Bude se jednat o určitý druh informace, která se nemusí uskutečňovat pouze ve slovní či písemné podobě. Přestoţe zákon pouţívá mnoţného čísla (uvedení resp. šíření údajů), zlehčování se lze dopustit nepochybně pomocí údaje jediného, pokud je schopen svou intenzitou vyvolat zlehčující účinky. Jak vyplývá z dikce zákona, zlehčující údaje se musí týkat poměrů, výrobků nebo výkonů jiného soutěţitele, přičemţ musí jít o zlehčování kvality určitého subjektu jako soutěţitele (podnikatele), nikoliv jeho kvality jiné. Toto posouzení pak závisí na okolnostech případu, neboť tentýţ údaj (byť se na první pohled soutěţe nedotýká) můţe jednoho soutěţitele v jeho soutěţních vztazích zlehčit, zatímco jiného soutěţitele by se z hlediska soutěţního nedotkl.96 Pro posouzení moţnosti přivodit jinému soutěţiteli újmu, platí obdobně totéţ, co u generální klauzule. K naplnění této podmínky tedy postačí způsobilost újmu přivodit, faktický vznik újmy zákon nevyţaduje. Tato hrozící či vzniklá újma se však musí opět týkat podnikatelské činnosti soutěţitele, nikoliv jeho nepodnikatelských či jiných vztahů. Ke zlehčování můţe dojít toliko mezi soutěţiteli, coţ vyplývá i přímo z dikce zákona. Vyvstává zde však otázka, zda mezi zlehčujícím a zlehčovaným subjektem musí být konkurenční vztah. Jinými slovy, jedná se o zlehčování, pokud jeden subjekt zlehčuje druhý ve prospěch subjektu třetího? Dle P. Hajna bude zřejmě moţné i proti takovým pomocníkům zlehčování uplatnit právní prostředky ochrany proti nekalé soutěţi (zejména negatorní ţalobu). Rovněţ bude většinou nutné soutěţiteli přičítat zlehčující jednání těch osob, které pouţil k plnění svých úkolů, i kdyţ je soutěţitel k takovému způsobu jednání nevede.97 Jiná situace můţe nastat, pokud zlehčující subjekt zlehčuje jiného soutěţitele sice ve svůj prospěch, ale mezi těmito soutěţiteli přesto není konkurenční vztah. P. Hajn pro vysvětlení vkusně uvedl příklad98, kdy výrobce cestovních opěrek hlavy nabízí svůj produkt a přitom zdůrazňuje, jak únavná bývá noc strávená v autobuse a jak nepříjemná je taková cesta na zahraniční dovolenou. Byť přepravní výkon či zahraniční pobyt na straně jedné a cestovní polštářek na straně druhé nelze povaţovat za statky konkurenční, nýbrţ komplementární, a záměrem této reklamy zcela jistě není omezení jízd autobusem do zahraničí, můţe k takovému důsledku dojít. Je sporné, zda takové případy bude moţno kvalifikovat jako
96
HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 202. HAJN, P. Zlehčování soutěţitele. Právo a podnikání. 1993, č. 10, s. 2. 98 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 205. 97
39
jednání soutěţitele ve smyslu § 50 ObchZ, v kaţdém případě však takové neţádoucí jednání bude nutno podřadit pod generální klauzuli nekalé soutěţe. Přestoţe zákon uvádí jako objekt zlehčování poměry, výrobky či výkony „jiného soutěţitele“, nemusí být tento soutěţitel výslovně označen, postačí, aby byl snadno identifikovatelný.99 Snadno identifikovatelný tak nepochybně soutěţitel bude, kdyţ si významná část spotřebitelské veřejnosti spojí určitou reklamu s konkrétním soutěţitelem. Takovým případem můţe být dozajista situace, kdy na trhu působí pouze dva soutěţitelé, z nichţ jeden uveřejní reklamu, ve které například poukáţe na nedostatky ostatních soutěţitelů ve svém oboru. Stejným případem by však bylo zlehčování například všech zlatníků v určitém městě, ale taktéţ zlehčováním určitého druhu zboţí, pokud můţe být na základě tohoto zboţí soutěţitel snadno identifikován. Dle mého názoru bude takový případ reprezentovat například reklama Plzeňského prazdroje šířené zejména v Německu, která uvádí slogan „Ohne Lemon. Ohne Cranberry. Ohne Bullshit.“ (Bez citronu. Bez brusinek. Bez nesmyslů.).100 Takto mohou být zcela zjevně identifikováni soutěţitelé, kteří produkují či prodávají ochucená piva a kterým můţe být způsobena újma. Jinou otázkou však bude, zda je taková reklama vůbec v rozporu s dobrými mravy soutěţe. Tato otázka by však byla předmětem aţ případného posouzení soudem. 3.3.1. Zlehčování údaji nepravdivými Jak jiţ bylo nastíněno v úvodu této podkapitoly, ke zlehčování můţe docházet uvedením resp. rozšiřováním jednak údajů nepravdivých, a jednak údajů pravdivých. Zákonná úprava obsaţená v § 50 ObchZ pro obě tyto formy zlehčování vyţaduje mírně odlišné podmínky. Pro zlehčování nepravdivými údaji odst. 1 vyţaduje uvedení nebo rozšiřování těchto údajů (postačí pouhé jednorázové uvedení ), zatímco u zlehčování pravdivými údaji podle odst. 2 se vyţaduje uvedení a (zároveň) rozšiřování. Pokud se však bude jednat o reklamu, vyskytující se ať uţ na billboardu nebo obsaţenou v televizním šotu, dochází nepochybně nejen k uvedení, ale také nezbytně k šíření určitých reklamních údajů. Na základě tohoto pak můţeme dospět k závěru, ţe kaţdou (šířenou) reklamu obsahující údaje způsobilé vyvolat zlehčující účinky, bychom mohli označit za zlehčování podle § 50 ObchZ, a to bez ohledu na to, zda jsou tyto údaje pravdivé či nikoliv. Zlehčování nepravdivými údaji má velmi blízko ke klamavé reklamě podle § 45 ObchZ, neboť v obou případech dochází k šíření údajů neodpovídajících skutečnosti s určitými důsledky pro 99
HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 206. Příloha č. 3.
100
40
soutěţní postavení dotčených subjektů. Zatímco u klamavé reklamy soutěţitel vyuţívá nepravdivé údaje k přehnané neodůvodněné sebechvále (nejedná-li se o obvyklé reklamní přehánění), u zlehčování je jiný soutěţitel haněn.101 Z uvedeného vyplývá, ţe hranice mezi těmito počínáními bude velmi tenká a mnohdy nezřetelná. Rozdíl spočívá zejména v tom, ţe u klamavé reklamy se navíc kromě způsobilosti přivodit újmu vyţaduje také způsobilost zjednat prospěch. V praxi se v obou případech bude zpravidla jednat o záměrné jednání (záměr uvést klamavé údaje a zjednat tím prospěch, resp. záměr zlehčit jiného soutěţitele), přestoţe zákon ani pro klamavou reklamu ani pro zlehčování úmysl v ţádné z jeho forem nevyţaduje.
Otázkou je, co rozumět nepravdivým údajem. Tento není v § 50 odst. 1 ObchZ nijak vymezen. Nenajdeme zde ani takový odkaz na jiné ustanovení zákona, jaký můţeme nalézt v § 46 odst. 1 in fine, kde se odkazuje na § 45 odst. 3. Nicméně i pro zlehčující údaj bude zjevně mutatis mutandis platit úprava obsaţená v posledně zmíněném ustanovení, totiţ ţe zlehčujícím nepravdivým údajem bude i údaj sám o sobě pravdivý, jestliţe vzhledem k okolnostem a souvislostem, za nichţ byl učiněn, můţe mít zlehčující účinky. Ostatně ke zlehčování se typicky pouţívají částečné pravdy, údaje vytrţené ze souvislosti a tomu podobné demagogické techniky. Ovšem jak jiţ bylo naznačeno výše, vznikne-li v konkrétním případě pochybnost, zda se jedná o údaj pravdivý či nikoliv, nebude nutně zapotřebí toto prokazovat. Postačí, kdyţ budou splněny podmínky kladené odst. 2 § 50 a tento údaj bude způsobilý vyvolat zlehčující účinky.102 V souvislosti s porovnáním zlehčování a klamavé reklamy je třeba se rovněţ postavit k otázce, zda i v souvislosti se zlehčováním přichází v úvahu obvyklé reklamní přehánění a nadsázka. Skutečně si lze představit reklamu operujícími s nepravdivými údaji, které mohou zlehčit jiného soutěţitele. Půjde však o tvrzení takového charakteru, ţe nebude moci být bráno váţeně těmi, jimţ je adresováno a nebude proto nebezpečné pro zdánlivě zlehčovaného soutěţitele. V těchto situacích tak nedojde k naplnění znaku „způsobilost přivodit újmu jinému soutěţiteli“. Nadsázka a vtip totiţ určitým způsobem „neutralizuje“ zlehčující povahu údajů.103 Ty to případy jsou reprezentovány zpravidla přeháněním o vlastních výkonech. Ovšem ani nadsázka nesmí překračovat určité hranice; rozhodně by neměla být zaměřena na výkony soutěţitele jiného, a tyto (byť nadneseně) zlehčovat. V tomto smyslu se vyjádřil i Vrchní soud v Praze, který konstatoval, ţe „I když k reklamě patří i nadsázka, přehánění o svých vlastních výkonech v rozumné míře, je zásadně v rozporu s dobrými mravy soutěže, aby soutěžitel zdůraznil vlastnosti svých výkonů v reklamě tím, že zároveň sníží (nerozhodné zda 101
HAJN, P. Ještě k zlehčování soutěţitele (dílčí skutkové podstaty). Právo a podnikání. 1993, č. 12, s. 10. Tamtéţ. 103 HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. s. 103. 102
41
pravdivě či nikoli) hodnotu výkonů druhého soutěžitele, čili aby svou reklamu založil na zlehčení druhého soutěžitele.“ 104 3.3.2. Zlehčování údaji pravdivými Za zlehčování není povaţováno jen uvádění údajů, které prezentují jiného soutěţitele v horším světle, neţ tomu ve skutečnosti je. Ke zlehčování můţe dojít i přesným hodnocením jiného soutěţitele odpovídajícím skutečnosti. Podle § 50 odst. 2 ObchZ je totiţ zlehčováním uvedení a (zároveň) rozšiřování i pravdivých údajů o poměrech, výrobcích či výkonech jiného soutěţitele, jestliţe jsou způsobilé tomuto soutěţiteli přivodit újmu. Tato úprava vychází zejména z myšlenky, ţe soutěţitel by neměl posuzovat soutěţitele jiného, s čímţ se ztotoţnil i Vrchní soud v Praze, který uvedl, ţe „Je v zásadě nepřípustné, aby to byl soutěžitel, kdo hodnotí úspěšnost či neúspěšnost výkonů druhého soutěžitele.“ 105 Přestoţe si nelze představit rozšiřování údajů bez jejich předchozího uvedení, jejich jednorázové uvedení bez dalšího šíření je představitelné velmi dobře. Pro pravdivé údaje však platí, ţe pouhé jejich uvedení pro naplnění skutkové podstaty zlehčování nepostačí, na rozdíl od údajů nepravdivých.106 Pro zlehčování prostřednictvím pravdivých údajů má velký význam institut tzv. oprávněné obrany upravený v § 50 odst. 2 in fine. Jedná se o výjimku aplikovatelnou pouze na případy zlehčování pravdivými údaji, kdy soutěţitel byl k takovému jednání donucen okolnostmi, coţ výslovně konstatoval i Nejvyšší soud ČR.107 Velmi názorně takové jednání demonstruje P. Hajn108 na příkladu, kdy tukový průmysl v historii propagoval své výrobky pod heslem: „SANA, RODNÁ SESTRA MÁSLA“, načeţ mu mlékárenský průmysl oponoval sloganem: „MÁSLO NEMÁ BRATRA ANI SESTRU.“ V prvním sloganu nepochybně spatřujeme jisté rysy nekalosti (jedná se o srovnávací parazitní reklamu). I druhé heslo by samo o sobě mohlo být povaţováno za projev parazitní soutěţe, neboť schematicky kopírovalo heslo první. Zde se však jednalo o vynucené opatření, kde je jiţ tímto faktem utlumen prvek nekalosti. V takových a jim podobných případě se nebude jednat o nekalou soutěţ vůbec, a to mj. i proto, ţe zde nebude zpravidla splněna podmínka rozporu s dobrými mravy soutěţe. Určitá obranná reakce tedy nemusí být oprávněná jen z toho důvodu, ţe to
104
Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. R 3 Cmo 91/97 (ASPI). Tamtéţ. 106 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 210 - 211. 107 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 15. 6. 2005, sp. zn. 32 Odo 1318/2004, právní věta: „Nebyla-li šířená tvrzení pravdivá, nemůže žalované svědčit oprávněná obrana ve smyslu ustanovení § 50 odst. 2 věty druhé obch. zák., protože o ní lze uvažovat pouze v případě uvádění či rozšiřování pravdivých údajů o poměrech, výrobcích nebo výkonech jiného soutěžitele.“ 108 HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. s. 252. 105
42
uvádí zákon v konkrétní skutkové podstatě nekalé soutěţe, ale téţ tehdy, kdy soud dospěje k závěru, ţe takové „obranné“ jednání není v rozporu s dobrými mravy soutěţe. Příkladů zlehčující reklamy můţeme v praxi nalézt celou řadu. Přestoţe zákon pro naplnění podmínek zlehčování nevyţaduje zavinění, v mnohých případech jsou soutěţitelé vedeni právě snahou o získání výhody v soutěţi na úkor jiných soutěţitelů. V jiných případech se jedná o dlouhodobý spor o prvenství mezi soutěţiteli. Takový spor na světové úrovni představuje např. jiţ dlouhotrvající rivalita mezi dvěma výrobci nealkoholických nápojů, a sice mezi výrobcem Pepsi a výrobcem Coca-Coly. Po zhlédnutí několika reklam obou soutěţitelů je tato rivalita patrná a v mnoha případech je kromě „kvalit“ jednoho ze soutěţitelů poukazováno rovněţ na „nedostatky“ druhého ze soutěţitelů, čímţ zjevně dochází ke zlehčování jejich výrobků. Takovým příkladem (ovšem jistě ne jediným) je např. ve světě zakázaná televizní reklama, ve které malý chlapec přijde k nápojovému automatu, postupně si objedná dvě plechovky Coca-Coly a poloţí je zem. Poté na tyto plechovky vyleze a zmáčkne tlačítko pro Pepsi, na které předtím nedosáhl. Po získání své vytouţené Pepsi nechává obě plechovky Coca-Coly na zemi a odchází.109 Kromě toho, ţe je zde jiný soutěţitel výslovně identifikován uvedením jeho loga, tato reklama zcela zjevně výrobky tohoto soutěţitele zlehčuje. Běţný spotřebitel by tak mohl nabýt dojmu, ţe Coca-Cola je dobrá maximálně k tomu, aby se na ni „šláplo“, coţ by mohlo způsobit „útěk“ ke konkurenci. Dle mého názoru tato reklama taktéţ obsahuje jistý prvek klamavosti a mohla by být také nepřípustnou srovnávací reklamou, neboť nesrovnává objektivně ţádný ověřitelný, charakteristický, důleţitý znak a nenaplňuje podmínku dle § 50a odst. 2 písm. c) ObchZ (viz níţe). Na druhou stranu se lze pozastavit, u toho, zda je taková reklama vůbec způsobilá přivodit tomuto soutěţiteli újmu. Jedná se totiţ o výrobek světově proslulý, se kterým běţný spotřebitel měl jistě tu čest a taková nadsázka ho od koupě zřejmě neodradí (i s poukazem na to, ţe jak Pepsi, tak Coca-Cola má miliony příznivců). Myslím si proto, ţe otázka nekalosti této zlehčující reklamy nebude mít jednoznačnou odpověď. Na tomto příkladu můţeme také vidět, ţe určité jednání můţe spadat pod vícero skutkových podstat nekalé soutěţe. Dalším příkladem zlehčování mezi těmito rivaly by mohl být reklamní slogan rovněţ výrobce Pepsi z roku 1961, který zní „now it´s Pepsi - for those who think young“ (nyní je to Pepsi - pro ty, kdoţ myslí mladě).110 Zde není jiný soutěţitel sice výslovně identifikován, ale dle mého názoru by (vzhledem k rivalitě uvedených značek) mohl běţný konzument snadno dospět k závěru, ţe 109 110
Příloha č. 4. Příloha č. 5.
43
kdo bude pít Coca-Colu, mladě nemyslí a není „in“. I zde by tak mohly být naplněny podmínky zlehčování, tedy uvedení resp. šíření údajů o výrobcích jiného soutěţitele, které jsou způsobilé přivodit mu újmu. Podobných příkladů lze nalézt spousty, a to i přes neustálou tendenci neţádoucí reklamě předcházet a její výskyt v ekonomickém soutěţení omezovat. Hranice mezi reklamou přípustnou, která pouţívá vtip a nadsázku, a reklamou nepřípustnou je však v mnohých případech velmi nezřetelná. Ani v české nekalosoutěţní judikatuře není zlehčování ničím neobvyklým. Jako příklad můţe poslouţit spor111, ve kterém ţalovaná projekční kancelář zaslala svým potenciálním zákazníkům (a mj. téţ stávajícím zákazníkům ţalobce) dopis na nabídku sluţeb, ve kterém s poukazem na postavení projektantské profese ţalobce téţ oznámila zaloţení vlastní projekční kanceláře, která by plně splňovala poţadavky a hájila zájmy těchto zákazníků. Vrchní soud v Praze označil jednání ţalované společnosti za zlehčování podle § 50 ObchZ, přičemţ konstatoval, ţe „Je v rozporu s dobrými mravy soutěže a jednáním nekalé soutěže podle § 50 ObchZ (zlehčováním), pokud dopis s nabídkou služeb (náborový leták) jakkoli naznačuje, že u druhého soutěžitele se určitému druhu služeb nevěnuje patřičná pozornost, protože jsou považovány za málo důležité či okrajové, a proto je pro adresáty dopisu výhodnější obrátit se na podepsaný subjekt než na označeného konkurujícího soutěžitele.“
3.4.
Srovnávací reklama Srovnávání určitých výkonů či výsledků lidské činnosti patří k samé podstatě
jakéhokoliv soutěţení. Také úspěch v hospodářské soutěţi je poměřován určitými dosaţenými veličinami, přičemţ dochází ke srovnání s obdobnými veličinami, kterých dosáhli konkurenti. Pokud takové srovnání má být nástrojem výkonové soutěţe, musí operovat s co nejobjektivnějšími údaji o jiţ dosaţených výsledcích.112 Teorie113 podle vztahu ke konkurenčním výrobkům či výrobcům rozeznává srovnávací reklamu: kritizující - soutěţitel poukazuje na výhodnější parametry vlastních výrobků a sluţeb a porovnává je s horšími parametry výrobků a sluţeb konkurenta, opěrnou - soutěţitel nově přicházející na trh se prosazuje oproti tradičním, jiţ zavedeným soutěţitelům, jejich výrobkům a sluţbám tak, ţe své výrobky či sluţby porovnává s výrobky či sluţbami tradičními, které slouţí jako "referenční vzorek"; v této reklamě 111
Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 156/95 (ASPI). VEČERKOVÁ, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěţi. Právní fórum. 2004, č. 3, s. 104. 113 HAJN, P. in ELIÁŠ. K., BEJČEK, J., HAJN, P., JEŢEK, J. a kol. Kurs obchodního práva: obecná část soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 361 - 362. 112
44
nejde primárně ani tak o srovnání, spíše o postavení vlastního výrobku do lichotivého kontextu s renomovaným výrobkem a o přiţivení se na jeho pověsti (jde o parazitní variantu srovnávací reklamy), osobní - soutěţitel zdůrazňuje některé vlastnosti a charakteristiky jiného soutěţitele (např. získanou kvalifikaci soutěţitele, rasu, náboţenství, morální vlastnosti) nebo jeho podniku (např. podnikové tradice) a srovnává se s nimi.114 Obecně lze říci, ţe ne kaţdá reklama, která srovnává (ať uţ výrobce nebo jejich výrobky), je nekalosoutěţní a zakázaná. Jistě se bude jednat o situace, kdy jednání nebude vykazovat některý ze znaků generální klauzule. K tomu můţe dojít, obdobně jakou u klamavé či zlehčující reklamy, v případech obvyklého reklamního přehánění a superlativní reklamy (viz výše). Tato reklama totiţ zpravidla nebude v rozporu s dobrými mravy soutěţe nebo nebude způsobilá přivodit újmu, pokud taková tvrzení průměrný spotřebitel nebude brát váţně a nadsázku pozná. Rovněţ některé typy reklamy, přestoţe v nich dochází k určitému srovnávání (i kdyţ se nejedná o nadsázku), nelze povaţovat za nekalou srovnávací reklamu. V této reklamě nedochází ke srovnávání s jinými soutěţiteli či s jejich výrobky nebo sluţbami. Jedná se o: reklamu s abstraktním srovnáním - např. soutěţitel srovnává svůj výrobek s tzv. „běţným prostředkem“ (nejčastěji prací a mycí prostředky), reklamu s vnitřním srovnáním - pouţívají ji známí a na trhu zavedení soutěţitelé, kteří srovnávají jen své nové výrobky se svými staršími, zdůrazňujíce jimi dosaţený pokrok, reklamu se systémovým srovnáním - soutěţitel nabízí nové, technicky pokročilejší výrobky spotřebiteli a srovnává je obecně s tradičními výrobky (např. výhody „klasických“ krytin oproti betonovým krytinám). Hlavním znakem systémových srovnání je komparace nikoliv s konkrétním výrobkem či soutěţitelem, nýbrţ srovnání druhů výrobků či různých způsobů výroby nebo pracovních postupů.115 3.4.1. Právní úprava srovnávací reklamy ObchZ do r. 2000 úpravu srovnávací reklamy neobsahoval. Skutková podstata srovnávací reklamy se v ObchZ vyskytuje aţ od 1.1.2001 v § 50a. Při absenci této skutkové podstaty se jednotlivé případy posuzovaly podle jiných skutkových podstat nekalé soutěţe, zejména podle klamavé reklamy, zlehčování apod., nebo pouze podle obecné generální
114
VEČERKOVÁ, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěţi. Právní fórum. 2004, č. 3, s. 104. 115 Tamtéţ.
45
klauzule.116 To mj. vyplývá například z dvou následujících rozhodnutí Vrchního soudu v Praze. V prvním z nich soud konstatuje, ţe „není obecně v souladu s dobrými mravy soutěže, aby soutěžitel srovnával ve své nabídce vlastní podmínky poskytnutí služby či vlastnosti svého výrobku s podmínkami, které nabízí další konkrétní soutěžitel, resp. s vlastnostmi výrobku konkurenta, ke zdůraznění výhodnosti své nabídky.“ 117 Ve druhém z nich pak soud uvádí, ţe „Nic nebrání soutěžiteli, aby ve své reklamě představil svůj produkt v co nejlepším světle, bude však obvykle porušením dobrých mravů soutěže využít k tomu srovnání s produktem konkrétního konkurujícího subjektu, a navíc jen v jednom či několika znacích (zde v ceně). Je přitom až na výjimky nerozhodné, zda údaje o nabídce druhého soutěžitele jsou či nejsou pravdivé (viz § 45 odst. 3 a § 50 odst. 2 obch. zák.). Pro zachování dobrých mravů soutěže je třeba, aby soutěžitelé ponechali plně volbu mezi nabídkami soutěžitelů na veřejnosti, potencionálních zájemcích o nabízené služby a případné srovnání přenechali jim, event. k tomu oprávněným třetím osobám.“
118
Je zcela zřejmé, ţe Vrchní soud se zde
ztotoţňuje s názorem prvorepublikového Nejvyššího soudu ČR, který ve svém rozhodnutí119 vyjádřil, ţe „Nelze zakázati vůbec jakéhokoliv srovnání výrobků a zařízení soutěžitelových podniků, ježto jest možno, že za určitých okolností může dojít ke srovnání, jež by podle poměrů nebylo v rozporu s předpisy zákona proti nekalé soutěži. Příčí se však dobrým mravům soutěže, obírá-li se někdo bez zvláštního popudu a nejsa k tomu nucen zvláštními okolnostmi případu poměry jiného podnikatele tak, že zasahuje rušivě do jeho zájmů a pokračuje-li v takovém jednání, i když byl na závadnost jeho upozorněn.“ Takovému pojetí částečně odpovídá i dnešní úprava srovnávací reklamy obsaţená v § 50a ObchZ, která srovnávací reklamu zásadně připouští, ovšem jen za splnění určitých podmínek. Právní úpravu srovnávací reklamy přinesla do ObchZ novela č. 370/2000 Sb., která představuje harmonizaci právního řádu ČR v oblasti reklamy podle předpisů ES. Původní úpravu srovnávací reklamy na úrovni společenství představovala směrnice 97/55/ES120, v současnosti je však stěţejní úprava srovnávací reklamy (stejně jako reklamy klamavé) reprezentována „kodifikační“ směrnicí 2006/114/ES. Jak vyplývá přímo z její preambule, srovnávací reklama, pokud srovnává základní, důleţité, ověřitelné a charakteristické rysy a 116
VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 270. Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. R 3 Cmo 516/1995 in Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 271. 118 Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. R 3 Cmo 820/1995 in Večerková, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 271. 119 Rozhodnutí nejvyššího soudu ČR, Váţný č. 16579 in Štenglová, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol.: Obchodní zákoník, Komentář, 10., podstatně rozšířené vydání, C. H. Beck, Praha, 2005, str. 155. 120 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/55/ES ze dne 6. října 1997, kterou se mění směrnice 84/450/EHS o klamavé reklamě tak, aby zahrnovala srovnávací reklamu. 117
46
není klamavá, můţe být oprávněným prostředkem k informování spotřebitele v jeho zájmu. Bylo proto ţádoucí vytvořit obecnou definici srovnávací reklamy zahrnující všechny její formy, a rovněţ stanovit podmínky dovolené srovnávací reklamy, aby se určilo, jaká jednání v oblasti srovnávací reklamy mohou narušit soutěţ, způsobit újmu soutěţitelům a negativně ovlivnit spotřebitelovu volbu. Tyto podmínky dovolené reklamy by měly zahrnovat kritéria objektivního srovnání znaků zboţí a sluţeb. Právě na těchto základech stojí i úprava obsaţená v § 50a ObchZ. Podle odst. 1 § 50a ObchZ je srovnávací reklamou „jakákoliv reklama, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem.“ Jak vyplývá přímo z textu, tato definice se týká „jakékoliv reklamy“, tedy jak reklamy přípustné, tak nepřípustné. Na rozdíl od definice srovnávací reklamy podle směrnice 2006/114/ES obsahuje definice v § 50a ObchZ navíc slovo „jiný“ (viz spojení „…nabízené jiným soutěžitelem.“). Toto si lze vysvětlit tak, ţe do české definice srovnávací reklamy nemělo být zahrnuto tzv. vnitřní srovnávání (kdy soutěţitel např. srovnává své výrobky s vlastními staršími výrobky). Pouze taková reklama, která identifikuje jiného soutěţitele, jeho zboţí či sluţby, tak můţe být reklamou srovnávací ve smyslu § 50a.121 Rozhodujícím znakem srovnávací reklamy je tedy „identifikace jiného soutěţitele, resp. jeho zboţí či sluţeb“. Jelikoţ se jedná o ustanovení objektivní, pro naplnění tohoto znaku postačí i neúmyslná či nevědomá identifikace jiného soutěţitele, jeho výrobků nebo sluţeb. Zákonný text počítá jak s identifikací přímou, tak s identifikací nepřímou. Jiný soutěţitel tak nemusí být identifikován pouze výslovně, např. obchodní firmou. Postačí uvedení prakticky jakéhokoliv jiného údaje, který si člověk můţe spojit s konkrétním soutěţitelem. K této nepřímé identifikaci můţe dojít také na základě jakéhokoliv vjemu - zrakový, sluchový, čichový, chuťový, hmatový (např. vyuţití barevného provedení výrobku jiného soutěţitele, reklamní znělky či jeho známého sloganu, pouţití chuti výrobku jiného soutěţitele při reklamních ochutnávkách apod.).122 V souvislosti s definicí srovnávací reklamy stojí za zmínku téţ to, ţe srovnávací reklama nemusí vůbec nikoho a nic srovnávat, coţ vyplývá přímo z dikce § 50a odst. 1 ObchZ (jedná se o doslovné převzetí definice přímo ze směrnice 97/55/ES o srovnávací reklamě). Tím se tato úprava odchyluje od obecného chápání komparativní reklamy.123
121
VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 277 278. 122 Tamtéţ. 123 Tamtéţ. s. 280.
47
3.4.2. Přípustná srovnávací reklama Z celé koncepce úpravy srovnávací reklamy v ObchZ vyplývá, ţe ne kaţdá srovnávací reklama je zakázaná. Odst. 2 § 50a stanovuje osm podmínek, za nichţ je srovnávací reklama přípustná (ovšem pokud nenaplní znaky generální klauzule), přičemţ naplněny musejí být všechny tyto podmínky kumulativně, coţ je vyjádřeno spojkou „a“. V případě, ţe nebude splněna byť jen jediná z podmínek, bude se jednat o srovnávací reklamu nepřípustnou. Přípustnost srovnávací reklamy však nelze posuzovat pouze ve vztahu k tomuto ustanovení. Výčet v § 50a odst. 2 ObchZ neposkytuje vyčerpávající odpověď otázku, zda je srovnávací reklama přípustná či nikoliv. Je nutné tuto přípustnost posuzovat ve vztahu k celému právnímu řádu. Lze si představit situaci, kdy určitá reklama bude sice splňovat všechny podmínky přípustnosti podle § 50a odst. 2, Přesto však bude v rozporu s ustanovení jiného veřejnoprávního předpisu. V takovém případě se tak můţe jednat o srovnávací reklamu přípustnou podle § 50a odst. 2, a přesto nekalou podle generální klauzule obsaţené v § 44 odst. 1 ObchZ. Totéţ platí i naopak – podle § 50a se sice můţe jednat o reklamu nepřípustnou, pokud však nebudou naplněny všechny podmínky generální klauzule, bude se jednat o reklamu neodporující nekalosoutěţní úpravě.124 Přípustná srovnávací reklama tedy podle § 50a odst. 2 ObchZ: a) nesmí být klamavá nebo užívat klamavé obchodní praktiky. Zákaz klamavé srovnávací reklamy má svoji důleţitost, neboť klamavé reklama je zakázána obecně a srovnávací reklama není z tohoto zákazu nijak vyjmuta. „Klamavost“ takové reklamy přitom musí být vykládána ve smyslu ust. § 45 ObchZ (viz výše). Cílem této úpravy je zejména ochrana spotřebitele, neboť není-li srovnávací reklama klamavá, znamená to, ţe přináší spotřebiteli informaci o skutečném rozdílu ve vlastnostech určitého plnění.125 b) musí srovnávat jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu. Dalo by se říci, ţe tato podmínka je pouze určitou konkretizací písmene a). Pokud by totiţ bylo srovnáváno zboţí uspokojující různé potřeby a určené k různým účelům, mohli bychom velmi dobře předpokládat, ţe taková reklama bude působit klamavě, neboť bude způsobilá vyvolat skutečnosti neodpovídající dojem o přednostech tohoto zboţí. Jinými slovy, srovnávání by mělo být především objektivní a jedním
124
HAJN, P. in ELIÁŠ. K., BEJČEK, J., HAJN, P., JEŢEK, J. a kol. Kurs obchodního práva: obecná část soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 365. 125 PELIKÁNOVÁ, I.: Komentář k § 50a ObZ (ASPI).
48
z kritérií této objektivnosti je, ţe jsou srovnávány výrobky nebo sluţby, které slouţí ke stejnému účelu.126 Z dikce úpravy tedy vyplývá, ţe srovnávat lze zboţí stejného druhu (např. auto s autem) nebo i zboţí různého druhu (maso s čokoládou, auto s jízdním kolem), pokud bude uspokojovat stejné potřeby (potřeba jíst, pít, vlastnit atd.) nebo bude určeno ke stejnému účelu (někam se dopravit). Totéţ bude samozřejmě platit i o sluţbách. Pojmy „stejná spotřeba“ a „stejný účel“ však připouštějí rozličnou interpretaci – lze vést např. spor o to, zda seriózní a bulvární plátek spokojují stejnou či různou potřebu, nebo zda různé druhy lihovin slouţí ke stejnému či různému účelu (např. jako aperitiv nebo aţ po jídle).127 Proto je nutné k jejich interpretaci přistupovat v jednotlivých případech individuálně. c) musí objektivně srovnávat jeden nebo více základních znaků daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně důleţité, ověřitelné a charakteristické, mezi nimiţ můţe být i cena. I zde je konkretizován poţadavek objektivnosti a výstiţnosti srovnávací reklamy. Tentokrát se tak děje poţadavkem výběru srovnávaných znaků nebo vlastností.128 V tomto novém znění (od 12. 2. 2008) jsou specifikovány jako základní pouze ty znaky, které jsou pro dané výrobky nebo sluţby podstatné, ověřitelné a reprezentativní. To má význam především z hlediska podřazenosti daného jednání pod skutkovou podstatu srovnávací reklamy při dokazování v případném sporu. Těchto znaků můţe být více, ale postačí i jeden, jestliţe splňuje zmíněný postulát objektivity a srovnatelnosti. Dikce zákona rovněţ připouští, aby srovnatelným znakem byla i cena.129 d) nesmí vést k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehoţ výrobky nebo sluţby reklama podporuje, a soutěţitelem nebo mezi jejich podniky, zboţím nebo sluţbami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými. Písm. d) navazuje na obecnou úpravu vyvolání nebezpečí záměny v § 47 ObchZ. Určité pochybnosti je moţno mít o formulaci „která se pro jednoho nebo druhého stala příznačnými“. Stejnou formulaci obsahuje i následující písm. e) a g), neobsahuje je však ani směrnice 97/55/EHS o srovnávací reklamě, ani směrnice 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě. Pokud by tato formulace měla být chápána jako omezení, jeţ vyčleňuje z označení uţívaných soutěţitelem jenom ta, která se 126
PELIKÁNOVÁ, I.: Komentář k § 50a ObZ (ASPI). HAJN, P. in ELIÁŠ. K., BEJČEK, J., HAJN, P., JEŢEK, J. a kol. Kurs obchodního práva: obecná část soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. s. 366. 128 PELIKÁNOVÁ, I.: Komentář k § 50a ObZ (ASPI). 129 MUNKOVÁ, J., MACEK, J. in ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 13. vydání. Praha: C. H. Beck. 2010. s. 172. 127
49
pro něj stala příznačnými (tedy ta, která jsou hlouběji zakotvena ve vědomí spotřebitelů), museli bychom dospět k závěru o drobném nesouladu s komunitárními směrnicemi. Rozhodující musí být, zda určité označení soutěţitel uţívá. Přestoţe lze namítnout, ţe § 47 tuto omezující formulaci uţívá, je nutné si uvědomit také to, ţe konkrétní označení musí nejprve být uţíváno dokonce po delší dobu, aby se stalo příznačným. Jiţ v této etapě je však třeba jeho uţívání poskytnout ochranu proti zneuţívajícím jednání. Není-li to moţné podle § 47 s ohledem na jeho omezení, bude zpravidla moţný postup podle generální klauzule nekalé soutěţe.130 e) nesmí zlehčovat nepravdivými údaji podnik, zboţí nebo sluţby soutěţitele ani jeho ochranné známky, firmu či jiná zvláštní označení, která se stala pro něj příznačnými, ani jeho činnost, poměry či jiné okolnosti, jeţ se jej týkají. Tato podmínka doznala určité úpravy tzv. technickou novelou č. 501/2001 Sb., kdy došlo k doplnění, ţe srovnávací reklama nesmí zlehčovat údaji „nepravdivými“. Před touto novelou nebylo stanoveno, jakými údaji se nesmí zlehčovat, coţ ostatně odpovídalo i směrnici 97/55/EHS o srovnávací reklamě a směrnici 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě. Nová úprava tak oproti úpravě komunitární představuje značné zúţení dopadu tohoto ustanovení. Jiţ v souvislosti s písm. d) bylo naznačeno, ţe také dovětek o příznačnosti by bylo vhodnější odstranit, neboť by mohl být chápán jako zúţení úpravy, které neodpovídá komunitárním směrnicím.131 Rovněţ bylo v tomto ustanovení nevhodně pouţito slovo „zlehčování“ (tedy ve smyslu § 50 ObchZ), které přesně neodpovídá uvedeným směrnicím. Nadto dle § 50 odst. 2 ObchZ je nekalosoutěţním zlehčováním i „uvedení a rozšiřování pravdivých údajů …, pokud jsou způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu.“ V konečném důsledku tak i korektní srovnávací reklama (která splňuje všechny podmínky stanovené v § 50a odst. 2 ObchZ, a to i kdyţ zlehčuje pravdivými údaji) můţe být nekalosoutěţní zlehčující reklamou podle § 50 odst. 2. Při transpozici příslušné směrnice do českého právního řádu měl být důkladněji brán v úvahu vztah původní úpravy § 50 odst. 2 a úpravy srovnávací reklamy dle § 50a.132 f) u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, se musí vztahovat vždy jenom na výrobky se stejným označením původu. U této podmínky můţeme spatřit určitou podobnost s podmínkou uvedenou v písm. b), neboť označení původu je zapisováno vţdy ve vztahu ke stejnorodým produktům a vlastnosti
130
PELIKÁNOVÁ, I.: Komentář k § 50a ObZ (ASPI). Tamtéţ. 132 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 297. 131
50
těchto produktů musí být v podstatné míře determinovány podmínkami zeměpisné oblasti původu. Pokud by srovnávací reklama srovnávala s výrobky, jeţ nemohou být takto označovány, znamenalo by to, ţe jejich vlastnosti nesplňují podmínky pro tuto ochranu a jsou z tohoto hlediska výrobky jinými, nesrovnatelnými.133 V praxi to znamená, ţe reklama můţe srovnávat jen např. pravý uherský salám s pravým uherským salámem, burgundské víno s burgundským vínem apod. g) nesmí vést k nepoctivému těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěţitele, jeho firmou či jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo z dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboţí. Tato podmínka se váţe k parazitnímu jednání podle § 48 ObchZ. Dle P. Hajna134 se do jisté míry jedná o duplicitní úpravu, která je však částečně rozšiřující ve vztahu k obecnějšímu § 48. Zatímco v § 48 se zakazuje „využívat pověsti jiného soutěžitele s cílem získat prospěch“, v § 50a odst. 2 písm. g) se zakazuje „nepoctivé těžení z dobré pověsti“. Na základě slovního výkladu se tak dá dospět k závěru, ţe z cizí pověsti je dovoleno těţit poctivě a při reklamním srovnávání je dovoleno těţit z cizí špatné pověsti. Nepoctivost těţení z cizí pověsti přitom bude ve smyslu tohoto ustanovení spočívat ve snaze „získat pro výsledky vlastního nebo cizího podnikání prospěch, jehoţ by soutěţitel jinak nedosáhl.“ h) nesmí nabízet zboží nebo služby jako napodobení nebo reprodukci zboţí nebo sluţeb označovaných ochrannou známkou nebo obchodním jménem nebo firmou. Toto ustanovení lze chápat jako rozšíření podmínky parazitování v písm. g), neboť dopadá na reklamu nabízející určité zboţí jako napodobeninu zboţí značkového (chráněného zejména ochrannou známkou). Nejde tedy o nabízení zboţí se zastřeným původem a prezentování napodobeniny za originál. Taková reklama nijak nezastírá, ţe se o napodobeninu jedná, nýbrţ srovnává tuto napodobeninu se zboţím značkovým. Pod toto ustanovení by tedy spadaly reklamy, jeţ by poukazovaly na pozitivní vlastnosti zboţí odvozované z jejich podobnosti s jinými výrobky nebo sluţbami.135 Co se týče směrnice 2006/114/ES, která přinesla do úpravy srovnávací reklamy na komunitární úrovni určité změny, tato nová úprava v podstatě zachovává dosavadní podmínky přípustnosti srovnávací reklamy. Protoţe se však česká úprava od komunitární v některých
133
PELIKÁNOVÁ, I.: Komentář k § 50a ObZ (ASPI). HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání. 2001, č. 11, s. 23. 135 PELIKÁNOVÁ, I.: Komentář k § 50a ObZ (ASPI). 134
51
drobných detailech odchyluje, bude v rozhodovací praxi zapotřebí v případě nejasností dát přednost eurokonformnímu výkladu.136 3.4.3. Zvláštní nabídky ve srovnávací reklamě Podle odstavce 3 § 50a ObchZ se srovnávací reklamou rozumí také reklama odkazující na zvlášť výhodnou nabídku oproti jiným soutěţitelům, ačkoliv podnikatel o tom neuvede ţádné bliţší okolnosti. Informovanost spotřebitele, ale i jiných podnikatelů vyţaduje, aby bylo v takové reklamě vţdy přesně uvedeno, kdy zvláštní nabídka začíná působit, a kdy, popřípadě za jakých podmínek skončí, aby bylo jasně patrné, ţe se jedná pouze o přechodnou situaci (např. při výprodejích nebo do vyčerpání zásob, v případě tzv. zaváděcích cen, nebo jde-li o uvedení nových výrobků na trh, zvláštní přídavky, či jiné pozornosti atp.).137 Nedávný příklad srovnávací reklamy u nás, která nesplňuje podmínky přípustnosti dle § 50a odst. 2 ObchZ, reprezentuje např. reklamní kampaň elektrárenského gigantu ČEZ. Tato kampaň směřovala proti konkurenční společnosti E. ON a Praţská energetika (PRE), se kterými ČEZ srovnával cenu svých sluţeb, a přesvědčoval tak zákazníky konkurentů, aby k němu přešli. Je zcela zjevné, ţe reklamní slogany „NEPREPLÁCEJTE ELEKTŘINU. ČEZ JE LEVNĚJŠ!.“ a „NEJSMe ONI. ČEZ JE LEVNĚJŠÍ!“138 výslovně identifikují jiné
soutěţitele, čímţ budou splněny podmínky pro srovnávací reklamu uvedené v § 50a odst. 1 ObchZ. Přestoţe §50a odst. 2 písm. c) povoluje srovnávání v ceně, musí se jednat o srovnávání objektivní. Podmínka objektivnosti však naplněna nebyla, neboť ČEZ v reklamě uvádí jen jeden tarif, který je levnější. Pro domácnosti však bylo vytvořeno šest základních tarifů a v těch byl ČEZ draţší. Tato reklama společnosti ČEZ tak zcela zjevně naplňuje rovněţ znaky klamavosti, neboť by byla jistě způsobilá vyvolat klamnou představu v řadách spotřebitelů, o zjednání prospěchu na úkor jiných soutěţitelů nemluvě. Ani podmínka kladená na srovnávací reklamu v písm. a), tedy ţe nesmí být klamavá, tak zjevně splněna nebyla.139 Jiný případ srovnávací reklamy představuje „reklamní válka“ světových výrobců automobilů BMW a Audi, do které se později připojila také automobilka SUBARU a výrobce luxusních automobilů Bentley. Vše začalo billboardem, na kterém Audi prezentuje své nové 136
MUNKOVÁ, J., MACEK, J. in ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 13. vydání. Praha: C. H. Beck. 2010. s. 195. 137 MUNKOVÁ, J. in ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 10., podstatně rozšířené vydání. Praha: C. H. Beck. 2005. s. 155. 138 Příloha č. 6. 139 Font: První grafický časopis. Srovnávací reklama – ČEZ a další [online]. [cit. 26-02-2011]. Dostupné z: .
52
Audi A4 se sloganem: „Jsi na tahu, BMW.“ Reakcí bylo zveřejnění billboardu prezentujícího BMW M3 s textem „Šach mat.“ a dále BMW pokračovalo s dalším billboardem se sloganem: „Gratulujeme Audi k vítězství v soutěţi Jihoafrické auto roku 2006. Od vítěze soutěţe Světové auto roku 2006.“ Na to Audi reagovalo dalším billboardem s textem: „Gratulujeme BMW k vítězství v soutěţi Světové auto roku 2006. Od šestinásobného vítěze 24 hodinových závodů Le Manse v letech 2000 - 2006.“ Do toho všeho pak vstoupila automobilka SUBARU se svým sloganem: „Dobrá práce Audi a BMW, ţe vyhráli v soutěţi krásy. Od vítěze mezinárodní soutěţe Motor roku 2006.“ Na to uţ přišla jen reklama automobilky Bentley, na které je zobrazen její generální ředitel prezentující gestem se zdviţeným prostředníčkem, co si o konkurentech myslí.140 Je otázkou, zda tyto jednotlivé reklamy vůbec naplňují znaky generální klauzule nekalé soutěţe, zejména pak rozpor s dobrými mravy soutěţe. Poslední z uvedených reklam sice ţádného soutěţitele přímo neidentifikuje, ale vzhledem k návaznosti na předchozí reklamy konkurentů se běţný spotřebitel dovtípí, na koho asi směřuje. Přesto však tato reklama zřejmě bude v rozporu pouze s obecnými dobrými mravy, nikoliv s dobrými mravy soutěţe a dle mého názoru nebude ani způsobilá přivodit újmu jinému soutěţiteli (vzhledem k zjevné nadsázce). To, zda jsou ostatní z uvedených reklam v rozporu s dobrými mravy soutěţe a zda jsou způsobilé přivodit újmu, je podle mě sporné a musel by to případně posoudit aţ soud ve všech souvislostech. Co se však týče podmínek přípustnosti srovnávací reklamy, dle mého názoru by bylo moţné v této sérii reklam spatřovat určité prvky parazitního jednání, coţ by znamenalo nepřípustnost takové srovnávací reklamy z důvodu nesplnění podmínky dle § 50 odst. 2 písm. g) ObchZ.
140
Příloha č. 7.
53
ZÁVĚR Právní úprava nekalé soutěţe podle ObchZ, postihující různé formy nekalých reklamních praktik, představuje relativně fungující nástroj k regulaci neţádoucího jednání nejen v „reklamním průmyslu“. Zákonodárce v § 44 odst. 1 velmi vhodně pouţil generální ustanovení, které umoţňuje zachytit a postihnout i jednání velmi obtíţně předvídatelná. Nelze si totiţ představit, ţe by úprava nekalé soutěţe byla tvořena pouze souhrnem dílčích skutkových podstat bez „zastřešujícího“ obecného ustanovení. Taková úprava by totiţ postrádala nezbytnou flexibilitu a při výskytu nové dosud neupravené nekalé praktiky by musela být rozšířena formou novelizace. Neţádoucí by byla rovněţ velká rozsáhlost takové úpravy, která je v současnosti eliminována právě generální klauzulí. Také skutečnost, ţe velký díl případů nekalé soutěţe představují právě ty, které jsou postihnutelné pouze podle generální klauzule, ukazují nezbytnost tohoto obecného ustanovení. Co se týče formulace samotné generální klauzule obsaţené v § 44 odst. 1 ObchZ, povaţuji tuto za zcela vyhovující pro praktickou aplikaci tohoto ustanovení, a to i s ohledem na novelizaci úpravy nekalé soutěţe zákonem č. 152/2010 Sb. Ta dle mého názoru můţe přinést v praxi jistý posun kupředu spočívající ve vyplnění mezery v právu, kdy úprava nekalé soutěţe před touto novelou nepokrývala stále se mnoţící katalogové podvody podloudných společností. Zda-li tomu tak skutečně bude, závisí na stanovisku, které k této problematice zaujme soudní praxe. Domnívám se, ţe jistým přínosem pro úpravu nekalé soutěţe by bylo alespoň stručně vymezit pojem „spotřebitel“. Novela OZ (zákonem č. 155/2010), která omezila spotřebitele pouze na osoby fyzické, dle mého názoru vnesla do úpravy nekalé soutěţe zmatek, neboť ObchZ tento pojem nevymezuje a do této novelizace bylo moţno za spotřebitele povaţovat jak fyzickou, tak právnickou osobu (na základě pouţití předpisů práva občanského dle § 1 odst. 2 ObchZ). Zákonodárce při zapracování novely OZ zřejmě zcela nedomyslel její dopad zejména na úpravu nekalé soutěţe. Myslím si, ţe pro účely nekalosoutěţní úpravy by bylo nesprávné omezovat spotřebitele jen na osoby fyzické, neboť by se tím zcela zjevně zúţil rozsah samotné generální klauzule, a tím i rozsah uplatnění ustanovení proti nekalé soutěţi. Dále bych se pozastavil u úpravy klamavé reklamy dle § 45 ObchZ, která dle mého nevyuţívá svůj „potenciál“ k maximálně efektivní aplikovatelnosti tohoto ustanovení, neboť představuje příliš úzce zaměřený nástroj k regulaci. V důsledku tohoto úzkého zaměření tak i jednání vykazující jistou klamavost nebude pod toto ustanovení spadat. K větší efektivitě a
54
rovněţ i k přehlednosti úpravy by mohlo přispět nahrazení ustanovení o klamavé reklamě obecnějším pojmem „nekalá reklama“, která by představovala tzv. malou generální klauzuli.141 Toto ustanovení by pak jednoduše „sbíralo“ veškeré případy nekalých reklamních praktik, které by splňovaly základní podmínky nekalé soutěţe a jeţ by pak mohly být po naplnění dalších znaků dále podřazeny pod speciálnější ustanovení jako reklama klamavá, parazitující, zlehčující, srovnávací, skrytá apod. V konečném důsledku by tak pod „nekalou reklamu“ mohlo být podřazeno mnohem více případů neţ pod současnou úpravu reklamy klamavé. Rovněţ definice reklamy uvedená v § 45 by mohla být zpracována důsledněji, neţ jen „šíření údajů o vlastním nebo cizím podniku“. Dle mého názoru by prospělo alespoň poskytnout definici pojmu „údaj“ a po vzoru předválečného zákona proti nekalé soutěţi demonstrativně vymezit, co všechno můţe být za údaj povaţováno. Vzhledem k tomu, ţe za údaj je nutno povaţovat prakticky vše, co můţe být postřehnuto lidskými smysly (například působení na lidský čich, sluch atd.), bylo by téţ na místě i tuto skutečnost v tomto výčtu zohlednit. Také vymezení v odst. 2 § 45 ObchZ, který upřesňuje, jakým způsobem mohou být údaje šířeny, by zaslouţilo konstruktivní změnu alespoň v tom smyslu, aby nebyl vzbuzován dojem, ţe „jinými sdělovacími prostředky“ se rozumí pouze jiné prostředky veřejného sdělování. Formulace by mohla například znít: „Za šíření údajů se považuje jakékoliv sdělení mluveným nebo psaným slovem či jiným prostředkem sdělování, zejména vyobrazením, fotografií, tiskem, rozhlasem, televizí.“ Další oblastí, která by dle mého názoru jistě uvítala změnu, je úprava srovnávací reklamy. Jiţ § 44 odst. 2 představuje poměrně výrazný vnitřní rozpor s úpravou srovnávací reklamy. Toto ustanovení totiţ poskytuje demonstrativní výčet jednání, které jsou povaţována za nekalosoutěţní, přičemţ písm. g) uvádí jako nekalou soutěţ srovnávací reklamu. Srovnávací reklama je však v obecné rovině přípustná, pokud splňuje určité podmínky, přičemţ ustanovení § 50a upravuje právě situaci, kdy je srovnávací reklama přípustná. Rozpor je zde evidentní, kdy § 44 odst. 2 písm. g) označuje srovnávací reklamu za nekalosoutěţní a § 50a upravuje srovnávací reklamu dovolenou. Řešením by byla změna samotného písmene g) v § 44 odst. 2, které by zakazovalo „nekalou“ či „nepřípustnou“ srovnávací reklamu. Taktéţ je očividné, ţe samotná úprava srovnávací reklamy dle § 50a do úpravy nekalé soutěţe příliš nezapadá, neboť všechny ostatní skutkové podstaty vymezují jednání neţádoucí a nekalé, kdeţto § 50a upravuje naopak jednání přípustné. Zde by bylo vhodné celé ustanovení § 50a „převrátit naruby“ tak, aby upravovalo nepřípustnou srovnávací reklamu, a podmínky
141
VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 253.
55
vymezené
v jeho
odst.
2
negovat.142
Nová
úprava by
tak mohla
např.
znít:
„Nekalou/nepřípustnou srovnávací reklamou je každá reklama, která srovnáním výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem a které zároveň splňuje alespoň jednu z následujících podmínek: a) je klamavá…“ atd. Tím by byl dle mého názoru zachován soulad s evropskými směrnicemi a úprava by se stala logičtější a přehlednější. Přestoţe právní úprava nekalé soutěţe, včetně jejího dopadu na reklamu, není bezchybná a vykazuje jisté nedostatky či výkladové potíţe, představuje nezbytný nástroj regulace soutěţního prostředí. Naštěstí alespoň částečnou korekturu těchto nedostatků a odstranění výkladových nejasností zajišťují soudy svým výkladem, a přispívají tak zachování relativně „zdravého“ soutěţního prostředí.
142
VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 316 317.
56
RESUMÉ The development of economic life brings increasing rivalry in competitive relationships. The rivalry of individual competitors translates itself into the effort to become better and more successful, and so outclass the other rivals of economic competition - often at the expense of others. One of the most significant forms of economic rivalship is undoubtedly represented by the advertising. Although there does not exist a global definition of advertising, it can be defined by some features which have usually in common all forms of advertising. Therefore, advertising can be defined as a form of persuading or informing potencial customers with the intent to promote certain goods, services or other activities and with the aim to draw the potencial costomer„s attention to these goods, services or another activities. Competition among individual rivals (whether it is advertising or other form of competition) has to be decent, honest and fair with clear rules. The abidance by these rules should be provided not only by public law and private law, but also by certain ethic standards recognized by the society. My thesis named “Advertising and unfair competition” is divided into three fundamental chapters, whereas the heart of this thesis is mainly focused on advertising prohibited by private law. The essential private enactment regulating prohibited advertising is Commercial code (Act No. 513/1991 Coll., as subsequently amended, hereafter in text as “Commercial code”). In sections 44 et sequentes Commercial code comprises legal regulations of unfair competition which represents one of the most significant instrument of prohibited advertising control. With regard to the fact that “unfair advertising” represents only one form of unfair competition, it is necessary to define and generally specify which actions can be regarded as unfair and therefore forbidden. After defining general conditions of unfair competition, we can devote ourselves to the particular manifestations of unfair competition in advertising. The fundamental conditions for considering certain behavior (including advertising) as unfair competition are defined in the general enactment in section 44 subsecton 1 of the Commercial code. This general eneactment is called “general clause”. The legislator has used this general clause very suitably, because it facilliates to capture, involve and understand even behavior that is very difficult to predict. It is impossible to imagine that the enactment of unfair competition would be formed only by partial summary of facts of unfair competition without any “covering” general clause. Such enactment would miss its necesarry flexibility
57
and it would be unnecessarily extensive. The neccessity of the general clause is also proved by fact that a major percentage of cases of unfair competion is represented by those that are “punishable” only according to the general clause. This thesis also pays attention to the most frequent manifestation of unfair competition in advertising, such as misleading advertising, the parasitic use of reputation of another competitor‟s enterprise, products or services in advertising, advertising that disparages another competitor and comparative advertising. For a better idea, these particular forms of “unfair advertising” are demonstrated on concrete examples not only from judicial practice. As well as many different legal institutions, neither the enactment of unfair competition is perfect. In practice, there are many unclarities and expository problems originating in the field of unfair competition, nevertheless, they can be solved only by courts judging particular individual cases. Despite all the defects, the enactment of unfair competition represents necessary instrument for the regulation of the competitive environment. Without this regulation the economic competition would become “encounter without any rules” whose aim is to disable the opponent by any means possible.
58
SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY Monografie ELIÁŠ. K., BEJČEK, J., HAJN, P., JEŢEK, J. a kol. Kurs obchodního práva: obecná část - soutěžní právo. 5. vydání. Praha: C. H. Beck, 2007. 610 s. HAJN, P. Právo nekalé soutěže (systematický výklad). 1. vydání. Brno: Masarykova univerzita, 1994. 146 s. HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí (O právní úpravě nekalé soutěže). Praha: Linde Praha a. s., 1995. 239 s. HAJN, P. Soutěžní chování a právo proti nekalé soutěži. Brno: Masarykova univerzita, 2000. 329 s. NOVÁKOVÁ, E., JANDOVÁ, V. Reklama a její regulace: praktická příručka. Praha: Linde Praha, a. s., 2006. 245 s. OTTO, J. Ottův slovník naučný: Illustrovaná encyklopædie obecných vědomostí. 21. díl. Praha: J. Otto, 1904. ŠTENGLOVÁ, I., Plíva, S., Tomsa, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 10., podstatně rozšířené vydání. Praha: C. H. Beck. 2005. ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník: Komentář. 13. vydání. Praha: C. H. Beck. 2010. VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama (vybrané kapitoly). Brno: Masarykova univerzita, 2005. 330 s. WINTER, F. Právo a reklama v praxi. Praha: Linde Praha, a. s., 2007. 335 s.
Odborné články BEJČEK, J. Pojem soutěţe a soutěţ jejích cílů. Právní praxe v podnikání. 1996, č. 5, s. 6. HAJN, P. Jak interpretovat „dobré mravy soutěţe“. Právní praxe v podnikání. 1993, č. 2, s. 1
59
HAJN, P. Ke způsobilosti přivodit újmu jiným soutěţitelům nebo spotřebitelům. Právní praxe v podnikání. 1993, č. 3, s. 9. HAJN, P. O klamavé reklamě (K § 45 obchodního zákoníku). Právo a podnikání. 1993, č. 8, s. 3. HAJN, P. Zlehčování soutěţitele. Právo a podnikání. 1993, č. 10, s. 2. HAJN, P. Ještě k zlehčování soutěţitele (dílčí skutkové podstaty). Právo a podnikání. 1993, č. 12, s. 10. HAJN, P. Generální klauzule proti nekalé soutěţi a její funkce. Právní rádce. 1996, č. 8, s. 9. HAJN, P. Nevinná nadsázka, nebo nepravda v reklamě. Právní rádce. 1997, č. 7, s. 12. HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání. 2001, č. 11, s. 23. KULHÁNEK, M. Samoregulace reklamy v ČR. Obchodní právo. 1998, č. 10, s. 15. KULHÁNEK, M. Generální klauzule proti nekalé soutěţi. Obchodní právo. 1998, č. 5, s. 19. KULHÁNEK, M. Reklama a dobré mravy soutěţe. Obchodní právo. 1998, č. 1, s. 12. PABJANOVÁ, K. Generální klauzule nekalé soutěţe. Právní fórum. 2006, č. 8, s. 277. VEČERKOVÁ, E. K současné právní úpravě srovnávací reklamy v nekalé soutěţi. Právní fórum. 2004, č. 3, s. 104.
Judikatura Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 3. 1930, sp. zn. Rv I 424/30. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 2. 1931, sp. zn. Rv II 662/30. Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 12. 2. 1932, sp. zn. R I 1052/31. Rozhodnutí nejvyššího soudu ČR, Váţný č. 16579. Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze, sp. zn. R 3 Cmo 36/1992. Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. 3 Cmo 156/95 (ASPI). Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. R 3 Cmo 516/95.
60
Rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. R 3 Cmo 820/95. Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp. zn. R 3 Cmo 91/97 (ASPI). Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 23. 10. 2003, sp. zn. 29 Odo 106/2001. Rozsudek Městského soudu v Praze ze dne 22. 9. 2004, č. j. 9 Ca 66/2003-39. Usnesení Nejvyššího soudu ČR ze dne 29. 1. 2003, sp. zn. 6 Tdo 72/2003. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 15. 6. 2005, sp. zn. 32 Odo 1318/2004. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 17. 2. 2010, sp. zn. 23 Cdo 1267/2008. Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. 3. 2009, sp. zn. 23 Cdo 4941/2008. Ostatní prameny: PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k § 50a ObZ (ASPI). Rada pro reklamu [online]. [cit. 28-01-2011]. Dostupné z: . Rada pro reklamu. Kodex reklamy [online]. [cit. 28-01-2011]. Dostupné z :. Font: První grafický časopis. Srovnávací reklama – ČEZ a další [online]. [cit. 26-022011].
Dostupné
z:
dalsi.html>. Parlament České republiky: Poslanecká sněmovna [online]. Důvodová zpráva k zákonu č. 152/2010 Sb., kterým se mění zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve
znění
pozdějších
předpisů
[cit.
29-01-2011].
Dostupné
z:
. Parlament České republiky: Poslanecká sněmovna [online]. Důvodová zpráva k zákonu, kterým se mění zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele, ve znění pozdějších předpisů, zákon č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů [cit. 29-01-2011]. Dostupné z: .
61
PŘÍLOHY Příloha č. 1
Příloha č. 2
62
Příloha č. 3
63
Příloha č. 4
Příloha č. 5
64
Příloha č. 6
Příloha č. 7
65
66
67
