06. REKLAMA A SPAMMING

06. REKLAMA A SPAMMING

© 2005 – 2008 Michal Černý, Ph.D. www.michalcerny.eu

REKLAMA • RECLAMARE – VYVOLÁVÁNÍ • REKLAMA - oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky

CZ – PRÁVNÍ ÚPRAVA REKLAMY

• Zákon 40/1995 Sb., o regulaci reklamy • Zákon 513/1991 Sb., Obchodní zákoník • Zákon 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání • Zákon 46/2000 Sb., Tiskový zákon • Zákon 480/2004 Sb., o některých službách informační společnosti

1

SPAMMING • Spamming – sending copies of the same information to many different groups on the Internet (Longman Dictionary) • Neznamená automaticky reklamní charakter zpráv, tento charakter je ovšem velmi obvyklý • Většinou zaměřen a reklamu obchodní, popř. náboženskou • Častá jsou rovněž podvodná jednání

PRVOTNÍ POSTIH SPAMMINGU

• USA – stát Georgia – obecné předpisy pro odpovědnost za škodu • Postih z důvodu obtěžování adresáta a zvyšování výdajů, které by jinak nevynaložil

GENEZE AMERICKÉ ANTISPAMMOVÉ LEGISLATIVY

• Antispammová legislativa upravena v právu jednotlivých států, teprve relativně velmi pozdě úprava na federální úrovni • Několik přístupů ve státních právech • Později ve federálním zákoně využita kombinace všech přístupů

2

1. WASHINGTON - 1988 • Obecný přístup – Truth-In-Labeling • zakazuje uvádění zavádějících nebo nepravdivých informací v hlavičce emailové zprávy (včetně předmětu zprávy (subject of message)

2. KALIFORNIE - LABELLING LAWS

• Druhý přístup – povinné označování zpráv v subjektu ADV: resp. ADV:ADULT • Výhoda – možnost AUTOMATICKÉHO FILTROVÁNÍ

3. OPT-OUT LAWS • Zákony zajišťující adresátům možnost zdarma odhlásit se od příjmu těchto zpráv • Americké úpravy nevyžadují obecný souhlas – ten se předpokládá. • Kladou důraz na možnost odhlášení

3

Legislativa států 1 • Alaska – označení (pouze erotický obsah) • Arizona – správná adresa, označení „ADV:“ v subjektu • Arkansas – správná identifikace odesílatele, označení „ADV:ADULT“ (označení pouze u erotického obsahu) + opt-out princip • California* – označení + opt-out princip, • Colorado* - označení + opt-out princip, • Connecticut* – obecný zákaz, • Delaware* – obecný zákaz,

• Idaho* – správná adresa odesílatele + opt-out princip, • Illinois* – typové označení, • Indiana – označení „ADV:“ v subjektu, ledaže je mezi odesílatelem obchodní vztah, nebo jde o komunikaci výlučně se zaměstnanci nebo se zákazníky, nebo ji užívá odesílatel výlučně ke komunikaci se svými členy + označení „ADV:ADULT“ (u erotického obsahu) + opt-out princip

Legislativa států 2 • Iowa* – správná adresa odesílatele + opt-out princip, • Kansas – správná adresa odesílatele + pravdivé informace v subjektu + povinné označení „ADV:“ v subjektu + poučení pro adresáta o uplatnění opt-out principu + označení „ADV:ADULT“ (u erotického obsahu) • Lousiana* - správná adresa odesílatele, • Maine – označení v subjektu zprávy „ADV:“ resp. „ADV:ADULT“ (u erotického obsahu“ + identifikace odesílatele, poučení pro adresáta o možnosti uplatnění opt-out principu + emailová adresa, kde je možno tento princip uplatnit, • Maryland – pravdivá informace o odesílateli, pravdivá informace v subjektu • Michigan – označení „ADV:“ v subjektu + každá zpráva musí obsahovat vymezenou identifikaci odesílatele + email nebo telefonní linka zdarma na uplatnění opt-out principu,

Legislativa států 3 • Minnesota – pravdivá informace o odesílateli, povinné označení „ADV:“ nebo „ADV-ADULT“ v subjektu zprávy + opt-out princip (telefonní linka zdarma) + poučení o možnosti uplatnění opt-out principu • Missouri* – opt-out princip, • Nevada* – označení + opt-out princip, • New Mexico - povinné označení „ADV:“ nebo „ADVADULT“ v subjektu zprávy + opt-out princip + poučení v těle zprávy • North Carolina* – správná adresa odesílatele, • North Dakota – pravdivá informace o odesílateli a o subjektu zprávy + povinné oznčení „ADV:“ nebo „ADV: ADULT“ v subjektu + opt-out princip (linka zdarma) + poučení o uplatnění principu

4

Legislativa států 4 • Ohio – povinná identifikace odesílatele (včetně sídla) + opt-out princip včetně poučení v těle zprávy • Oklahoma* – správná adresa odesílatele, • Oregon – pravdivá informace o odesílateli (včetně zákazu použití cizí identity) + uvedení pravdivé informace v subjektu zprávy + uvedení „ADV:“ v subjektu • Pennsylvania* - označení (pouze erotický obsah), • Rhode Island* – správná adresa odesílatele, • South Dakota – pravdivá informace o původci zprávy + pravdivá informace v subjektu zprávy

Legislativa států 5 • Tennessee* - označení + opt-out princip, • Texas – označení „ADV:“ nebo „ADV: ADULT ADVERTISEMENT“ v subjektu zprávy + opt-out princip (s funkční emailovou adresou) • Utah – pravdivá informace o identifikaci odesílatele ve vymezeném obsahu + označení „ADV:“ nebo „ADV: ADULT“ + opt-out princip zdarma (emailová adresa, v případě sexuálních reklam telefonní linka zdarma) + poučení pro adresáta o uplatnění opt-out principu • Virginia* – správná adresa odesílatele, • Washington* – obecný zákaz, • West Virginia* – obecný zákaz,

Legislativa států 6 • Wiscconsin* - označení (pouze erotický obsah), • Wyoming – pravdivá informace o původu zprávy + pravdivá informace v subjektu zprávy.

5

CAN-SPAM Act of 2003 • „Controlling the Assault of NonSolicited Pornography and Marketing Act of 2003“ • Kombinuje veškeré prvky, které byly předtím upraveny v zákonech jednotlivých států

CAN-SPAM Act of 2003 • ZAKAZUJE: • Uvádění materiálně nepravdivých nebo zavádějících informací o odesílateli zprávy (odesílatel, hlavička zprávy, • Uvádění takových informací v subjektu zpráv, které by mohly být zavádějící pro příjemce

CAN-SPAM Act of 2003 • PŘIKAZUJE: • Povinné uvádění funkční zpáteční adresy odesílatele, • Opt-out princip (zákaz odesílání dalších zpráv), a to s efektivním uplatněním nejpozději 10 pracovních dnů od doručení zprávy adresáta o uplatnění principu, • Povinná identifikace odesílatele + identifikace reklamního charakteru zprávy, poznámka o možnosti uplatnění opt-out principu + skutečná fyzická poštovní adresa odesílatele, • Povinné uvádění varovného označení na sexuálně orientovaný obsah zprávy,

6

INTEGRUJÍCÍ DOPORUČENÍ • • • •

•

„označení všech komerčních emailů jako „ADV“ podle zákona státu Kalifornie, použití takového předmětu emailu, který přesně odpovídá obsahu emailové zprávy, užití platné emailové adresy odesílatele, upozornění na jednoduchou možnost „odhlásit“ příjem takových zpráv do budoucna, a to nejlépe jednoduchým způsobem, který nezatíží adresáta žádnými dalšími náklady (např. automatický seznam či formulář nebo „zelená“ telefonní linka).“ V každém případě uvádět jak bezplatnou adresu elektronické pošty, tak i bezplatnou telefonní linku + poučení o uplatnění práv adresáta v obou případech.

SPOLKOVÁ REPUBLIKA NĚMECKO • Postih spammingu podle práva nekalé soutěže – v novém UWG (zákon o nekalé soutěži, 2006) je spamming přímo vymezen jako skutková podstata, již dříve ale byl vymezen v judikatuře • Zemský soud v Berlíně (rozhodnutí 16 O 301/98 – Email Werbung) • Úřední soud v Brakelu (rozhodnutí 7 C 748/97 – Email Werbung) • Zemský soud v Trauensteinu

Zemský soud v Berlíně (rozhodnutí 16 O 301/98 – E-mail Werbung)

• „Neobjednané zasílání reklamních emailů je nepřípustné. • Při posuzování otázky nepřípustnosti je nepodstatné, zda-li jde o zasílání zpráv soukromé osobě, živnostníku nebo osobě, která vykonává svobodné povolání.“

7

Úřední soud v Brakelu (rozhodnutí 7 C 748/97 – E-mail Werbung)

•

•

•

„Zasílání nevyžádaných reklam prostřednictvím elektronické pošty zůstává porušením všeobecného osobnostního práva. Ochrana je poskytována podle §§ 823, 1004 BGB (Občanského zákoníku SRN). Souhlas se zasíláním emailů s reklamním obsahem při srovnání s tištěnými reklamami do poštovních schránek nemůžeme předpokládat, neboť v zásadě není technicky možné zjistit souhlas / nesouhlas adresáta a není možné ovlivnit odesílatele. Svobodné rozhodnutí adresáta nechat se zapsat do distribučního seznamu pro účely emailových reklam není možné prokázat.“

Zemský soud v Trauensteinu • „Nevyžádané zasílání reklam na soukromou emailovou adresu je podle § 1 UWG nekalosoutěžní, protože je možno uvést tyto důvody: Emaily jsou pro reklamní účely atraktivní a laciné, reklama může být nasazena rychle a masově, je možno zasílání do domácností i do podniků, reklama může přinést pohybující se obrazy, mluvené slovo nebo i zvuk; k tomu se snížil zájem o reklamu v médiích. Nejen použití filtrovacích programů pro rozpoznání obchodního charakteru emailu, ale i snížení doručování reklam prostřednictvím srovnání s „negativními listy“ (např. Robinson list) vede k tomu, že takovéto praktiky (zasílání nevyžádaných reklam) nejsou konkurenčně poctivé.“

(CZ) • Právo nekalé soutěže je odpovídající německému • Argumenty vedoucí k citovaným rozhodnutím jsou přenositelné i do prostředí českého práva • Je možné očekávat totožné výsledky případných soudních pří

8

(CZ) – veřejnoprávní regulace • Zákon 40/1995 Sb., o regulaci reklamy – znění účinné od 1.6.2001 (Zákon 138/2002 Sb.) • ŠÍŘENÍ NEVYŽÁDANÉ REKLAMY JE ZAKÁZANÉ, POKUD: • 1. VEDE K VÝDAJŮM ADRESÁTA, NEBO • 2. JEJ OBTĚŽUJE.

(CZ) – veřejnoprávní regulace • Fakticky toto ustanovení nebylo v praxi aplikováno / • Důvody??? Okresní živnostenské úřady (od 1.1.2002 Krajské živnostenské úřady) jako orgány státní správy …

(CZ) – veřejnoprávní regulace • Ve správním řízení měl být dle ZRR prokázán nejen nevyžádaný charakter zaslané zprávy, ale také výdaje či újma, kterou adresát utrpěl.

9

(CZ) – veřejnoprávní regulace • ZÁKON 480/2004 Sb., O NĚKTERÝCH SLUŽBÁCH INFORMAČNÍ SPOLEČNOSTI • ZNSIS přináší zásadní změnu, a to nejen stanovením jiného dozorového orgánu, ale také naprosto jinými principy, na kterých je regulace založena. • Účinnost od 7.9.2004

ZNSIS • Harmonizovaná právní úprava podle Směrnice 2000/31/ES - Směrnice o elektronickém obchodu • služba informační společnosti - jakákoliv služba, která je poskytovaná elektronickými prostředky na individuální žádost uživatele podanou elektronickými prostředky, a to zpravidla za úplatu

ZNSIS • elektronická pošta - textová, hlasová, zvuková nebo obrazová zpráva poslaná prostřednictvím veřejné sítě elektronických komunikací, která může být uložena v síti nebo v koncovém zařízení uživatele, dokud ji uživatel nevyzvedne • Emaily, SMS, MMS …… • Podstatou elektronické pošty je adresnost jedné každé zprávy, tedy její záměrné odeslání na určitý kontakt (adresu, číslo apod.).

10

ZNSIS • elektronické prostředky - síť elektronických komunikací, elektronická komunikační zařízení, koncová telekomunikační zařízení a elektronická pošta • Přínos ZNSIS je zejména v tom, že tento zákon je obecný jak z hlediska elektronických technických prostředků, tak i hlediska uživatelů. Stejná pravidla se tak budou aplikovat jak na vztahy mezi podnikateli, tak i na vztahy podnikatelů vůči spotřebitelům.

OBCHODNÍ SDĚLENÍ • ZNSIS nepracuje přímo s pojmem „reklama“, ale s pojmem „obchodní sdělení“ • všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby, která vykonává regulovanou činnost nebo je podnikatelem vykonávajícím činnost, která není regulovanou činností • také reklama podle zvláštního právního předpisu

OBCHODNÍ SDĚLENÍ Obchodním sdělení VŠAK NENÍ: • údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty • údaje týkající se zboží, služeb nebo image fyzické či právnické osoby nebo podniku, získané uživatelem nezávisle,

11

PRAVIDLA PŘI ŠÍŘENÍ OBCHODNÍCH SDĚLENÍ

• Pravidla pro šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky jsou upravena v § 7 ZNSIS. • 1. Zaslání reklamní zprávy elektronickou poštou je absolutně zakázáno, pokud není „zřetelně a jasně označena jako obchodní sdělení“ - ZÁKAZ SKRYTÉ REKLAMY …

PRAVIDLA PŘI ŠÍŘENÍ OBCHODNÍCH SDĚLENÍ

• 2. zakázáno v případě, kdy je totožnost odesílatele skrytá nebo utajená (i podvržená totožnost odesílatele) • 3. zakázáno v případě, když zpráva neobsahuje platnou adresu, na kterou by mohl adresát „přímo a účinně zaslat informaci o tom, že si nepřeje, aby mu byly obchodní informace odesílatelem nadále zasílány“

PRAVIDLA PŘI ŠÍŘENÍ OBCHODNÍCH SDĚLENÍ

• VŠECHNY TYTO ZÁKAZY JSOU OBECNÉ A UPLATNÍ SE PRO KOMUNIKACE B2B I B2C, • Šíření obchodních sdělení elektronickými prostředky je dovoleno jen pokud k tomu dal uživatel předchozí souhlas

12

Souhlas v poskytnutí os.údajů • pokud FO nebo PO získá od svého zákazníka podrobnosti jeho elektronického kontaktu pro elektronickou poštu v souvislosti s prodejem výrobku nebo služby podle požadavků ochrany osobních údajů upravených zvláštním právním předpisem (Z101/2000 Sb.), může tato FO či PO využít tyto podrobnosti elektronického kontaktu pro potřeby šíření obchodních sdělení týkajících se jejích vlastních obdobných výrobků nebo služeb za předpokladu, že zákazník má jasnou a zřetelnou možnost jednoduchým způsobem, zdarma nebo na účet této fyzické nebo právnické osoby odmítnout souhlas s takovýmto využitím svého elektronického kontaktu i při zasílání každé jednotlivé zprávy, pokud původně toto využití neodmítl.

Dřívější dikce ZNSIS • Zákon odlišoval spotřebitele od ostatních adresátů • Obchodní sdělení – spotřebitelé museli dát výslovný souhlas (princip opt-in)

FORMA SOUHLASU? • ZNSIS nestanoví formu úkonu, kterým zákazník souhlas dává. • Souhlas tak bude možno učinit i elektronicky, neboť podle obecných pravidel v zákoně 40/1964 Sb., Občanském zákoníku lze právní úkony činit i elektronicky

13

NÁLEŽITOSTI SOUHLASU • úkon souhlasu může být učiněn v elektronické podobě, avšak takto musí být učiněn na principu dvojího kliknutí (double click). • Musí být prokazatelná vůle poskytovatele souhlasu – např. vyplněním slova „ANO“ do volného textového pole a následné odeslání kniknutím. • Podpis zaručeným elektronickým podpisem podle zvláštního zákona Úřad ani zákon nevyžaduje, při jeho použití by ovšem o úkonu poskytovatele nebylo pochyb.

DOZOR NAD ZNSIS • je zákonem svěřen Úřadu pro ochranu osobních údajů, ÚOOÚ je také kontaktní místo pro orgány ES a členských států • porušení ZNSIS je podle ZNSIS správním deliktem • Nařízení Evropského parlamentu a Rady (ES) č. 2006/2004 o spolupráci mezi vnitrostátními orgány příslušnými pro vymáhání dodržování zákonů na ochranu zájmů spotřebitele (nařízení o spolupráci v oblasti ochrany spotřebitele).

14