*UOHSX005ICKR* UOHSX005ICKR
PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE
ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
Brno 27. listopadu 2013
Ve správním řízení o rozkladech doručených Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
dne 10. 5. 2013 centrálním zadavatelem – Českou republikou – Ministerstvem vnitra, IČ 00007064, sídlem Nad Štolou 936/3,170 34 Praha 7, a
dne 13. 5. 2013 zadavatelem – Českou republikou – Ministerstvem práce a sociálních věcí, IČ 00551023, sídlem Na Poříčním právu 1/376,128 01 Praha 1,
proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu 7738/2013/511/MOn ze dne 26. 4. 2013,
hospodářské
soutěže
č. j. ÚOHS-S438/2012/VZ-
vydanému ve správním řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, centrálním zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7, a zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČ 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 1, při uzavření prováděcí smlouvy č. 85/2011 dne 15. 7. 2011 na poskytnutí licencí a souvisejících služeb mezi centrálním zadavatelem – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 a Fujitsu Technology Solutions s. r. o., IČ 26115310, se sídlem V Parku 2336/22, 148 00 Praha 4, pro – na účet zadavatele – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČ 00551023, se sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 1, dodatku č. 1 ze dne 1. 8. 2011, dodatku č. 2 ze dne 11. 10. 2011, dodatku č. 3 ze dne 11. 10. 2011, a dodatku č. 4 ze dne 21. 11. 2011 k prováděcí smlouvě č. 85/2011 ze dne 15. 7. 2011,
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu 7738/2013/511/MOn ze dne 26. 4. 2013
hospodářské
soutěže
č. j. ÚOHS-S438/2012/VZ-
ruším a věc vracím
Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.
ODŮVODNĚNÍ I.
Uzavření rámcové smlouvy, prováděcí smlouvy a jejích dodatků č. 1 až č. 6
1.
Dne 17. 10. 2008 uveřejnil centrální zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČ 00007064, sídlem Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 (dále jen „centrální zadavatel“) v informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. 60023690 a dne 21. 10. 2008 v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2008/S204-271509 oznámení jednacího řízení s uveřejněním za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Uzavření rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft“ (dále jen „veřejná zakázka“).
2.
Dne 1. 12. 2008 uzavřel centrální zadavatel s vybraným uchazečem zadávacího řízení veřejné zakázky – Fujitsu Technology Solutions s.r.o., IČ 26115310, sídlem V Parku 2336/22, 148 00 Praha 4 (dále jen „vybraný uchazeč") rámcovou smlouvu za účelem plnění předmětu veřejné zakázky (dále jen „rámcová smlouva“).
3.
Dne 15. 7. 2011 uzavřeli centrální zadavatel a zadavatel – Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, IČ 00551023, sídlem Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) s vybraným uchazečem pro – na účet zadavatele prováděcí smlouvu č. 85/2011 (dále jen „prováděcí smlouva“). Předmětem prováděcí smlouvy je požadavek centrálního zadavatele na poskytnutí licencí a služeb k produktům Microsoft dle požadavků zadavatele, na jehož účet je prováděcí smlouva uzavřena, a závazek vybraného uchazeče tyto licence a služby k produktům Microsoft zadavateli poskytnout, a to v souladu s podmínkami rámcové smlouvy a prováděcí smlouvy.
2
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
4.
Centrální zadavatel a zadavatel postupně uzavřeli s vybraným uchazečem k prováděcí smlouvě dne 1. 8. 2011 dodatek č. 1 (dále jen „dodatek č. 1“), dne 11. 10. 2011 dodatek č. 2 (dále jen „dodatek č. 2“), dne 11. 10. 2011 dodatek č. 3 (dále jen „dodatek č. 3“), dne 21. 10. 2011 dodatek č. 4 (dále jen „dodatek č. 4“), dne 28. 11. 2011 dodatek č. 5 (dále jen „dodatek č. 5“) a dne 27. 12. 2011 dodatek č. 6 (dále jen „dodatek č. 6“).
II.
Správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže
5.
Dne 3. 4. 2012 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, návrh STUDENT AGENCY, s.r.o., IČ 25317075, sídlem náměstí Svobody 86/17, 602 00 Brno (dále jen „navrhovatel STUDENT AGENCY“) na uložení zákazu plnění prováděcí smlouvy, dodatku č. 1, dodatku č. 5 a dodatku č. 6. Doručením návrhu STUDENT AGENCY bylo zahájeno správní řízení Úřadem vedené pod sp. zn. ÚOHS-S196/2012/VZ ve věci návrhu na uložení zákazu plnění prováděcí smlouvy, dodatku č. 1, dodatku č. 5 a dodatku č. 6.
6.
Dne 10. 5. 2012 Úřad zahájil z moci úřední správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHSS259/2012/VZ ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona centrálním zadavatelem a zadavatelem, jelikož na základě předložené dokumentace o veřejné zakázce získal pochybnost, zda centrální zadavatel a zadavatel při uzavření prováděcí smlouvy a jejích dodatků č. 1 až č. 6 postupovali v souladu s § 21 odst. 2 zákona.
7.
Dne 25. 5. 2012 obdržel Úřad návrh OKsystem s.r.o., IČ 27373665, sídlem Na Pankráci 1690/125, 140 21 Praha 4, na uložení zákazu plnění dodatku č. 5 a dodatku č. 6 (dále jen „navrhovatel OKsystem"). Doručením návrhu navrhovatele OKsystem Úřadu bylo zahájeno správní řízení vedené pod sp. zn. ÚOHS-S303/2012/VZ ve věci návrhu na uložení zákazu plnění dodatku č. 5 a dodatku č. 6.
8.
Dne 23. 7. 2012 vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ13458/2012/510/MOn, jímž spojil tři výše uvedená zahájená správní řízení a věci všech tří výše uvedených správních řízení nadále projednával v jednom správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ.
9.
Následně Úřad téhož dne vydal usnesení č. j. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ13488/2012/510/MOn, jímž vyloučil část věci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHSS196,259,303/2012/VZ. Tato vyloučená část věci správního řízení zahrnovala možné spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona centrálním zadavatelem a zadavatelem při uzavření prováděcí smlouvy a dodatku č. 1, dodatku č. 2, dodatku č. 3 a dodatku č. 4 a byla nadále projednávána v samostatném správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S438/2012/VZ. Obě Úřadem nadále vedená správní řízení se tak ve svých věcech odlišila mj. co do rozsahu přezkoumávaných smluv, resp. dodatků při projednávání možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona centrálním zadavatelem a zadavatelem.
1
Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.
3
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
10.
Úřad v průběhu vedení správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ dospěl k dílčímu závěru, že jak věc správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHSS196,259,303/2012/VZ, tak věc správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S438/2012/VZ závisí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí. Posuzované skutečnosti, k nimž je třeba odborných znalostí, se odlišovaly právě co do rozsahu předmětů přezkoumávaných smluv, resp. dodatků, jež spolu věcně souvisely a společně tvořily více či méně formální a logický celek. Úřad proto ustanovil znalce současně k zajištění účelů jak správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ, tak správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S438/2012/VZ.
11.
Dne 7. 8. 2012 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ-14731/2012/511/MOn ustanovil znalce v oboru autorského práva a v oboru kybernetika, v odvětví výpočetní technika – prof. Ing. Vladimíra Smejkala, CSc. LL.M., Včelařská 9, 182 00 Praha 8 (dále jen „znalec 1“). Dne 15. 10. 2012 zpracoval znalec 1 znalecký posudek a poskytnul jej Úřadu.
12.
Dne 30. 10. 2012 Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ-20189/2012/511/MOn ustanovil k témuž účelu dalšího znalce v oboru kybernetika, v odvětví výpočetní technika – Ing. Toni Kolucha, Ph.D., Herbenova 13, 400 01 Ústí nad Labem (dále jen „znalec 2“). Dne 8. 12. 2012 zpracoval znalec 2 znalecký posudek a rovněž jej poskytnul Úřadu.
13.
Dne 9. 11. 2012 zpracoval znalecký posudek Ing. Ivan Janoušek, Mezi Ploty 309, 277 15 Tišice, znalec mj. v oboru kybernetika, odvětví výpočetní technika, (dále jen „znalec 3“), a to na základě objednávky navrhovatele OKsystem, který jej navrhnul Úřadu jako důkaz ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ.
14.
Dne 20. 1. 2013 zpracoval znalecký posudek Ing. Jan Fanta, Kolínská 1959/14, 130 00 Praha 3 – Vinohrady, znalec mj. v oboru kybernetika, odvětví výpočetní technika, (dále jen „znalec 4“), a to na základě objednávky vybraného uchazeče, který jej navrhnul Úřadu jako důkaz ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ.
III.
Napadené rozhodnutí
15.
Dne 26. 4. 2013 vydal Úřad ve věci správního řízení vedeného pod sp. zn. S438/2012/VZ rozhodnutí č. j. ÚOHS-S438/2012/VZ-7738/2013/511/MOn (dále jen „napadené rozhodnutí“).
16.
Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodnul, že se centrální zadavatel a zadavatel dopustili správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodrželi postup stanovený v § 21 zákona, když veřejnou zakázku na poskytování služeb obsažených v dodatku č. 1 nezadali některou z forem zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 1. 8. 2011 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 1.
17.
Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodnul, že se centrální zadavatel a zadavatel dopustili správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, tím, že nedodrželi postup stanovený v § 89 odst. 8 a v § 92 odst. 5 zákona, když při zadání veřejné zakázky na poskytování služeb obsažených v dodatku č. 2 provedli podstatné změny v ujednáních o smluvních pokutách stanovených v rámcové smlouvě, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 11. 10. 2011 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 2. 4
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
18.
Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodnul, že se centrální zadavatel a zadavatel dopustili správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodrželi postup stanovený v § 89 odst. 8 a v § 92 odst. 5 zákona, když při zadání veřejné zakázky na poskytování služeb obsažených v dodatku č. 3 provedli podstatné změny v ujednáních o náhradě škody stanovených v rámcové smlouvě, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 11. 10. 2011 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 3.
19.
Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodnul, že se centrální zadavatel a zadavatel dopustili správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodrželi postup stanovený v § 89 odst. 8 a v § 92 odst. 5 zákona, když při zadání veřejné zakázky na poskytování služeb obsažených v dodatku č. 4 provedli podstatné změny v ujednáních o smluvních pokutách a v ujednáních o náhradě škody stanovených v rámcové smlouvě, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 21. 11. 2011 došlo k uzavření smlouvy – dodatku č. 4.
20.
Výrokem V. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodnul, že se za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., III. a IV. podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ukládá centrálnímu zadavateli pokuta ve výši 1 000 000 Kč a zadavateli pokuta ve výši 1 000 000 Kč, které jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci napadeného rozhodnutí.
21.
Výrokem VI. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodnul, že se centrální zadavatel a zadavatel nedopustili správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v prováděcí smlouvě sjednali ceny za poskytování daných kategorií doplňkových služeb Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací jako cenu vyjádřenou v Kč/člověkoden a že dne 15. 7. 2011 uzavřeli prováděcí smlouvu na základě rámcové smlouvy.
IV.
Rozklad centrálního zadavatele
22.
Dne 10. 5. 2013 podal centrální zadavatel v zákonné lhůtě proti výrokům I., II., III., IV. a V. napadeného rozhodnutí rozklad (dále jen „rozklad centrálního zadavatele“). Úřad obdržel rozklad centrálního zadavatele téhož dne.
23.
Centrální zadavatel namítá, že nesouhlasí se závěry Úřadu, které učinil ve výrocích I., II., III., IV. a V. napadeného rozhodnutí. Napadené rozhodnutí dle centrálního zadavatele trpí zásadními procesními vadami, které jej činí nesprávným a nepřezkoumatelným.
24.
Centrální zadavatel v úvodu rozkladu namítá, že Úřad opakovaně ignoruje podstatné části vyjádření, která jsou z jeho strany činěna, přičemž ve svých rozhodnutích nereflektuje tyto argumenty a účelově si vybírá pouze některé pasáže, kterým se následně ve svých vyjádřeních věnuje, přičemž jeho zásadní argumenty opomíjí. Stejný postup Úřad dle centrálního zadavatele zvolil i u znaleckých posudků relevantních pro toto řízení, přičemž i ze znaleckých posudků uměle, nelogicky a zcela nesprávně akcentuje některé závěry a jiné opomíjí.
25.
Centrální zadavatel proto tvrdí, že napadené rozhodnutí a také rozhodnutí v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ trpí zásadní procesní vadou, kdy Úřad porušuje ustanovení § 68 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) protože nedostatečně, respektive zcela špatně hodnotí vyjádření účastníků k podkladům rozhodnutí. 5
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
26.
Ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí centrální zadavatel namítá nesprávné užití znaleckých posudků v předmětném řízení. Úřad dle centrálního zadavatele v rozhodnutí odkazuje na znalecké posudky znalce 1 a znalce 2, aniž by tyto posudky byly řádným důkazním materiálem v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S438/2012/VZ, a to zejména z důvodu, že tyto posudky si nechal Úřad vypracovat v rámci jiného řízení, a to v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ a zároveň jejich relevanci pro řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S438/2012/VZ centrálnímu zadavateli nijak neoznámil, přestože o tom, že Úřad vydá napadené rozhodnutí, stejně jako o podkladech pro vydání napadeného rozhodnutí, které měl Úřad k dispozici, centrálního zadavatele informoval rozhodnutím č. j. ÚOHS-S438/2012/VZ-6008/2013/511/MOn ze dne 4. 4. 2013.
27.
Centrální zadavatel k tomu blíže namítá, že nebyl ze strany Úřadu nijak zpraven o tom, že znalecké posudky znalce 1 a znalce 2 bude Úřad považovat za relevantní i v tomto řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S438/2012/VZ. Centrální zadavatel namítá, že kdyby o této skutečnosti měl centrální zadavatel povědomí, svá vyjádření by podstatně rozšířil a upravil v tom směru, že by užil obsah znaleckých posudků znalce 1 a znalce 2 k dokladu toho, že plnění proběhnuvší na základě prováděcí smlouvy, stejně tak všech jejich dodatků je zcela v souladu se všemi právními předpisy, což je dle tvrzení centrálního zadavatele ze znaleckých posudků jasně patrné.
28.
K výše uvedenému centrální zadavatel dále namítá, že se Úřad dopustil zásadního pochybení, když znalecké posudky znalce 1 a znalce 2 hodnotí naprosto špatně, tendenčně a účelově. Vzhledem k tomu, že Úřad obdržel do značné míry protikladné znalecké posudky, které na stejné otázky poskytují diametrálně odlišné odpovědi, měl dle námitky centrálního zadavatele učinit to procesní rozhodnutí, že měl zadat vypracování revizního znaleckého posudku, který by se přiklonil k jedné nebo druhé verzi. Nicméně toto Úřad neudělal a sám se jal hodnotit odbornou materii obsaženou ve znaleckých posudcích a účelově si vybral jeden ze znaleckých posudků (posudek znalce 2), který nemístně adoroval a naopak druhý znalecký posudek (posudek znalce 1) hodnotil jako špatně zpracovaný, byť je dle názoru centrálního zadavatele vypracován precizně a komplexně.
29.
Ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí centrální zadavatel dále namítá, že se Úřad při detailnějším hodnocení některých aspektů vyplývajících ze znaleckých posudků dopouští nesprávných vývodů a zjednodušení.
30.
K tvrzenému sémantickému pozměnění dotazu znalce 1 pro svého konzultanta centrální zadavatel blíže namítá, že když Úřad v bodě 187. odůvodnění napadeného rozhodnutí (dále jen „odůvodnění“) vytýká znalci 1, že v rámci svého znaleckého posudku „byly otázky položené znalcem 1 jeho odbornému konzultantovi nejenže sémanticky posunuté, ale byly oproti otázkám položeným Úřadem znalci 1 zcela zásadním způsobem pozměněny, a to co do jejich obsahu i významu“. Zkreslení má spočívat v tom, že místo toho, aby znalec požadoval hodnocení služeb v kontextu striktního souladu dodatků k prováděcí smlouvě s rámcovou smlouvou, resp. souladu prováděcí smlouvy a jejích dodatků s rámcovou smlouvou, tak znalec 1 od svého konzultanta požadoval posouzení, zdali jsou služby poskytované na základě dodatků poskytovány v souladu s rámcovou „a prováděcí smlouvou“, čímž mělo dojít k sémantickému posunu a ke zkreslení výchozích premis. Z pohledu centrálního zadavatele jsou tyto závěry Úřadu naprosto nesprávné a neospravedlnitelné. Dle názoru Centrálního zadavatele je tento závěr zcela irelevantní, 6
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
protože je zřejmé, že jestliže znalec 1 formuluje svoji otázku tak, že se ptá na soulad jak s rámcovou smlouvou, tak s prováděcí smlouvou, dochází ke zvýšení nároků na toto hodnocení. V případě, že by dodatky prováděcí smlouvy byly souladné s rámcovou smlouvou a nebyly souladné s prováděcí smlouvou, závěry konzultanta by logicky byly takové, že by odpověděl na dotaz znalce 1 negativně. Kdežto v případě, že by se znalec 1 dotázal na pouhý soulad dodatků k prováděcí smlouvě s rámcovou smlouvou, mohl by konzultant učinit pozitivní závěr i přesto, že by existoval nesoulad dodatků k prováděcí smlouvě se samotnou prováděcí smlouvou. Znalec 1 postupoval dle názoru centrálního zadavatele při kladení dotazů konzultantovi zcela správně. Z toho dle centrálního zadavatele plyne, že ze strany Úřadu došlo k nesprávnému zhodnocení obsahu znaleckého posudku. 31.
K chybějící definici pojmů „systémová integrace“ a „cloud computing“ v rámcové smlouvě centrální zadavatel blíže namítá, že závěry Úřadu v bodech 192. a 193. odůvodnění zpochybňující díky přítomnosti výhrady znalce 1 závěry celého jeho znaleckého posudku, jsou zcela neopodstatněné a Úřad v tomto směru pochybil. Centrální zadavatel k tomu blíže namítá, že v případě, že rámcová smlouva se (zcela logicky) vyhýbá takovémuto definování pojmů „systémová integrace“ a „cloud computing“, tak je naprosto oprávněné, že se tyto pojmy hodnotí dle obecného a odborného výkladu. Dle námitky centrálního zadavatele nebyl ve znaleckém posudku znalce 1 text: „…za předpokladu, že použijeme obecný výklad pojmů systémová integrace a cloud computing tak, jak jsou vnímány odbornou veřejností. Samotná rámcová smlouva tento výklad neřeší“ zcela evidentně užit jako výhrada, nýbrž byl užit jako konstatace toho, že znalec 1 a jeho konzultant vykládají pojmy „systémová integrace“ a „cloud computing“ v souladu s odbornou terminologií.
32.
K nedostatečnému dalšímu hodnocení posudku znalce 1 centrální zadavatel blíže namítá, že ačkoliv posudek znalce 1 je velmi rozsáhlý, obsahově komplexní a odpovídá na dotazy položené Úřadem odpovídajícím způsobem, omezuje se Úřad na hodnocení pouze dvou výše uvedených aspektů. Nezaobírá se nikterak dalším hodnocením předmětných otázek, ani nebere v úvahu závěry, které znalec 1 učinil. To je dle názoru centrálního zadavatele příkře v rozporu s ustanovením § 68 odst. 3 správního řádu, kdy Úřad zcela svévolně a tendenčně jeden ze znaleckých posudků neužil, aniž by k tomu měl relevantní důvod.
33.
Ke tvrzené kvalitě posudku znalce 2 centrální zadavatel blíže namítá, že Úřad v bodě 205. odůvodnění opakuje závěr, který ohledně znaleckého posudku znalce 2 uvedl již v rozhodnutí č. j. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ-3491/2013/511/MOn ze dne 25. 2. 2013 (dále jen „rozhodnutí ze dne 25. 2. 2013“). Centrální zadavatel namítá, že se s tímto zcela zásadně neztotožňuje, a že Úřad toto hodnocení vyslovuje, přestože sám v napadeném rozhodnutí i v rozhodnutí ze dne 25. 2. 2013 shledal velkou řadu nepřesností a pochybení znalce 2, které Úřad donutily podstatné pasáže znaleckého posudku znalce 2 nezohledňovat.
34.
K posudku znalce 2 centrální zadavatel blíže namítá, že prvním hodnoceným aspektem posudku znalce 2 je ekonomičnost plnění, kterou v posudku akcentuje. Centrální zadavatel podotýká, že ekonomičnost plnění není otázka ani pro samotný Úřad, který se zabývá pouze souladností postupu zadavatele resp. centrálního zadavatele se zákonem, nikoliv ekonomičností vybraného řešení s tím, že už vůbec pak nelze akceptovat ekonomické hodnocení plnění ze strany znalce v oboru kybernetika, v odvětví výpočetní technika. Centrální zadavatel trvá na svém závěru, že takovýto postup znalce 2 svědčí o tendenčnosti jeho přístupu k podstatě věci. 7
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
35.
K posudku znalce 2 centrální zadavatel dále namítá, že se znalec 2 dopustil špatného hodnocení délky trvání jednotlivých smluvních ujednání, kdy si špatně vyložil text rámcové smlouvy a shledal, že jednotlivé dodatky jsou rozporně od textu rámcové smlouvy účinné i v době, kdy již skončí účinnost rámcové smlouvy. Bylo dokázáno, že tomu tak není a že délka účinnosti jednotlivých dodatků je zcela v pořádku. V napadeném rozhodnutí Úřad tuto otázku zcela pomíjí, avšak v rozhodnutí ze dne 25. 2. 2013 se snažil toto pochybení znalce 2 bagatelizovat, kdy pouze tvrdí, že tento aspekt nehodnotí. Dle názoru centrálního zadavatele se Úřad dopustil tristního pochybení v hodnocení znaleckého posudku znalce 2 v bodech 210. a násl. odůvodnění, kdy zcela nemístně přešel pozměnění položených otázek znalcem 2. Jak bylo ze strany centrálního zadavatele upozorněno již v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S196,259,303/2012/VZ, znalec 2 ve svém posudku u otázek č. 1 a č. 2 pozměnil zadání a odpovídal na jiné otázky, než které Úřad formuloval. Úřad tomuto tvrzení přisvědčil, ale zcela nepochopitelně toto pochybení přešel s tím, že otázky č. 1 a č. 2 nebude v rámci hodnocení znaleckého posudku znalce 2 hodnotit a že otázky č. 1 a č. 2 nejsou pro Úřad zásadní, přičemž klade větší důraz na otázky č. 3 a č. 4. Takováto argumentace je dle názoru centrálního zadavatele naprosto flagrantním příkladem porušení principu objektivního hodnocení důkazů. Z pohledu centrálního zadavatele jsou otázky č. 1 a č. 2 naprosto klíčové pro předmětné řízení a nemůže dojít k jejich aposteriorní bagatelizaci odkazem na rozdíl formálnosti a obsahovosti znaleckých posudků.
36.
Ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí centrální zadavatel dále namítá, že závěry Úřadu ohledně „doplňkových služeb“ učiněné v bodech 221. – 225. odůvodnění naprosto popřely jeho jiné závěry vedoucí k výrokům napadeného rozhodnutí. Úřad v nich dle centrálního zadavatele výslovně říká, že doplňkové služby byly vysoutěženy v řádném zadávacím řízení. Následně se Úřad pouští do nemístné kategorizace doplňkovosti služeb, což zcela očividně není úkolem Úřadu. Centrální zadavatel tudíž dle této námitky rozkladu nemůže než poukázat na skutečnost, že nelze hovořit o existenci správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona z důvodu, že centrální zadavatel neuskutečnil zadávací řízení dle § 21 odst. 1 zákona, když sám Úřad v bodě 223. odůvodnění potvrdil, že dle dodatků prováděcí smlouvy byly „…služby vysoutěženy v řádném zadávacím řízení.“ Zároveň tento závěr následně Úřad opakuje v bodě 235. odůvodnění, kdy se ztotožňuje se závěry znalce 2, který shledává služby plněné na základě dodatků zcela souladnými s kategorií č. 5 uvedené v příloze č. 2 rámcové smlouvy.
37.
K této námitce centrální zadavatel opakovaně namítá, že Úřad zcela nesprávně hodnotí kategorii „doplňkových služeb“ bez viditelné návaznosti na předmět plnění rámcové smlouvy, potažmo prováděcí smlouvy. Centrální zadavatel ve správních řízeních vedených před Úřadem opakovaně tvrdil, že chápe označení „doplňkové služby“ jako označení, které by zároveň nemělo znamenat, že tyto služby jsou minoritní. Centrální zadavatel chápe tyto služby jako služby komplementární, což by mnohem více odpovídalo zamýšlenému označení těchto služeb, tedy služeb, které tvoří s poskytnutými licencemi nedílný celek a které jsou pro zprovoznění a chod licencovaných produktů nezbytné. Takovéto služby jsou dle centrálního zadavatele do určité míry predikovatelné již ve chvíli, kdy došlo k definování okruhu programového vybavení dodávaného na základě rámcové smlouvy. Nicméně konkrétní specifikaci a rozsah služeb je dle centrálního zadavatele možné učinit až ve chvíli, kdy si konkrétní subjekt (tedy zde zadavatel) vybere ze škály možných programových produktů tu skladbu, kterou chce využít. 8
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
38.
K výroku I. napadeného rozhodnutí centrální zadavatel dále namítá, že Úřad v bodě 226. odůvodnění prokazuje nepochopení vztahu certifikátu LAR a obsahu plnění, jež probíhá na základě rámcové smlouvy resp. prováděcí smlouvy. Centrální zadavatel upozorňuje na to, že certifikát LAR slouží mj. právě k tomu, aby mohly být s předmětnými produkty Microsoft poskytovány také relevantní služby, které jsou na takovéto produkty navázány, a to ze strany subjektu, který je k tomuto plnění odborně způsobilý a má k tomu společností Microsoft ověřené schopnosti. Zároveň Centrální zadavatel upozorňuje, že byl v rámci zadávacího řízení vyžadován komplexní servis dodavatele při poskytování produktů Microsoft, certifikát LAR byl tedy imanentní náležitostí tohoto řízení.
39.
K výroku I. napadeného rozhodnutí centrální zadavatel namítá ještě to, že se Úřad na žádném místě napadeného rozhodnutí nevypořádal s tím, v čem přesně spatřuje pochybení v případě uzavření dodatku č. 1. Úřad dle centrálního zadavatele pouze v rámci svého odůvodnění uvádí dva případy, kdy dle jeho pohledu, mohlo dojít k porušení zákona, nicméně již neváže samotné rozhodnutí ve výroku I. k některému z těchto případů. V tomto bodě centrální zadavatel spatřuje další pochybení Úřadu, které vede k nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí.
40.
Poslední námitkou centrálního zadavatele směřující vůči výroku I. napadeného rozhodnutí je jeho tvrzení, že Úřad pochybil také v tom, že neaplikoval v rámci napadeného rozhodnutí v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S438/2012/VZ skutečné správní uvážení. Úřad dle centrálního zadavatele pouze zopakoval argumentaci, která se objevuje v rozhodnutí ze dne 25. 2. 2013. Celé pasáže odůvodnění jsou pouhým okopírováním odůvodnění rozhodnutí z 25. 2. 2013, například body 205., 206., 207., 211., 212., 213. Dle centrálního zadavatele to svědčí o tom, že Úřad v předmětném případě nepoužil správní uvážení jako postup, při kterém dochází ke zohlednění okolností daného případu tak, jak to vyžaduje ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu. Centrální zadavatel má za to, že Úřad předmětný případ nezkoumá individuálně, ale zaobírá se pouze některými údaji, které jsou pro něj relevantní a zcela opomíjí respektovat nutnost aplikace postupů, jež vyžaduje ustanovení § 2 odst. 4 správního řádu. I z toho důvodu považuje centrální zadavatel řízení napadené rozhodnutí za rozporné s právním řádem, neboť je na místě podezření, že k tvorbě rozhodnutí včetně jejich odůvodnění dochází mechanicky, bez zjištění stavu věci dle § 3 správního řádu. Analogicky k tomu centrální zadavatel namítá, že pokud zde existuje situace, kdy odpovědné úřední osoby mechanicky přejímají celé textové pasáže z jiných rozhodnutí, pak nelze takové odůvodnění považovat za odůvodnění řádné a naplňující požadavky § 68 odst. 3 správního řádu, a tím pádem postrádá napadené rozhodnutí jednu ze svých náležitostí a jako takové je nesprávné a nepřezkoumatelné.
41.
Ve vztahu k výroku II., III. a IV. napadeného rozhodnutí centrální zadavatel potom namítá, že zásadně nesouhlasí se závěry Úřadu, že centrální zadavatel a zadavatel pochybili, když v dodatcích stanovili odlišnou výši smluvních pokut a paušalizované náhrady škody, přičemž v těchto změnách Úřad spatřuje podstatnou změnu smlouvy.
42.
V otázce změn smluvních pokut se centrální zadavatel neztotožňuje se závěrem Úřadu, že touto změnou mohlo dojít k podstatné změně smlouvy ve smyslu dikce zákona, přičemž má za to, že jde o konkretizaci původní rámcové smlouvy, kdy došlo ke zpřesnění smluvních podmínek vážících se na konkrétní plnění předpokládané dodatky s tím, že původní dikce rámcové smlouvy by byla nevhodná k předmětnému konkrétnímu plnění. 9
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
43.
K této námitce rozkladu centrální zadavatel blíže namítá, lze hovořit o změně smlouvy, nikoliv však o podstatné změně smlouvy ve smyslu ustanovení § 89 odst. 8 nebo § 92 odst. 5 zákona. Dle komentářového výkladu institutu podstatné změny smlouvy lze za podstatné změny bezesporu klasifikovat takové změny, které by měly za následek poskytnutí jiného plnění, než které bylo původně sjednáno v rámcové smlouvě, případně pokud by příslušnou změnou došlo k neoprávněnému rozšíření předmětu plnění rámcové smlouvy, anebo které by měly za následek změnu skutečností, které byly předmětem hodnocení při uzavírání rámcové smlouvy. V takovém jednání smluvních stran rámcové smlouvy by pak patrně mohl být vysledován úmysl vyhnout se zadání takové veřejné zakázky v řádném zadávacím řízení (tedy podrobit předmět plnění „řádné soutěži“). K takovému jednání však dle tvrzení centrálního zadavatele v žádném případě nedošlo a předmětná úprava v dodatcích je pouze přizpůsobení konkrétnímu smluvnímu plnění.
44.
V otázce kvantifikace náhrady škody centrální zadavatel namítá, že ze strany Úřadu jde o nepochopení textu prováděcí smlouvy, resp. relevantních dodatků. Smluvní strany si dle centrálního zadavatele v prováděcí smlouvě, resp. dodatcích kvantifikovaly svůj odhad toho, jaká výše škody dle jejich předpokladu může nastat v případě, že dojde k porušení smluvních ustanovení. Pro tento argument zcela jasně hovoří ta skutečnost, že v době uzavírání a plnění prováděcí smlouvy a jejích dodatků je právní institut limitace náhrady škody v českém právu obtížně akceptovatelným. Budoucí legislativa s touto možností počítá, avšak legislativa současná, stejně jako recentní judikatura soudů limitaci náhrady škody zásadně nepřipouští. I kdyby však Úřad neakceptoval zcela jasnou argumentaci uvedenou výše, je nanejvýš zřejmé, že i kdyby v tomto případě šlo o limitaci náhrady škody, bylo by lze hovořit pouze o zpřesnění a konkretizaci způsobu určení výše náhrady škody s ohledem na druh, charakter a rozsah poskytovaných služeb, kdy limitace náhrady škody by byla vztažena pouze k této konkrétní prováděcí smlouvě (resp. k dodatkům), přičemž výše náhrady škody dle rámcové smlouvy se vztahuje ke všem prováděcím smlouvám uzavíraným na základě této rámcové smlouvy.
45.
Centrální zadavatel nesouhlasí se závěry Úřadu o podstatné změně smlouvy uvedenými ve výrocích č. II. – IV. napadeného rozhodnutí. I kdyby však odvolací orgán došel k názoru, že k podstatné změně smlouvy došlo, takováto změna smlouvy v žádném případě nemohla mít vliv na výběr nejvýhodnější nabídky, protože myšlenková konstrukce, že jiná úprava smluvních pokut a náhrady škody v nabídce by vedly k výběru jiného dodavatele, je absurdní sama o sobě. Toto kritérium nebylo dle centrálního zadavatele v rámci výběru nejvýhodnější nabídky totiž vůbec stanoveno. Návrh rozkladu zadavatele
46.
Dle centrálního zadavatele je s ohledem na doposud uvedené zřejmé, že napadené rozhodnutí trpí zásadními vadami, které ho činí chybným. Centrální zadavatel proto rozkladem navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že se napadené rozhodnutí v celém rozsahu ruší.
10
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
V.
Rozklad zadavatele
47.
Dne 13. 5. 2013 podal v zákonné lhůtě proti výrokům proti výrokům I., II., III., IV. a V. napadeného rozhodnutí rozklad rovněž zadavatel (dále jen „rozklad zadavatele“), který Úřad obdržel téhož dne.
48.
Ve vztahu k výroku I. napadeného rozhodnutí zadavatel namítá, že se Úřad při posouzení, zda služby poskytované v rámci dodatku č. 1 lze v plném rozsahu podřadit pod služby uvedené v rámcové smlouvě, v příloze 2., v části 2. „Doplňkové služby" a zda způsob a charakter použití těchto služeb odpovídá způsobu a charakteru služeb stanovených v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, tedy podmínkám, pro které byly centrálním zadavatelem vysoutěženy, pokusil sám odstranit rozpory závěrů posudků znalce 1 a znalce 2, a to provedením hodnocení obou posudků včetně obsahové stránky posudků.
49.
Zadavatel k tomu blíže namítá, že správním orgánům nepřísluší upřednostnit některý z rovnocenných znaleckých posudků na základě vlastní přezkumné úvahy (odstraňovat rozpory v závěrech odborných znaleckých posouzení vlastním nalézáním správných řešení) a dovozovat, který z konkurenčních znaleckých posudků je správný a který nikoliv. Dle zadavatele není správný závěr Úřadu v bodě 275. odůvodnění, že Úřad nemá žádnou povinnost vyplývající z právních přepisů v případě dvou rozporných posudků odstranit takové rozpory prostřednictvím nového znaleckého posudku.
50.
Zadavatel k tomu dále namítá, že Úřad má v prvé řadě povinnost zjistit stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Tato povinnost vyplývá Úřadu z § 3 správního řádu. Úřad dle námitky zadavatele v souladu s § 56 správního řádu použije důkazu znaleckým posudkem tehdy, závisí-li rozhodnutí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají. Pokud by chtěl Úřad provést řádné posouzení znaleckých posudků, musel by nutně disponovat právě těmi znalostmi, jejichž absenci u sebe konstatoval tím, že znalce v řízení vůbec přizval. Hodnocení rozporných posudků Úřadem tak stěží může být přesvědčivé, nemá-li oporu v dalším (revizním) znaleckém posudku vypracovaném znalcem, jenž potřebnými odbornými znalostmi disponuje. Zadavatel dále namítá, že nelze odhlédnout od skutečnosti, že Úřad ani nevyužil možnosti učinit dodatečný dotaz na znalce nebo výslech znalce, aby mohl odstranit nejasnosti nebo rozpory, jež mu ze znaleckého posudku vyplývaly (a jež pro nedostatek vlastních odborných znalostí nemohl odstranit sám). Zadavatel proto namítá, že již z důvodu neodstranění rozporů posudků znalce 1 a znalce 2 na základě dalšího (revizního posudku) je výrok I. napadeného rozhodnutí stižen nepřezkoumatelností.
51.
K posouzení závěrů znalce 1 a znalce 2 Úřadem zadavatel namítá, že je stiženo vadami, které měly za následek nesprávnost výroku I. napadeného rozhodnutí. Úřad při hodnocení posudků znalce 1 a znalce 2 uvedl řadu výhrad, které ke každému z těchto posudků měl. Na základě výhrad k posudku znalce 1 dospěl Úřad k závěru, že posudku znalce 1 je nepřesvědčivý. Zadavatel namítá, že se Úřad vyhnul nutnosti vypořádat se s tím, zda rovněž posudku znalce 2 vytýkané vady nemohou mít za následek nepřesvědčivost posudku znalce 2. Kromě toho zadavatel namítá, že se Úřad dostatečně nevypořádal s námitkami zadavatele týkajícími se vad posudku znalce 2, a to zejména s nevhodností stanovení definice pojmu „implementace“ zcela bez ohledu na ustanovení rámcové smlouvy.
11
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
52.
K posouzení závěrů znalce 1 a znalce 2 Úřadem zadavatel dále namítá, že Úřad nevysvětlil, jaký vliv mohlo mít přeformulování dotazů Úřadu znalcem 1 při přizvání odborného konzultanta na správnost závěrů znalce (případně konzultanta). Zadavatel má přitom za to, že to, jak byly otázky na konzultanta přeformulovány znalcem 1, nemohlo ovlivnit správnost závěrů znalce 1. Zadavatel namítá, že z § 10 odst. 2 zákona o znalcích a tlumočnících nikterak nevyplývá, že by znalec měl povinnost položit konzultantu otázky identicky s otázkami položenými samotnému znalci. Zadavatel namítá, že zákon o znalcích a tlumočnících naopak umožňuje znalci položit konzultantu dílčí otázky zcela dle vlastního uvážení, vyžaduje-li to povaha věci.
53.
Zadavatel k tomu blíže namítá, že Úřad v odůvodnění dovozuje zcela nesmyslné závěry, když uvádí, že z vyjádření konzultanta „lze tedy učinit závěr, že na výše uvedené znalcem pozměněné otázky by bylo možno odpovědět jednoznačně kladně za předpokladu, že by rámcová smlouva v sobě obsahovala definice pojmů systémová integrace a cloud computing (které nejsou v terminologickém slovníku jasně definovány) a zároveň že by tento výklad (uvedený v rámcové smlouvě) musel být proveden výlučně v obecném významu.“ Takovýto závěr z konzultantem uvedeného nelze dle zadavatele dovodit žádným konvenčním způsobem výkladu. Úřad dle zadavatele zcela pomíjí, co uvedl samotný konzultant, tj. že konzultant shledal při svém posouzení komplikace, které vyplývaly z toho, že „terminologický slovník rámcové smlouvy jasně nedefinuje službu systémové integrace a služby cloud computingu. Protože tyto pojmy nedefinuje ani stávající legislativa, opírám se ve svém posudku o obecně přijímané výklady těchto pojmů, které používá např. ČSSI (Česká společnost pro systémovou integraci) a které jsou mj. dostupné ve vysokoškolských učebnicích...“. Je tak dle zadavatele zřejmé, že konzultant při posuzování souladu služeb uvedených v dodatcích k prováděcí smlouvě nejprve stanovil rozsah služeb upravených v příloze č. 2 rámcové smlouvy, a to tak, že vyložil v rámcové smlouvě uvedené pojmy tak, jak jsou obvykle vnímány odbornou veřejností, když ani samotná rámcová smlouva ani žádný právní předpis definici neobsahují. Zadavatel v této souvislosti namítá, že znalec 1 naopak závěr konzultanta chápe zcela správně, když ve svém posudku uvedl, že „je třeba přisvědčit konzultantovi, prof. Voříškovi, že zařazení služeb specifikovaných dodatky 5 a 6 pod službu pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací vymezenou rámcovou smlouvou a její prováděcí smlouvou je možné, za předpokladu, že použijeme obecný výklad pojmů Systémová integrace a Cloud computing tak, jak jsou vnímány odbornou veřejností, ačkoliv samotná rámcová smlouva tento výklad neřeší“. Není tedy dle zadavatele správným závěr Úřadu, že znalec 1 smysl slov svého konzultanta poněkud otáčí. Zadavatel namítá, že výhrady, které měl Úřad k posudku znalce 1 a z nichž vyvodil jeho nepřesvědčivost, vyplývají především z nesprávného pochopení a výkladu provedeného Úřadem, případně nemají vliv na správnost závěrů posudku znalce 1. Naopak u posudku znalce 2 Úřad nikterak nezohlednil výhrady, které k posudku znalce 2 měl co do závěrů o jeho přesvědčivosti.
54.
Zadavatel k tomu blíže namítá, že pro posouzení souladu služeb poskytovaných na základě prováděcí smlouvy a jejích dodatků s rámcovou smlouvou si znalec 2 stanovil vždy 3 kritéria, a to obsah (předmět) zakázky, dobu plnění a cenu, přičemž jeho závěry ohledně doby plnění sám Úřad seznal jako nesprávné (viz bod 208. odůvodnění) a stejně tak se Úřad neztotožnil s posouzením ceny. Úřad tak odmítl posudkem znalce 2 provedená hodnocení dvou ze tří kritérií, která si znalec 2 stanovil, a přesto dospěl Úřad k závěru, že je posudek znalce 2 přesvědčivější než posudek znalce 1. 12
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
55.
Zadavatel má za to, že Úřad ve svém hodnocení závěrů znalce 1 a znalce 2 zaměňuje podrobnost a správnost. Vady posudku znalce 2 přitom dle zadavatele spočívají v následujícím. Rozpor s rozsahem doplňkových služeb dle přílohy č. 2 rámcové smlouvy znalec 2 ve vztahu k dodatku č. 1 dovodil z toho, že „služby 1 a 2-A až 2-D budou poskytovány nejen v rámci implementace produktů a služeb, ale zejména v rámci rutinního provozu, což je však v rozporu se zadáním. Implementací je v oblasti IKT chápána činnost spojená s instalací a zavedením produktů a služeb do stavu schopného provozu. Sem může patřit i pilotní zkušební provoz produktů a služeb (po dohodě smluvních stran), po akceptačních testech jednotlivých činností spojené s implementací končí a nastupuje rutinní (ostrý) provoz.“ a dále uvedl že „s ohledem na výše uvedené došlo ke změně v plnění Rámcové smlouvy. Ačkoli služby definované v dodatku č. 1 lze s výhradami zahrnout do 4. kategorie doplňkových služeb „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ v souladu s přílohou č. 2 rámcové smlouvy, svým obsahem překračují stanovenou hranici danou rámcovou smlouvou“.
56.
Zadavatel k tomu namítá, že z posudku znalce 2 však není zřejmé, o jakou hranici danou rámcovou smlouvou se jedná. Z posudku znalce 2 lze dovodit pouze tolik, že se zřejmě jedná o hranici znalcem použité definice implementace, na niž citovaný závěr znalce bezprostředně navazuje. V takovém případě je ale dle zadavatele závěr znalce zjevně nesprávný, jelikož pokud jsou na základě dodatku č. 1 poskytované doplňkové služby podřaditelné pod některou z kategorií doplňkových služeb (jak uvádí znalec 2), nemohou dost dobře nebýt doplňkovými službami ve smyslu rámcové smlouvy (její přílohy č. 2).
57.
Význam pojmu implementace, tak jak byl použit centrálním zadavatelem v rámcové smlouvě, nelze dovozovat toliko z obecného významu tohoto slova, jak činí znalec, ale je nutné vzít v úvahu také tu skutečnost, že v samotné rámcové smlouvě je kategorie „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ dále upřesněna tím, že je v příloze č. 2 rámcové smlouvy uvedeno pět subkategorií, jež mají tvořit její obsah. Zadavatel k tomu blíže namítá, že znalec 2 při vymezení pojmu „implementace“ nikterak nezohlednil původní úmysl centrálního zadavatele (a zadavatele), který dal jednoznačně najevo, co chápe pod doplňkovou službou „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ tím, že tuto službu dále konkretizoval výčtem kategorií, z nichž má plnění této služby sestávat. Pokud pak některá z těchto kategorií neodpovídá obvyklé definici implementace, znamená to toliko, že označení doplňkové služby jako „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ nepostihuje pro svoji stručnost všechny centrálním zadavatelem zamýšlené služby.
58.
Z popisu jednotlivých kategorií uvedených centrálním zadavatelem k popisu doplňkové služby „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ přitom dle zadavatele vyplývá, že již při uzavírání rámcové smlouvy předpokládal centrální zadavatel, že v rámci „Pomoci při implementaci desktopových a serverových aplikací“ budou poskytovány i jiné služby, než jen „činnost spojená s instalací a zavedením produktů a služeb do stavu schopného provozu.“ Tak je tomu například u plnění spočívajícího v instalaci a administraci operačního systému BS 2000, jenž spadá do 4. kategorie služeb uvedených v rámci doplňkové služby „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“. Je přitom dle tvrzení zadavatele zjevné, že taková administrace má probíhat i poté, co již je operační systém nainstalován, tedy i po jeho implementaci (v obecném slova smyslu). 13
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
59.
Zadavatel namítá, že pokud tedy znalec 2 ve svém posudku shledal rozpor v dodatku č. 1 vymezených služeb s rozsahem doplňkových služeb uvedených v příloze č. 2 rámcové smlouvy, přestože podle znalce v dodatku č. 1 uvedené služby spadají pod 4. kategorii doplňkové služby „Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací“ vymezené v příloze č. 2 rámcové smlouvy, shledal znalec dle zadavatele rozpor spíše v samotné rámcové smlouvě (jenž je však snadno překonatelný výkladem rámcové smlouvy), než že by služby vymezené v dodatku č. 1 neodpovídaly příloze č. 2 rámcové smlouvy.
60.
Nad rámec shora uvedeného zadavatel dále v rozkladu podotýká, že lze pochybovat i o nezaujatosti a objektivitě znalce 2 při vypracování jeho posudku, když znalec dospěl k závěrům, že se v souvislosti s úhradou za služby poskytované na základě prováděcí smlouvy a jejích dodatků jedná o astronomické částky. Vedle výše uvedených případů (posouzení doby plnění a ceny dle dodatků), kdy se zjevně znalec 2 dle tvrzení zadavatele snažil najít cokoliv v neprospěch zadavatele a centrálního zadavatele, a to i nad rámec toho, co byl v rámci své znalecké činnosti oprávněn zkoumat.
61.
Konstatování nesouladu rozsahu služeb poskytovaných na základě dodatku č. 1 s rámcovou smlouvou bylo v případě posudku znalce 2 zjevně ovlivněno i jeho hodnocením ceny služeb, které měly být na základě dodatku č. 1 poskytnuty zadavateli. Není tak dle zadavatele správným závěr Úřadu uvedený v bodech 206. a 207. odůvodnění, že znalec 2 ve svém posudku nečiní ekonomické analýzy, když znalec zjevně promítl své hodnocení cen jako „astronomických“ i do hodnocení služeb co do jejich rozsahu i co do jejich povahy jako služeb doplňkových.
62.
V otázce změn smluvních pokut zadavatel namítá, že nejsou správné Úřadem uvedené závěry v napadeném rozhodnutí, o které opírá své rozhodnutí o porušení zákona ustanoveními dodatku č. 2 a dodatku č. 4. Úřad se dle zadavatele nikterak nevypořádal se skutečností, že dle čl. 10.1 rámcové smlouvy se výše smluvní pokuty odvíjí od ceny dle konkrétní prováděcí smlouvy. Z napadeného rozhodnutí přitom nikterak nevyplývá, zda Úřad považuje jednotlivé dodatky k prováděcí smlouvě za samostatné prováděcí smlouvy ve smyslu čl. 10.1 rámcové smlouvy či nikoliv. Zadavatel má přitom nadále za to, že jednotlivé dodatky k prováděcí smlouvě nepředstavují samostatné prováděcí smlouvy a při stanovení smluvní pokuty by bylo nutné přihlížet k celkové ceně všech služeb poskytovaných na základě prováděcí smlouvy ve znění všech jejích dodatků. V takovém případě přitom postačuje, že nelze stanovit cenu za kterékoliv služby poskytované na základě prováděcí smlouvy nebo kteréhokoliv jejího dodatku. I nadále tak dle zadavatele platí argumentace uvedená zadavatelem ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 19. 4. 2013, zejm. co do neurčitosti a potažmo neplatnosti ustanovení o smluvní pokutě dle čl. 10.1 rámcové smlouvy při nemožnosti stanovit výši ceny služeb poskytovaných na základě prováděcí smlouvy a jejích dodatků. V této souvislosti ostatně nelze nepoukázat na to, že i Úřad sám při stanovení výše pokuty konstatoval v bodě 290. odůvodnění, že ceny (v prováděcí smlouvě a jejích dodatcích) jsou stanoveny toliko jako maximální, přičemž skutečná cena se stanoví až podle skutečně odebraných služeb. Vzhledem k tomu, že ustanovení rámcové smlouvy o smluvní pokutě je neurčité a tedy neplatné, je dle zadavatele jakákoliv v prováděcí smlouvě a jejích dodatcích platně sjednaná smluvní pokuta k tíži dodavatele a nikoliv zadavatele.
14
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
63.
V otázce kvantifikace náhrady škody zadavatel namítá, že nejsou správné ani Úřadem uvedené závěry v napadeném rozhodnutí, o které opírá své rozhodnutí o porušení zákona ustanoveními dodatku č. 3 a dodatku č. 4. Rámcová smlouva dle námitky zadavatele výslovně ve svém čl. 10.2 stanoví, že v tomto článku uvedená nejvyšší předvídatelná škoda se týká rámcové smlouvy. Nestanoví tedy nic ve vztahu k jednotlivým prováděcím smlouvám, toliko, že lze očekávat, že celková škoda, která může v souvislosti se všemi prováděcími smlouvami uzavřenými na základě rámcové smlouvy dosáhnout nejvýše 400 000 000 Kč. Toto ustanovení tedy dle zadavatele neobsahuje žádný předpis či pokyn ohledně stanovení předvídatelné maximální výše škody, která může v souvislosti s tou kterou konkrétní prováděcí smlouvou vzniknout, vyjma snad toho, že by v konkrétní prováděcí smlouvě zřejmě neměla být uvedena maximální předvídatelná výše škody, která může v souvislosti s takovou prováděcí smlouvou vzniknout, přesahující 400 000 000 Kč.
64.
Zadavatel k tomu blíže namítá, že ze znění čl. 10.1 rámcové smlouvy, jenž se týká smluvní pokuty, lze jednoznačně dovodit konkrétní předpis pro jednotlivé konkrétní prováděcí smlouvy. Vzhledem k tomu, že ve vztahu k maximální předvídatelné výši škody nevyplývá z rámcové smlouvy jakákoliv povinnost nebo závazek zda, případně jak, takovou výši předvídatelné škody v jednotlivých prováděcích smlouvách stanovit, nemůže dle zadavatele být ani jakkoliv v prováděcích smlouvách stanovená maximální předvídatelná výše škody v rozporu s rámcovou smlouvou.
65.
Zadavatel k tomu dále namítá, že nesprávným je tak i závěr Úřadu, že „výše náhrady škody hrazená podle dodatků č. 3, resp. 4 by byla shodná s rámcovou smlouvou, za předpokladu, že výše škody nepřesáhne v případě dodatku č. 3 částku 4 mil. Kč a v případě dodatku č. 4 částku 2 mil. Kč. Není však vyloučeno, že by výše škody v souvislosti s plněním dodatku č. 3 přesáhla částku 4 mil. Kč, resp. že by výše škody v souvislosti splněním dodatku č. 4 přesáhla částku 2 mil. Kč a zároveň by celková náhrada škody v souvislosti s rámcovou smlouvou nepřesáhla 400 mil. Kč, což by znamenalo, že na základě dodatku č. 3 resp. 4 zadavatel již nebude moci po vybraném uchazeči žádat další úhradu v souvislosti s náhradou škody, avšak kdyby se použil článek 10.2 rámcové smlouvy, zadavateli by taková další úhrada vzniklé škody bezpochyby náležela“.
66.
Zadavatel k tomu namítá, že v případě, že by nebyla v dodatku č. 3 nebo dodatku č. 4 k prováděcí smlouvě uvedena výše škody, nedošlo by přesto k aplikaci čl. 10.2 rámcové smlouvy, jak uvádí Úřad. Je tomu tak dle zadavatele především proto, že v čl. 10.2 rámcové smlouvy uvedená částka se týká celé rámcové smlouvy, tudíž by nebylo lze než dovodit, že nejvyšší předvídatelná škoda v souvislosti s prováděcí smlouvou nebo jejími dodatky musí být logicky výrazně nižší.
67.
K otázce kvantifikace náhrady škody zadavatel ještě namítá, že ze závěrů Úřadu lze obecně vypozorovat nepochopení podstaty institutu „předvídatelnosti škody“, který působí toliko pozitivně, nikoli negativně. Pozitivní působení lze dle zadavatele demonstrovat tak, že uvedením určité výše předvídatelné škody se eliminuje případná námitka škůdce, že určitá výše škody pro něj byla nepředvídatelná, proto ji není povinen hradit. Současně uvedení určité výše předvídatelné škody nepůsobí negativně, když neznamená, že povinnost hradit škodu nemůže takovou částku překročit (je-li objektivně taková výše škody předvídatelná).
15
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
68.
Ve vztahu k výroku V. napadeného rozhodnutí zadavatel v prvé řadě namítá, že z důvodů uvedených výše v části rozkladu týkající se výroků I. až IV. rozhodnutí má za to, že nedošlo ze strany zadavatele (ani centrálního zadavatele) k porušení zákona o veřejných zakázkách a k naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Z tohoto důvodu má zadavatel za to, že nebyly splněny podmínky pro uložení sankce dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona. Zadavatel má dále za to, že rozhodnutí je co do výroku I. až V. nesprávné a nepřezkoumatelné.
69.
Zadavatel k tomu blíže namítá, že zákon v § 3 odst. 3 stanoví, že dojde-li při centrálním zadávání veřejné zakázky k porušení zákona o veřejných zakázkách, odpovídá za porušení zákona centrální zadavatel, ledaže k takovému porušení zákona došlo jednáním či opomenutím zadavatele, pro něhož či na jehož účet je centrální zadávání prováděno. Zadavatel namítá, že zadavatelé, kteří pořizují zboží, služby či stavební práce prostřednictvím centrálního zadavatele sami nepodstupují zadávací řízení, ale toto zadávací řízení podstupuje centrální zadavatel místo nich. Dle zadavatele není v posuzovaném případě pochyb o tom, že když centrální zadavatel pořizoval služby obsažené v dodatku č. 1 až č. 4 na účet zadavatele, jednalo se o centralizované zadávání a zadavatel se tedy nemohl dopustit jakéhokoliv správního deliktu, který je mu přičítán. Nic na tom nemění ani Úřadem konstatovaný fakt, že jsou předmětné smlouvy a dodatky podepsány vedle centrálního zadavatele i zadavatelem.
70.
Zadavatele namítá, že základní charakteristikou centralizovaného zadávání je absolutní objektivní odpovědnost centrálního zadavatele za zákonnost zadávacího řízení. V případě centrálního zadávání proto nelze ani dovozovat společnou odpovědnost centrálního zadavatele a zadavatele, tak jak by tomu mohlo být v případě sdružení zadavatelů dle § 2 odst. 9 zákona, ale lze ji přičítat buď centrálnímu zadavateli, nebo zadavateli, tak jak vyplývá z ustanovení § 3 odst. 3 zákona. Úřad v odůvodnění ve vztahu k rozdělení odpovědnosti mezi zadavatele a centrálního zadavatele toliko uvedl, že „se rovněž zabýval intenzitou porušení zákona centrálním zadavatelem a zadavatelem a v šetřeném případě dospěl k závěru, že intenzita porušení zákona je obou shodná, neboť bez jejich vzájemné součinnosti by nemohlo k uzavření dodatků č. 1 až 4 vůbec dojít.“ Úřad tak dle zadavatele nikterak nespecifikuje, jakými úvahami dospěl k závěru, že na straně zadavatele došlo k takovému jednání či opomenutí, které vedlo k porušení zákona, případně, pokud takové jednání či opomenutí existovalo, proč i nadále přetrvávala odpovědnost centrálního zadavatele za takové porušení zákona.
71.
Zadavatel k tomu dále namítá, že v případě centrálního zadávání nehraje žádnou roli, zda zadavatel cokoliv za poskytnuté mu služby hradil. Pokud by byla správnou tato premisa, pak by stěží kdy mohlo dojít k situaci, že za centrální zadávání odpovídá toliko centrální zadavatel, jak je stanoveno v § 3 odst. 3 zákona.
72.
Zadavatel namítá, že i v případě, kdyby byl správným závěr Úřadu, že zadavatel měl skutečně služby poskytované na základě dodatků č. 1 až č. 4 vysoutěžit mimo rámcovou smlouvu, pak to byl i přesto pouze centrální zadavatel, kdo neměl centrální zadání takové zakázky provést, neboť při centrálním zadávání nese odpovědnost za porušení zákona on.
16
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
73.
Ve vztahu k výroku V. napadeného rozhodnutí zadavatel dále namítá, že Úřad při ukládání pokuty nikterak nezohlednil, že zadavateli i centrálnímu zadavateli již byla uložena pokuta v řízení vedeném pod sp. zn. S196,259,303/2012/VZ.
74.
Zadavatel k tomu blíže namítá, že Úřad mj. v bodě 295. odůvodnění nesprávně vypořádal argumentaci zadavatele, že není možné zadavateli uložit pokutu (i kdyby se dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona), jelikož za stejný delikt již byla zadavateli uložena pokuta v řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. S196,259,303/2012/VZ v souvislosti s dodatkem č. 5 a č. 6, a tudíž měl být zadavatel uložen toliko jediný trest, jenž by na základě zásady absorpce zahrnoval případné delikty spáchané zadavatelem nejen v souvislosti s uzavřením dodatků č. 5 a č. 6, ale i v souvislosti s uzavřením dodatků č. 1 až č. 4.
75.
Zadavatel namítá, že skutečnost vedení správního řízení věci podezření ze spáchání správního deliktu v souvislosti s uzavřením dodatků č. 5 a č. 6 odděleně od správního řízení vedeného o spáchání téhož deliktu v souvislosti s uzavřením dodatků č. 1 až č. 4, a to na základě rozhodnutí Úřadu může stěží být k tíži zadavateli a vést k uložení dvojí sankce tam, kde mělo při uplatnění zásady absorpce dojít k uložení sankce toliko jediné. Zadavatel k tomu dále namítá, že fakt, že by se do části rozhodování Úřadu o výši pokuty promítla skutečnost, že u některých z těchto porušení došlo zároveň k uložení zákazu plnění smlouvy, může být stěží na překážku tomu, aby Úřad takové rozhodnutí učinil.
76.
Úřad má dle této námitky rozkladu zadavatele při ukládání pokuty a stanovení její výše zohlednit všechny okolnosti případu. Pouze jednou z těchto okolností přitom bylo, že u části deliktů byl zároveň ukládán zákaz plnění smlouvy. Není tak dle zadavatele správným závěr Úřadu, že „by nebylo možné, aby Úřad provedl absorpci správních deliktů, které současně provázel zákaz plnění smlouvy a deliktů, u kterých nápravné opatření spočívající v uložení zákazu plnění smlouvy již nebylo možno uložit.“
77.
Zadavatel k tomu dále namítá, že uvádí-li v této souvislosti Úřad, že „není zřejmé, jakým způsobem by mohla být uložena pokuta za spáchání správních deliktů u smluv, kde nelze uložit jejich zákaz plnění současně s pokutou, která by se ukládala za spáchání správních deliktů, u kterých byl zároveň uložen i zákaz jejich plnění, neboť je nepředstavitelné, jak by v takovém případě byla stanovena výše pokuty s ohledem na faktory ovlivňující její výši a zejména jak by takto udělená pokuta byla následně řádně odůvodněna“, pak nelze než odkázat na konstatování samotného Úřadu, že při ukládání sankcí je třeba postupovat analogicky s trestním právem. Zadavatel namítá, že i v případě ukládání trestů mnohdy dochází k uložení souhrnného trestu v případech, kdy dříve uložený trest zahrnoval více druhů trestu (např. odnětí svobody a zákaz činnosti) a nově ukládaný trest umožňuje uložení toliko některého z těchto druhů trestu. I v takovém případě dojde k uložení jediného souhrnného trestu. Návrh rozkladu zadavatele
78.
Zadavatel s ohledem na shora uvedené považuje výroky I., II., III., IV. a V. napadeného rozhodnutí za nesprávné a nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů a navrhuje, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že ruší výroky I. až V. napadeného rozhodnutí v celém jejich rozsahu a věc vrátil Úřadu k novému projednání.
17
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
VI. 79.
Řízení o rozkladech Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí v rámci autoremedury postupem podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem odvolacímu správnímu orgánu k rozhodnutí o podaných rozkladech.
VII. Stanovisko předsedy Úřadu 80.
Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.
81.
Úřad tím, že výroky I. až IV. napadeného rozhodnutí rozhodnul, že se zadavatel dopustil správních deliktů, aniž by prokázal, že k porušení zákona došlo jednáním či opomenutím zadavatele, pro nějž – na jehož účet byly dodatky č. 1 až č. 4 uzavírány, postupoval v rozporu s § 3 odst. 3 zákona.
82.
Úřad dále tím, že výrokem VI. napadeného rozhodnutí rozhodnul, že se centrální zadavatel a zadavatel nedopustili správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v prováděcí smlouvě sjednali ceny za poskytování daných kategorií doplňkových služeb Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací jako cenu vyjádřenou v Kč/člověkoden a že dne 15. 7. 2011 uzavřeli prováděcí smlouvu na základě rámcové smlouvy, postupoval v rozporu s § 117a písm. d) zákona.
83.
Těmito rozpory je dán rozpor napadeného rozhodnutí s právním předpisem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání postupem podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.
VIII. K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí 84.
Podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumává odvolací správní orgán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy. Správnost napadeného rozhodnutí přezkoumává jen v rozsahu námitek uvedených v odvolání, jinak jen tehdy, vyžaduje-li to veřejný zájem. K vadám řízení, o nichž nelze mít důvodně za to, že mohly mít vliv na soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy, popřípadě na jeho správnost, se nepřihlíží; tímto ustanovením není dotčeno právo na náhradu škody způsobené nesprávným úředním postupem.
85.
Podle § 152 odst. 4 správního řádu platí pro řízení o rozkladu ustanovení o odvolání, nevylučuje-li to povaha věci.
86.
V řízení o rozkladu je odvolacímu správnímu orgánu uloženo přezkoumávat soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy ex lege. Tento přezkum zákonnosti je povinností plynoucí přímo ze zákona a není přitom nijak vázán na rozsah námitek uvedených v jednotlivých rozkladech. Při přezkumu zákonnosti napadeného rozhodnutí jsem dospěl k následujícímu.
18
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
87.
Podle § 3 odst. 1 zákona je centrálním zadavatelem veřejný zadavatel, který provádí centralizované zadávání, spočívající v tom, že (a) pro jiného zadavatele pořizuje dodávky či služby, jež jsou předmětem veřejných zakázek, které následně prodává jiným zadavatelům za cenu nikoliv vyšší, než za kterou byly dodávky či služby pořízeny, nebo (b) provádí zadávací řízení a zadává veřejnou zakázku na dodávky, služby či stavební práce na účet jiných zadavatelů. Před zahájením centralizovaného zadávání jsou zadavatelé a centrální zadavatel povinni uzavřít písemnou smlouvu, v níž upraví svá vzájemná práva a povinnosti v souvislosti s centralizovaným zadáváním. Uzavřením písemné smlouvy vzniká centrálnímu zadavateli ve vztahu k dotčeným zadavatelům oprávnění provádět centralizované zadávání.
88.
Z Dohody o centrálním zadávání uzavřené dne 30. 6. 2008 mezi centrálním zadavatelem a zadavatelem je zřejmé, že mezi centrálním zadavatelem a zadavatelem byla uzavřena písemná smlouva o centrálním zadávání ve smyslu § 3 odst. 1 zákona, jejímž předmětem je závazek centrálního zadavatele provádění zadávacího řízení a centrálně zadávat veřejné zakázky na účet zadavatele, a to na poskytování softwarových produktů Microsoft v rámci programů Microsoft Volume Licensing uvedených v usnesení vlády č. 799 ze dne 27. 6. 2008. Na základě této smlouvy centrální zadavatel následně provedl zadávací řízení na veřejnou zakázku „Uzavření rámcové smlouvy na poskytování licencí k produktům Microsoft“, jehož výsledkem bylo dne 1. 12. 2008 uzavření rámcové smlouvy s vybraným uchazečem. Stejně tak byla na základě výše uvedené smlouvy o centrálním zadávání uzavřena pro – na účet zadavatele i prováděcí smlouva a její dodatky č. 1 až č. 4.
89.
Podle § 3 odst. 2 zákona provádí centralizované zadávání podle ustanovení tohoto zákona platných pro veřejného zadavatele centrální zadavatel.
90.
Podle § 17 písm. m) zákona se zadáváním rozumí mj. závazný postup zadavatele podle tohoto zákona v zadávacím řízení, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení.
91.
Podle § 3 odst. 3 zákona dojde-li při postupu podle odstavce 1 k porušení tohoto zákona, odpovídá za porušení zákona centrální zadavatel, ledaže k takovému porušení zákona došlo jednáním či opomenutím zadavatele, pro něhož či na jehož účet je centralizované zadávání prováděno.
92.
Ustanovení § 3 odst. 3 zákona stanovuje speciální právní úpravu odpovědnosti za porušení zákona při provádění centralizovaného zadávání. Tato speciální právní úprava má rozsah své aplikace pozitivně vymezený nejen § 3 odst. 1 zákona, ale současně i negativně jediným důvodem liberace centrálního zadavatele, tj. hypotézou dle § 3 odst. 3 zákona „ledaže k takovému porušení zákona došlo jednáním či opomenutím zadavatele, pro něhož či na jehož účet je centralizované zadávání prováděno“.
93.
Pouze v případě, pokud by byl dán důvod liberace centrálního zadavatele dle § 3 odst. 3 zákona, speciální právní úprava objektivní odpovědnosti centrálního zadavatele za porušení zákona při provádění centralizovaného zadávání by se neuplatnila, a odpovědnost za porušení zákona, k němuž při provádění centralizovaného zadávání došlo jednáním či opomenutím zadavatele, by zadavateli vyplývala z jeho odpovědnosti za porušení zákona podle obecné právní úpravy zákona.
19
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
94.
Úřad v průběhu tohoto správního řízení však nezjistil stav věci, který by vedl k závěru, že ke spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. až IV. napadeného rozhodnutí došlo jednáním či opomenutím zadavatele. Nebylo proto na místě postupovat současně podle speciální právní úpravy odpovědnosti za porušení zákona při provádění centralizovaného zadávání (zakládající odpovědnost centrálního zadavatele) a současně podle obecné právní úpravy odpovědnosti za porušení zákona při provádění téhož centralizovaného zadávání (zakládající odpovědnost zadavatele). Odpovědnost zadavatele by bylo bývalo možné dovozovat pouze tehdy, pokud by v důsledku výše uvedeného liberačního důvodu nebyla naplněna odpovědnost centrálního zadavatele.
95.
Podle § 120 odst. 2 zákona se pokuta uloží za správní delikt.
96.
Vzhledem k tomu, že výrokem V. napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné rozhodnul, že se za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I., II., III. a IV. podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ukládá zadavateli pokuta ve výši 1 000 000 Kč, má výše uvedený rozpor postupu Úřadu s právní úpravou § 3 odst. 3 zákona bezprostřední vliv i na zákonnost výroku V. napadeného rozhodnutí.
97.
V novém projednání věci se proto bude Úřad ve smyslu závazného právního názoru podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu přezkoumatelným způsobem zabývat otázkou existence odpovědnosti zadavatele za porušení zákona při provádění centralizovaného zadávání podle právní úpravy § 3 odst. 3 zákona a otázkou ukládání pokut včetně uplatnění zásady absorpce při určení jejích výší.
98.
Podle § 117a písm. d) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření dle § 118 nebo pro uložení sankce podle § 120 nebo § 120a.
99.
Úřad výrokem VI. napadeného rozhodnutí rozhodnul, že se centrální zadavatel a zadavatel nedopustili správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v prováděcí smlouvě sjednali ceny za poskytování daných kategorií doplňkových služeb Pomoc při implementaci desktopových a serverových aplikací jako cenu vyjádřenou v Kč/člověkoden a že dne 15. 7. 2011 uzavřeli prováděcí smlouvu na základě rámcové smlouvy.
100. Dospěl-li Úřad k závěru o nespáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona jistým jednáním centrálního zadavatele a zadavatele, odpovídajícím části věci správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S438/2012/VZ, znamená to, že pře vydání rozhodnutí ve věci nebyly z jeho strany zjištěny důvody pro uložení pokuty ve smyslu § 120 odst. 2 zákona. Tímto závěrem Úřadu byla tedy naplněna hypotéza § 117a písm. d) zákona a jediným zákonným postupem by byla bývala aplikace dispozice § 117a písm. d) zákona, tj. zahájené řízení zastavit, což však Úřad neučinil. 101. V novém projednání věci se proto bude Úřad ve smyslu závazného právního názoru podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu také přezkoumatelným způsobem zabývat otázkou aplikace § 117a písm. d) zákona na zjištěný stav věci. 102. Podle § 50 odst. 1 správního řádu mohou být podklady pro vydání rozhodnutí zejména návrhy účastníků, důkazy, skutečnosti známé správnímu orgánu z úřední činnosti, podklady od jiných správních orgánů nebo orgánů veřejné moci, jakož i skutečnosti obecně známé. 20
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
103. Při novém projednání věci vezme Úřad v úvahu námitky podaných rozkladů jakožto podklady vydání rozhodnutí dle § 50 odst. 1 správního řádu a bude-li to nově potřeba, v odůvodnění nově vydaného rozhodnutí ve věci uvede způsobem podle § 68 odst. 3 správního řádu úvahy, kterými se bude řídit při jejich hodnocení. 104. Podle § 152 odst. 5 písm. a) správního řádu, nestanoví-li zvláštní zákon jinak, lze v řízení o rozkladu rozhodnutí zrušit nebo změnit, pokud se tím plně vyhoví rozkladu a jestliže tím nemůže být způsobena újma žádnému z účastníků, ledaže s tím všichni, jichž se to týká, vyslovili souhlas. 105. Podle § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu, jestliže odvolací správní orgán dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné, napadené rozhodnutí nebo jeho část zruší a věc vrátí k novému projednání správnímu orgánu, který rozhodnutí vydal; v odůvodnění tohoto rozhodnutí vysloví odvolací správní orgán právní názor, jímž je správní orgán, který napadené rozhodnutí vydal, při novém projednání věci vázán; proti novému rozhodnutí lze podat odvolání. 106. Jelikož jsem v rámci přezkumu zákonnosti zjistil, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání, není možné ve věci postupovat jiným způsobem, a tedy ani přezkoumávat správnost rozhodnutí v rozsahu námitek podaných rozkladů. Zrušení napadeného rozhodnutí jako celku odůvodňuje fakt, že rozpory s právním předpisem jsou dány přímo či zprostředkovaně ve vztahu ke všem výrokům napadeného rozhodnutí. 107. Podle § 112 odst. 2 rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu s tímto zákonem, Úřad. 108. Podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu změní odvolací správní orgán napadené rozhodnutí nebo jeho část jestliže dojde k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právními předpisy nebo že je nesprávné; změnu nelze provést, pokud by tím některému z účastníků, jemuž je ukládána povinnost, hrozila újma z důvodu ztráty možnosti odvolat se. 109. Ačkoli jsem v tomto řízení o rozkladech centrálního zadavatele a zadavatele proti napadenému rozhodnutí dospěl coby odvolací správní orgán dle ustanovení § 152 odst. 2 správního řádu k závěru, že napadené rozhodnutí je v rozporu s právním předpisem, není možné využít postup podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, jelikož změnou všech výroků napadeného rozhodnutí by došlo k nahrazení funkční působnosti Úřadu, coby prvostupňového správního orgánu, s nevyhnutelným důsledkem pro některého z účastníků správního řízení v podobě ztráty možnosti odvolat se proti změněným výrokům napadeného rozhodnutí, resp. proti takovýmto změnám samotným. IX.
Závěr
110. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v rozporu s právním předpisem, jsem dospěl k závěru, že jsou dány předpoklady § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) správního řádu.
21
Č.j.: ÚOHS-R142,145/2013/VZ-22984/2013/310/PSe
111. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem shledal důvody, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a dále pro vrácení věci Úřadu k novému projednání, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.
otisk úředního razítka
Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže
Obdrží 1. Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 34 Praha 7 2. Česká republika – Ministerstvo práce a sociálních věcí, Na Poříčním právu 1/376, 128 01 Praha 1 Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy
22
