PRÁVO pro podnikání a zaměstnání

PRÁVO pro podnikání a zaměstnání

OBSAH Obchodní zastoupení (JUDr. Karel Marek, CSc.) ............................................................................................. 3 Vybrané aktuální právní aspekty veřejných zakázek (JUDr. Petr Kolman, Ph.D.) .............................................. 13 Aktuálne otázky zabezpečenia záväzkov zmluvnou pokutou a úrokom z omeškania v Slovenskej republike (doc. JUDr. Alena Pauličková Ph.D.) ........................................................ 18 Právní úprava pracovnělékařských služeb (JUDr. Ladislav Jouza) .................................................................... 22 Přenášení břemen (JUDr. Eva Dandová) ........................................................................................................ 26 Nadbytečnost zaměstnance – nejčastější výpovědní důvod (JUDr. Ladislav Jouza) ......................................... 31 Rejstřík 2012 .............................................................................................................................................. 35

Vydalo vydavatelství Comenius Print, s. r. o., IČ: 25050249 Vychází čtyřikrát ročně, číslo 1/2012, celkově číslo 220, ročník XX., redakční uzávěrka 17. 12. 2012 Toto číslo bylo dáno do výroby 18. 12. 2012, den vydání 21. 12. 2012 Stanoviska a názory obsažené v jednotlivých článcích a příspěvcích jsou stanovisky a názory autorů. ISSN 1801- 6014, Reg. č. MK ČR E 16414 Základní roční předplatné k 1. 1. 2012: 990 Kč Podmínky přijetí díla k uveřejnění: Předáním díla k publikaci v titulech Comenius Print, s.r.o. poskytuje autor nakladatelství právo dílo užít v duchu autorského zákona. Autor souhlasí s tím, že okamžikem zveřejnění díla v periodických publikacích tištěných nebo elektronických vzniká mezi ním a nakladatelstvím licenční nakladatelská smlouva s nevýhradní licencí, která nevyžaduje písemnou formu. Odměna za nabytí licence bude poskytnuta autorovi podle zásad honorářové politiky nakladatelství jednorázově za první zveřejnění a zahrnuje též odměnu za uvedení v archivních souborech. Vydavatelství: Adresa: Comenius Print, U Dubu 48, 147 00 Praha 4 Jednatelka: Vladimíra Šmejkalová, tel.: 736 226 704, fax: 244 468 036, e-mail: [email protected] Šéfredaktor: Terezie Knotková, tel. 737 512 743, [email protected] Grafická úprava a sazba: David Ticháček, tel.: 728 011 509

Tisk: Tiskárna Brouček, www.tiskarna-broucek.cz Distribuce: ADLEX spol. s r. o., Xaveriova 1888/45, Praha 5

PPZ_01_12_zlom.p65

1

19.12.2012, 11:28

Editorial

EDITORIAL

Vážené čtenářky, vážení čtenáři, právě držíte v rukou první číslo roku 2012 časopisu Právo pro podnikání a zaměstnání, po téměř dvouleté odmlce si dovolujeme Vám s radostí oznámit, že vydávání tohoto periodika bude čtvrtletně obnoveno. Dle avíz z řad čtenářů Právo pro podnikání a zaměstnání na trhu chybělo, nám se snad tedy znovu podaří pomyslnou mezeru vyplnit a úspěšně Vás provázet ve Vaší odborné práci po celý následující rok.

ze ZP 11

Přeji Vám klidné a radostné prožití nadcházejících svátků a úspěšný vstup do roku 2013. Terezie Knotková

2

PPZ_01_12_zlom.p65

2

19.12.2012, 11:28

Téma čísla

nou písemnou formu právního úkonu. Ostatní ustanovení jsou dispozitivní. Ustanovení obchodního zákoníku upravující smlouvu o obchodním zastoupení (tj. § 652 až 672a obchodního zákoníku) se použijí jen na smlouvy (tak jako u všech pojmenovaných smluv podle obchodního zákoníku), jejichž obsah dohodnutý stranami zahrnuje podstatné části smlouvy stanovené v základním ustanovení (viz § 269 odst. 1 obchodního zákoníku) tohoto smluvního typu. Jinak i zde platí, že účastníci mohou – za stanovených podmínek – uzavřít i takovou smlouvu, která není upravena jako typ smlouvy. Názvy obchodní zastoupení, obchodní zástupce a zastoupený jsou tradiční a odpovídají tomuto pojmu v ekonomickém smyslu; obchodní zástupce však vůbec nemusí mít zmocnění jednat s právními účinky jako zástupce podnikatele, se kterým uzavřel smlouvu o obchodním zastoupení, i když ten je nazýván zastoupený. Na smluvním ujednání tedy závisí, zda je, či není, obchodní zástupce zmocněn jednat přímo jménem a na účet zastoupeného. Základní ustanovení smlouvy o obchodním zastoupení je obsaženo v § 652 ObchZ. Nadpis Základní ustanovení byl sice oproti jeho původnímu znění (platnému do 31. 12. 2000) zákonodárcem vypuštěn (obdobně např. u mandátní smlouvy – § 566 ObchZ), avšak ze samotného obsahu § 652 zřetelně vyplývá, že se jedná o plnohodnotné základní ustanovení, jehož kogentnost je zakotvena v § 263 odst. 2 ObchZ. Základní ustanovení určuje, že smlouvou o obchodním zastoupení se obchodní zástupce jako nezávislý podnikatel zavazuje: – dlouhodobě pro zastoupeného vyvíjet činnost směřující k uzavírání určitého druhu smluv (dále jen „obchody“) nebo – sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného a na jeho účet (§ 652 odst. 1). Vidíme tedy, že činnost obchodního zástupce může být i přímá kontraktační. Současně je v Základním ustanovení zakotveno, že obchodním zástupcem nemůže být (podle § 652 odst. 2): – osoba, která může jako orgán zavazovat právnickou osobu, – společník či člen podle zákona zmocněný zavazovat ostatní společníky nebo členy, nebo – likvidátor nebo insolvenční správce. Ustanovení o obchodním zastoupení se dále podle Základního ustanovení nepoužijí (podle § 652 odst. 3) na: – obchodní zástupce, jejichž činnost není placena, nebo – osoby působící na evropském regulovaném trhu nebo na zahraničním trhu obdobném regulovanému trhu či evropském mnohostranném obchodním systému nebo komoditní burze.

TÉMA ČÍSLA Obchodní zastoupení V nedávné době byl ukončen legislativní proces nového českého občanského zákoníku (NOZ), u kterého je stanovena účinnost k 1. 1. 2014. To je příležitost k pojednání o některých institutech, resp. smluvních typech a jejich vývoji. Dnes volíme pojednání o smlouvě o obchodním zastoupení.1) K tomuto smluvnímu typu (a též zejména ke smlouvě o zprostředkování a smlouvě o tichém společenství) bývá někdy s ironií uváděno, že jeho „funkcí“ je legalizace „legálně“ nabytých prostředků. Tento názor nesdílíme. Tato „funkce“ může být naplňována i jinak. Jde o problematiku širší, netýkající se jen tohoto smluvního typu. Aby tomu však tak nebylo, je třeba se pohybovat v zákonném rámci – tedy příslušné právní úpravě. Z té je třeba vycházet a tu dodržovat. K tomu může určitou měrou napomoci i námi předkládaný text. Podíváme-li se do předchozí etapy vývoje práva, pak vidíme, že smluvní typ obchodního zastoupení byl upraven v rámci Zákoníku mezinárodního obchodu tj. v zák. č. 101/1963 Sb., a to v jeho ustanoveních § 607 a § 624. Bylo stanoveno, že smlouvou o obchodním zastoupení se obchodní zástupce zavazuje soustavně zprostředkovávat pro zastoupeného kupní smlouvy o určitém druhu zboží nebo smlouvy o určitých službách (obchody) ve stanovené územní oblasti a zastoupený se zavazuje, že mu zaplatí za zprostředkování odměnu (provizi). Byla stanovena písemná forma. Právní úprava v ZMO pak přehledně upravovala povinnosti zastoupeného i zástupce a určovala i tzv. výhradní a nevýhradní obchodní zastoupení. Úprava v ZMO se stala předlohou pro dnešní právní úpravu stanovenou obchodním zákoníkem. Tato úprava byla pak dotčena předpisy EU. U smlouvy o obchodním zastoupení je kogentní nejen Základní ustanovení, tj. ustanovení § 652 obchodního zákoníku (viz § 263 obchodního zákoníku odst. 2), ale též ustanovení § 655, 655a, 658, 659a, 659b, 659c, 660 odst. 4 a odst. 5, 662 odst. 2 a odst. 3, 662a odst. 3, 668 odst. 2, 3, 4 a 6, 669 odst. 6, 669a odst. 2 a 672a (viz § 263 obchodního zákoníku odst. 1). Podle § 263 odst. 2 se přitom strany nemohou odchýlit od ustanovení, která předepisují povin-

3

PPZ_01_12_zlom.p65

3

Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

19.12.2012, 11:28

Téma čísla

Smlouva o obchodním zastoupení musí mít písemnou formu (§ 652 odst. 4). Nová formulace navazuje na směrnici 86/653/EHS, která zdůrazňuje rozdíl mezi obchodním zastoupením a vztahy, které vznikají ze vztahů upravených společenstevním či jiným obdobným právem, anebo mají pracovněprávní základ. Musí jít o nezávislého obchodního zástupce. Často pokládaným dotazem z praxe je, zda se uvedený požadavek na obchodního zástupce (jenž dle základního ustanovení nesmí být osobou, která jako orgán zavazuje právnickou osobu, či společník nebo člen s obdobnými pravomocemi) vztahuje na všechny orgány libovolné společnosti, nebo pouze té, která vystupuje v roli jedné ze smluvních stran uzavíraných či sjednávaných obchodů. Při odpovědi na tuto otázku vycházíme z toho, že jednotlivé druhy společností upravují tzv. zákaz konkurence ve své speciální úpravě. Zákonodárce měl tedy – podle našeho názoru – v úpravě obchodního zastoupení zřejmě na mysli jen vztah ke společnosti nebo právnické osobě, která je jednou ze smluvních stran. Jedná se o tzv. relativní obchod. Relativní obchody upravuje § 261 odst. 1 a odst. 2 obchodního zákoníku. Typická zde bude realizace § 261 odst. 1. Smlouva má předepsanou písemnou formu (viz § 652 odst. 4), pokud by však měla být měněna jen písemně, muselo by to být zřejmě vzhledem k textu § 272 obchodního zákoníku výslovně sjednáno.2) Podstatnými částmi smlouvy jsou – kromě přesné identifikace smluvních stran a vymezení druhu obchodů (musí se vymezit druh obchodů, nikoliv uvést, že se týká všech obchodů obecně) – závazek obchodního zástupce vyvíjet činnost k uzavírání obchodů nebo závazek obchodního zástupce sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného a na jeho účet. Základní ustanovení v dnešní podobě neuvádí závazek zastoupeného uhradit úplatu, i když je tento závazek nepochybný; otázka úplaty je ze Základního ustanovení zřejmá a je řešena v jiných kogentních ustanoveních upravujících tento smluvní typ. Výčet podstatných částí smlouvy tedy obsahuje: – uvedení osoby obchodního zástupce jako nezávislého podnikatele, – závazek obchodního zástupce dlouhodobě pro zastoupeného vyvíjet činnost směřující k uzavírání určitého druhu smluv (obchody) nebo sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného a na jeho účet, – uvedení určitých smluv (obchodů), – uvedení osoby zastoupeného. To platí při splnění podmínek stanovených v odst. 2 a odst. 3 § 652, tj. v odst. 2 a odst. 3 Základního ustanovení. Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

4

Protože celá řada podnikatelů nerealizuje své obchody jen prostřednictvím zaměstnanců svých obchodních útvarů, ale buduje právě systém obchodních zástupců (jako systém aktivního styku a aktivního působení na zákazníka) na základě smlouvy o obchodním zastoupení, je tento způsob obchodování již dosti rozšířen. Pokud nepůjde o inominátní kontrakt, musí subjekty respektovat podstatné části smlouvy. Oproti smlouvě o zprostředkování jde o činnost, která bývá charakterizována jako soustavnější, respektive průběžná. Zákon označuje smluvní strany jako zastoupeného a obchodního zástupce a podle smluvního ujednání může být podstatnou částí této smlouvy závazek sjednávat a uzavírat obchody jménem zastoupeného. Zákon v ustanovení § 652 odst. 1 používá spojku „nebo“. Z toho by mohlo plynout, že obchodní zástupce bu „vyvíjí činnost směřující k uzavírání“ nebo „sjednává a uzavírá“. Není však vyloučeno, aby bylo dohodnuto, že u určitého druhu obchodů bude „vyvíjena činnost směřující k uzavírání“ a u jiných smluv bude dohodnuto „sjednávání a uzavírání obchodů“. Obchodní zástupce je podle dispozitivního ustanovení § 653 obchodního zákoníku povinen ve stanovené územní oblasti vyvíjet s odbornou péčí činnost, jež je předmětem jeho závazku. Není-li ve smlouvě tato územní oblast určena, má se za to, že obchodní zástupce má vyvíjet činnost na území České republiky. Určení územní oblasti není podstatnou částí smlouvy. Není-li územní oblast ve smlouvě stanovena, uplatní se – podle vyvratitelné domněnky – území České republiky. Je ovšem možno pochopitelně sjednat území užší či širší, anebo území, které je částečně na území České republiky a částečně mimo toto území (např. území Jihomoravského kraje a spolkové země Dolní Rakousy). „Oblast, v níž má obchodní zástupce vyvíjet činnost, může být vymezena v jakémkoli rozsahu, musí však být určitá – může jít o obec, kraj, stát, území několika států, nebo může být vymezena odchylně od politického členění státu.“3) Má-li obchodní zástupce sídlo nebo místo podnikání, popř. bydliště mimo území České republiky, je podle ustanovení § 738 obchodního zákoníku při použití ustanovení § 653 rozhodující území státu, na jehož území má obchodní zástupce v době uzavření smlouvy o obchodním zastoupení sídlo nebo místo podnikání, popř. bydliště. Předmětem závazku obchodního zástupce je vyhledávání zájemců o uzavření obchodů, jež jsou vymezeny ve smlouvě (viz § 654 odst. 1 obchodního zákoníku). Stanoví-li smlouva, že obchodní zástupce činí právní úkony jménem zastoupeného, řídí se přitom

4

19.12.2012, 11:28

Téma čísla

práva a povinnosti s tím související ustanoveními o smlouvě mandátní (viz § 654 odst. 2 obchodního zákoníku). Bez udělené plné moci není však podle § 654 odst. 3 obchodního zákoníku obchodní zástupce oprávněn jménem zastoupeného uzavírat obchody, cokoli pro něho přijímat nebo činit jiné právní úkony. Ustanovení § 654 obchodního zákoníku patří ovšem mezi ustanovení dispozitivní. U obchodního zastoupení tedy nejde vždy o zastoupení (jednání zástupce jménem zastoupeného) v jeho obecné podobě. Předmětem může být vyhledávání zájemců o uzavření obchodů. Pro případ právních úkonů jménem zastoupeného platí ustanovení o smlouvě mandátní. Kogentní ustanovení § 655 odst. 1 obchodního zákoníku (upřesněné harmonizační novelou) zní:

Za § 655 byl vložen nový kogentní § 655a, který zní: Ve vztazích s obchodním zástupcem je zastoupený povinen jednat poctivě a v dobré víře. Zvláště je zastoupený povinen: – poskytovat zástupci nezbytnou dokumentaci, která se vztahuje k předmětu obchodů, a – obstarat zástupci informace nezbytné k plnění závazků ze smlouvy o obchodním zastoupení, zejména v rozumné lhůtě sdělit obchodnímu zástupci, že předpokládá významné snížení rozsahu činnosti oproti tomu, co by mohl zástupce normálně očekávat. Zastoupený je povinen informovat obchodního zástupce v přiměřené lhůtě o tom, že přijal, odmítl nebo nesplnil úkon obstaraný zástupcem. Toto kogentní ustanovení bylo do obchodního zákoníku doplněno na základě příslušných článků směrnice 86/653/EHS. Povinnost spolupůsobení je podle dispozitivního ustanovení § 656 obchodního zákoníku stanovena i po uzavření smlouvy k uskutečňování uzavřených obchodů podle pokynů zastoupeného a v zájmu zastoupeného, které jsou nebo musí být obchodnímu zástupci známé, zejména při řešení nesrovnalostí, jež vzniknou z uzavřených obchodů. Řešením nesrovnalostí přitom mohou být mimo jiné záležitosti týkající se oznamování vad, otázky týkající se účtování (fakturace) apod. Spolupůsobení obchodního zástupce je povinností, jejíž řádné plnění může přispívat k zájmu zastoupeného o další smluvní spolupráci. Obchodní zástupce musí zachovávat mlčenlivost o údajích získaných od zastoupeného a nevyužívat je pro sebe ani pro jiného, ledaže by to nebylo v rozporu se zájmy zastoupeného. Povinnost trvá i po ukončení smluvního vztahu (viz dispozitivní ustanovení § 657 obchodního zákoníku). Toto ustanovení souvisí s obecnými ustanoveními o obchodním tajemství. Proti porušení nebo ohrožení práva na obchodní tajemství přísluší podnikateli právní ochrana jako při nekalé soutěži. Porušení obchodního tajemství je speciální skutkovou podstatou nekalé soutěže.4 ) Osoby, jejichž práva byla nekalou soutěží porušena nebo ohrožena, mohou se proti rušiteli domáhat, aby se tohoto jednání zdržel a odstranil závadný stav. Dále mohou požadovat přiměřené zadostiučinění (které může být poskytnuto i v penězích), náhradu škody a vydání bezdůvodného obohacení. Novelizované ustanovení § 658 odst. 1 zní: Není-li v tomto dílu (rozumějme v § 652 až 672a) stanoveno jinak, použijí se na smlouvu o obchodním zastoupení ustanovení o smlouvě o zprostředkování. Toto ustanovení o podpůrném použití smlouvy o zprostředkování je kogentní. Kogentní je rovněž ustanovení § 658 odst. 2 určující, že za splnění povinnosti třetí osoby, s níž navrhl

Obchodní zástupce je povinen: – uskutečňovat činnost, k níž je zavázán, poctivě, s vynaložením odborné péče, v dobré víře, – dbát zájmů zastoupeného, – jednat v souladu s pověřením a rozumnými pokyny zastoupeného a – sdělovat zastoupenému nutné informace, které má k dispozici. Jako příklad porušení povinnosti se uvádí, pokud by obchodní zástupce doporučoval osoby k uzavírání smluv, o nichž by věděl nebo mohl vědět, že nebudou schopny plnit svoje závazky. Požaduje se, aby obchodní zástupce vždy posuzoval z hlediska svých znalostí daného trhu (trhu v oblasti, pro kterou vykonává obchodní zastoupení) správnost a rozumnost pokynů daných zastoupeným. Termín dobrá víra je použit v návaznosti na terminologii směrnic EU. Je jej v daném kontextu třeba chápat jako dobrou víru obchodního zástupce, že ve své činnosti, k níž se zavázal, postupuje podle zásad poctivého obchodního styku a dobrých mravů. Jde tu o vyjádření subjektivního vztahu k činnosti současně musí vycházet z nároků na podnikatele jako profesionála. Obchodní zástupce současně plní i svoji informační povinnost stanovenou obchodním zákoníkem - podává zastoupenému zprávu o vývoji trhu a všech okolnostech důležitých pro zájmy zastoupeného, zejména pro jeho rozhodování související s uzavíráním obchodů. Pokud zahrnuje smlouva i uzavírání obchodů, musí obchodní zástupce respektovat zásadně obchodní podmínky zastoupeného, neprojeví-li zastoupený souhlas s jiným postupem. Nemůže-li zástupce svou činnost vykonávat, musí o tom podat zprávu zastoupenému bez zbytečného odkladu.

5

PPZ_01_12_zlom.p65

5


19.12.2012, 11:28

Téma čísla

uzavření obchodu nebo se kterou jménem zastoupeného uzavřel obchod, ručí zástupce, jen když se k tomu písemně zavázal a obdrží-li za převzetí ručení zvláštní odměnu. V takovém případě se řídí jeho práva a povinnosti podle ustanovení o ručení. Obchodní zástupce by neměl v rámci své odborné péče navrhovat zastoupenému obchodní partnery, které ani dobře nezná, respektive nesmí navrhovat ty, u nichž nejsou v daném okamžiku předpoklady, že své závazky splní. V opačném případě porušuje ustanovení zákona. Ručení za splnění závazků ovšem nenastává ze zákona, ale jen na základě písemného závazku s ujednáním zvláštní odměny. Méně zkušení obchodní zástupci by si pak před převzetím ručení měli ověřit podstatu tohoto jejich závazku (viz § 303 a násl. obchodního zákoníku). Doplnění úpravy možností dohody o ručení zástupce za splnění jen za zvláštní odměnu bylo – podle důvodové zprávy k harmonizační novele – provedeno podle vzoru čl. 418c odst. 3 švýcarského obligačního kodexu. Ručení obchodního zástupce se označuje pojmem „delcredere“. Pokud budou obchodnímu zástupci vznikat náklady, které provize nezahrnuje, musí si je sjednat ve smlouvě. Současně však na náklady vzniká obecně nárok, jen když vznikne nárok na provizi. Nárok na provizi a na smluvenou úhradu nákladů nevzniká v případech, kdy obchodní zástupce byl při uzavírání obchodu činný jako obchodní zástupce nebo zprostředkovatel pro osobu, s níž zastoupený uzavřel obchod (§ 659 odst. 3). Provizi i náklady při obchodním zastoupení obou zastupovaných partnerů lze tedy podle zákona žádat jen po jednom z nich. I zde jde ovšem o dispozitivní ustanovení § 659 obchodního zákoníku a smlouvou lze sjednat i řešení odlišné, pokud by tím nedošlo k bezdůvodnému obohacení a porušení zásady poctivého obchodního styku. Harmonizační novela stanovila nové znění § 659 odst. 1. Obchodní zástupce má nyní nárok na provizi sjednanou, jinak odpovídající zvyklostem podle místa jeho činnosti a s ohledem na druh zboží, jehož se týká smlouva o obchodním zastoupení. Nejsou-li takové zvyklosti, má obchodní zástupce právo na rozumnou odměnu, která přihlíží ke všem okolnostem uskutečněného úkonu. Každá část odměny, která se mění podle počtu a hodnoty obchodních případů, je považována za složku provize. Harmonizační novela vložila za ustanovení § 659 nová kogentní ustanovení § 659a, 659b, 659c. Za úkony uskutečněné po dobu trvání smluvního závazku má zástupce právo na provizi: (podle § 659a odst. 1) Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

6

– jestliže byl obchod uzavřen v důsledku jeho činnosti, nebo – jestliže obchod byl uzavřen s třetí osobou, již před účinností smlouvy o obchodním zastoupení získal jako zákazníka za účelem uskutečňování obchodů tohoto druhu. Za úkony uskutečněné během trvání smluvního závazku má obchodní zástupce právo na provizi (podle § 659a odst. 2) také v případě, že bylo smluveno výhradní obchodní zastoupení pro určité území nebo okruh osob a jestliže obchod, anebo činnost k němu směřující, byl uskutečněn se zákazníkem příslušejícím k tomuto území nebo k této skupině osob, nejedná-li se o případ uvedený v § 659 odst. 3. Jde-li o úkony uskutečněné po ukončení smlouvy, má zástupce právo na provizi: (podle § 659b) – jestliže byl úkon uskutečněn především v důsledku činnosti obchodního zástupce, je-li smlouva uzavřena v rozumné lhůtě po ukončení smlouvy nebo – jestliže v souladu s podmínkami uvedenými v § 659a byla objednávka třetí osoby obdržena zastoupeným nebo obchodním zástupcem před ukončením smlouvy. Ustanovení § 659c určuje, že obchodní zástupce nemá právo na provizi podle § 659a, jestliže na ni má podle § 659b právo předcházející obchodní zástupce, není-li vzhledem k okolnostem spravedlivé provizi rozdělit mezi oba obchodní zástupce. Podle důvodové zprávy je zpřesnění dosavadní úpravy v § 659a provedeno převzetím čl. 7 a 8 směrnice 86/653/EHS (s drobnými úpravami). Omezení výjimkou stanovenou v § 659 odst. 3 je se směrnicí slučitelné, protože se jedná o sankci zájmového konfliktu, který je neloajálním jednáním zástupce. Ustanovení § 659c je převzetím čl. 9 směrnice 86/653/EHS. Harmonizační novela zpřesnila i ustanovení § 660. Podle ustanovení § 660 odst. 1 vzniká právo na provizi (nebyla-li uzavřena dohoda podle § 661) v okamžiku, kdy – zastoupený splnil závazek ze smlouvy, nebo – zastoupený byl povinen splnit závazek na základě smlouvy uzavřené s třetí osobou, nebo – třetí osoba splnila závazek ze smlouvy. Na tomto místě však musíme zdůraznit, že se jedná o dispozitivní ustanovení (na rozdíl od odst. 2 – viz níže), výčet podmínek v něm zákonodárce uvádí vylučovací spojkou „nebo“, měl tedy zřejmě na mysli, že právo na provizi vzniká v případě, že je splněna alespoň jedna z těchto podmínek. Druhý odstavec § 660 zakotvuje právo obchodního zástupce na provizi i ve chvíli, kdy třetí strana, se kterou je obchod sjednán, ještě svůj závazek nesplnila, pouze jej „byla povinna splnit“, pakliže zastoupe-

6

19.12.2012, 11:28

Téma čísla

ný již svoji část splnil. Rozhodující je zde skutečnost, že dle kogentního odst. 4 se nelze od ust. odst. 2 (a 3) odchýlit v neprospěch obchodního zástupce, z čehož dovozujeme, v souladu s jazykovým rozborem čl. 10 směrnice 86/653/EHS, z něhož celá úprava práva na provizi obchodního zástupce vyplývá, že není možné ve smlouvě o obchodním zastoupení vázat vznik nároku na provizi na plné splnění sjednaného závazku třetí stranou. Ustanovení § 660 odst. 3 určuje, že provize je splatná nejpozději v poslední den měsíce, který následuje po skončení čtvrtletí, ve kterém na ni vzniklo právo. Ustanovení § 660 odst. 1, 2, 3 je dispozitivní, od ustanovení § 660 odstavce 2 a 3 se však lze dohodou odchýlit jen ve prospěch obchodního zástupce (viz kogentní § 660 odst. 4). Podle kogentního § 660 odst. 5, je-li základem pro určení provize rozsah splněného závazku třetí osoby, započítává se do tohoto základu i plnění neuskutečněné z důvodů, za něž odpovídá zastoupený. Úprava vzniku práva na provizi v § 659b a 660 byla přizpůsobena čl. 10 směrnice 86/653/EHS (stanoví shodně se směrnicí lhůtu k zaplacení provize). Jak je zřejmé, zůstala v zákonu úprava vzniku práva na provizi po uzavření obchodu, jestliže ke splnění má dojít až ve velkém časovém odstupu (viz § 660 odst. 2); chrání obchodního zástupce intenzivněji než směrnice 86/653/EHS. Totéž platí pro možnost dohody podle § 661. Podle § 661 nastává obstarání příležitosti ještě před uzavřením smlouvy a takto vázaný vznik práva na provizi je pro zástupce velmi výhodný. Podle dispozitivního ustanovení § 661 obchodního zákoníku, vyplývá-li totiž ze smlouvy, že obchodní zástupce je povinen pouze obstarat pro zastoupeného příležitost, aby zastoupený mohl s třetí osobou uzavřít obchod s určitým obsahem, vzniká obchodnímu zástupci nárok na provizi již obstaráním této příležitosti. Skutečnost, že jde o nárok na provizi pouze za obstarání příležitosti, musí být výslovně sjednána. Harmonizační novelou bylo stanoveno rovněž nové znění § 662. Ustanovení § 662 odst. 1 je přitom dispozitivní, zatímco ustanovení § 662 odst. 2 a odst. 3 je kogentní. Právo na provizi zanikne, je-li zřejmé, že smlouva mezi zastoupeným a třetí osobou nebude splněna, a jestliže nesplnění není důsledkem okolností přičitatelných zastoupenému, nestanoví-li smlouva něco jiného (§ 662 odst. 1). Provize, která byla již uhrazena, musí být vrácena, jestliže právo na ni zaniklo podle předchozího odstavce (§ 662 odst. 2). Od ustanovení § 662 odst. 1 se lze však dohodou odchýlit (viz § 662 odst. 3), a to jen ve prospěch obchodního zástupce.

Dřívější text byl nahrazen zněním novým, čímž bylo umožněno, aby čl. 11 směrnice 86/653/EHS, který neměl korespondující text v naší kodifikaci, našel toto svoje vyjádření. Obecně můžeme konstatovat, že citovaná směrnice EHS významným způsobem zvyšuje právní jistotu obchodního zástupce, její transpozice do české právní úpravy tedy s sebou přinesla výrazné posílení postavení jedné ze smluvních stran (by se jedná o stranu v mnoha případech „slabší“, jíž jsou předkládány návrhy adhézních smluv bez možnosti do nich aktivněji zasáhnout). Dispozitivní je ustanovení § 663. Podle něho je zastoupený povinen předat obchodnímu zástupci všechny podklady a pomůcky potřebné k plnění závazku obchodního zástupce (§ 663 odst. 1). Podklady a pomůcky nezbytné podle § 663 odst. 1 zůstávají však majetkem zastoupeného a obchodní zástupce je povinen je vrátit po ukončení smlouvy, pokud je obchodní zástupce, vzhledem k jejich povaze, nespotřeboval při plnění svého závazku (§ 663 odst. 2). Pomůcky a podklady podle § 663 odst. 1 jsou např. katalogy zboží, ceníky, nabídkové listy s možnou dobou plnění apod. Zastoupený je povinen obchodnímu zástupci předávat tyto podklady a pomůcky i při jejich změnách. Obchodní zástupce je může spotřebovat při plnění svého závazku např. tím, že je poskytne v rámci nabídky třetím osobám. Obchodní zástupce je přitom podle § 663 odst. 3 povinen pro potřebu zastoupeného uschovat doklady, jež nabyl v souvislosti se svou činností, a to po dobu, po kterou tyto doklady mohou být významné pro ochranu zájmů zastoupeného. Doklady podle § 663 odst. 3 mohou být mj. významné např. i z pohledu plynutí záručních či reklamačních lhůt, lhůt k uplatnění náhrady škody apod. Uschování dokladů – podle konkrétních podmínek – může být aktuální po poměrně dlouhou dobu. Obchodní zastoupení se rozlišuje nevýhradní a výhradní (často se též používá pojem exkluzivní). Nevyplývá-li ze smlouvy něco jiného, může zastoupený pověřit i jiné osoby obchodním zastoupením, jež sjednal s obchodním zástupcem, a obchodní zástupce může vykonávat činnost, ke které se zavázal vůči zastoupenému, i pro jiné osoby nebo uzavírat obchody, jež jsou předmětem obchodního zastoupení, na vlastní účet nebo na účet jiné osoby. Obchodní zákoník tedy dává v dispozitivním ustanovení § 664 přednost nevýhradnímu zastoupení, které bude v tuzemské praxi zřejmě také častější. Výhradní zastoupení musí být (viz dispozitivní ustanovení § 665 obchodního zákoníku) ve smlouvě výslovně sjednáno.

7

PPZ_01_12_zlom.p65

7


19.12.2012, 11:28

Téma čísla

Bylo-li sjednáno výhradní zastoupení: – je zastoupený povinen ve stanovené územní oblasti a pro určený okruh obchodů nepoužívat jiného obchodního zástupce a – obchodní zástupce není oprávněn v tomto rozsahu vykonávat obchodní zastoupení pro jiné osoby nebo uzavírat obchody na vlastní účet nebo účet jiné osoby. Porušení povinnosti, za naplnění zákonem stanovených předpokladů (viz § 373 a násl. obchodního zákoníku), zakládá povinnost k náhradě škody (není-li sjednána smluvní pokuta). Může být současně využito i právo k odstoupení od smlouvy podle § 672. Mohou však být sjednána i jiná řešení odchylná od zákonné úpravy výhradního či nevýhradního obchodního zastoupení. Pro výhradní zastoupení pak podle dispozitivního § 666 obchodního zákoníku platí, že zastoupený může i při výhradním obchodním zastoupení uzavírat obchody sám. Musí však i v těchto případech hradit obchodnímu zástupci provizi. V praxi pak může být – je-li taková vůle stran – pro tyto případy dohodnuta ve smlouvě provize snížená. Pravidlo vyjádřené dosud v druhé části § 666 lze dovodit z nového ustanovení § 659a, avšak pro odstranění pochybností je § 666 ponechán v původním znění; je v něm však doplněn odkaz na nové ustanovení § 659a odst. 2. Zánik obchodního zastoupení sjednaného na dobu určitou upravuje dispozitivní (novelizované) ustanovení § 667 obchodního zákoníku. Závazek obchodního zástupce zaniká uplynutím doby, na kterou byla uzavřena smlouva. Jestliže však po uplynutí této doby se strany smlouvou dále řídí, mění se na smlouvu uzavřenou na dobu neurčitou. I ustanovení § 668 má od účinnosti harmonizační novely obchodního zákoníku nové znění. Určuje se, že smlouva je sjednána na dobu neurčitou, pokud to smlouva stanoví nebo neobsahuje-li smlouva ustanovení o době, na kterou byla uzavřena, anebo nevyplývá-li omezení z účelu smlouvy (§ 668 odst. 1). Smlouva sjednaná na dobu neurčitou může být ukončena kteroukoliv ze stran výpovědí (§ 668 odst. 2). Ustanovení § 668 odst. 1 a 5 je dispozitivní; ustanovení § 668 odst. 2, 3, 4 a 6 je kogentní. Délka výpovědní lhůty je jeden měsíc pro první rok, dva měsíce pro druhý rok, tři měsíce pro třetí a další roky trvání smluvního závazku. Strany nemohou dohodnout kratší výpovědní lhůtu (viz § 668 odst. 3). Jestliže smluvní strany dohodnou delší výpovědní lhůty, než jaké stanoví § 668 odst. 3, nesmí být lhůta, kterou je vázán zastoupený, kratší než lhůta, kterou musí dodržet obchodní zástupce (viz § 668 odst. 4). Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

8

Přitom platí, že nedohodly-li strany něco jiného, musí výpovědní lhůta skončit ke konci kalendářního měsíce (§ 668 odst. 5). Ustanovení § 668 odst. 1 až odst. 5 se použijí i na smlouvy uzavřené na dobu určitou, které se změnily ve smlouvy na dobu neurčitou podle § 667, s tím, že výpovědní lhůta bude počítána s přihlédnutím k uplynuvší určité době trvání smluvního závazku, která předcházela přeměně na smlouvu na dobu neurčitou (§ 668 odst. 6). Nová formulace zákonného textu chce umožnit snadnější výklad zákona oproti dřívější úpravě, není-li sjednána doba trvání vztahu (dohoda o době trvání vztahu není totiž podstatnou částí smlouvy). Dřívější ustanovení § 668 odst. 3 o délce výpovědní lhůty nebylo zcela v souladu s čl. 15 směrnice 86/ 653/EHS. Výpovědní lhůta v prvním roce směrnici odpovídala, neodpovídala avšak pro výpově ve druhém roce - ve druhém roce musí být dvouměsíční. Jestliže si strany smluví delší výpovědní lhůty, nesmějí být kratší pro zastoupeného než pro zástupce. Délka obchodního zastoupení ovlivňuje „odškodnění“ pro případ ukončení smluvního vztahu.5) Při splnění zákonných podmínek je povinností zastoupeného poskytnout „odškodnění za získané zákazníky“. Vychází se z předpokladu, že činnost obchodního zástupce byla pro zastoupeného prospěšná a pomohla mu mj. na určitém území získat či upevnit jeho postavení a význam použití jeho označení. Nové znění § 669 určuje, že obchodní zástupce má v případě ukončení smlouvy právo (podle § 669 odst. 1) na odškodnění, jestliže: – zastoupenému získal nové zákazníky nebo rozvinul významně obchod s dosavadními zákazníky a zastoupený má dosud podstatné výhody vyplývající z obchodů s nimi, – placení tohoto odškodnění je spravedlivé, jsou-li vzaty v úvahu všechny okolnosti, zejména provize, kterou obchodní zástupce ztrácí a která vyplývá z obchodů uskutečněných s těmito zákazníky; tyto okolnosti zahrnují také použití nebo nepoužití konkurenční doložky ve smyslu § 672a. Výše odškodnění přitom (podle § 669 odst. 2) nesmí překročit roční provizi vypočítanou z ročního průměru odměn získaných zástupcem během posledních pěti let, a trvala-li smlouva dobu kratší než pět let, musí být vypočítáno z průměru za celé smluvní období. Přiznání odškodnění nezbavuje obchodního zástupce práva na náhradu škody (§ 669 odst. 3). Právo na odškodnění vznikne rovněž, jestliže ukončení smlouvy nastane na základě úmrtí obchodního zástupce (§ 669 odst. 4). Praktická sféra pokládá v souvislosti s ustanovením § 669 odst. 2 obchodního zákoníku dotaz, zda za pře-

8

19.12.2012, 11:28

Téma čísla

dem stanovených kritérií je možno vyplatit obchodnímu zástupci i menší částku než je horní hranice uvedená v § 669 odst. 2. Podle našeho názoru je to možné a přesná kritéria je možno stanovit v souladu s ustanovením § 669 odst. 1 při respektování zásady poctivého obchodního styku. Obchodní zástupce musí ovšem svoje právo uplatnit v zákonné lhůtě; ztrácí právo na odškodnění (podle § 669 odst. 1), jestliže neoznámí zastoupenému do jednoho roku od ukončení smlouvy, že svá práva uplatňuje (§ 669 odst. 5). Úprava práva na odškodnění je dispozitivní. Výjimkou je ustanovení určující, že se strany nemohou před uplynutím smluvené doby platnosti smlouvy dohodnout odchylně od předchozích odstavců (tj. § 669 odst. 1 až odst. 5) v neprospěch obchodního zástupce (viz kogentní § 669 odst. 6). Z posledního kogentního odstavce ustanovení § 669 (§ 669 odst. 6) vyplývá, že před uplynutím smluvené doby platnosti smlouvy je možno dohodnout se odchylně, ale jen ve prospěch obchodního zástupce. V jeho neprospěch by bylo možno – podle znění zákona – dohodu učinit jen po uplynutí této doby. Při odchylných ujednáních je ovšem třeba vycházet i ze zásady poctivého obchodního styku (viz § 265 obchodního zákoníku). Právo na odškodnění při zániku smlouvy bylo změněno v souladu s evropskou směrnicí. Dřívější text ustanovení § 669, přestože byl kogentní, což odpovídalo směrnici 86/653/EHS, byl před novelou slabým místem úpravy smlouvy o obchodním zastoupení, a to jak z hlediska souladu s evropským právem, tak z hlediska věcného řešení problematiky. V souvislosti s novelizovanou úpravou § 669 jsou činěny dotazy z praxe na provádění § 669 odst. 4. Jde totiž o úmrtí obchodního zástupce, kdy nelze realizovat ustanovení § 669 odst. 5. Při řešení těchto dotazů se přikláníme k tomu, že se jedná o majetkový nárok, který by měl být realizován v rámci dědického řízení. Podle našeho názoru přitom nestíhá dědice zánik práva, „jestliže neoznámí zastoupenému do jednoho roku od ukončení smlouvy, že svůj právní nárok uplatňuje“. Tato povinnost je totiž stanovena jen obchodnímu zástupci a podle ustanovení § 583 občanského zákoníku (použitého podle § 1 odst. 2 obchodního zákoníku) dochází k zániku práva jen v případech v zákoně uvedených. Počítáme tedy s uplatněním příslušných lhůt promlčecích. Zdá se však, že de lege ferenda je možno zvážit doplnění ustanovení § 669 obchodního zákoníku. V návaznosti na nové znění ustanovení § 669 bylo do zákona vloženo i nové dispozitivní ustanovení § 669a. Nové ustanovení je podle důvodové zprávy

harmonizační novely důsledkem začlenění článku 18 směrnice 86/653/EHS, které v obchodním zákoníku nemělo korespondující úpravu. Podle tohoto nového ustanovení (viz § 669a odst. 1) právo na odškodnění podle § 669 nevznikne: – jestliže zastoupený ukončil smlouvu pro takové porušení smluvního závazku obchodním zástupcem, které by opravňovalo k odstoupení od smlouvy, – jestliže obchodní zástupce ukončil smlouvu, není-li toto ukončení odůvodněno okolnostmi na straně zastoupeného nebo není-li odůvodněno věkem, invaliditou nebo nemocí obchodního zástupce, jestliže od něj pokračování v činnosti nelze rozumně požadovat, – jestliže podle dohody se zastoupeným obchodní zástupce převede práva a povinnosti ze smlouvy o obchodním zastoupení na třetí osobu. Strany se přitom nemohou (podle kogentního § 669a odst. 2) před uplynutím smluvené doby platnosti smlouvy dohodnout v neprospěch obchodního zástupce odchylně od předchozího odstavce. Ustanovení § 670 obchodního zákoníku zní: Bylo-li výhradní zastoupení sjednáno na dobu určitou, může kterákoliv strana vypovědět smlouvu způsobem stanoveným v § 668 odst. 3, jestliže objem obchodu nedosáhl během posledních 12 měsíců objemu obchodů stanoveného ve smlouvě, jinak přiměřeného odbytovým možnostem. Obchodní zákoník tedy řeší i postup pro situace, kdy se u výhradního zastoupení po uzavření smlouvy na dobu určitou nesplnilo očekávání stran v objemu obchodu. Harmonizační novela zrušila ustanovení § 671. Navazující § 672 novelizacemi změny nedoznal. K obecné úpravě odstoupení od závazku a obecné úpravě odpovědnosti za škodu obsahuje úprava smlouvy o obchodním zastoupení i speciální ustanovení pro případ porušení výhradního obchodního zastoupení. Jestliže při sjednání výhradního obchodního zastoupení používá zastoupený jiného obchodního zástupce, je obchodní zástupce oprávněn odstoupit od smlouvy. Zastoupený pak může odstoupit od smlouvy, jestliže při sjednání výhradního obchodního zastoupení vykonává obchodní zástupce i pro jiné osoby činnost, jež je předmětem jeho závazku vůči zastoupenému (viz dispozitivní § 672 obchodního zákoníku). Poslední ustanovení úpravy smlouvy o obchodním zastoupení tvoří nová kogentní úprava tzv. konkurenční doložky (§ 672a). Ve smlouvě o obchodním zastoupení je možno písemně dohodnout, že: – obchodní zástupce nesmí po stanovenou dobu, – nejdéle však 2 roky po ukončení smlouvy,

9

PPZ_01_12_zlom.p65

9


19.12.2012, 11:28

Téma čísla

– na stanoveném území nebo vůči stanovenému okruhu osob na tomto území – vykonávat na vlastní nebo na cizí účet činnost, která byla předmětem obchodního zastoupení, – nebo jinou činnost, která by měla soutěžní povahu vůči podnikání zastoupeného (§ 672a odst. 1). Konkurenční doložka odporující podmínkám uvedeným v § 672a odst. 1 je neplatná (viz § 672a odst. 2). V případě pochybností může soud konkurenční doložku, která by omezovala zástupce více, než kolik vyžaduje potřebná míra ochrany zastoupeného, prohlásit za neplatnou (§ 672a odst. 3). Konkurenční doložka nesmí ani při formálním splnění podmínek daných v prvním odstavci být nepřiměřená, nesmí omezit činnost obchodního zástupce po skončení obchodního zastoupení více než odpovídá pravidlům poctivého obchodního styku. Proto je dáno soudu právo konkurenční doložku v případě pochybností o její přiměřenosti omezit nebo i prohlásit za neplatnou.6) Toto nové kogentní ustanovení (§ 672a) harmonizuje naši právní úpravu s čl. 20 směrnice 86/653/EHS. Znamená připuštění konkurenčních doložek za dodržení zákonem stanovených podmínek. Hlavním inspiračním zdrojem – při vydání obchodního zákoníku – pro koncipování tohoto smluvního typu byla dřívější právní úprava provedená v Zákoníku mezinárodního obchodu – ZMO (v jeho § 607 až 624). V době svého vydání měl tento obchodněprávní smluvní typ blíže k ZMO než k evropské úpravě.7) Je zřejmé, že změny této smluvní úpravy byly provedeny tak, aby úprava tohoto smluvního typu byla již harmonizovaná s právem EU. Konstantní přitom zůstává základní charakteristika smlouvy o obchodním zastoupení, která je smlouvou o soustavném a dlouhodobě zamýšleném zprostředkování uzavírání smluv pro zastoupeného. Nový občanský zákoník soustře uje závazkové vztahy dosud upravené v občanském zákoníku a obchodním zákoníku do jediné právní úpravy. Základní ustanovení zde určuje, že smlouvou o obchodním zastoupení se obchodní zástupce jako nezávislý podnikatel zavazuje dlouhodobě vyvíjet pro zastoupeného činnost směřující k uzavírání určitého druhu obchodů zastoupeným nebo k ujednání obchodů jménem zastoupeného a na jeho účet a zastoupený se zavazuje platit obchodnímu zástupci provizi. Smlouva o obchodním zastoupení musí mít písemnou formu. Obchodním zástupcem právnické osoby nemůže být osoba, která může zavazovat zastoupeného nebo osobu, s níž má být obchod uzavřen, jako člen jejího orgánu, ani nucený správce právnické osoby nebo insolvenční správce. K opačným ujednáním se nepřihlíží. NOZ se věnuje i rozhodnému území a výhradnímu Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

10

a nevýhradnímu obchodnímu zastoupení. Není-li ujednáno, kde má obchodní zástupce vyvíjet činnost, platí za ujednané území Česká republika; je-li obchodním zástupcem zahraniční osoba, platí za ujednané území stát, kde má obchodní zástupce sídlo v době uzavření smlouvy. Obchodní zástupce nemá právo uzavírat jménem zastoupeného obchody, cokoli pro něho přijímat nebo jinak jeho jménem právně jednat. Při opačném ujednání se na práva a povinnosti stran, která s tím souvisí, použijí ustanovení o příkazu. Bylo-li ujednáno výhradní obchodní zastoupení, nemá zastoupený právo na rozhodném území nebo pro určený okruh osob využívat jiného obchodního zástupce; obchodní zástupce nemá ve stejném rozsahu právo vykonávat obchodní zastoupení pro jiné osoby, ani uzavírat obchody na vlastní účet nebo na účet jiné osoby. Zastoupený má právo uzavírat obchody, na které se vztahuje výhradní obchodní zastoupení, i bez součinnosti obchodního zástupce. V takovém případě však obchodnímu zástupci vzniká právo na provizi jako by tyto obchody byly uzavřeny s jeho součinností. Nevyplývá-li ze smlouvy, že je obchodní zastoupení výhradní, může zastoupený pověřit i jinou osobu stejným obchodním zastoupením, jaké ujednal s obchodním zástupcem, a obchodní zástupce může vykonávat činnost, ke které se zavázal vůči zastoupenému, i pro jiné osoby, popřípadě uzavírat obchody, jež jsou předmětem obchodního zastoupení, i na vlastní účet nebo účet jiné osoby. Dále NOZ vymezuje povinnosti obchodního zástupce. Obchodní zástupce vykonává svou činnost s odbornou péčí. Dbá zájmů zastoupeného, postupuje ve shodě s pověřením a rozumnými pokyny zastoupeného a sdělí mu nezbytné údaje, které se dozvěděl v souvislosti s plněním svých povinností a které s tímto plněním souvisí. Obchodní zástupce sdělí zastoupenému údaje o vývoji trhu a všech dalších okolnostech důležitých pro oprávněné zájmy zastoupeného, zejména pro jeho rozhodování souvisící s uzavíráním obchodů. Je-li ujednáno právo obchodního zástupce uzavírat obchody jménem zastoupeného, lze takové obchody takové obchody uzavřít jen za obchodních podmínek určených zastoupeným, neprojeví-li zastoupený souhlas s jiným postupem. Bylo-li by to v rozporu se zájmy zastoupeného, nesmí obchodní zástupce sdělit třetí osobě údaje, které od zastoupeného získal, ani tyto údaje využít pro sebe nebo pro jiné osoby, ledaže s tím zastoupený souhlasí. Totéž platí o údajích, které se obchodní zástupce nedozvěděl přímo od zastoupeného, ale při plnění svých povinností podle smlouvy, a jejichž použití by zastoupenému mohlo přivodit újmu. Tato povinnost obchodního zástupce trvá i po zániku obchodního zastoupení.

10

19.12.2012, 11:28

Téma čísla

Obchodní zástupce ručí, že třetí osoba splní povinnosti z obchodu, který zastoupenému navrhl k uzavření, nebo který jménem zastoupeného sám uzavřel, jen zavázal-li se k tomu v písemné formě a byla-li za převzetí ručení ujednána zvláštní úplata. Získá-li obchodní zástupce při své činnosti doklady, které mohou být významné pro ochranu oprávněných zájmů zastoupeného, uchová je po potřebnou dobu. Nemůže-li obchodní zástupce vykonávat svou činnost, sdělí to zastoupenému bez zbytečného odkladu. Jsou zde upraveny i povinnosti zastoupeného. Zastoupený obstará a obchodnímu zástupci sdělí údaje nezbytné k plnění jeho povinností a poskytne obchodnímu zástupci nezbytnou dokumentaci vztahující se k předmětu obchodů. Zastoupený předá obchodnímu zástupci všechny podklady a věci potřebné pro plnění jeho povinností. Předané podklady a věci zůstávají ve vlastnictví zastoupeného; obchodní zástupce je po ukončení obchodního zastoupení zastoupenému vrátí, ledaže byly vzhledem k své povaze při obchodním zastoupení spotřebovány. Zastoupený sdělí obchodnímu zástupci bez zbytečného odkladu, zda obchod obstaraný obchodním zástupcem přijal nebo odmítl, popřípadě zda jej nesplnil. Předpokládá-li zastoupený významné snížení rozsahu činnosti proti tomu, co obchodní zástupce mohl rozumně očekávat, oznámí to obchodnímu zástupci v rozumné době. Nová právní úprava se přitom nemohla vyhnout ani úpravě provize. Přednost má smluvní ujednání. Nebyla-li výše provize ujednána, má obchodní zástupce právo na provizi ve výši odpovídající zvyklostem v místě jeho činnosti vzhledem k druhu zboží nebo služeb, které jsou předmětem obchodů; nejsou-li takové zvyklosti, má obchodní zástupce právo na provizi v rozumné výši zohledňující podstatné okolnosti uskutečněného jednání. Je-li základem pro určení výše provize rozsah povinností splněných třetí osobou, započte se do základu i plnění neuskutečněné z důvodů na straně zastoupeného. Přitom se každá část úplaty, jejíž výše se mění podle počtu a hodnoty uzavřených obchodů, se považuje za složku provize a má se za to, že provize obchodního zástupce zahrnuje i náklady spojené s obchodním zastoupením. Bylo-li ujednáno, že zastoupený uhradí tyto náklady obchodnímu zástupci vedle provize, vznikne obchodnímu zástupci právo na úhradu nákladů, pokud mu vznikne i právo na provizi. Obchodní zástupce má právo na provizi za úkony provedené při obchodním zastoupení, byl-li obchod uzavřen v důsledku jeho činnosti nebo byl-li obchod uzavřen s třetí osobou, kterou obchodní zástupce za účelem uskutečnění tohoto obchodu získal před účin-

ností smlouvy. Při výhradním obchodním zastoupení má obchodní zástupce právo na provizi i za obchod uskutečněný se třetí osobou z území nebo z okruhu osob, na které se výhradní obchodní zastoupení nevztahuje (viz § 2501 odst. 1 a odst. 2). Zaniklo-li obchodní zastoupení, má obchodní zástupce právo na provizi, byl-li obchod uskutečněn především v důsledku jeho činnosti přiměřené době po zániku obchodního zastoupení, anebo učinila-li třetí osoba za podmínek stanovených v § 2501 odst. 1 nebo odst. 2 vůči obchodnímu zástupci nebo zastoupenému objednávku před zánikem obchodního zastoupení (§ 2501 odst. 3). Právo na provizi podle § 2501 odst. 1 a 2 obchodnímu zástupci nevzniká, má-li právo na provizi podle § 2501 odst. 3 předchozí obchodní zástupce, ledaže je vzhledem k okolnostem spravedlivé provizi rozdělit mezi oba obchodní zástupce. Bylo-li ujednáno, že obchodní zástupce obstará pro zastoupeného jen příležitost k uzavření obchodu s určitým obsahem, vzniká obchodnímu zástupci právo na provizi již obstaráním této příležitosti. Nebylo-li ujednáno, že obchodní zástupce obstará pro zastoupeného jen příležitost k uzavření obchodu s určitým obsahem, vzniká obchodnímu zástupci právo na provizi v okamžiku, kdy zastoupený splnil povinnost nebo byl povinen splnit závazek na základě smlouvy uzavřené s třetí osobou, anebo kdy třetí osoba splnila závazek z takové smlouvy. Právo na provizi vzniká nejpozději v okamžiku, kdy třetí osoba splnila svou část závazku nebo byla povinna ji splnit, splnil-li zastoupený svoji část. Má-li však třetí osoba splnit své povinnosti až po uplynutí doby přesahující šest měsíců po uzavření obchodu, vzniká obchodnímu zástupci právo na odměnu uzavřením obchodu. Provize je splatná nejpozději poslední den měsíce následujícího po skončení čtvrtletí, ve kterém na ni vzniklo právo. Zastoupený předá obchodnímu zástupci výkaz o dlužné provizi nejpozději poslední den měsíce následujícího po skončení čtvrtletí, ve kterém se provize stala splatnou. Ve výkazu uvede hlavní údaje rozhodné pro vypočtení provize. Obchodní zástupce má právo, aby mu zastoupený zpřístupnil veškeré údaje, nejméně však údaje z účetních knih či obdobných záznamů, které má, a které jsou potřebné k ověření výše provize. Je-li zřejmé, že obchod mezi zastoupeným a třetí osobou nebude splněn, právo na provizi nevzniklo; to neplatí, nesplní-li se obchod z důvodů na straně zastoupeného. Právo na odměnu a na ujednanou náhradu nákladů obchodní zástupce též nemá, byl-li při uzavírání obchodu činný pro obě strany jako obchodní zástupce nebo jako zprostředkovatel.

11

PPZ_01_12_zlom.p65

11


19.12.2012, 11:28

Téma čísla

Navazující ustanovení jsou zaměřena na trvání obchodního zastoupení a výpově . Není-li ujednáno, na jakou dobu se obchodní zastoupení zřizuje, a neplyne-li to ani z účelu smlouvy, platí, že obchodní zastoupení bylo ujednáno na dobu neurčitou. Bylo-li obchodní zastoupení ujednáno na dobu určitou a řídí-li se strany smlouvou i po uplynutí ujednané doby, hledí se na obchodní zastoupení, jako by bylo ujednáno na dobu neurčitou. Je-li obchodní zastoupení ujednáno na dobu neurčitou, lze je vypovědět. Výpovědní doba je pro první rok trvání obchodního zastoupení jeden měsíc, pro druhý rok dva měsíce a pro třetí rok a další roky tři měsíce; k ujednání kratší výpovědní doby se nepřihlíží. Ujednají-li strany delší výpovědní dobu, nesmí být doba, kterou je vázán zastoupený, kratší než doba, kterou musí dodržet obchodní zástupce. Výpovědní doba končí posledním dnem kalendářního měsíce. Bylo-li ujednáno výhradní obchodní zastoupení, má každá strana právo obchodní zastoupení vypovědět, nedosáhl-li objem obchodů v posledních dvanácti měsících objemu určeného ve smlouvě; nebyl-li objem obchodů ujednán, rozhoduje objem přiměřený odbytovým možnostem. Bylo-li ujednáno výhradní obchodní zastoupení a používá-li zastoupený jiného obchodního zástupce, může dotčený obchodní zástupce vypovědět obchodní zastoupení bez výpovědní doby a bylo-li ujednáno výhradní obchodní zastoupení a vykonává-li obchodní zástupce stejnou činnost, ke které je zavázán vůči zastoupenému, i pro jiné osoby, může zastoupený vypovědět obchodní zastoupení i bez výpovědní doby. Kromě provize přísluší obchodnímu zástupci i zvláštní odměna. Zanikne-li obchodní zastoupení, má obchodní zástupce právo na zvláštní odměnu, pokud a) zastoupenému získal nové zákazníky nebo významně rozvinul obchod s dosavadními zákazníky a zastoupený má dosud z těchto obchodů podstatné výhody a b) placení zvláštní odměny je s ohledem na všechny okolnosti případu spravedlivé, jsou-li vzaty v úvahu všechny okolnosti, zejména provize, kterou obchodní zástupce ztrácí a která vyplývá z obchodů uskutečněných s těmito zákazníky; tyto okolnosti zahrnují i případné ujednání nebo neujednání konkurenční doložky. Jsou-li splněny tyto podmínky, není právo na zvláštní odměnu dotčeno ani zaniklo-li obchodní zastoupení smrtí obchodního zástupce. Výše zvláštní odměny nesmí překročit roční odměnu vypočtenou z ročního průměru odměn získaných obchodním zástupcem během posledních pěti let. Trvalo-li obchodní zastoupení méně než pět let, vypočte se výše zvláštní odměny z průměru odměn za celou dobu jeho trvání; pokud trvalo méně než jePrávo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

12

den rok, nesmí překročit úhrn provizí za celou dobu jeho trvání. Právo na zvláštní odměnu zaniká, není-li uplatněno do jednoho roku od ukončení obchodního zastoupení. Právo na zvláštní odměnu nevznikne a) ukončil-li zastoupený obchodní zastoupení pro takové porušení povinnosti obchodním zástupcem, které by ho opravňovalo k odstoupení od smlouvy, b) ukončil-li obchodní zastoupení obchodní zástupce, ledaže k ukončení došlo z důvodů spočívajících na straně zastoupeného, anebo z důvodu věku, invalidity nebo nemoci obchodního zástupce a nelze-li po obchodním zástupci rozumně požadovat, aby ve své činnosti pokračoval, nebo c) převedl-li obchodní zástupce práva a povinnosti z obchodního zastoupení podle dohody se zastoupeným na třetí osobu. NOZ v závěru svojí úpravy určuje i možnost ujednání konkureční doložky; vyjmenovává ustanovení, od kterých se nelze odchýlit a uvádí ustanovení, od kterých se nelze odchýlit v neprospěch obchodního zástupce. V závěru textu věnovaného tomuto smluvnímu typu se určuje, že ustanovení o obchodním zastoupení se nepoužijí, není-li zástupce za svou činnost odměňován. Ustanovení o obchodním zastoupení se nepoužijí, je-li ujednáno, že zástupce není za svou činnost odměňován. Ustanovení o obchodním zastoupení se nepoužijí též na závazky osob působících na regulovaném trhu, mnohostranném obchodním systému nebo komoditní burze podle jiného zákona a na závazky burzovních dohodců podle jiného zákona. Při alespoň stručném seznámení s úpravou v novém občanském zákoníku lze pozorovat kontinuitu s předchozími úpravami. Za první republiky bylo obchodní zastoupení upraveno (spolu s některými dalšími smluvními typy) v obchodním zákoníku. Toto řešení o úpravě v obchod. zák. mohlo být případně zachováno. Dalo se však přednost jednotné úpravě závazků. To by u obchodního zastoupení nemělo činit větších potíží. Bude si však třeba zvyknout na částečně jinou terminologii použitou v obecné úpravě závazkových vztahů NOZ a též mj. na odlišný způsob vzniku smlouvy. Dodržováním právní úpravy lze pak předejít jejímu event. zneužívání. Dochází tak k naplnění prvých předpokladů ve známém získávání vhodných postojů, znalostí, dovedností a návyků. Použitá literatura: – BĚLOHLÁVEK, A. Vzor smlouvy o obchodním zastoupení. Právní rozhledy, 1994, č. 5. – HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí. Praha : Linde, 1995.

12

19.12.2012, 11:28

Aktuálně

– HAJNIŠOVÁ, E. Práva úprava zákazu konkurencie v a.s. AFIUC Bratislava, 2006, č. 24, s. 23-29. – HUSÁR, J.; SUCHOŽA, J. a kol. Obchodné právo. Bratislava : Iura Edition, 2010. 1032 s. ISBN 97880-8078-290-0. – MAREK, K. Smluvní obchodní právo : Kontrakty. 4. aktual. a roz. vyd. Brno : Masarykova univerzita, 2009. 477 s. ISBN 978-80-210-4619-1. – OVEČKOVÁ, O. Obchodný zákonník – komentár. Bratislava : Iura Edition, 2008. 1076 s. ISBN: 97880-8087-205-4. – OVEČKOVÁ, O.; ŽITŇANSKÁ, L. Základy obchodného práva 2. Bratislava : Iura Edition, 2011. 449 s. ISBN: 978-80-8078-345-7. – PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku - 5. díl. Praha : Linde, 2000. – SUCHOŽA, J. a kol. Obchodný zákonník a súvisiace predpisy. Komentár. Bratislava : EUROUNION, 2011. 1024 s. ISBN 978-80-88984-98-6. – ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. Obchodní zákoník. 10. vydání Praha : Beck, 2005. 1337 s.

6)

7)

JUDr. Karel Marek, CSc.

AKTUÁLNĚ

Poznámky: 1) Navazujeme a vycházíme ze MAREK, K. Smluvní obchodní právo : Kontrakty. 4. aktual. a roz. vyd. Brno : Masarykova univerzita, 2009. 477 s. ISBN 978-80-210-4619-1; HUSÁR, J., SUCHOŽA, J. a kol. Obchodné právo. Bratislava : Iura Edition, 2010. 1032 s. ISBN 978-80-8078-290-0; OVEČKOVÁ, O. Obchodný zákonník – komentár. Bratislava : Iura Edition, 2008. 1076 s. ISBN: 978-80-8087-2054; OVEČKOVÁ, O., ŽITŇANSKÁ, L. Základy obchodného práva 2. Bratislava : Iura Edition, 2011. 449 s. ISBN: 978-80-8078-345-7; SUCHOŽA, J. a kol. Obchodný zákonník a súvisiace predpisy. Komentár. Bratislava : EUROUNION, 2011. 1024 s. ISBN 978-80-88984-98-6. 2) Viz BĚLOHLÁVEK, A. Vzor smlouvy o obchodním zastoupení. Právní rozhledy, 1994, č.5. 3) K tomu viz ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. Obchodní zákoník. 10. vydání Praha : Beck, 2005. 1337 s. 4) HAJN, P. Jak jednat v boji s konkurencí. Praha : Linde, 1995. s. 105 - 123. 5) Navazujeme a vycházíme ze MAREK, K. Smluvní obchodní právo : Kontrakty. 4. aktual. a roz. vyd. Brno : Masarykova univerzita, 2009. 477 s. ISBN 978-80-2104619-1; HUSÁR, J., SUCHOŽA, J. a kol. Obchodné právo. Bratislava : Iura Edition, 2010. 1032 s. ISBN 97880-8078-290-0; OVEČKOVÁ, O. Obchodný zákonník – komentár. Bratislava : Iura Edition, 2008. 1076 s. ISBN: 978-80-8087-205-4; OVEČKOVÁ, O., ŽITŇANSKÁ, L. Základy obchodného práva 2. Bratislava : Iura Edition, 2011. 449 s. ISBN: 978-80-8078-345-7;

Vybrané aktuální právní aspekty veřejných zakázek Veřejné zakázky a trestní právo Na úvod spolu s P.Šámalem připomeňme, že nejdůležitější funkcí trestního práva je ochrana společnosti před kriminalitou, a to především prostřednictvím postihu trestných činů, za které lze považovat výhradně ty protiprávní činy, které trestní zákoník označuje za trestné a jejichž znaky jsou uvedeny v tomto zákoníku (srov. § 13 odst. 1 TrZ). Dále je dobré podotknout, že trestní právo se jako součást systému společenské a státní kontroly soustře uje a omezuje na ochranu před trestnou činností, přičemž musí významně přispívat k udržení kriminality v určitých hranicích a podle možnosti i k jejímu postupnému omezování.1) Jak je dlouhodobě známo trestní právo je pokládáno za ultima ratio. V této souvislosti stojí mj. za zmínku pojetí zásady ultima ratio v významné prvorepublikové (r. 1932) učebnici trestního práva A. Miřičky. Autor upozorňuje, že základní myšlenka trestního práva spočívá v tom, že trestní právo je krajní, resp. poslední prostředek (poslední lék) určený k ochraně objektů před útoky pachatelů. To vždy za situace, že mírnější mimo-trestněprávní či mimo-trestní prostředky nepostačují.2) Veřejnou zakázkou se z právního hlediska rozumí zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je

13

PPZ_01_12_zlom.p65

13

SUCHOŽA, J. a kol. Obchodný zákonník a súvisiace predpisy. Komentár. Bratislava : EUROUNION, 2011. 1024 s. ISBN 978-80-88984-98-6. HAJNIŠOVÁ, E. Práva úprava zákazu konkurencie v a.s. AFIUC Bratislava, 2006, č. 24, s. 23-29. PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku - 5. díl. Praha : Linde, 2000. s. 366.


19.12.2012, 11:28

Aktuálně

úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Veřejná zakázka musí být povinně realizována na základě písemné smlouvy. Dnešní trest. zákoník pamatuje na problematiku veřejných zakázek především v svém ustanovení § 256 – kde je autoritativně upravena skutková podstata sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě. TZ stanoví, že kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou v úmyslu způsobit jinému škodu nebo opatřit sobě nebo jinému prospěch sjedná některému dodavateli, soutěžiteli nebo účastníku dražby přednost nebo výhodnější podmínky na úkor jiných dodavatelů nebo soutěžitelů, bude potrestán odnětím svobody na šest měsíců až tři léta nebo zákazem činnosti. Odnětím svobody na dvě léta až osm let bude pachatel potrestán, jestliže a) spáchá citovaný čin jako člen hodnotící komise, vyhlašovatel nebo pořadatel veřejné soutěže nebo veřejné dražby, licitátor nebo jako člen organizované skupiny, b) způsobí takovým činem značnou škodu (značnou škodou se ex lege rozumí škoda dosahující částky nejméně 500 000 Kč) , nebo c) získá-li takovým činem pro sebe nebo pro jiného značný prospěch (tj. nejméně 500 000 Kč). Stejně – tedy odnětím svobody na dvě léta až osm let – bude potrestán, kdo v souvislosti se zadáním veřejné zakázky, s veřejnou soutěží nebo veřejnou dražbou žádá, přijme nebo si dá slíbit majetkový nebo jiný prospěch. Ještě přísněji zde TZ od 1.12.2011 pohlíží na úřední osoby, těm u naplnění této skutkové podstaty hrozí potrestání odnětím svobody na tři léta až deset let.3) Další relevantní skutkovou podstatou na tomto úseku hospodářské kriminality jsou tzv. Pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži upravené v § 257 TZ. Potrestán tu bude ten, kdo se dopustí pletich v souvislosti se zadáním veřejné zakázky nebo s veřejnou soutěží tím, že lstí nebo pohrůžkou násilí nebo jiné těžké újmy přiměje jiného, aby se zdržel účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži. Dále pak ten, kdo jinému poskytne, nabídne nebo slíbí majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, v rovněž ten, kdo žádá nebo přijme majetkový nebo jiný prospěch za to, že se zdrží účasti v zadávacím řízení nebo ve veřejné soutěži, nebo na základě dohody s jiným zájemcem nebo uchazečem vyvíjí činnost směřující k zadání veřejné zakázky za nepřiměřeně vysokou nebo jinak nevýhodnou cenu. Takový pachatel bude ex lege potrestán odnětím svobody až na tři léta nebo zákazem činnosti. Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

14

Přísněji se pohlíží na pachatele jenž , spáchá citovaný čin bu v úmyslu opatřit sobě nebo jinému značný prospěch4), nebo jako úřední osoba! Zmíněným osobám ex lege nyní hrozí odnětí svobody na dvě léta až osm let, do 30.11.2011 zde byla nižší trestně-právní sankce – a to jeden rok až pět let nebo přicházel v úvahu i „pouze“ peněžitý trest. Odnětím svobody na tři léta až deset let bude dnes pachatel potrestán, spáchá-li zmíněný trestný čin v úmyslu opatřit sobě nebo jinému prospěch velkého rozsahu, nebo jako úřední osoba v úmyslu opatřit sobě nebo jinému tzv. značný prospěch, do 30. 11. 2011 zde byla výše trestu – dvě léta až osm let. Na úřední osoby se tu, stejně jako u výše uvedených skutkových podstat upravených v ustanovení § 256 pohlíží přísněji, což je myslím zcela správný trend dnešní právní úpravy. Připomeňme též, že od 1. 12. 2011 došlo ke zpřísnění jednotlivých trestních sazeb, což je i jeden z důvodů, proč je zde připomínáme. Dále pak je zapotřebí se zmínit o skutkové podstatě obsažené v ustanovení § 248 TZ , kdo v rozporu s právním předpisem o veřejných zakázkách poruší závažným způsobem závazná pravidla zadávacího řízení, a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům, zadavateli nebo jinému dodavateli nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody. bude potrestán odnětím svobody až na tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty. Podtrhněme, že k porušení zde musí dojít závažným (nikoliv zanedbatelným či běžným) způsobem, což je dle mého soudu, jednou z konkrétních forem realizace zásady ultima ratio Trestní zákoník, který vstoupil v účinnost dne 1. 1. 2010, zcela novým způsobem, dle mého soudu i způsobem vhodnějším, upravil trestní odpovědnost za porušování pravidel hospodářské soutěže v podmínkách tržního hospodářství, když nahradil nekonkrétní a vágní ustanovení o trestném činu porušování závazných pravidel hospodářského styku (ustanovení § 127 trestního zákona č. 141/1961 Sb. a o trestném činu nekalé soutěže (ustanovení § 149 tehdejšího tr. zák.) skutkovou podstatou trestného činu porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže podle ustanovení § 248 TrZ.5)

Trestní odpovědnost právnických osob V neposlední řadě připomeňme, že nedávno vstoupil v platnost a posléze v účinnost z.č.418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim.6) Zmíněný zákon (v praxi leckdy označovaný jako TOPOZ)7) závazně upravuje podmínky trestní odpovědnosti právnických osob, tresty a ochranná opatření, které lze za spáchání stanovených trestných činů práv-

14

19.12.2012, 11:28

Aktuálně

nickým osobám uložit, a postup v řízení proti právnickým osobám (v právní teorii též označovaných jako tzv. osoby morální). Zákon stanoví taxativní výčet zločinů nebo přeči8) nů , u nichž přichází trestní odpovědnost právnických osob v úvahu. Skupina deliktů byla ve vládním návrhu zákona redukována zejména na ty, u nichž trestní odpovědnost požadují mezinárodní smlouvy a právní předpisy ES/EU. Do citované skupiny spadají i z našeho pohledu relevantní skutkové podstaty sjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě (§ 256 trestního zákoníku), pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži (§ 257 trestního zákoníku). Naopak skutková podstata obsažená v ustanovení § 248 TZ se do TOPOZ nedostala. Bude stát rovněž muset trestat sám sebe? Bude zde trestně odpovědných našich 6248 obcí a 13 + 19) samosprávných krajů? Podle TOPOZ nejsou trestně odpovědné jak Česká republika, tak ani územní samosprávné celky při výkonu veřejné moci. Vyloučení České republiky jakožto státu z trestní odpovědnosti podle zmíněného zákona znamená podle důvodové zprávy vyloučení taktéž všech organizačních složek státu10) (např. Grantová agentura ČR nebo Nejvyšší správní soud), nikoliv pouze České republiky jako státu samotného. Důvodová zpráva k tomu podrobněji uvádí, že trestné činy, kterých se dopustí představitelé státu, jsou výlučně jejich osobními činy.11) Jaké právní důsledky bude mít pokud se např. pletich při zadání veřejné zakázky dopustí právnická osoba, která posléze zanikne či dojde k její právní přeměně? TOPOZ v takovýchto případech vychází z legálního principu, že trestní odpovědnost právnické osoby přechází na všechny její právní nástupce. V takovém případě přihlédne soud při rozhodování o druhu a výměře trestu k tomu, v jakém rozsahu přešly na jednotlivé nástupce výnosy, resp. užitky ze spáchaného trestného činu. V případě, že proti právnické osobě bylo zahájeno trestní stíhání, je tato právnická osoba povinna neprodleně oznámit (státnímu zástupci a v řízení před soudem předsedovi senátu), že budou prováděny úkony směřující k jejímu zrušení, zániku nebo přeměně. Tuto skutečnost je právnická osoba povinna oznámit včas , a to ještě před uskutečněním uvedených úkonů. Dojde-li k přeměně nebo zrušení právnické osoby bez povolení soudu, může státní zástupce (v řízení před soudem předseda senátu) podat žalobu na vyslovení neplatnosti takového zrušení nebo přeměny.12) Co se stane v případě pokud se naše právnická osoba dopustí pletich při zadání veřejné zakázky v cizině – např. na Slovensku? TOPOZ je mj. postaven na tzv. zásadě personality, která umožňuje, aby se

trestnost činu právnické osoby mající sídlo na území České republiky posuzovala podle TOPOZ i za situace, že ke spáchání činu došlo mimo hranice našeho státu, např. na zmíněném Slovensku. Zatímco trestní zákoník využívá, pokud jde o trestní odpovědnost fyzických osob, zejména institutu občanství, rozhodujícím faktorem v případě osob právnických je jejich sídlo. Stát prostřednictvím této zásady požaduje po právnických osobách, které mají na území České republiky své sídlo, aby dodržovaly příkazy a zákazy obsažené v českém trestním právu hmotném, nejen na území státu, ale také v cizině.13) Stejně jako brněnský profesor trestního práva a advokát J.Fenyk pokládám tento legální požadavek za zcela legitimní, slučitelný s principy moderního právního státu.

Veřejné zakázky po velké novele pohledem správního práva Hlavním smyslem právní úpravy zadávání veřejných zakázek je legitimní snaha o vytvoření rovných podmínek účasti v soutěži dodavatelů (uchazečů) o získání veřejných zakázek. Je dobré si uvědomit, že na fundamentu veřejných zakázek vznikají do značné míry stabilní obchodní vztahy se zajištěným financováním. Pro podnikatele – dodavatele, který veřejnou zakázku „vyhraje“, je minimalizováno riziko, že za jím poskytnuté plnění neobdrží dohodnutou úplatu. Což (nejen) v České republice je velice významný faktor.14) Jak jsme již zmínil výše veřejnou zakázkou se chápe zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. U veřejných zakázek je obligatorní písemná forma kontraktu. Mám za to, že je ve celospolečenském zájmu, aby při zadávání a realizaci těchto zakázek bylo postupováno transparentně a nediskriminačně, o což se mj. snaží i poslední větší novela zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách15) – tzv. „transparentní“ novelizace – provedená zákonem č. 55/2012 Sb. s účinností 1. dubna. 2012 (některá ustanovení budou účinná od 1. 1. 2014). Pro informační komplexnost připomeňme, že letos došlo u ZVZ k následujícím novelizacím: – osoby se zdravotním postižením – zákon 367/2011 Sb., účinnost od 1. 1. 2012 – § 101 odst. 1 a 2 – trestní odpovědnost právnických osob – zákon 420/2011 Sb., účinnost od 1. 1. 2012 – § 53 odst. 1 – nelegální zaměstnávání cizinců – zákon 1/2012 Sb., účinnost od 5. 1. 2012 – § 53 odst. 1 písm. k)

15

PPZ_01_12_zlom.p65

15


19.12.2012, 11:28

Aktuálně

Osoba s odbornou způsobilostí

– zmíněná nejzásadnější novela: „transparentní“ novelizace – zákon 55/2012 Sb. – účinnost 1. 4. 2012 (některá ustanovení 1. 1. 2014)16) Kterak autor konstatoval výše od 1.4. 2012 došlo k velké principiální novelizaci zákona č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách. Hlavním cílem novely bylo naplnit na legislativní úrovni Programové prohlášení Vlády České republiky ze dne 4. srpna 2010 – tedy Strategii vlády v boji proti korupci na období let 2011 a 2012, schválenou usnesením vlády č. 1 ze dne 5. ledna 2011, v oblasti zadávání veřejných zakázek. Charakteristickou vlastností novelizací – nejen v českém právu – bývá, že sebou přinášejí určité problémy a nejasnosti, na které je zapotřebí upozornit. V praxi jsem se setkal mj. s problémem, že jsou zaměňovány instituty „osoba se zvláštní způsobilostí“ a „osoba s odbornou způsobilostí“. Nutno zdůraznit, že se nejedná o totéž!

K definičním prvkům osoby s odbornou způsobilostí patří, že se s ní setkáváme výlučně u staveb (resp. stavebních prací) , a dále pak tato osoba narozdíl od tzv. osoby se zvláštní způsobilostí nemusí být zaměstnancem zadavatele. Novelizovaný ZVZ pracuje s pojmem osoby s odbornou způsobilostí v ustanoveních § 44 odst. 12 a § 74 odst. 5 ZVZ. Osoba s odbornou způsobilostí nemusí na rozdíl od tzv. osoby se zvláštní způsobilostí absolvovat povinný speciální vzdělávací program MMR. U nadlimitních veřejných zakázek na stavební práce stanoví novelizovaný ZVZ povinnost, že členem hodnotící komise musí být musí být ex lege rovněž osoba s odbornou způsobilostí podle zákon č. 360/1992 Sb., ve znění pozdějších předpisů. A u citovaných nadlimitních veřejných zakázek na stavební práce zadávané veřejným zadavatelem se k zadávacím podmínkám vyjádří rovněž osoba s odbornou způsobilostí. Společný princip pro obě kategorie osob – z legitimních důvodů antidiskriminace a transparentnosti19) ve fázi posouzení a hodnocení nabídek je zcela nezbytné, aby členové hodnotící komise nebyli podjati. A to jak ve spojitosti k objektu vlastní veřejné zakázky a též v relaci k jednotlivým uchazečům. Eliminace jakékoliv podjatosti má za účel řádné dodržení a naplnění zásady materiální pravdy jako opaku zásady formální pravdy. Pro tyto účely jsou členové povinni podepsat ihned na počátku prvního jednání, jehož se zúčastní, prohlášení o své nepodjatosti. Zdůrazněme, že jde o první zasedání na kterém je (ne)podjatý člen reálně účasten, nikoliv tedy obligatorně vždy na jednání prvém jako takovém. Prohlášení o nepodjatosti obsahuje zejména prohlášení člena komise o tom, že se nepodílel na zpracování žádné z nabídek podaných v zadávacím řízení, dále že nemá osobní zájem na zadání veřejné zakázky a neexistuje žádný poměr (především majetkový, pracovně-právní rodině-právní anebo jiný ) mezi členem komise a některým z uchazečů. Vznikne-li důvod k podjatosti některého člena hodnotící komise v průběhu její činnosti, je povinen tuto skutečnost bezodkladně oznámit veřejnému zadavateli. Veřejný zadavatel v takovém případě vyloučí člena hodnotící komise z další účasti v hodnotící komisi. Vznikne-li veřejnému zadavateli pochybnost o nepodjatosti některého člena hodnotící komise, postupuje obdobně. V takovém případě je předseda hodnotící komise povinen vybídnout k činnosti v hodnotící komisi za vyloučeného člena jeho náhradníka. Na základě teleologického a logického výkladu docházím k závěru, že

Osoba se zvláštní způsobilostí Osobou se zvláštní způsobilostí se dle z. č. 137/ 2006 Sb. o veřejných zakázkách správně rozumí osoba , která je v pracovněprávním vztahu k veřejnému zadavateli17) zadávajícímu veřejnou zakázku nebo jinému veřejnému zadavateli a absolvovala vzdělávací program MMR dle nového ustanovení § 151a z.č. 137/2006 Sb. Nemůže se tedy jednat o tzv. externistu (nezávislého konzultanta), ale vždy o zaměstnance veřejného zadavatele zadávajícímu veřejnou zakázku. Interpretací předmětného ustanovení docházím k závěru, že nemusí jít o zaměstnance na tzv. plný pracovní úvazek. Nemožno však tolerovat osoby působící na bázi DPP nebo DPČ. Kterak bylo zmíněno, jde o nové legální opatření účinné od 1.4.2012, konkrétně zde jde o vzdělávací program, jímž se rozumí vzdělávání v oblasti postupů podle zákona č. 137/2006 Sb. a v oblasti základních investičních a nákupních dovedností. Zmíněný vzdělávací program zajišuje Ministerstvo pro místní rozvoj. Zajištěním vzdělávacího programu může MMR legálně (dle ustanovení § 151a) pověřit i jinou osobu. Význam osob se zvláštní způsobilostí nutno spatřovat zejména u tzv. nadlimitních veřejných zakázek. Osoba se zvláštní způsobilostí musí být ex lege vždy členem hodnotící komise u nadlimitních veřejných zakázek. Další nezastupitelná úloha osob se zvláštní způsobilostí spočívá v tom, že k zadávacím podmínkám nadlimitní18) veřejné zakázky zadávané veřejným zadavatelem se před zahájením zadávacího řízení musí vyjádřit zmíněná osoba, která disponuje citovanou zvláštní způsobilostí. Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

16

16

19.12.2012, 11:28

Aktuálně

2)

na zmíněné pochybnosti by měly být zadavateli vykládány spíše extenzivně – k důslednému zabezpečení nestrannosti hodnotící komise. Na závěr subkapitoly připomeňme, že stejně jako před novelou platí, že veřejný zadavatel, který zadává veřejnou zakázku na základě rámcové smlouvy, a tzv. sektorový ( též nazývaný jako síový nebo odvětvový) zadavatel nejsou povinni ustanovit hodnotící komisi a veškerá práva a povinnosti související s posouzením a hodnocením nabídek plní zadavatel. Pro komplexnost dodejme, že aby byla osoba pokládána z právního hlediska za tzv. sektorového zadavatele, musí kromě samotného výkonu tzv. relevantní činnosti (činnost, kde není plné konkurenční prostředí ) zmíněnou aktivitu vykonávat na základě zvláštního či výhradního práva nebo být pod přímým či nepřímým dominantním vlivem veřejného zadavatele. Popřípadě veřejný zadavatel musí mít schopnost (právní či faktickou) tento dominantní vliv nad takovou osobou vykonávat, a to a již přímo nebo nepřímo. Příkladem je kupř. teplárenství nebo vodárenství atd.

Cit. a blíže Nett A.: Ke změnám trestního práva na úseku hospodářské trestné činnosti a k zásadě ultima ratio, Bulletin advokacie 10/ 2009, Praha 3) Viz. § 256/4 TZ 4) Tj. nejméně 500 000 Kč viz § 138/2 TZ 5) Srov. Šámal, P.: Trestněprávní postih tzv. horizontálních kartelů podle nového trestního zákoníku, Bulletin advokacie, 7/2010 , Praha 6 ) O tom, že jde o právní předpis relativně diskutabilní a ne zcela jednotně přijímaný, jak odbornou tak i podnikatelskou veřejností mj. svědčí fakt , že citovaný zákon byl nejdříve vrácen prezidentem republiky V. Klausem Poslanecké sněmovně, která ovšem jeho veto přehlasovala a zákon se tak stal účinným od 1. ledna 2012. K rázným odpůrcům TOPOZ patřil např. patřil jihomoravský právník a poslanec PSP D.Šeich 7) K pobavení čtenářů si dovolujeme připomenout roztomilý omyl jedné studentky, která TOPOZ pokládala za „nejlepší občanský zákoník“ – patrně jej pokládala za TOP OZ. Možno též laskavě přičíst zvýšené propagaci nového OZ. 8) Trestné činy se dělí na přečiny a zločiny. Přečiny jsou všechny nedbalostní trestné činy a ty úmyslné trestné činy, na něž trestní zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby do pěti let. Zločiny jsou všechny trestné činy, které nejsou podle trestního zákona přečiny; zvláš závažnými zločiny jsou ty úmyslné trestné činy, na něž trestní zákon stanoví trest odnětí svobody s horní hranicí trestní sazby nejméně deset let. 9) V označení 13 + 1 je obsažena specifičnost hl. města/kraje Prahy 10) Organizačními složkami státu jsou např. ministerstva a jiné správní úřady státu, Ústavní soud ČR , soudy, státní zastupitelství, Nejvyšší kontrolní úřad, Kancelář prezidenta republiky, Úřad vlády České republiky, Kancelář Veřejného ochránce práv, Akademie věd České republiky, Grantová agentura České republiky 11) Srov. a blíže též FENYK, J. , SMEJKAL, L. : Zákon o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012. 12) Srov. a blíže Trubač, O.: Trestní odpovědnost právnických osob , Daně a právo v praxi 2/2012 , Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012. 13) Srov. a blíže též FENYK, J. , SMEJKAL, L. : Zákon o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim. Komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2012. 14) Srov. PLÍVA, S. Obchodní závazkové vztahy, 1. vyd. Praha : ASPI, a. s., 2006, s. 49. nebo MAREK, K.: K veřejným zakázkám, Právní forum, 4/2011, Praha: Wolters Kluwer ČR, 2011

Závěr Vyslovuji souhlas s tezí20), že až dlouhodobější aplikační praxe ukáže veškeré klady a zápory, které zmíněná novela ZVZ přinesla. Na unáhlené ostře kritické názory, se kterými jsme se již mohli, zejména v neodborném tisku, setkat, je myslím opravdu ještě hodně času. I zde platí okřídlené: Není zákonodárce ten, aby se zavděčil adresátům norem všem. A u citlivého tématu zadávání veřejných zakázek tento postřeh , myslím, platí obzvláště. Stejná poznámka platí a conto velké novinky, která obohatila náš právní řád od počátku roku 2012 – to jest z.č.418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim. Bylo by takřka věštěním z pomyslné křišálové koule presumovat jak bude zákon – zejména ze strany orgánů činných v trestním řízení – v aplikační praxi realizován. I zde nutno vyčkat času... Na úplný závěr podotýkám, že významný právní filozof Gustav Radbruch výstižně popsal zásadní hodnotový spor v moderním právu: Právo má – zjednodušeně řečeno – tři cíle: právní jistotu, spravedlnost a efektivitu. A nikdy těchto tří vznešených cílů nelze bohužel dosáhnout v plné míře zároveň. A s načrtnutým (nesourodým) triem cílů se, podle mého soudu, potýká i legislativní materie zadávání veřejných zakázek – a to jak v rovině správně-právní, tak i trestně-právní. Poznámky: Cit. a blíže Šámal, P : Trestní zákoník a naplňování funkcí a základních zásad trestního práva hmotného, Bulletin advokacie 10/ 2009, Praha

1)

17

PPZ_01_12_zlom.p65

17


19.12.2012, 11:28

Mimořádně

15) 16)

17)

18)

19) 20)

Dále též ZVZ Srov. Herman P.: Novelizace zákona o veřejných zakázkách, Konference „Veřejné zakázky a PPP projekty“ 2012 – materiály a obsah vystoupení, Vydání: květen 2012, 1. vydání, Editor : Doc. Radek Jurčík, Ph.D., CD ROM, ISBN 978-80-260-2207-7 Veřejným zadavatelem ex lege je a) Česká republika , b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, d) jiná právnická osoba, pokud byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, anebo je financována převážně (nikoliv stoprocentně) státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. Nadlimitní veřejnou zakázkou se rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle § 13 ZVZ bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů, oblasti a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. Tento prováděcí právní předpis stanoví rovněž seznam zboží pořizovaného Českou republikou – Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a výši tohoto limitu. Na těchto principech je ZVZ mj. postaven. Vyslovenou např. L.Čermákovou a T.Burešem in Právní rádce 5/2012 (Economia a.s.) – Kvalifikační předpoklady dle novely ZVZ .

MIMOŘÁDNĚ Aktuálne otázky zabezpečenia záväzkov zmluvnou pokutou a úrokom z omeškania v Slovenskej republike 1. Zmluvná pokuta Podnikate ské i nepodnikate ské subjekty si v rámci obchodných vzahov dojednávajú priamo v obchodnej zmluve, v ktorej je ustanovená povinnos, aj zabezpečovací prostriedok zmluvnú pokutu, ktorej úlohou je v rámci obchodno-záväzkových vzahov donúti dlžníka k tomu, aby svoju povinnos vyplývajúcu z obchodnej zmluvy splnil riadne a včas. V súvislosti s využívaním tohto zabezpečovacieho prostriedku – zmluvnej pokuty sa v praxi stále vyskytujú problémy, s ktorými si niekedy nevedia podnikatelia rady. Právna úprava zmluvnej pokuty je obsiahnutá v Obchodnom zákonníku v ustanoveniach § 300 až 302. Občianskoprávna úprava zmluvnej pokuty je zakotvená v ustanoveniach § 544 a 545 Občianskeho zákonníka a podnikate ov sa týka iba nepriamo. Podporná aplikácia úpravy zmluvnej pokuty pod a Občianskeho zákonníka vychádza z dispozitívnej povahy ustanovení Obchodného zákonníka o zmluvnej pokute. Ide o dôležitú skutočnos, na ktorú je potrebné vždy prihliada pri dojednávaní zmluvnej pokuty.

JUDr. Petr Kolman, Ph.D

Obchodnoprávna úprava Zmluvná pokuta môže by dohodnutá pre prípad porušenia akejko vek povinnosti vyplývajúcej zo zmluvy. Dojednanie musí ma písomnú formu a musí obsahova určenie povinnosti, ktorá je pokutou zaisovaná, výšku zmluvnej pokuty alebo spôsob jej určenia. Nako ko úprava Obchodného zákonníka má dispozitívnu povahu, je možné dojedna okrem peňažnej sumy aj určité vecné plnenie. Zmluvná pokuta je zákonom stanovená ako paušalizovaná náhrada škody. To znamená na jednej strane, že pri uplatnení práva na zaplatenie zmluvnej pokuty nemá oprávnená strana povinnos preukazova vznik škody ani jej výšku a povinná strana sa nemôže odvoláva na okolnosti vylučujúce zodpovednos. Na druhej strane má oprávnená strana právo požadova za-

  


PPZ_01_12_zlom.p65

18

18

19.12.2012, 11:28

Mimořádně

platenie iba dojednanej zmluvnej pokuty. Preto, ak škoda vznikla porušením povinnosti, ktorá je zaistená zmluvnou pokutou, vyššou ako dojednaná zmluvná pokuta, má oprávnená strana právo domáha sa náhrady skutočne vzniknutej škody rozdielu medzi ňou a zmluvnou pokutou len v prípade, že to bolo medzi stranami dojednané.

– vo výške 0,05 % z ceny diela za každý aj začatý deň omeškania, – vo výške 50 ﬁ za každý aj začatý deň omeškania. Spôsob výpočtu zmluvnej pokuty i vznik nároku na ňu môžu by samozrejme nadefinované i omnoho komplikovanejšie, treba však ma na zreteli, že dohoda o zmluvnej pokute je právnym úkonom, a ako taká musí by určitá a zrozumite ná, a to pod sankciou jej absolútnej neplatnosti.

Funkcie zmluvnej pokuty Zmluvná pokuta ako zabezpečovací prostriedok má funkciu predovšetkým preventívnu, ktorá spočíva v hrozbe uplatnenia zmluvnej pokuty, čo núti druhú zmluvnú stranu plni si svoje záväzky riadne a včas. Plní však tiež funkciu uhradzovaciu, ktorá sa aktivuje pri vzniku nároku na zmluvnú pokutu a ktorá spočíva v povinnosti uhradi zmluvnú pokutu oprávnenej strane. Voči strane povinnej na zaplatenie zmluvnej pokuty tak zmluvná pokuta plní i funkciu sankčnú.

Judikát Rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky spis. zn. M Obdo V 4/2003 zo dňa 01. 03. 2004. „Dohoda o zmluvnej pokute musí by uzavretá písomne a musí v nej by určená výška zmluvnej pokuty alebo v nej musí by určený spôsob jej určenia. Výšku zmluvnej pokuty možno urči jednorazovo pevnou sumou, prípadne v percentách, či zlomkom ceny alebo aj ako sumu, ktorá sa môže určitým spôsobom opakova. Jej výška alebo spôsob určenia však musí by vyjadrená jednoznačne, rovnako ako zmluvná povinnos, pre prípad porušenia ktorej bola zmluvná pokuta dojednaná, inak je takáto dohoda neplatná.“

Upozornenie Zaplatením zmluvnej pokuty záväzok plni nezaniká, pokia si strany nedohodli niečo iné. Neprimerane vysokú zmluvnú pokutu môže súd zníži s prihliadnutím na hodnotu a význam zabezpečovanej povinnosti, a to až do výšky škody, ktorá vznikla do doby súdneho rozhodnutia porušením zmluvnej povinnosti, na ktorú sa vzahuje zmluvná pokuta. Na náhradu škody, ktorá vznikla neskôr, je poškodený oprávnený do výšky zmluvnej pokuty (§373 a nasl.). Zo zmluvnej pokuty ako paušalizovanej náhrady škody vyplýva i to, že právo na jej zaplatenie nezaniká odstúpením od zmluvy, v ktorej bola pokuta dojednaná.

Občianskoprávna úprava Popri sankciách majetkovej povahy, ktoré Občiansky zákonník ustanovuje pre prípady, ke dlžník svoju povinnos riadne a včas nesplní a ocitne sa tak v omeškaní, zabezpečenie záväzkov sa môže uskutočni aj špeciálnymi zabezpečovacími prostriedkami, ktoré sa v konkrétnom prípade môžu použi na dosiahnutie väčšej istoty, že právo verite a bude uspokojené. Kým právne sankcie, ktoré postihujú dlžníka pre nesplnenie dlhu, nastávajú zo zákona a sú všeobecnej povahy, ku vzniku špeciálnych zabezpečovacích právnych prostriedkov je potrebný právny úkon. Všetky tieto zabezpečovacie prostriedky majú akcesorickú povahu. To znamená, že pri svojom vzniku predpokladajú existenciu hlavného záväzku, na zabezpečenie ktorého majú slúži.

Judikát Rozsudok Najvyššieho súdu Slovenskej republiky spis. zn. 2Cdo 141/2000 z 01. 11. 2001 „Odstúpenie od zmluvy nie je porušením zmluvnej povinnosti, ale výkonom práva, a preto nemôže by sankcionované zmluvnou pokutou.“ Zmluvná pokuta taktiež nemôže by dohodnutá pre prípad, že nenastane určitá skutočnos, ktorá nezávisí výhradne od splnenia povinností druhej zmluvnej strany (napr. rozhodnutie štátneho orgánu). Zmluvnou pokutou je možné len zabezpečenie povinností strany, ktoré vedú k tomu, že táto skutočnos nastane alebo nenastane. Takisto musí by uvedené, že zmluvná pokuta má charakter jednorazovej sankcie alebo sankcie opakujúcej sa v určitých obdobiach. Zmluvná pokuta tak môže by naformulovaná napr. nasledovne: v prípade omeškania zhotovite a s odovzdaním diela je povinný zaplati objednávate ovi zmluvnú pokutu: – vo výške 5 % z ceny diela, – vo výške 5 000 ﬁ,

Upozornenie Dohoda o zmluvnej pokute musí ma obligatórne písomnú formu, a to bez oh adu na to, akú formu má zmluva ňou zabezpečovaná. Nie je vylúčené, že dohoda o zmluvnej pokute bude uzavretá až po uzavretí zabezpečovanej zmluvy. Podstatné náležitosti dohody Podstatnou náležitosou dohody o zmluvnej pokute je určenie výšky pokuty alebo určenie spôsobu jej určenia. Spôsob jej určenia má by jednoznačný. Výška pokuty nie je zákonom limitovaná. Nemôže by však v rozpore so zásadou zakotvenou v ustanovení § 3 zákona (dobré mravy).

19

PPZ_01_12_zlom.p65

19


19.12.2012, 11:28

Mimořádně

nesplnila povinnos, t.j. bez oh adu na formu zavinenia. Vznik nároku na zmluvnú pokutu je konštruovaný na subjektívnom princípe.

Upozornenie Dlžník je povinný zmluvnú pokutu zaplati aj vtedy, ak verite ovi nevznikla škoda. Jej zaplatenia sa verite môže domáha už na základe toho, že došlo ku skutočnosti, pre ktorú bola dohodnutá. V praxi sa často stáva, že dlžník chce zaplati zmluvnú pokutu a záväzok odmietne splni. Zmluvná pokuta nemá povahu odstupného (§ 497), takže dlžník nemôže voli medzi jej zaplatením a splnením povinnosti, t. j. nemôže sa splnenia záväzku zbavi zaplatením pokuty. Pod a ustanovení o zmluvnej pokute sa posudzujú aj pokuty určené právnym predpisom za porušenie zmluvnej povinnosti.

Obchodnoprávna úprava Obchodnoprávna úprava je naopak konštruovaná na objektívnom princípe, t.j. nárok na zmluvnú pokutu vzniká bez oh adu na to, či porušenie povinností bolo zavinené alebo nie. V prípade objektívneho princípu v obchodnoprávnych vzahoch je zodpovednos zmluvnej strany porušujúcej povinnos sankcionovanú zmluvnou pokutou ešte sprísnená v tom zmysle, že na vznik povinnosti zmluvnej strany plati zmluvnú pokutu nemá vplyv ani existencia okolnosti vylučujúcej zodpovednos. Avšak ustanovenie Obchodného zákonníka o tejto sprísnenej objektívnej zodpovednosti je však dispozitívnym a teda zmluvné strany sa od neho môžu odchýli.

Dispozičné oprávnenie Ustanovenie o zmluvnej pokute poskytuje účastníkom značné dispozičné oprávnenie upravi si svoje vzájomné práva a povinnosti vyplývajúce z dohody o zmluvnej pokute inak než je stanovené v zákone. Ak z dohody účastníkov o zmluvnej pokute nevyplýva niečo iné, dlžník sa zaplatením pokuty nezbavuje povinnosti splni povinnos vyplývajúcu zo zabezpečeného záväzku. Zaplatením pokuty totiž jeho záväzok nezanikne.

2. Úrok z omeškania Omeškanie dlžníka v obchodno-záväzkových vzahoch je upravené v ustanoveniach § 365 – § 369 Obchodného zákonníka. V prípade, ak sa dlžník ocitne s plnením peňažného dlhu v omeškaní, je verite oprávnený požadova od neho úroky z omeškania. Z toho dôvodu vzniká verite ovi nárok na tento úrok podporne zo zákona a možno ho použi len pri omeškaní dlžníka s platením peňažnej poh adávky. Dlžník je v omeškaní, ak nesplní riadne a včas svoj záväzok, a to až do doby poskytnutia riadneho plnenia alebo do doby, ke záväzok zanikne iným spôsobom.

Upozornenie Účastníci sa ale môžu dohodnú, že zaplatením pokuty zaniká aj povinnos dlžníka plni. Náhrada škody Náhradu škody vzniknutej porušením povinnosti, na ktorú sa vzahuje zmluvná pokuta, verite môže požadova iba v prípade, že to bolo medzi účastníkmi dohodnuté v dohode o zmluvnej pokute. Ak by k takejto dohode došlo, verite bude oprávnený domáha sa náhrady škody presahujúcej výšku dohodnutej pokuty len vtedy, ak sa účastníci aj oh adne tohto oprávnenia dohodli. To však nevylučuje nárok verite a na náhradu škody, ktorá vznikne následkom porušenia inej povinnosti dlžníka než na ktorú sa vzahuje zmluvná pokuta. Ak dlžník porušenie povinnosti, na ktorú sa vzahuje zmluvná pokuta, nezavinil, nie je povinný pokutu zaplati. Dôkazné bremeno tu zaažuje dlžníka.

Upozornenie Dlžník však nie je v omeškaní, pokia nemôže plni svoj záväzok v dôsledku omeškania verite a. Ak sa dlžník ocitne s plnením peňažného dlhu v omeškaní, je verite oprávnený požadova od neho úroky z omeškania. Úrok z omeškania je sankciou za to, že si jedna strana bez súhlasu zmluvného partnera čerpá na jeho úkor vynútený úver. Z toho dôvodu vzniká verite ovi nárok na tento úrok podporne zo zákona a možno ho použi len pri omeškaní dlžníka s platením peňažnej poh adávky v zmysle ustanovenia § 369 Obchodného zákonníka. § 369 „(1) Ak je dlžník v omeškaní so splnením peňažného záväzku alebo jeho časti, je povinný plati z nezaplatenej sumy úroky z omeškania dohodnuté v zmluve. Ak úroky z omeškania neboli dohodnuté, dlžník je povinný plati úroky z omeškania pod a predpisov občianskeho práva. Ak záväzok vznikol zo spotrebite skej zmluvy a dlžníkom je spotrebite , možno dohodnú

Upozornenie Účastníci sa však môžu aj v tomto smere dohodnú inak. Rozdielne je v prípade občianskoprávnej a obchodnoprávnej úpravy posudzované zákonom porušenie povinnosti z h adiska jeho zavinenia. V občianskoprávnej úprave je zo zákona predpokladom vzniku nároku na zmluvnú pokutu zavinenie zmluvnej strany, ktorá Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

20

20

19.12.2012, 11:28

Mimořádně

úroky z omeškania najviac do výšky ustanovenej pod a predpisov občianskeho práva.“ Ide o nariadenie vlády SR č. 87/1995 Z.z., ktorým sa vykonávajú niektoré ustanovenia Občianskeho zákonníka. Pod a neho, ak sa dlžník dostal do omeškania po 15. 1. 2009, platí, že výška úrokov z omeškania je o 8 percentuálnych bodov vyššia ako základná úroková sadzba Európskej centrálnej banky platná k prvému dňu omeškania s plnením peňažného dlhu. Ak sa počas trvania omeškania zmení základná úroková sadzba Európskej centrálnej banky a ak je to pre verite a výhodnejšie, výška úrokov z omeškania je o 7 percentuálnych bodov vyššia ako základná úroková sadzba Európskej centrálnej banky platná k prvému dňu príslušného kalendárneho polroka, v ktorom trvá omeškanie. Táto základná úroková sadzba Európskej centrálnej banky sa použije počas celého tohto polroka. Verite má zo zákona nárok požadova od dlžníka, ktorý sa dostal do omeškania s peňažným plnením, zaplatenie úrokov z omeškania. Pokia ide o výšku úrokov, preferovaná je dohoda účastníkov. Ak ste sa nedohodli, uplatní sa zákonná právna úprava, ktorá je v súčasnosti totožná pre občianskoprávne aj obchodné vzahy. Z viacerých sadzieb ECB sa na účel výpočtu úrokov z omeškania použije sadzba hlavné refinančné operácie, ktorá je od 11. 7. 2012 0,75 %.

nie peňažného záväzku nie je v zmluve určená, úroky z omeškania sa stanú splatnými uplynutím 30 dní od a) doručenia dokladu verite a na splnenie peňažného záväzku dlžníkom, b) odovzdania tovaru alebo služby, ak je deň doručenia dokladu neistý, c) odovzdania tovaru alebo služby v prípade, ak dlžník dostane doklad skôr ako tovar alebo službu, d) dňa, v ktorom sa skončilo preberanie tovaru alebo služby, ktorým sa má stanovi, či tovar alebo služba zodpovedá podmienkam zmluvy, ak to ustanovuje zákon alebo upravuje zmluva v prípade, ak k doručeniu dokladu došlo predo dňom alebo najneskoršie v deň, ke sa takéto preberanie skončilo. Náhrada škody Verite má nárok na náhradu škody spôsobenej omeškaním so splnením peňažného záväzku, len ak táto škoda nie je krytá úrokmi z omeškania. Pod a ustanovenia § 502 Obchodného zákonníka, od doby poskytnutia peňažných prostriedkov je dlžník povinný plati z nich úroky v dohodnutej výške, inak v najvyššej prípustnej výške ustanovenej zákonom alebo na základe zákona. Ak úroky nie sú takto určené, je dlžník povinný plati obvyklé úroky požadované za úvery, ktoré poskytujú banky v mieste sídla dlžníka v čase uzavretia zmluvy. Ak strany dohodnú úroky vyššie než prípustné pod a zákona alebo na základe zákona, je dlžník povinný plati úroky v najvyššie prípustnej výške. Pri pochybnostiach sa predpokladá, že dohodnutá výška úrokov sa týka ročného obdobia. To znamená, že verite si môže urči i nižšiu sadzbu úrokov z omeškania a zároveň môže, ale nemusí úrok z omeškania uplatni.

Úrokové sadzby ECB Sadzba hlavné refinančné operácie (obchody) sa považuje za základnú úrokovú sadzbu ECB pod a § 17 ods. 1 zákona o zavedení meny euro v Slovenskej republike (zákon č. 659/2007 Z. z. a alších všeobecne záväzných právnych predpisov SR).

Platné od

Kumulácia nárokov Zákon nevylučuje kumuláciu viacerých nárokov oprávnenej strany z titulu porušenia rovnakej povinnosti, a teda i splnenie povinnosti, ktorej nesplnenie je zo zákona sankcionované úrokom z omeškania, je možné zabezpeči zmluvnou pokutou a v prípade jej porušenia sa popri nároku na zaplatenie úroku z omeškania domáha i zaplatenia zmluvnej pokuty. Kumulácia nárokov, a teda existencia nároku i na úrok z omeškania môže by len jedným z kritérií pre posudzovanie výšky zmluvnej pokuty. Moderačným právom súdu rozumieme právo súdu zníži neprimerane vysokú zmluvnú pokutu. Moderačné právo súdu v minulosti platilo výhradne v obchodnoprávnych vzahoch, a bolo upravené len v § 301 Obchodného zákonníka, zák. č. 568/2007 Z. z. bol však novelizovaný i Občiansky zákonník tak, že bolo do neho doplnené ustanovenie § 545a o moderačnom práve súdu, a od účinnosti tejto novelizácie Občianskeho zákonníka je možné využíva prá-

Jednodňové Hlavné Jednodňové refinančné refinančné sterilizačné operácie operácie operácie

11. 7. 2012

1,50 %

0,75 %

0,00 %

14. 12. 2011

1,75 %

1,00 %

0,25 %

9. 11. 2011

2,00 %

1,25 %

0,50 %

13. 7. 2011

2,25 %

1,50 %

0,75 %

13. 4. 2011

2,00 %

1,25 %

0,50 %

13. 5. 2009

1,75 %

1,00 %

0,25 %

8. 4. 2009

2,25 %

1,25 %

0,25 %

11. 3. 2009

2,50 %

1,50 %

0,50 %

21. 1. 2009

3,00 %

2,00 %

1,00 %

1. 1. 2009

3,00 %

2,50 %

2,00 %

Splatnos úrokov Úroky z omeškania sa stanú splatnými po uplynutí dňa alebo lehoty, ktoré sú v zmluve určené na splnenie peňažného záväzku. Ak deň alebo lehota na splne-

21

PPZ_01_12_zlom.p65

21


19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

vo súdu zníži neprimerane vysokú zmluvnú pokutu i v občianskoprávnych vzahoch. Je potrebné zdôrazni, že primeranos zmluvnej pokuty sa posudzuje pri zmluvnej pokute ako opakovanom plnení vo vzahu k jednotlivému obdobiu omeškania, za ktorú je dohodnutá (napr. deň), nie vo vzahu k jej celkovej výške ku dňu súdneho rozhodnutia, ktorá v dôsledku ve mi dlhej doby omeškania môže by hrubom v nepomere k zabezpečovanej povinnosti, nako ko narastanie výšky zmluvnej pokuty úmerne s narastaním omeškania dlžníka je legitímne a predpokladané. Rozsah zníženia zmluvnej pokuty súdom je limitovaný, a to výškou skutočnej škody, ktorá vznikla do dňa súdneho rozhodnutia vo veci, pod túto skutočnú výšku škody, súd zníži zmluvnú pokutu nemôže. Hoci najčastejšie súd znižuje zmluvnú pokutu v rámci konania o jej zaplatenie na námietku dlžníka, súdna prax dospela k tomu, že tak môže urobi i ex offo. Rozhodnutie súdu o znížení zmluvnej pokuty musí by ako ostatné časti jeho rozhodnutia riadne odôvodnené, a to nielen uvedením skutočností, akými okolnosami sa súd pri znížení zmluvnej pokuty zaoberal a ako ich vyhodnotil, ale musí by riadne odôvodnený i rozsah zníženia zmluvnej pokuty a teda výška zmluvnej pokuty, na ktorú súd zmluvnú pokutu znížil.

PROBLÉMY, ANALÝZY Právní úprava pracovnělékařských služeb Mezi nejvýznamnější současné změny v právním systému patří zdravotní reforma. Tvoří ji několik právních předpisů, které ovlivňují „zdravotnická „práva a povinnosti občanů. Součástí reformy je i zákon o specifických zdravotních službách č. 373/2011 Sb. (dále jen „zákon“) s účinností od 1. dubna 2012. Obsahuje novou kapitolu, jejíž ustanovení zasahují do personální činnosti zaměstnavatelů při zjišování zdravotního stavu zaměstnanců nebo uchazečů o zaměstnání. Zákon zavedl a nově vymezil pojem „pracovnělékařská služba“ (dále jen „poskytovatel služeb.“) Její součástí je hodnocení vlivu pracovní činnosti, pracovního prostředí a pracovních podmínek a zejména hodnocení zdravotního stavu za účelem posuzování zdravotní způsobilosti k práci. Poskytovatelem těchto služeb je osoba v oboru všeobecné praktické lékařství, zpravidla lékař, s nímž má zaměstnavatel sjednánu dohodu o poskytování těchto služeb.

Premlčanie nároku Tak ako iné práva i právo na zmluvnú pokutu podlieha premlčaniu, v občianskoprávnych vzahoch sa premlčuje vo všeobecnej trojročnej premlčacej dobe a v obchodnoprávnych vzahoch vo všeobecnej štvorročnej premlčacej dobe, ktorá začína plynú okamihom, kedy sa zmluvná právo na zmluvnú pokutu mohlo po prvýkrát uplatni žalobou na súde, t.j. dňom porušenia zmluvnej alebo zákonnej povinnosti, nesplnenie ktorej je sankcionované zmluvnou pokutou. Pokia bola zmluvná pokuta dohodnutá ako opakujúce sa plnenie za jednotlivé časové obdobia trvania porušenia povinnosti, počíta sa premlčacia doba osobitne pre každé toto obdobie.

Smlouva mezi lékařem a zaměstnavatelem Každý zaměstnavatel, který nemá vlastní závodní zdravotnické zařízení,by měl mít uzavřenu smlouvu s příslušným poskytovatelem služeb. Dříve tuto povinnost obsahoval zákon č. 20/1966 Sb., který byl od 1. dubna 2012 zrušen. Nyní je povinnost k uzavření písemné smlouvy stanovena v zákoně v § 54 odstavec 2 písm. a). Smlouva by měla obsahovat podrobně rozpracované závazky a formy spolupráce. Uzavírá se podle občanského zákoníku( § 51 a § 491.) nebo podle obchodního zákoníku. V závazcích pro zaměstnavatele má největší význam obsahová náplň činností poskytovaných prostřednictvím závodní preventivní péče, v čem tato činnost bude spočívat, komu a kdy bude poskytována.

Súdne poplatky Nako ko zmluvná pokuta je samostatným nárokom a netvorí príslušenstvo poh adávky, treba upozorni na skutočnos, že aj v časti vymáhania zmluvnej pokuty vzniká žalobcovi poplatková povinnos. V prípade zmluvnej pokuty určenej pevnou sumou, alebo zmluvnej pokuty kapitalizovanej sa súdny poplatok počíta z tejto sumy, v prípade, že sa zmluvná pokuta uplatňuje opakovane až do zaplatenia, ide o opakujúce sa plnenie a súdny poplatok sa počíta zo sumy ročného plnenia. Súdne poplatky sa platia v zmysle zákona č. 71/1992 Zb. o súdnych poplatkoch.

Povinnosti lékaře Mezi závazky lékaře by mělo být ve smlouvě (dohodě) např. uvedeno: – odborná poradenská činnost pro zaměstnavatele a zástupce zaměstnanců v otázkách fyziologie a ergonomie práce, toxikologie, při úpravách pracovních míst, projektování a rekonstrukci pracoviš apod.,

doc. JUDr. Alena Pauličková, PhD. Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

22

22

19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

– dohled nad pracovními podmínkami za účelem ověřování zdravotní náročnosti práce, vyhledávání nesprávně upravených pracovních míst apod., – dohled nad zdravím zaměstnanců, zejména provádění lékařských preventivních vstupních, periodických i řadových prohlídek, posuzování zdravotní způsobilosti k práci v konkrétních pracovních podmínkách, – pravidelné kontroly pracoviš,podíl na zajišování a organizování poskytování první pomoci, spoluúčast na rozborech pracovní úrazovosti, – vést dokumentaci o pracovnělékařských službách prováděných pro zaměstnavatele apod. Tomu odpovídají povinnosti zaměstnance. Je povinen podrobit se lékařským prohlídkám, očkování, vyšetření a diagnostickým zkouškám stanoveným zvláštními, zejména zdravotnickými právními předpisy. Jde např. o posuzování zdravotní způsobilosti k práci, vstupní, periodické, mimořádné a výstupní prohlídky apod.

navatel má právo vyslat zaměstnance na mimořádnou pracovnělékařskou prohlídku, má-li pochybnosti o jeho zdravotní způsobilosti k práci.

Povinnosti zaměstnance Nový zákon stanoví významné povinnosti zaměstnancům. Jsou povinni s e podrobit pracovnělékařským prohlídkám a posuzování zdravotní způsobilosti k práci u poskytovatele služby, s nímž má zaměstnavatel uzavřenu písemnou smlouvu a sdělit všechny známé skutečnosti související s ochranou při práci. Musí se rovněž podrobit pracovnělékařským službám nařízeným podle jiného právního předpisu.

Vstupní prohlídka Personální praxe nebyla jednotná při posuzování právních důsledků vstupních lékařských prohlídek. ZP tyto otázky neřeší a v § 32 ponechal tuto úpravu zvláštnímu právnímu předpisu. Nový zákon č. 373/2011 Sb., vstupní prohlídky řeší v § 59. Vstupní prohlídka u uchazeče o zaměstnání s e uskutečňuje u lékaře, s nímž má zaměstnavatel uzavřenou písemnou smlouvu. Může být vykonána i u lékaře, u něhož je uchazeč registrován, jestliže by měl zaměstnanec vykonávat práce pouze v kategorii první, kterou určil zaměstnavatel podle § 37 zákona č. 258/2000 Sb. na ochranu veřejného zdraví. Podmínky pro zařazování prací do jednotlivých kategorií s ohledem na jejich rizikovost stanoví vyhláška č. 432/ 2003 Sb. Jestliže by se uchazeč před vznikem pracovněprávního vztahu nebo obdobného vztahu nepodrobil vstupní prohlídce, považuje se zvolenou pracovní činnost za zdravotně nezpůsobilého. Zákon č. 373/2011 Sb., v souvislosti s posuzováním zdravotní způsobilosti k práci uvádí pojmy „zaměstnání „a pracovněprávní vztah.“ Vzhledem k tomu, že toto vymezení obsahuje nejen pracovní smlouvu, ale i dohody o pracích konaných mimo pracovní poměr, je vstupní lékařská prohlídka povinná i před výkonem práce podle dohody o pracovní činnosti nebo podle dohody o provedení práce. Splnění této povinnosti může mnohdy „přispět“ k byrokratické zátěži zaměstnavatelů. Nebylo by praktické, kdyby vstupní prohlídka byla vyžadována např. před sjednáním dohody o provedení práce, která by měla třeba trvat jen několik hodin.

Povinnosti zaměstnavatele Základní povinnosti zaměstnavatelů v souvislosti se zdravotním stavem zaměstnanců jsou uvedeny v § 103 odstavec 1 písm.a) zákoníku práce (dále ZP). Nesmí připustit, aby zaměstnanci vykonávali zakázané práce a práce, jejichž náročnost by neodpovídala jejich schopnostem a zdravotní způsobilosti. Naproti tomu zaměstnanec může odmítnout výkon práce, o níž má důvodně za to, že bezprostředně a závažným způsobem ohrožuje jeho život nebo zdraví. Odmítnutí není možné posuzovat jako nesplnění povinnosti zaměstnance a nejde tedy o porušení pracovní kázně.

Zaměstnavatel je povinen – umožnit pověřeným zaměstnancům poskytovatele pracovnělékařských služeb vstup na každé své pracoviště a sdělit jim informace potřebné k hodnocení a prevenci rizik možného ohrožení života nebo zdraví na pracovišti, – při zařazování zaměstnanců k práci postupovat podle závěrů lékařských posudků, – při odesílání zaměstnance k pracovnělékařské prohlídce vybavit jej žádostí obsahující údaje o druhu práce, režimu práce a pracovních podmínkách, ke kterým je posouzení zaměstnance požadováno, – odeslat zaměstnance na mimořádnou pracovnělékařskou prohlídku, pokud o to zaměstnanec požádal. Praxe pociovala jako nedostatek, že zaměstnavatel nemohl vyslat zaměstnance k lékařské prohlídce při jeho možné zdravotní nezpůsobilosti k práci. Tento problém zákon v § 55 odstavec 5 odstraňuje. Zaměst-

Novela zákona Zákon v přechodném ustanovení umožňuje, aby se pracovnělékařské služby (včetně posudků) poskytovaly podle dosavadních předpisů k závodní preventivní péči. Tato možnost platí do 31. března 2013. To znamená, že vstupní lékařská prohlídka není povinná

23

PPZ_01_12_zlom.p65

23


19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

u dohody o provedení práce ani u dohody o pracovní činnosti. Zaměstnanec ji však musí absolvovat před nástupem do pracovního poměru. Dobu jednoho roku od účinnosti zákona do 31. 3. 2013 lze považovat za postačující jak pro úpravu dosavadních, případně nově vznikajících právních vztahů k zajištění pracovnělékařských služeb, tak pro úpravu organizace poskytovaní těchto služeb. Podle nového zákona se však postupuje při úhradě těchto služeb ( § 98 zákona č. 373/2011 Sb.). Poznámka: Novela zákona č. 373/2011 Sb. stanoví povinnost ke vstupní lékařské prohlídce při sjednávání dohod o pracích konaných mimo pracovní poměr od 1. dubna 2013 jen tehdy, jestliže by výkon prací byl rizikový nebo v obtížném pracovním prostředí. V době tvorby tohoto článku novela ještě nebyla schválena.

zkoumání (včetně svého stanoviska), příslušnému správnímu orgánu, kterým je územní samosprávný celek – zřizovatel zdravotnického zařízení (např. městský úřad, krajský úřad). Tyto skutečnosti lékař oznámí osobě, které uplatněním lékařského posudku vznikají práva nebo povinnosti, např. zaměstnavateli a posuzované osobě (zaměstnanci). V zaměstnání se jedná např. o zdravotní nezpůsobilosti k práci, o možnou výpově z pracovního poměru, převedení na jinou práci vhodnou ze zdravotních důvodů apod.

Prohlídky u registrujícího lékaře Zaměstnavatel je pro výkon práce na svých pracovištích povinen uzavřít písemnou smlouvu o poskytování pracovnělékařských služeb. Jedná se o případy, kdy práce jsou podle zákona č. 258/2000 Sb., o ochraně veřejného zdraví zařazeny do kategorie první, druhé, druhé rizikové, třetí nebo čtvrté. Jde-li o práce zařazené pouze do kategorie první a není-li součástí této práce činnost, pro jejíž výkon jsou podmínky stanoveny jinými právními předpisy, může pracovnělékařské prohlídky a posuzování zdravotní způsobilosti k práci provádět poskytovatel v oboru všeobecného lékařství, tedy lékař, u něhož je zaměstnanec registrován.1)

Lékařský posudek Zákon uvádí, co je součástí posudkové péče ve vztahu k zaměstnavatelům. Je to posuzování zdravotní způsobilosti k práci na základě pracovnělékařské prohlídky, zejména zdravotní způsobilosti zaměstnanců. Zdravotní způsobilost zaměstnance vyjadřuje poskytovatel služby v lékařském posudku. Ten vychází z výsledků lékařské prohlídky a dalších potřebných odborných vyšetření, z výpisu ze zdravotnické dokumentace vedené o posuzované osobě jejím lékařem, u něhož je zaměstnanec registrován a ze zdravotní náročnosti pro výkon práce, služby, povolání nebo jiné činnosti, pro které je osoba (zaměstnanec) posuzována.

Úhrada prohlídky Vstupní lékařskou prohlídku hradí osoba ucházející s e o zaměstnání. Zaměstnavatel hradí vstupní lékařskou prohlídku, pokud uzavře s uchazečem o zaměstnání pracovněprávní nebo obdobný vztah. Může se však se dohodnout, že prohlídku uhradí zaměstnanec. Uhradí-li prohlídku zaměstnavatel, je možné výdaj za ní zahrnout do nákladů zaměstnavatele podle § 24 odstavec 2 zákona o daních z příjmů. Bylo by však v rozporu se zákonem, kdyby zaměstnavatel stanovil ve svém vlastním opatření (např. ve vnitřním předpise) nebo sjednal se zaměstnancem, že lékařskou prohlídku bude hradit až po uplynutí zkušební doby po jeho nástupu do pracovního poměru. Může např. stanovit ve vnitřním předpise nebo sjednat v kolektivní smlouvě, že bude vstupní prohlídku hradit ve všech případech. I když by nebyl uzavřen pracovněprávní vztah.

Možnost přezkoumání Lékařský posudek musí být vydán nejdéle do 10 pracovních dnů ode dne obdržení žádosti, např. zaměstnance nebo zaměstnavatele. Z posudku musí být zřejmé, zda je zaměstnanec pro účel, pro který byl posuzován, zdravotně způsobilý či nezpůsobilý nebo zda jeho zdravotní stav splňuje požadavky nebo předpoklady stanovené např. pro výkon práce. Posudek nesmí postrádat poučení, že se zaměstnanec může podat návrh na jeho přezkoumání. To může učinit do 10 pracovních dnů ode dne jeho předání a podává se k poskytovateli (lékaři), který posudek vydal. Lhůta pro podání opravného prostředku může být prominuta, jestliže k podání návrhu ve stanovené lhůtě bránily zaměstnanci objektivní důvody. Návrh na přezkoumání nemá však odkladný účinek. Lékař může na základě zjištěných skutečností, případně podle nového posouzení zdravotní způsobilosti, vydat posudek nový. Jestliže návrhu na přezkoumání nevyhoví v plném rozsahu, postoupí do 10 pracovních dnů ode jeho doručení spis s návrhem na přePrávo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

24

Prohlídky v zaměstnání Vedle vstupních lékařských prohlídek jsou v průběhu pracovněprávního vztahu další situace, kdy je nutno ověřit nebo zjistit zdravotní stav. V těchto případech nejde o uchazeče o zaměstnání, ale již o zaměstnance. Výsledek lékařské prohlídky pak může zakládat práva a povinnosti zaměstnavatele nebo zaměstnance.

24

19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

Z lékařského posudku vychází zaměstnavatel např. při převedení zaměstnance na jinou práci, když zaměstnanec pozbyl dlouhodobě způsobilost dále konat dosavadní práci ( § 41 odstavec 1 písm.a) ZP). Při změně druhu práce z tohoto důvodu je zaměstnavatel povinen přihlížet k tomu, aby nová práce byla pro zaměstnance vhodná vzhledem k jeho zdravotnímu stavu. Významné důsledky má zjišování zdravotního stavu při skončení pracovního poměru. Předpokladem platné výpovědi z pracovního poměru ze zdravotních důvodů je jen takový lékařský posudek, který nepřipouští jiný odborný závěr než ten, že zaměstnanec dlouhodobě pozbyl způsobilost vykonávat dosavadní práci. Nestačí tedy pouhé doporučení lékaře ke změně druhu vykonávané práce odůvodněné nevhodností dosavadní práce z hlediska zdravotního stavu zaměstnance, stejně jako nemůže být podkladem pro výpově z pracovního poměru posudek, z něhož jednoznačně nevyplývá, že pracovní nezpůsobilost zaměstnance je dlouhodobé povahy (není jen dočasná). Dlouhodobá pracovní neschopnost nemusí ještě znamenat dlouhodobou nezpůsobilost k práci a naopak: krátkodobá pracovní neschopnost může již znamenat dlouhodobou neschopnost k práci. Rovněž zaměstnanec může okamžitě zrušit pracovní poměr podle § 56 a) ZP, jestliže podle lékařského posudku nemůže dále konat práci bez vážného ohrožení svého zdraví a zaměstnavatel mu neumožnil v době 15 dnů ode dne předložení tohoto posudku výkon jiné pro něho vhodné práce. Potom má nárok na náhradu mzdy ve výši průměrného výdělku za dobu, která odpovídá výpovědní době

Obecnou povinnost stanoví zaměstnavateli ZP v § 247 odstavec 3, podle něhož může ukládat pracovní úkoly mladistvým jen takového druhu, které jsou vymezeny v lékařském posudku.

Posuzování a uznávání nemocí z povolání nově řeší § 61 odstavec 2 zákona č. 373/2011 Sb., Nemoci z povolání posuzují, uznávají a vývoj zdravotního stavu osoby s uznanou nemocí z povolání sledují poskytovatelé v oboru pracovního lékařství. K této činnosti musí mít povolení Ministerstva zdravotnictví. Při tomto postupu vycházejí z posudku lékařů, kteří posuzují zdravotní stav osoby v souvislosti s nemocí z povolání.

Přezkoumávání rozhodnutí o nemoci z povolání Nesouhlasí-li zaměstnavatel, který byl zaměstnancem v ohlášení nemoci z povolání označen za subjekt, u něhož postižený zaměstnanec naposledy pracoval za podmínek, z nichž nemoc z povolání vzniká, s uznáním nemoci z povolání u svého zaměstnance, a jestliže by byl podle takového určení odpovědný za její odškodnění, může uplatnit věcné námitky (např. v tom směru, že u tohoto zaměstnavatele nepracoval postižený zaměstnanec v pracovních podmínkách, z nichž nemoc z povolání vzniká), a to u vedoucího zdravotnického zařízení. Ten může tzv. hlášenku nemoci z povolání zrušit a označit za odpovědného zaměstnavatele jiný subjekt. Zaměstnavatel má možnost bránit se i tak, že odmítne nemoc z povolání dobrovolně odškodnit, a tím dá nepřímý podnět zaměstnanci, aby podal u soudu žalobu o odškodnění nemoci z povolání. V rámci takto vyvolaného soudního řízení pak zaměstnavatel může uplatnit námitky a navrhovat např. provedení znaleckého posudku z oboru hygieny práce, zda pracovní podmínky u něj způsobily vznik nemoci z povolání u postiženého zaměstnance.

Noční práce Zaměstnavatel je povinen zajistit, aby zaměstnanec byl vyšetřen lékařem před zařazením na noční práci, pravidelně podle potřeby, nejméně však jednou ročně a kdykoli během zařazení na noční práci, pokud o to zaměstnanec požádá. Toto vyšetření má provést lékař, který má se zaměstnavatelem smlouvu o provádění závodní preventivní péče. Svoje zjištění pak vyjadřuje v lékařském posudku. Jeho úhrada je na straně zaměstnavatele.

Nadstandardní péče Zdravotní péče zaměstnavatelů o své zaměstnance se stále zlepšuje. Firmy se nespokojují jen s tím, co jim „předepisuje“ ZP nebo nový zákon o specifických zdravotních službách, ale často platí svým klíčovým zaměstnancům nadstandardní zdravotní péči. Její součástí jsou třeba programy pro zdravá záda, výživové poradenství, komplexní preventivní prohlídky nebo také to, že zaměstnanci nechodí na konzultaci do ordinací, ale lékaři jezdí za nimi, když mají zrovna volno. Lepší zdravotní péči začínají firmy zajišovat stále častěji nejen pro klíčový personál a manažery, ale i pro střední management. Je to zpravidla součást od-

Vyšetření mladistvých Zaměstnavatel musí zabezpečit na své náklady, aby mladiství zaměstnanci byli vyšetřeni lékařem závodní preventivní péče – před vznikem pracovního poměru (i když se jedná o vstupní prohlídku, ZP výslovně uvádí, že ji hradí zaměstnavatel) – před převedením na jinou práci – pravidelně podle potřeby, nejméně však jednou ročně.

25

PPZ_01_12_zlom.p65

25


19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

měn. Přední frimy zdravotní péči nejčastěji zajiš’tují prostřednictvím předplacených karet. Například firma Čepro zaplatila za zdraví jednoho manažera v roce 2009 v průměru přes tři tisíce korun, v roce 2010 to už ale bylo více než 24 tisíc korun. Skupina ČEZ hradí náklady na vstupní, periodické i výstupní zdravotní prohlídky. Vybraným skupinám zaměstnanců je poskytována nadstandardní zdravotní péče, v odůvodněných případech je zaměstnancům zajištěno očkování. Nadstandard není spojen jen s manažerskou pozicí, ale především s pracovními pozicemi – očkování např. u pozic ohrožených infekcemi (zaměstnanci přicházející do styku s klienty). Manažeři Vodafonu mají navíc hrazena preventivní vyšetření v oblastech : praktická, oční a onkologická prevence.

vody, které mu brání v plnění povinností uchazeče, nebo v nástupu na rekvalifikaci. Mnohdy je lékařský posudek podmínkou pro zařazení uchazeče do příslušného rekvalifikačního kurzu (např. různé výrobní obory, chemický průmysl apod.) I v tomto případě je uchazeč povinen se podrobit lékařskému vyšetření.

Psychologické vyšetření Uchazeč je rovněž povinen podrobit se vyšetřením příslušným lékařem, pokud jde o posouzení vhodnosti doporučeného zaměstnání z hlediska zdravotní způsobilosti. V případě, že zaměstnavatel nemá sjednán smluvní vztah k provádění závodní preventivní péče, musí absolvovat vyšetření u ošetřujícího lékaře. Náklady s posouzením zdravotního stavu hradí v těchto případech ÚP. ZOZ stanoví povinnost pro uchazeče a další osoby, kterým ÚP poskytuje služby na trhu práce. Jsou povinny se podrobit psychologickému vyšetření, pokud je toto vyšetření podmínkou pro zařazení uchazeče o zaměstnání do příslušného rekvalifikačního kurzu. I tyto náklady spojené s psychologickým vyšetřením hradí ÚP.

Uchazeči od úřadu práce Zjišování zdravotního stavu uchazečů o zaměstnání, které zprostředkovává úřad práce (dále ÚP), musí splnit některé další povinnosti související s jejich zdravotním stavem. Nejde však jen o uchazeče o práci. Povinnosti jsou uloženy všem osobám, kterým ÚP poskytuje služby podle zákona č. 435/2004 Sb., o zaměstnanosti (např. účastníci rekvalifikace). Podrobnosti jsou upraveny v § 21 tohoto zákona.

Poznámka: Podmínky pro zařazování prací do kategorie podle rizika práce upravuje vyhláška ministerstva zdravotnictví č. 432/2003 Sb.

1)

Údaje o zdravotním stavu hodnotí úřad práce Tyto osoby jsou povinny ÚP sdělit údaje o svých zdravotních omezeních v rozsahu potřebném pro vyhledání vhodného zaměstnání, rekvalifikaci a pro stanovení vhodné formy pracovní rehabilitace a dále sdělit, zda jsou osobami se zdravotním postižením (§ 67 ZOZ). Uplatňuje-li fyzická osoba pracovní omezení ze zdravotních důvodů, je povinna je doložit lékařským posudkem registrujícího praktického lékaře pro děti a dorost nebo pro dospělé, nebo v případě, že registrujícího lékaře nemá, posudkem jiného ošetřujícího lékaře. Úhrada těchto prohlídek je na straně uchazeče nebo jiné osoby ve vztahu k ÚP. V případě vzniku pracovněprávního vztahu hradí tuto prohlídku zaměstnavatel, jehož pracovní místo uchazeči zprostředkoval ÚP. Sdělení uvedených skutečností je vodítkem pro ÚP, který zprostředkovává práci nebo poskytuje jiné služby na trhu práce. ÚP se však nemusí „spokojit“ jen s lékařským posudkem, který např. předloží uchazeč. Může mu přikázat, aby se za účelem posouzení svého zdravotního stavu a vydání lékařského posudku podrobil vyšetření ve smluvním zdravotnickém zařízení určeném ÚP, pokud žádá o zabezpečení pracovní rehabilitace nebo poskytnutí příspěvku na vytvoření chráněného pracovního místa (§ 75), nebo uvádí zdravotní důPrávo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

26

JUDr. Ladislav Jouza

Přenášení břemen V dnešním článku bychom se rádi vrátili k otázce, která, jak je patrno z řady dotazů, jak zaměstnanců, tak zaměstnavatelů, v praxi není ještě zcela jasná a zažitá. Je to otázka manipulace s břemeny a zejména přenášení břemen u mužů a žen. Je pravdou, že jsme byli dlouhá léta zvyklí jednak na ustanovení starého ZP č. 65/1965 Sb., které obsahovalo taxativní výčet prací, které ženy vykonávat nesmějí a pak na ustanovení, které stanovilo, že ženy nesmějí být zaměstnávány pracemi, které jsou pro ně fyzicky nepřiměřené nebo škodí jejich organismu, zejména pracemi, které ohrožují jejich mateřské poslání. Podle starého ZP vláda stanovila vyhláškou seznam prací, které jsou zakázány všem ženám, těhotným ženám a matkám do konce devátého měsíce po porodu. Jednalo se o vy-

26

19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

Nová prováděcí vyhláška

hlášku č. 261/1997 Sb., kterou se stanoví práce a pracoviště, které jsou zakázané všem ženám, těhotným ženám, matkám do konce devátého měsíce po porodu a mladistvým a podmínky, za nichž mohou mladiství výjimečně tyto práce konat z důvodu přípravy na povolání, ve znění pozdějších předpisů, která byla rozčleněna na práce zakázané všem ženám, práce zakázané těhotným ženám a matkám do konce devátého měsíce po porodu a práce zakázané mladistvým, která byla praxi dobře známá. V té době tedy platilo, že je obecně závazným právním předpisem stanoven okruh prací a pracoviš, které jsou zakázány všem ženám bez ohledu na to jestli jsou těhotné nebo krátce po porodu nebo ne. Tato právní úprava je však již minulostí a z toho důvodu se společně podívejme na to, které ženy dnes zákon chrání a jaká břemena mohou ženy přenášet.

Na základě nového zmocnění ve starém ZP byla pak v roce 2003 vydána vyhláška č. 288/2003 Sb., kterou se stanoví práce a pracoviště, které jsou zakázány těhotným ženám, kojícím ženám, matkám do konce devátého měsíce po porodu a mladistvým, a podmínky, za nichž mohou mladiství výjimečně tyto práce konat z důvodu přípravy na povolání (dále jen „vyhláška č. 288/2003 Sb.“), která platí i dnes. Ve starém ZP tak zůstalo pouze ustanovení, podle kterého zaměstnankyně nesmějí být zaměstnávány pracemi pod zemí při těžbě nerostů nebo při ražení tunelů a štol, s výjimkou žen, které vykonávají – řídící funkce a nekonají přitom manuální práci, – zdravotnické a sociální služby, – provozní praxi při studiu, – práce nikoli manuální, které je nutno občas konat pod zemí, zejména práce spojené s dozorčí, kontrolní nebo studijní činností. Tyto zákazy byly obsaženy v § 238 odst. 1 ZP. Jejich právní základ spočíval v Úmluvě MOP č. 45 o zaměstnávání žen podzemními pracemi v podzemí a dolech všeho druhu a v Evropské sociální chartě (1961). Úmluva MOP č. 45 byla přijata 21. června 1935 a Československá republika ji ratifikovala 12. června 1950, v platnost vstoupila 12. června 1951 a vyhlášena byla pod č. 441/1990 Sb.. Evropská sociální charta (1961) byla přijata dne 18.října 1961 v Turíně a v jejím případě se jedná o článek 8 odst. 4, který stanoví obecný zákaz práce žen v podzemí. Podpisem Smlouvy o přistoupení ČR k Evropské unii se však Česká republika zavázala, že bude harmonizovat vnitrostátní právní řád s acquis communataire do data svého vstupu a po vstupu přijímat všechna opatření, aby odstranila vzniklou neslučitelnost. Smlouva o založení ES a zejména směrnice Rady č. 76/207/ EHS stanoví rovnost žen a mužů na zákaz diskriminace na základě pohlaví jako zásadní princip Evropské unie. Směrnice pak výslovně stanoví, že uplatňování zásady rovného zacházení znamená vyloučení jakékoli přímé nebo nepřímé diskriminace na základě pohlaví ve veřejném i soukromém sektoru, včetně veřejnoprávních subjektů, pokud jde o podmínky přístupu k zaměstnání, samostatné výdělečné činnosti nebo povolání, včetně kritérií výběru podmínek náboru bez ohledu na obor činnosti, a na všech stupních hierarchie pracovních funkcí včetně postupu v zaměstnání. Na základě toho i rozhodovací praxe Evropského soudního dvora potvrdila, že je nepřípustné, aby ženy byly vyloučeny z určitého typu zaměstnání s odůvodněním, že by jim měla být poskytnuta větší míra ochrany než mužům před riziky, jimž jsou vystaveni muži i ženy stejnou měrou a které se liší od specifických

Nová právní úprava V otázce posuzování prací a pracoviš zakázaných ženám, přinesla velkou změnu již tzv. první euronovela starého ZP z roku 2000. Tehdy bylo ustanovení ZP o tom, že ženy nesmějí být zaměstnávány pracemi, které jsou pro ně fyzicky nepřiměřené nebo škodí jejich organismu, zejména pracemi, které ohrožují jejich mateřské poslání upraveno, a ze zmocnění k vydání seznamu zakázaných prací byly vypuštěny ženy a naopak tam byly doplněny kojící ženy. Důvodem byla důsledná transposice principu rovného zacházení s muži a ženami v pracovněprávních vztazích a zákazu diskriminace vyplývajícího ze směrnice Rady 92/207/EHS o zavedení zásady rovného zacházení pro muže a ženy, pokud jde o přístup k zaměstnání, odbornému vzdělání a postupu v zaměstnání a o pracovní podmínky do našeho právního řádu a do ZP. V úvodních ustanoveních starého ZP bylo jednoznačně vyjádřeno, že při zaměstnávání žen se musí vycházet stejně jako u mužů z principu – respektování rovného zacházení mužů a žen a zákazu diskriminace. Z toho důvodu již nemohl ZP obsahovat zmocnění pro vydání vyhlášky, která by obsahovala speciální zákazy prací a pracoviš pro ženy obecně. Navíc bylo třeba do ZP transponovat směrnici Rady 92/85/EHS ze dne 19. října 1992 o zavádění opatření pro zlepšení bezpečnosti a ochrany zdraví při práci těhotných zaměstnankyň a zaměstnankyň krátce po porodu nebo kojících zaměstnankyň, tzv. desátá dílčí směrnice k provedení rámcové směrnice o BOZP, neboli směrnice Rady 89/391/EHS ze dne 12. června 1989 o zavádění opatření pro zlepšení BOZP. Z těch důvodů bylo již v roce 2000 změněno zmocňovací ustanovení starého ZP na zmocnění pro vydání vyhlášky o pracích a pracovištích zakázaných ženám, které kojí, těhotným ženám a matkám do konce devátého měsíce po porodu.

27

PPZ_01_12_zlom.p65

27


19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

Manipulace s břemeny

potřeb ochrany žen. Jedinými výjimkami jsou ochrana ženy v průběhu těhotenství a následně poté, než se její fyziologické a duševní funkce vrátí po porodu do běžného stavu, a také ochrana vztahu mezi ženou a jejím dítětem, která následuje po těhotenství a porodu. Obsah Úmluvy MOP č. 45 a článku 8 Evropské sociální charty zakazující obecně práci žen v podzemí, a tím i vnitrostátní právní úprava přijatá na základě její ratifikace se tak dostal do rozporu s principem rovných příležitostí pro ženy a muže a právem zemí ES. Česká republika tak byla postavena před povinnost vypovědět Úmluvu MOP č. 45. Tento legislativní proces již proběhl a Úmluva MOP o zaměstnávání žen podzemními pracemi v podzemí a dolech všech druhů (č. 444/ 1990 Sb.) byla Českou republikou s účinností od 24. 4. 2009 vypovězena (viz sdělení Ministerstva zahraničních věcí č. 55/2010 Sb.m.s.). Koncepční novelou ZP provedenou zákonem č. 365/2011 Sb. s účinností k 1.lednu 2012 byl § 238 odst. 1 ZP definitivně zrušen. Zákoník práce tedy napříště obsahuje ochrannou právní úpravu pouze ve vztahu k těhotným ženám, ženám kojícím a ženám – matkám do konce devátého měsíce po porodu, tak jak to předepisují evropské směrnice o BOZP těchto zaměstnankyň.

Věcný základ právní úpravy manipulace s břemeny je však v obecném ustanovení týkajícím se povinností zaměstnavatele v oblasti BOZP (§ 103 odst. 1 písm. a) ZP), kde je zakotvena zásada, že zaměstnavatel nesmí připustit, aby zaměstnanec vykonával zakázané práce a práce, jejichž náročnost by neodpovídala jeho schopnostem a zdravotní způsobilosti. Zásadní a prvořadou povinností zaměstnavatele je samozřejmě nepřipustit, aby zaměstnanec vykonával práce, jejichž výkon by neodpovídal jeho schopnostem a zdravotní způsobilosti. Tento princip spolu s ostatními opatřeními v oblasti BOZP má jediný cíl, ochranu před pracovními úrazy a nemocemi z povolání a ochranu zdraví zaměstnanců v nejširším slova smyslu, jak je chápe i naše Ústava (viz článek 31 Listiny základních práv a svobod, který mimo jiné stanoví, že každý má právo na ochranu zdraví). Tato zásada plně koresponduje i s § 32 ZP, podle kterého je zaměstnavatel povinen zajistit v případech stanovených zvláštními předpisy, aby se fyzická osoba před uzavřením pracovní smlouvy podrobila vstupní lékařské prohlídce. Nakonec zaměstnavatel si sám z důvodu prevence, a aby se ujistil, že dotyčný uchazeč o zaměstnání je z hlediska zdravotního schopen výkonu konkrétní práce, může stanovit jako podmínku uzavření pracovní smlouvy, že uchazeč o zaměstnání mu předloží potvrzení od lékaře o jeho zdravotní způsobilosti vykonávat určitou práci. Tím vlastně zaměstnavatel i sám sebe jistí pro případ, že by došlo např. k pracovnímu úrazu nebo byla u zaměstnance zjištěna nemoc z povolání (riziková pracoviště) a bylo by prokázáno, že zaměstnavatel dotyčného zařadil na práci, která neodpovídala jeho zdravotní způsobilosti.Posuzování zdravotní způsobilosti jak při nástupu do práce, tak v souvislosti s výkonem práce a při změně práce od 1.dubna 2012 řídí zákonem č. 373/2011 Sb., o specifických zdravotních službách. Oproti formulaci této zásady obsažené ve starém ZP § 103 odst. 1 písm. a) ZP druhý ZP zdůrazňuje navíc, že zaměstnavatel nesmí připustit, aby zaměstnanec vykonával práce zakázané. Seznam prací, které jsou zakázány ženám, ohrožují jejich mateřské poslání a seznam prací a pracoviš, které jsou zakázány mladistvým, nebo se zřetelem k anatomickým, fyziologickým a psychickým zvláštnostem v tomto věku jsou nepřiměřené, nebezpečné nebo škodlivé zdraví je obsažen ve vyhlášce č. 288/2003 Sb..

Právní úprava ochrany těhotných žen Právní úpravu ochrany těhotných žen, kojících žen a matek do konce devátého měsíce po porodu převzal druhý ZP v podstatě v nezměněné podobě do § 238 a násl. ZP. Obecně platí, že zaměstnankyně je zakázáno zaměstnávat pracemi, které ohrožují jejich mateřství. Je zakázáno zaměstnávat těhotnou zaměstnankyni, zaměstnankyni, která kojí, a zaměstnankyně-matku do konce devátého měsíce po porodu, pracemi, pro které nejsou podle lékařského posudku zdravotně způsobilé. Koná-li těhotná zaměstnankyně práci, která je těhotným zaměstnankyním zakázána nebo která podle lékařského posudku ohrožuje její těhotenství, je zaměstnavatel povinen převést ji dočasně na práci, která je pro ni vhodná a při níž může dosahovat stejného výdělku jako na dosavadní práci. Požádá-li těhotná zaměstnankyně pracující v noci o zařazení na denní práci, je zaměstnavatel povinen její žádosti vyhovět. Tato povinnost zaměstnavatele platí obdobně pro zaměstnankyni-matku do konce devátého měsíce po porodu a zaměstnankyni, která kojí. Podle zmocnění obsaženého v § 238 odst. 1 ZP ministerstvo zdravotnictví stanoví vyhláškou práce a pracoviště, které jsou zakázány těhotným zaměstnankyním, zaměstnankyním, které kojí, a zaměstnankynímmatkám do konce devátého měsíce po porodu. Zatím platí vyhláška č. 288/2003 Sb.,. a podle § 394 ZP platí do vydání nové vyhlášky. Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

28

Nařízení vlády č. 361/2007 Sb., kterým se stanoví podmínky ochrany zdraví při práci Nařízení vlády č. 361/2007 Sb., kterým se stanoví podmínky ochrany zdraví při práci (dále jen „nařízení

28

19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

vlády č. 361/2007Sb.), stejně jako jeho předchůdce – nařízení vlády č. 178/2001 Sb. – s ohledem na to, že země Evropských společenství věnují rovnému zacházení s muži a ženami a zákazu diskriminace prvořadou pozornost a že není možné, aby náš právní řád upravoval otázku přenášení břemen pouze pro ženy, řeší celou záležitost manipulace s břemeny a přenášení břemen komplexně. Hmotnostní limity přenášení břemen pro ženy byly proto již v roce 2001 z vyhlášky č. 261/1997 Sb. vyňaty a byly zařazeny spolu s hmotnostními limity pro muže do nařízení vlády č. 178/2001 Sb., kterým se stanoví podmínky ochrany zdraví zaměstnanců při práci, ve znění pozdějších předpisů. Na tuto právní úpravu navázalo pak dnes platné nařízení vlády č. 361/2007 Sb. Toto nařízení vlády také definuje pojem „ruční manipulace s břemeny“ a stanoví hygienické limity ruční manipulace s břemenem. Obecně platí, že ruční manipulací s břemenem se rozumí přepravování nebo nošení břemene jedním nebo současně více zaměstnanci včetně jeho zvedání, pokládání, strkání, tahání, posunování nebo přemisování, při kterém v důsledku vlastností břemene nebo nepříznivých ergonomických podmínek může dojít k poškození páteře zaměstnance nebo onemocnění z jednostranné nadměrné zátěže. Za ruční manipulaci s břemenem se pokládá též zvedání a přenášení živého břemene. Právní úprava ruční manipulace s břemenem je implementací směrnice 90/269/EHS o minimálních požadavcích na bezpečnost a ochranu zdraví pro ruční manipulaci s břemeny spojenou s rizikem, zejména poškození páteře. Nové nařízení vlády oproti předchozímu právnímu stavu upřesňuje, že břemenem se rozumí i živé břemeno. Tato úprava zohledňuje nejen přenášení pacientů nebo klientů zaměstnanci zdravotnických a sociálních zařízení, ale také zátěž zaměstnanců veterinárních zařízení. Nepohyblivost živých břemen je nutné posuzovat stejně co do náročnosti a možnosti poškození zdraví, které při manipulaci s nimi může hrozit zaměstnancům, ale také směřuje zejména k tomu, aby v těchto zařízeních byly zaváděny technické pomůcky, které ruční manipulaci alespoň částečně omezí. Hodnocení zdravotního rizika při ruční manipulaci s břemenem zahrnuje mimo posouzení hmotnosti ručně manipulovaného břemene a jeho přípustné kumulativní hmotnosti i vynakládaný energetický výdej zaměstnance při této práci.

zumí přerušované zvedání a přenášení břemene nepřesahující souhrnně 30 minut za osmihodinovou směnu; častým zvedáním a přenášením břemene se rozumí zvedání a přenášení břemene přesahující souhrnně 30 minut za osmihodinovou směnu. Hygienický limit pro hmotnost ručně manipulovaného břemene přenášeného mužem při občasném zvedání a přenášení je 50 kg, při častém zvedání a přenášení 30 kg. Hygienický limit pro kumulativní hmotnost ručně manipulovaného břemene mužem je 10 000 kg za osmihodinovou směnu. Hygienický limit pro hmotnost ručně manipulovaného břemene mužem při práci vsedě je 5 kg. Hygienický limit pro hmotnost ručně manipulovaného břemene přenášeného ženou při občasném zvedání a přenášení je 20 kg, při častém zvedání a přenášení 15 kg. Hygienický limit pro kumulativní hmotnost ručně manipulovaného břemene ženou je 6 500 kg za osmihodinovou směnu. Hygienický limit pro hmotnost ručně manipulovaného břemene ženou při práci vsedě jsou 3 kg. Hygienické limity energetického výdeje při ruční manipulaci s břemeny pro muže a ženy jsou upraveny v příloze č. 5 k nařízení vlády č. 361/2007 Sb., části A, tabulce č. 1. Nařízení vlády navíc stanoví ještě zvláš hygienické limity pro chlapce a dívky zvláš členěné podle věku, od 15 do 16 let, od 16 do 17 let a od 17 do 18 let. Jde-li o práci ve směnách delších než osmihodinových, přípustné minutové hodnoty celkové fyzické zátěže mužů nebo žen musí být sníženy o 20 % a kumulativní hmotnost zvedaných a přenášených břemen muži nebo ženami nesmí být zvýšeny o více než 20 % v žádné směně. Hmotnost břemen a podmínky ruční manipulace s břemeny těhotnými ženami, kojícími ženami, matkami do konce devátého měsíce po porodu a mladistvými jsou upraveny vyhláškou č. 288/2003 Sb.

Občasné zvedání a přenášení břemene

Ruční manipulace s břemeny je z hlediska BOZP považována za rizikový faktor a tudíž musí být jako rizikový faktor omezována. Pokud je ruční manipulace s břemeny nevyhnutelná, musí být pracoviště uspořádána tak, aby byla manipulace s břemeny co

Přeprava břemene Při přepravě břemene pomocí jednoduchého bezmotorového prostředku nesmí svalové síly tlačné vynakládané – mužem překročit hodnotu 310 N a tažné 280 N, – ženou překročit hodnotu 250 N a tažné 220 N.

Ruční manipulace s břemeny

Je třeba rozlišovat, jestli se jedná o pravidelnou manipulaci nebo o občasné zvedání a přenášení břemene. Občasným zvedáním a přenášením břemene se ro-

29

PPZ_01_12_zlom.p65

29


19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

nejbezpečnější a neohrožovala zdraví zaměstnanců. Musí být učiněna vhodná organizační opatření a použity vhodné mechanizační prostředky k omezení rizika, zejména poškození páteře. Podmínky dané práce musí být před jejím zahájením posouzeny a vyhodnoceny zejména po stránce vlastností břemene a musí být přijata opatření především k ochraně bederní páteře před jejím poškozením. Zaměstnanci musí být před zahájením práce spojené s ruční manipulací s břemeny seznámeni s všeobecnými údaji a podle možností i s přesnými údaji o hmotnosti a vlastnostech břemene, o umístění jeho těžiště, o jeho nejtěžší straně a s přesnými údaji o správném uchopení a zacházení s břemeny a s nebezpečím, jemuž mohou být vystaveni při nesprávné ruční manipulaci s břemeny, zejména – s možností poškození bederní páteře při otáčení trupu, prudkém pohybu břemene, při vratkém postoji, při zvýšené fyzické námaze, při excentrickém umístění těžiště břemene, – s nedostatky, které ztěžují manipulaci, zejména nedostatek prostoru ve svislém směru, práce na nerovném, kluzkém a vratkém pracovním povrchu a práce v nevyhovujících mikroklimatických podmínkách, – se stavy, které zvyšují riziko poškození páteře, zejména příliš častá nebo příliš dlouho trvající fyzická námaha, nedostatečný tělesný odpočinek, nedostatečná doba na zotavení a vnucené tempo práce. Manipulace s břemenem vykonávaná zaměstnancem vstoje nebo vsedě se organizuje tak, aby byla časově ve směně rovnoměrně rozložena. Dále obecně platí, že podle výsledků hodnocení zdravotního rizika musí být k ochraně zdraví zaměstnanců pracovní podmínky upraveny zejména vhodnými organizačními opatřeními, vybavením zaměstnanců osobními ochrannými pracovními prostředky nebo použitím vhodných technických prostředků tak, aby bylo zajištěno vyloučení nebo omezení rizika, především poškození bederní páteře nebo onemocnění pohybového aparátu. Za vhodné technické prostředky se považují mechanická zařízení k vyloučení ruční manipulace s břemeny nebo k jejímu omezení. Nelze-li ruční manipulaci s břemeny nahradit vhodnými technickými prostředky, musí být ruční manipulace řešena s ohledem na hmotnost břemen, četnost a způsoby manipulace s nimi, možnosti jejich uchopení a s ohledem na celosměnový energetický výdej.

Výjimky, které zákon připouští jsou stanoveny a týkají se pouze těhotných žen, kojících žen a žen do konce devátého měsíce po porodu a jsou stanoveny ve vyhlášce č. 288/2003 Sb.. Tím se učinilo zadost požadavku na respektování zásady rovného zacházení s muži a ženami. V praxi samozřejmě zaměstnavatel. nesmí připustit, aby zaměstnanec vykonával práce, jejichž výkon by neodpovídal jeho schopnostem a zdravotní způsobilosti a měl by si zaměstnance před jeho zařazením na konkrétní pracoviště vyžádat posudek lékaře pracovnělékařské péče, zda-li dotyčný zaměstnanec nebo zaměstnankyně je schopna a zdravotně způsobilá konkrétní práci vykonávat. Nakonec i dnes ještě ZP obsahuje zásadu, že ženy nesmějí být zaměstnávány pracemi, které ohrožují jejich mateřství. I když je tato zásada vyjádřena velice obecně, platí a znamená, že zaměstnavatel nesmí zaměstnávat ženy pracemi, které jsou pro ně fyzicky nepřiměřené nebo škodí jejich organismu. Je to zásadní zásada, která určuje přístup zaměstnavatele k zařazování žen na pracoviště. To je ale otázka konkrétního vyhodnocení rizik na pracovišti podle metody obsažené v § 102 ZP ve vztahu ke konkrétní zaměstnankyni a toho, zda zaměstnavatel dojde k závěru, že konkrétní práce je pro ni fyzicky nepřiměřená nebo by mohla škodit jejímu organismu, by není výslovně zakázána ani nařízením vlády č. 361/2007 Sb., ani vyhláškou č. 288/2003 Sb.. V praxi to v řadě případů znamená, že se musí chránit třeba i mladé ženy, které ještě nerodily, aby si těžkou prací nezpůsobily gynekologické potíže apod. Všechna tato hlediska by měl zaměstnavateli posoudit lékař pracovnělékařské péče již při zařazování na pracoviště. Rekapitulace naší stávající úpravy pracovních podmínek zaměstnankyň: – zákaz konání některých prací stanovený přímo ZP (§ 238 odst. 1 ZP) – ženy nesmějí konat práce pod zemí při těžbě nerostů nebo při ražení tunelů a štol. Tento zákaz platí pro všechny ženy, výjimky jsou stanoveny pro práce nikoli manuální, které je nutno občas konat pod zemí, zejména práce spojené s dozorčí, kontrolní nebo studijní činností. – k 1.1.2012 pozbyl platnosti – hodnocení zdravotního rizika, hygienické limity, bližší požadavky na způsob organizace práce a pracovní postupy – informace k ochraně zdraví jsou obsažené v nařízení vlády č. 361/2007 Sb., – minimální opatření k ochraně zdraví při práci, bližší hygienické požadavky na pracoviště – bližší požadavky na pracovní postupy jsou obsažené v nařízení vlády č. 361/2007 Sb., – seznamy zakázaných prací – ženy nesmějí být zaměstnávány pracemi, které ohrožují jejich mateřství – vyhláška č. 288/2003 Sb.,

Ruční manipulace s břemeny Dnes pro ruční manipulaci s břemeny platí jako základní právní předpis výše citované nařízení vlády č. 361/2007 Sb.. Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

30

30

19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

– zákaz prací vycházející ze zdravotního stavu konkrétní ženy – těhotné ženy, ženy, které kojí a matky do konce devátého měsíce po porodu nesmějí být zaměstnávány pracemi, které podle lékařského posudku ohrožují jejich zdraví ze zdravotních příčin tkvících v jejich osobě. Posudek vystavuje většinou ošetřující lékař ženy. Záleží vždy na posouzení zdravotního stavu konkrétní ženy, protože zákaz prací může znít i na práce, které ostatní ženy mohou bez obtíží vykonávat, – zákaz práce přesčas – těhotné ženy nesmí zaměstnavatel zaměstnávat prací přesčas (§ 241 odst. 3ZP). Zákaz výkonu práce přesčas se vztahuje jak na nařízenou, tak i na dohodnutou práci přesčas, – práce přesčas – zaměstnankyním a zaměstnancům, kteří pečují o dítě mladší než 1 rok, nesmí zaměstnavatel nařídit práci přesčas, – pracovní cesty – těhotné zaměstnankyně a zaměstnankyně a zaměstnanci pečující o děti do věku 8 let, osamělé zaměstnankyně a osamělí zaměstnanci, kteří pečují o dítě ve věku do 15 let – smějí být vysíláni na pracovní cestu mimo obvod obce svého pracoviště nebo bydliště jen se svým souhlasem, – přeložení – těhotné zaměstnankyně a zaměstnankyně a zaměstnanci pečující o děti do věku 8 let, osamělé zaměstnankyně a osamělí zaměstnanci, kteří pečují o dítě ve věku do 15 let – může zaměstnavatel přeložit jen na jejich žádost

kého vybavení, o snížení stavu zaměstnanců za účelem zvýšení efektivnosti práce nebo o jiných organizačních změnách. K platné výpovědi musí zaměstnavatel splnit tři základní podmínky: – rozhodnout o organizační změně – musí existovat příčinná souvislost mezi touto změnou a nadbytečností zaměstnance – zaměstnanec musí být nadbytečný. Zaměstnanec bude nadbytečným především proto, bude-li u zaměstnavatele snižován celkový počet zaměstnanců. ZP nestanoví kriteria závazná pro výběr zaměstnanců, s nimiž má být rozvázán pracovní poměr výpovědí. I když jde o snižování celkového počtu zaměstnanců, neprojevuje se nadbytečnost na všech úsecích činnosti zaměstnavatele a není možno z tohoto důvodu propustit kteréhokoliv zaměstnance. Zpravidla jen toho, jehož pracovní činnost je pro zaměstnavatele nadbytečná. Přitom zaměstnavatel není vázán zákonným omezením, který ze zaměstnanců by měl dostat výpově . Rozvázání pracovního poměru pro nadbytečnost není však podmíněno absolutním snížením počtu zaměstnanců. Může k němu dojít i při zvyšování jejich počtu. Zaměstnavateli totiž nezáleží jen na počtu zaměstnanců, ale i na jejich skladbě z hlediska profesí a kvalifikace. Není tedy vyloučeno, aby při nedostatku zaměstnanců určité profese nebo kvalifikace zaměstnavatel přijímal další pracovní síly při organizačních změnách a zvyšoval jejich počet a zároveň aby měl nadbytek zaměstnanců jiné profese nebo na jiném úseku pracovní činnosti.

JUDr. Eva Dandová

Podle soudní statistiky patří v současnosti k nejčastějším výpovědním důvodům nadbytečnost zaměstnance v důsledku organizačních změn. Zaměstnavatelé přitom musí dodržet pracovněprávní předpisy, které stanoví legislativní pravidla pro jejich postup v této oblasti personální činnosti a současně vymezují právní ochranu zaměstnanců.

Příklad Obchodní společnost - s.r.o. – mění vnitřní organizační strukturu. Někteří zaměstnanci se v důsledku jiného uspořádaní stávají nadbytečnými, které musí zaměstnavatel nahradit jinými. Přitom se o jednoho zaměstnance má zvýšit počet zaměstnanců na tomto úseku. Přesto je dán výpovědní důvod pro nadbytečnost. Nadbytečnost zaměstnance je podmínkou platnosti výpovědi z pracovního poměru. Její splnění je zaměstnavatel povinen prokázat v případném soudním sporu. Na rozdíl od toho soudy nepřezkoumávají výběr zaměstnance, který se stal nadbytečným, protože o tom rozhoduje samostatně zaměstnavatel.

Jde vždy o nadbytečnost ?

Výpově a souvislost s prací

Právní rámec pro výpově z pracovního poměru z důvodu nadbytečnosti je v § 52 písm. c) zákoníku práce (dále ZP). Je to tehdy, stane-li se zaměstnanec nadbytečným vzhledem k rozhodnutí zaměstnavatele nebo příslušného orgánu o změně jeho úkolů, technic-

Další podmínkou použití tohoto výpovědního důvodu je, že nadbytečnost je v příčinné souvislosti se změnami v úkolech zaměstnavatele, jeho technického vybavení nebo jinými organizačními změnami, např. v důsledku sloučení útvarů nebo rozhodnutí o snížení

Nadbytečnost zaměstnance – nejčastější výpovědní důvod

31

PPZ_01_12_zlom.p65

31


19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

stavu za účelem zvýšení efektivnosti práce. Vždy musí jít o organizační změny uvnitř zaměstnavatele, které se ve svých důsledcích dotýkají potřebného počtu zaměstnanců. Výpovědní důvod by neexistoval, kdyby sice na pracovišti probíhaly vnitřní organizační změny, avšak zaměstnavatel by chtěl rozvázat pracovní poměr se zaměstnancem na zcela odlišném pracovišti (např. v jiném odboru) nebo vykonávajícím práce, které nejsou s probíhajícími změnami v žádném vztahu. Zaměstnavatel nemůže dát výpově z tohoto důvodu také tehdy, jestliže nadbytečnost vznikla nikoliv v důsledku vnitřních organizačních opatření, ale v příčinné souvislosti s přijímáním nových zaměstnanců. Neobstála by ani námitka či odůvodnění zaměstnavatele, že noví přijímaní zaměstnanci mají vyšší kvalifikaci apod. Zde by mohla přicházet v úvahu výpově pro neplnění stanovených předpokladů nebo požadavků kladených na práci, pokud by nebyly splněny podmínky pro použití tohoto výpovědního důvodu, nikoliv však pro nadbytečnost. Podmínku příčinné souvislosti nemusí zaměstnavatel dodržet, jestliže bude snižovat celkový počet zaměstnanců a nepůjde–li jen o snižování v rámci určitého úseku. Podle judikatury není snižování celkového počtu zaměstnanců nic jiného, než jiná organizační změna.

tuace, které zaměstnanci neovlivňují, nemohou být poškozeni a zkráceni na svých nárocích. ZP jim proto zaručuje tzv. přechod práv a povinností z pracovněprávních vztahů na jiného zaměstnavatele. Nový zaměstnavatel pak musí zaměstnancům zajistit a poskytnout stejné pracovněprávní nároky, jaké měli u původního zaměstnavatele. Podmínkou je, že nový zaměstnavatel přebírá činnost nebo úkoly dřívějšího zaměstnavatele. Za úkoly nebo činnost zaměstnavatele se považují zejména úkoly související se zajištěním výroby nebo poskytováním služeb a obdobná činnost, které právnická nebo fyzická osoba provádí v zařízeních určených pro tyto činnosti nebo na místech obvyklých pro jejich výkon pod vlastním jménem a na vlastní odpovědnost. Příklad Příspěvková organizace, přechází do jiné organizace. Jejím zaměstnancům je zaručen přechod práv a povinností z pracovněprávních vztahů.

Snížení pracovního úvazku a nadbytečnost zaměstnance V současnosti se v personální praxi objevují problémy, zda zaměstnavatel může dát výpově z důvodu nadbytečnosti zaměstnanci, pro kterého nemá práci na plný pracovní úvazek. Snížení pracovního úvazku (rozsahu týdenní pracovní doby) je možné považovat za jinou organizační změnu, v důsledku níž se zaměstnanec stává nadbytečným a je možné mu dát výpově podle § 52 písm. c) zákoníku práce (ZP). Zaměstnavatel musí však splnit jednu ze základních zákonných podmínek pro platnost této výpovědi: rozhodnout o tom, že práce zaměstnance v rámci sjednaného druhu práce podle pracovní smlouvy není zcela nebo v dosavadním rozsahu (náplni) potřebná. Závěr o nadbytečnosti zaměstnance musí vycházet z druhu práce, který má zaměstnanec vykonávat pro zaměstnavatele podle pracovní smlouvy a z posouzení, zda přijatá organizační změna činí výkon práce v dosavadním rozsahu pro zaměstnavatele nepotřebným. ZP tak zaměstnavatelům umožňuje, aby reguloval počet svých zaměstnanců a jejich kvalifikační složení tak, aby zaměstnával jen takový počet zaměstnanců a v takovém kvalifikačním složení, jaké odpovídá jeho potřebám. Nadbytečným je zaměstnanec též tehdy, jestliže podle rozhodnutí o organizační změně odpadne nejen část jeho pracovní náplně, ale i některá z více vykonávaných prací. (Viz rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 8. prosince 2009, 21 Cdo 4999/2008). ZP klade důraz na rozhodnutí o změně úkolů zaměstnavatele, technického vybavení, o snížení stavu

Jiné organizační změny O nadbytečnost by se nejednalo také tehdy, kdyby sice na pracovišti probíhaly organizační změny (např. sloučení nebo rozdělení pracoviš, převod samostatné organizační jednotky k jinému zaměstnavateli), ale tyto změny by přesahovaly její rámec. Pro platnost výpovědi rovněž není nezbytné, aby v době jejího podání, byly organizační změny již realizovány. Je ovšem nutné, aby v této době již bylo o nich rozhodnuto tak, že v přiměřené době se zaměstnanec pro tyto změny stane nadbytečným. Výpovědní doba by však měla skončit tehdy, kdy organizační změnu zaměstnavatel již realizoval. Příklad Zaměstnavatel k 1. květnu 2013 ruší pracovní místo. Nadbytečný zaměstnanec, jehož se týká organizační změna, může dostat výpově z pracovního poměru tak, aby výpovědní doba skončila 30. dubna 2013, tedy před faktickým uskutečněním organizační změny. Výpově by tedy měl zaměstnavatel podat nejdříve v únoru 2013, pokud se zaměstnancem nedohodne jinak. Ve většině případů organizační změny přesáhnou rámec zaměstnavatele a zasáhnou do práv a nároků zaměstnanců. Vzhledem k tomu, že jde o objektivní siPrávo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

32

32

19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

tečného odkladu písemně, že trvá na tom, aby ho dále zaměstnával, jeho pracovní poměr trvá i nadále a zaměstnavatel je povinen poskytnout mu náhradu mzdy nebo platu. Náhrada přísluší zaměstnanci ve výši průměrného výdělku ode dne, kdy oznámil zaměstnavateli, že trvá na dalším zaměstnávání, až do doby, kdy mu zaměstnavatel umožní pokračovat v práci nebo kdy dojde k platnému skončení pracovního poměru. Může se však uplatnit tzv. moderační (zmírňující) právo soudu. Zaměstnavatel může navrhnout, aby soud s přihlédnutím k řadě okolností rozhodl o tom, že náhrada mzdy přísluší jen za 6 měsíců.

zaměstnanců za účelem zvýšení efektivnosti práce. Toto rozhodnutí vyhlásí statutární zástupce nebo jím pověřený zaměstnanec. Nemusí být písemné, je však nutné s ním zaměstnance ve výpovědi seznámit. Pokud zaměstnanec s výpovědí nesouhlasí, musí podat návrh k soudu do 2 měsíců ode dne, kdy má pracovní poměr skončit. Po výpovědní dobu by měl zaměstnavatel přidělovat práci v rozsahu sníženého pracovního úvazku a za zbytek pracovní doby poskytovat náhradu mzdy. Jedná s e o překážku v práci na straně zaměstnavatele, nebo je povinen i po výpovědní dobu poskytovat zaměstnanci práci v rozsahu sjednané pracovní doby.

Doručení výpovědi Projednání výpovědi Podmínkou platnosti výpovědi je její doručení zaměstnanci. ZP vyžaduje, aby zaměstnavatel doručil zaměstnanci do vlastních rukou. Výpově se zaměstnanci doručuje do vlastních rukou na pracovišti, v jeho bytě nebo kdekoliv bude zastižen anebo prostřednictvím sítě nebo služby elektronických komunikací. Není-li to možné, může zaměstnavatel písemnost doručit prostřednictvím provozovatele poštovních služeb. Stává se často, že zaměstnanec písemnost, např. výpově z pracovního poměru, odmítne na pracovišti převzít. Potom zaměstnavateli stačí, když odmítnutí prokáže (např. svědecky) a písemnost se považuje za doručitelnou. Postup zaměstnance je k jeho tíži, nebo v důsledku toho nebude mít informace o důvodech výpovědi a její případnou neplatnost bude z tohoto důvodu v případném soudním řízení uplatňovat obtížněji. ZP sice dává přednost osobnímu doručení, ale někdy to není možné. Potom může být doručováno prostřednictvím provozovatele poštovních služeb (nejčastěji poštou). S tím jsou ovšem spojena určitá rizika, která musí zaměstnavatel brát v úvahu. Jinak by důsledky špatného doručení nesl sám. Jde-li o písemnost zasílanou poštou, která se citelně dotýká zaměstnance, je pochopitelné, že se doručení často vyhýbá nebo převzetí odmítne. Právo ovšem není na jeho straně. Jestliže zaměstnanec svým jednáním nebo opomenutím doručení písemnosti zmařil, považuje se zásilka za doručenou dnem, kdy se vrátila zaměstnavateli poštou jako nedoručitelná.

Výpově je zaměstnavatel povinen projednat s odborovou organizací, pokud na pracovišti existuje. Odborový orgán má právo vyslovit své stanovisko ke všem výpovědím ze strany zaměstnavatele i k okamžitým zrušením pracovního poměru, které však není pro zaměstnavatele závazné (§ 61 odstavec 1 ZP). Členové odborového orgánu, který působí u zaměstnavatele, jsou v době svého funkčního období a v době jednoho roku po skončení tohoto funkčního období chráněni tím, že odborový orgán dává k právnímu úkonu směřujícímu ke skončení pracovního poměru souhlas. Za předchozí souhlas se považuje i nečinnost odborového orgánu, čili jestliže příslušný odborový orgán výslovně písemně neodmítne udělit zaměstnavateli souhlas v době 15 dnů ode dne, kdy byl o něj zaměstnavatelem požádán. Protože souhlas předchází vlastnímu dání výpovědi, může uděleného souhlasu zaměstnavatel použít jen ve lhůtě dvou měsíců po jeho udělení. Pokud odborový orgán odmítne souhlas udělit, jsou výpově nebo okamžité zrušení pracovního poměru z tohoto důvodu neplatné. Tuto neplatnost však v případném sporu musí vyslovit soud. Dá-li zaměstnavatel zaměstnanci výpově nebo s ním okamžitě zruší pracovní poměr, aniž k tomuto úkonu má předchozí souhlas odborového orgánu, má zaměstnanec možnost domáhat se u soudu žalobou neplatnosti rozvázání pracovního poměru. Soud pak posoudí všechny ostatní podmínky výpovědi nebo okamžitého zrušení pracovního poměru. Pokud jsou všechny zákonné podmínky pro skončení pracovního poměru splněny a soud dospěje k závěru, že na zaměstnavateli nelze spravedlivě požadovat, aby zaměstnance dále zaměstnával, jsou výpově nebo okamžité zrušení platné (§ 61 odstavec 2 ZP).

Zmaření doručení Za jednání zaměstnance, které se považuje za zmaření nebo vyhýbání se doručení se např. považuje: zaměstnance nebylo možné na poslední zaměstnavateli známé adrese zastihnout, změnil-li zaměstnanec adresu, zásilku si v odběrní lhůtě nevyzvedl apod. Jako doručená se považuje i zásilka, jestliže zaměstnanec od-

Ochrana zaměstnance Dal-li zaměstnavatel zaměstnanci neplatnou výpově a oznámil-li zaměstnanec zaměstnavateli bez zby-

33

PPZ_01_12_zlom.p65

33


19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

mítl stvrdit její přijetí na doručence nebo že trval na tom, aby zásilka byla na poště otevřena ještě dříve, než ji převezme apod. Naproti tomu není možné jako zmaření doručení písemnosti posuzovat, jestliže v době doručování byl zaměstnanec na dovolené, jejíž nástup mu zaměstnavatel určil. Podmínkou je,že jeho adresa, kterou zaměstnavateli nahlásil, souhlasí se skutečností a zaměstnavatel písemnost zasílá do místa jeho bydliště a nikoliv do místa pobytu o dovolené.

–

–

Elektronické doručení výpovědi ZP také nově uvádí elektronický způsob (§ 335) doručování zaměstnavatelem zaměstnanci prostřednictvím sítě nebo služby elektronických komunikací (tzv. elektronickou poštou). K tomuto způsobu musí ovšem zaměstnavatel mít písemný souhlas zaměstnance, který zaměstnavateli k tomu účelu poskytl elektronickou adresu pro doručování. Rozhodne-li se zaměstnavatel doručovat písemnost elektronicky, musí písemnost podepsat předepsaným způsobem, jak to vyžaduje zákon č. 227/2000 Sb., o elektronickém podpisu. Zaměstnavatel může písemnost považovat za doručenou pouze tehdy, jestliže zaměstnanec potvrdí převzetí datovou zprávou podepsanou svým elektronickým podpisem. Pokud by se písemnost vrátila zaměstnavateli jako nedoručitelná nebo jestliže by zaměstnanec do 3 dnů od odeslání písemnosti nepotvrdil zaměstnavateli její přijetí datovou zprávou, nebylo by doručení písemnosti elektronickým způsobem zaměstnavatelem provedeno.

–

–

Ze soudní judikatury ke skončení pracovního poměru z důvodu nadbytečnosti

–

Vzhledem k tomu, že nový ZP nepřinesl na úseku skončení pracovního poměru výpovědí z důvodu nadbytečnosti zaměstnance žádné změny, uplatní se při posuzování sporných případů dosavadní soudní judikatura. Nahlédněme do některých rozhodnutí Nejvyššího a Vrchního soudu, případně i krajských soudů, které mohou být „vodítkem“ v personální činnosti orgánů veřejné správy. – Důvody pro výpově musí existovat v okamžiku, kdy zaměstnavatel dává výpově . Nemusí být organizační změny již realizovány, je nutné, aby o nich bylo rozhodnuto. Výpovědní doba by měla skončit nejdříve poslední den před realizací organizační změny. – Rozhodnutí o organizační změně nemusí být písemné, nejde o právní úkon, ale o hmotně právní podmínku platnosti výpovědi – Podmínky pro platnost výpovědi z důvodu nadbytečnosti: musí existovat rozhodnutí o organizační Právo pro podnikání a zaměstnání 1/2012

PPZ_01_12_zlom.p65

34

změně, příčinná souvislost mezi tímto rozhodnutím a nadbytečností zaměstnance a faktická nadbytečnost zaměstnance. I když skutečnost, že zaměstnavatel přijal na místo zaměstnance, kterému dal výpově , jiného zaměstnance, je důkazem o neopodstatněnosti tohoto důvodu, není použití tohoto důvodu vázáno na absolutní snížení počtu zaměstnanců; zaměstnavateli záleží nejen na počtu, ale i na složení z hlediska profesí a kvalifikace (Nejvyšší soud 22. 2. 1968). O výběru zaměstnance, který je nadbytečný, rozhoduje zaměstnavatel sám, soud jeho rozhodnutí nepřezkoumává (Rozsudek Krajského soudu v Brně- R 90/67). Příčinná souvislost mezi nadbytečností a rozhodnutím o organizační změně: Rozhodne-li zaměstnavatel o tom, že činnost vykonávanou zaměstnancem bude zajišovat jinak, než v pracovněprávním vztahu (např. sleduje-li získání finanční úspory – převod této činnosti jinému subjektu) je dán výpovědní důvod pro nadbytečnost zaměstnance; to neplatí v případě, že jde o úkoly, které patří do předmětu činnosti zaměstnavatele. Pokud by zaměstnavatel vyčlenil z důvodů finančních úspor určitou část ze svého předmětu činnosti a v důsledku toho by dal výpově pro nadbytečnost, neměla by být tato výpově platná (Nejvyšší soud 20. 11. 2003). Výpově je neplatná, jestliže rozhodnutí zaměstnavatele nebylo přijato k dosažení změny úkolů, technického vybavení, ke snížení stavu zaměstnanců za účelem zvýšení efektivnosti práce nebo se netýkalo jiných organizačních změn (Nejvyšší soud 27. 4. 2004). O příčinnou souvislost nejde, jestliže předpokládané snížení stavu zaměstnanců za účelem zvýšení efektivnosti práce má nastat jinak, bez nutnosti rozvázat pracovní poměr, např. v důsledku výpovědi podané jiným zaměstnance nebo uplynutím sjednané doby v pracovním poměru na dobu určitou jiných zaměstnanců (Nejvyšší soud 27. 4. 2004).

Příklad Počet zaměstnanců bude snížen skončením pracovních poměrů na dobu určitou, ale přesto zaměstnavatel dává výpově pro nadbytečnost jiným zaměstnancům. Taková výpově není opodstatněná. – Zaměstnanec je nadbytečný tehdy, jestliže zaměstnavatel nemá možnost ho zaměstnávat pracemi sjednanými v pracovní smlouvě. Přijetí jiného zaměstnance na místo uvolněné odchodem zaměstnance, kterému byla dána výpově pro nadbytečnost, je zpravidla důkazem o neopodstatněnosti použitého výpovědního důvodu (Nejvyšší soud 2. 7. 2002).

34

19.12.2012, 11:28

Problémy, analýzy

– Rozhodnutí o organizační změně: nemusí být písemné, nemusí být vyhlášené, musí být přijato před podáním výpovědi; rozhodnutí není právním úkonem, soud jej nepřezkoumává, hodnotí jen, zda jej učinil ten, kdo je k tomu oprávněn a zda bylo skutečně přijato. – Nejedná se o organizační změnu, jestliže se jedná jen o rozvrhu nebo plánování funkcí (Nejvyšší soud SR 29. 1. 1991). – Příčinná souvislost mezi nadbytečností a rozhodnutím o organizační změně: Rozhodne-li zaměstnavatel o tom, že činnost vykonávanou zaměstnancem bude zajišovat jinak, než v pracovněprávním vztahu (např. sleduje-li získání finanční úspory – převod této činnosti jinému subjektu) je dán výpovědní

důvod pro nadbytečnost zaměstnance; to neplatí v případě, že jde o úkoly, které patří do předmětu činnosti zaměstnavatele. Pokud by zaměstnavatel vyčlenil z důvodů finančních úspor určitou část ze svého předmětu činnosti a v důsledku toho by dal výpově pro nadbytečnost, neměla by být tato výpově platná (Nejvyšší soud 20. 11. 2003). – Výpově je neplatná, jestliže rozhodnutí zaměstnavatele nebylo přijato k dosažení změny úkolů, technického vybavení, ke snížení stavu zaměstnanců za účelem zvýšení efektivnosti práce nebo se netýkalo jiných organizačních změn (Nejvyšší soud 27. 4. 2004). JUDr. Ladislav Jouza

  

35

PPZ_01_12_zlom.p65

35


19.12.2012, 11:28

Rejstřík

PRÁVO PRO PODNIKÁNÍ A ZAMĚSTNÁNÍ Ročník 2012

Rejstřík zahrnuje příspěvky, které tvořily obsah ročníku 2012 (číslo 1/2012), je zpracován abecedním způsobem podle jmen autorů. U každého autora jsou pak uvedeny názvy článků v chronologickém pořadí a číslo časopisu, v němž byl každý příspěvek publikován.

D

M

Dandová Eva, JUDr. – Přenášení břemen (č. 1/2012, str. 26)

Marek Karel, JUDr. – Obchodní zastoupení (č. 1/2012, str. 3)

J

P

Jouza Ladislav, JUDr. – Právní úprava pracovnělékařských služeb (č. 1/2012, str. 22) – Nadbytečnost zaměstnance – nejčastější výpovědní důvod (č. 1/2012, str. 31)

Pauličková Alena, doc., JUDr, Ph.D. – Aktuálne otázky zabezpečenia záväzkov zmluvnou pokutou a úrokom z omeškania v Slovenskej republike (č. 1/2012, str. 18)

K Kolman Petr, JUDr., Ph.D. – Vybrané aktuální právní aspekty veřejných zakázek (č. 1/ 2012, str. 13)


PPZ_01_12_zlom.p65

36

36

19.12.2012, 11:28

PRÁVO pro podnikání a zaměstnání

Recommend Documents