NOAB CHECKLIST FLEX-BV

NOAB CHECKLIST FLEX-BV (versie 2, d.d. 01-10-2012)

Inleiding Op 01 oktober 2012 is de wetgeving over de vereenvoudiging en flexibilisering van het bv-recht in werking getreden. Elke bv met haar directeur-grootaandeelhouder (dga) heeft ermee te maken. Die wetgeving wijzigt het bv-recht aanzienlijk, op meerdere punten. Niet alle punten kunnen in deze notitie aan de orde komen. Maar die punten die voor de dagelijkse adviespraktijk in het middenen kleinbedrijf belangrijk zijn, komen hieronder terug. Kern van de wijziging is dat het mogelijk wordt gemaakt om “maatschap achtige” afspraken in besloten vennootschappen beter mogelijk te maken dan onder het oude recht het geval was. Daarnaast wordt er krachtig vereenvoudigd, vooral door het schrappen van tot voor kort dwingendrechtelijke regels vooral samenhangend met de bijeenbrenging en instandhouding van het kapitaal. Hier staat echter een uitdijende aansprakelijkheid van bestuurders van de bv en mogelijke terugbetalingsverplichtingen voor aandeelhouders tegenover, wanneer de bv later in financiële malaise terecht komt waarbij de oorzaak (mede) wordt gevonden in de uitkering van vennootschappelijk vermogen aan aandeelhouders. Daardoor wordt het bv-recht enerzijds een stuk eenvoudiger en biedt het anderzijds mogelijkheden om zaken te regelen, die je volgens het oude bv-recht niet kon regelen. Deze notitie is vooral geschreven om op klantniveau twee aspecten na te gaan: 1. nagaan welke risico’s het nieuwe bv-recht met zich meebrengt en, als de klant die risico’s niet wil lopen, welke mogelijkheden er zijn om die risico’s te elimineren; 2. nagaan welke kansen het nieuwe bv-recht met zich brengt om het juridische jasje van de bv beter toe te snijden op de gebruiker(s) van de rechtsvorm.

1.

Inwerkingtreding en overgangsrecht

Inleiding Het nieuwe bv-recht is op 01 oktober 2012 in werking getreden. Die wetgeving wijzigt het bv-recht op het gebied van: 1. de orgaanstructuur en bevoegdheden, aandelen en certificaten; 2. beslotenheid en geschillenregeling; 3. kapitaal en schuldeisersbescherming.

Vragen en antwoorden Q A

Wanneer treedt het nieuwe bv-recht in werking? Op 01 oktober 2012.

Checklist Flex-bv (V2).

Pagina:

1/14

Q A

Op welke vennootschappen is het nieuwe bv-recht van toepassing? Het nieuwe bv-recht is van toepassing op alle besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, ook als deze voor 01 oktober 2012 zijn opgericht. Je kunt een “oude bv” ook niet omzetten in een “flex-bv”, er is maar één bv. Alleen als je gebruik wilt maken van alle vereenvoudigingen en flexibiliseringsmogelijkheden die de flexbv wetgeving biedt, dien je de statuten te wijzigen.

Q A

Blijft het oude bv-recht van toepassing zolang de statuten niet worden aangepast? Nee, het nieuwe bv-recht wordt van toepassing op alle besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, ook als deze al bestonden voor inwerkingtreding van het nieuwe bv-recht. Er komt dus geen nieuw bv-recht naast het bestaande bv-recht en dus geen eerbiedigende werking voor bestaande bv’s, ook al worden bijvoorbeeld statuten pas aangepast ná 01 oktober 2012.

Q A

Moeten de statuten van bestaande bv’s na 01 oktober 2012 worden aangepast? Aanpassing van de statuten is niet verplicht. Maar als statuten niet aangepast worden, dan kun je geen gebruik maken van flexibiliseringsmogelijkheden, die vooral van belang zijn wanneer de bv meerdere aandeelhouders telt, zeker wanneer die niet (allen) bestuurder zijn. Dat geldt ook voor een aantal vereenvoudigingsmaatregelen: het kan zijn dat vereenvoudigingen in de flex-bv wetgeving voor een oude bv niet gelden, omdat volgens de statuten van die oude bv nog de oude regelgeving geldt omdat die statutair blijkt te zijn overgenomen. Ook komen regelmatig beperkingen voor in statuten, zoals de financiële steunverlening aan derden (art. 2:207c BW oud), die zijn overgenomen uit wettelijke bepalingen. Dat die wettelijke beperkingen zijn vervallen, houdt niet automatisch in dat de statutaire bepalingen ook zijn vervallen. Daarvoor moeten die beperkingen eerst uit de statuten worden verwijderd. Ten slotte staan in veel statuten verwijzingen naar vervallen wettelijke bepalingen. Dat kan verwarring veroorzaken. Van geval tot geval zal moeten worden bezien of het aanbeveling verdient om statuten te wijzigen naar aanleiding van de flex-bv wetgeving. Dat zal bij bv’s met meerdere aandeelhouders eerder aan de orde zijn dan bij bv’s met één aandeelhouder.

Q A

Moeten zaken verplicht worden aangepast bij een statutenwijziging? Ja, dat speelt als er vóór 01 oktober 2012 certificaten van aandelen zijn uitgegeven. Als er dan al een statutenwijziging plaatsvindt, dan dienen dan in elk geval ook de vergaderrechten van de certificaathouders verplicht te worden opgenomen. Zolang de statuten niet zijn aangepast worden certificaathouders geacht te zijn houders van certificaten waaraan bij de statuten stemrecht is verbonden.

Q

In het nieuwe bv-recht wordt het bestuur medeverantwoordelijk voor beslissingen tot uitkering van dividend. Geldt die wettelijke verantwoordelijkheid ook voor besluiten tot dividenduitkering die voor 01 oktober 2012 zijn genomen? Nee, op grond van het overgangsrecht geldt de verantwoordelijkheid van het bestuur alleen voor besluiten tot dividenduitkering die zijn genomen op of na 01 oktober 2012.

A


Pagina:

2/14

Q A

Kan vanaf 01 oktober 2012 een bv zonder tussenkomst van een notaris worden opgericht? Nee, de oprichting van de bv en de levering van aandelen in een bv blijven verplicht via een notaris lopen. Wel is per 01 juli 2011 de verklaring van geen bezwaar afgeschaft voor de oprichting van een bv of een statutenwijziging.

Q A

Wijzigt ook de inschrijving in het handelsregister bij de KvK? Nee, in beginsel niet. Alleen gaat de KvK niet langer het maatschappelijk aandelenkapitaal op de uittreksels vermelden. En het geplaatste en volgestorte kapitaal kan voortaan ook in andere valuta luiden dan in euro. Ten slotte verdwijnt het blokje “aandeelhouder niet volgestorte aandelen” van het uittreksel uit het handelsregister.

2.

Toepassingsmogelijkheden flex-bv op hoofdlijnen

Inleiding Het uitgangspunt van het nieuwe bv-recht is een grote mate van flexibiliteit voor wat betreft de inrichting van de statuten. Volgens het Ministerie van Financiën is het in zijn meest eenvoudige vorm mogelijk om statuten op te stellen die zouden passen op één A4-tje. In beginsel is de tekst van de statuten niet voorgeschreven en dus vrij vast te stellen. Voor zogenoemde éénpitters zullen de voordelen van het nieuwe bv-recht – afgezien van de wellicht lagere oprichtingskosten en het wegvallen van de eis van een minimumkapitaal van € 18.000 – betrekkelijk gering zijn. De mogelijkheid om de statuten “op maat” te maken zal vooral in samenwerkingsverbanden van praktisch nut zijn. Overigens dient de NOAB-adviseur zich bewust te zijn van zijn aansprakelijkheid bij het mederedigeren van statuten. Voorbeelden van toepassingsmogelijkheden in samenwerkingsverbanden zijn: aanpassing aan de samenwerkingsrelatie, waarbij in feite de condities die in een VOF of maatschap mogelijk zijn kunnen worden ingepast in de statuten van de bv, waardoor dus beperkte aansprakelijkheid wordt genoten; aanpassing aan de aard van de onderneming, bijvoorbeeld door statutair kwaliteitseisen te stellen aan het aandeelhouderschap (bijvoorbeeld de eis dat het aandeelhouderschap alleen mogelijk is bij een bepaalde kwalificatie, zoals huisarts of BIG-registratie) of statutair andere verplichtingen dan de stortingsverplichting (onder omstandigheden) aan aandeelhouders op te leggen. Hierbij kan sprake zijn van statutaire verplichtingen tussen aandeelhouders onderling, tussen aandeelhouders en de vennootschap en tussen aandeelhouders en derden; aanpassing aan de gerechtigdheid, bijvoorbeeld door dividend toe te wijzen aan een bepaalde aandeelsoort waarbij een verband wordt gelegd tussen een bepaalde activiteit (business unit) of productie (declarabele uren) en een aandeelsoort; het splitsen van de winstreserves over meerdere soorten aandeelhouders, waarbij elke aandeelhouder kan “beschikken” over zijn eigen winstreserve: daaraan dividend onttrekken, daarin vermogen storten in de vorm van agio, daarover een vergoeding ontvangen in de vorm van een vast percentage dividend over de hoogte van zijn winstreserve, enzovoort; het ontkoppelen van winstgerechtigdheid en kapitaalinbreng door gebruikmaking van aandelen van verschillende soort of, en dat is nieuw, aanduiding van bepaalde aandelen binnen eenzelfde soort (de “aandelen 1 t/m 20” of de “aandelen van Jansen”); aanpassingen aan de zeggenschap, zodanig dat kapitaalsinbreng en zeggenschap niet synchroon lopen;


Pagina:

3/14

aanpassing van het orgaanbegrip door gebruik te maken van de mogelijkheid om de vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort in de statuten als orgaan van de vennootschap aan te duiden; aanpassingen aan het bestuur, bijvoorbeeld door benoeming en ontslag van bestuurders mogelijk te maken door de vergadering van houders van een soort aandelen. Dit maakt het mogelijk om een het ontslag van een bestuurder/minderheidsaandeelhouder uit te sluiten, zonder aanpassing aan winstgerechtigdheid of stemrecht (blijven dus synchroon lopen); aanpassing aan de wijze van ontslag van bestuurders, in die zin dat statutair wordt bepaald dat het ontslag niet wordt verleend door degene die benoemde (bijv. de houders van aandelen van een bepaalde soort) maar door de aandeelhoudersvergadering, dus alle aandeelhouders gezamenlijk, of door de een eventuele Raad van Commissarissen; aanpassing aan de wijze van benoeming en ontslag van commissarissen bij niet-structuurvennootschappen, bijvoorbeeld door de statutaire bepaling dat een commissaris wordt benoemd door de vergadering van houders van aandelen van een bepaalde soort. Het ontslag van de commissaris berust dat bij degene die benoemde, tenzij de ontslagbevoegdheid statutair wordt gelegd bij de aandeelhoudersvergadering; bijzondere bepalingen bij toetredingssituaties, bijvoorbeeld ingroei in een onderneming of juist preferenties in de winstverdeling, of meerdere activiteiten in één bv met afzonderlijke winstverdeling t.a.v. de business units; bijzondere bepalingen ten aanzien van aansprakelijkheid, bijvoorbeeld het statutair toewijzen van de aansprakelijkheid voor een bepaalde business unit aan een specifieke aandeelhouder/holding; bijzondere bepalingen ter beslechting van geschillen, bijvoorbeeld een winstrechtloos wipaandeel; bijzondere bepalingen met betrekking tot aanbieding van de aandelen, bijvoorbeeld blokkeringsregelingen bij wijziging van aandeelhouder natuurlijk persoon op holding niveau of good/bad-leaver clausules of golden handcuff constructies. Die constructies zijn nu vaak contra legem, maar worden vanaf de flex-bv wetgeving wel mogelijk. Let op, bij wijziging van de statuten waarbij statutaire verplichtingen aan aandeelhouders worden opgelegd, er aanbiedingsverplichtingen of kwaliteitseisen worden ingevoerd of er bij aanbiedingsverplichtingen van aandeelhouders wordt afgeweken van het uitgangspunt dat de prijs gelijk is aan de waarde door deskundige(n) te bepalen, kan een aandeelhouder zich onttrekken aan de werking van de nieuwe statutaire regeling. We spreken hier van “persoonsgebonden niet-gebondenheid”; ingrijpen in de zeggenschapsverhoudingen tussen kapitaalverschaffers door de statutaire invoering van aandelen zonder stemrecht. Let op, de houder van een aandeel zonder stemrecht heeft geen stemrecht in de aandeelhoudersvergadering, maar kan wel elders zeggenschap hebben, bijvoorbeeld in de vergadering van houders van aandelen zonder stemrecht. Het is dus bijvoorbeeld mogelijk om de vergadering van aandeelhouders zonder stemrecht het statutair recht te geven om een bestuurder van de bv te benoemen en/of te ontslaan; ingrijpen in de winstrechten door bepaalde aandelen een, in relatie tot het nominaal bedrag ten opzichte van andere aandelen met een gelijk nominaal bedrag, slechts een beperkt winstrecht te geven of überhaupt geen recht op winst toe te kennen; het besloten karakter van de bv verwijderen door statutair te bepalen dat de overdracht van aandelen binnen een grote statutair te bepalen, vrije kring kan plaatsvinden, of überhaupt niet aan enige beperking is onderworpen; het besloten karakter van de vennootschap versterken door niet alleen het stevig aanzetten van een statutaire blokkeringsregeling, maar ook door het statutair onoverdraagbaar maken van bepaalde aandelen. Het is ook mogelijk ten aanzien van alle aandelen in een bv te bepa-


Pagina:

4/14

len dat overdracht van aandelen niet mogelijk is. De termijn waarbinnen de aandelen onoverdraagbaar kunnen worden gemaakt kan variëren tussen de 5 jaar en 20 jaar. Let op, de overgang van een aandeel onder algemene titel (krachtens erfrecht, huwelijksvermogensrecht, juridische splitsing of juridische fusie) wordt hierdoor niet geraakt. Daar waar veel van deze zaken in de praktijk veelal in aandeelhoudersovereenkomsten of via de certificering van aandelen moesten worden geregeld, is thans statutaire regeling mogelijk. Een voordeel van het vastleggen van dergelijke bepalingen in de statuten is dat alle aandeelhouders (ook nieuwe aandeelhouders) eraan gebonden zijn, tenzij een aandeelhouder zich beroept op de persoonsgebonden niet-gebondenheid aan een nieuwe statutaire bepaling bij statutenwijziging ingevoerd. Een nadeel daarvan kan zijn dat deze regelingen dan openbaar worden omdat de statuten via de KvK geraadpleegd kunnen worden. In elk geval dienen bv’s waarbij meerdere aandeelhouders zijn, te worden benaderd om hen te adviseren over de mogelijkheden van de flex-bv om zaken die ze nu hebben geregeld in hun aandeelhoudersovereenkomst statutair vast te leggen.


Wordt een bv nu aantrekkelijker als rechtsvorm ten opzichte van een eenmanszaak? Nee. De afweging eenmanszaak of bv wijzigt in beginsel niet. Fiscaal is een eenmanszaak doorgaans aantrekkelijker dan een bv. Hoeveel aantrekkelijker, hangt van de casus af. De voordelen van een bv zijn gelegen in de civielrechtelijke dimensie: de beperking van aansprakelijkheid en de makkelijkere overdraagbaarheid van de onderneming. Dat wijzigt niet. Dat betekent dat het vraagstuk van de rechtsvormkeuze niet opnieuw hoeft te worden behandeld. Wat wel speelt is dat ondernemers in een aantal gevallen gedwongen waren om met een VOF of maatschap als rechtsvorm te handelen, omdat zij zaken geregeld wilden hebben die met een bv niet mogelijk waren. Voor hen kan de bv weer wel soelaas bieden.

Q

Wat zijn concrete voorbeelden van “verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard” voor aandeelhouders, die in de statuten van een bv vastgelegd kunnen worden? Concrete voorbeelden zijn: 1. verbintenissen van aandeelhouders tegenover de vennootschap dat een aandeelhouder de bv dient te beleveren, of juist van die bv goederen of diensten dient af te nemen; 2. verbintenissen van aandeelhouders tegenover andere aandeelhouders dat als het weerstandvermogen van een bv daalt onder bepaalde minima (bijv. als de solvabiliteit daalt onder 30%) de aandeelhouders verplicht worden om een achtergestelde lening aan de bv te verschaffen of verplicht worden om aandelen te nemen; 3. verbintenissen van aandeelhouders tegenover derden de plicht van de aandeelhouders tot het leveren van een pandrecht op de aandelen aan een bank, als de bv bij die bank een lening wil sluiten. Doordat deze aanvullende verplichtingen voor de aandeelhouders statutair zijn verankerd, gelden ze voor alle aandeelhouders, ook voor nieuwe aandeelhouders (tenzij sprake is van persoonsgebonden niet-gebondenheid).

A


Pagina:

5/14

3.

Kapitaal, dividend en de uitkeringstest

Inleiding Als onderdeel van de flexibilisering van het bv-recht zijn de diverse eisen ten aanzien van het minimumkapitaal en de kapitaalsbeschermingseisen gesneuveld. Waar voorheen een minimum geplaatst kapitaal van € 18.000 vereist was, kan na 01 oktober 2012 een bv met een aandelenkapitaal van € 1 worden opgericht. Juridisch volstaat zelfs een kapitaal van € 0,01 maar in deze notitie ga ik uit van € 1. Bovendien zijn de accountantsverklaringen van artikelen 2:204a BW (storting op aandelen bij oprichting), 2:204b BW (storting op aandelen in een bestaande bv) en 2:204c BW (nachgründung) afgeschaft. Ook de bankverklaring (art. 2:203a BW) bij de oprichting van een zgn. contanten-bv vervalt. Dit, evenals de regelgeving van art. 2:207c BW, de financiële steunverlening aan derden en de ingewikkelde beperkingen bij kapitaalvermindering, zoals bij inkoop van aandelen. De keerzijde is dat per 01 oktober 2012 de verantwoordelijkheid van de accountant in feite is overgegaan op de bestuurder(s) van de bv. Minder regels, maar meer verantwoordelijkheden. Het bestuur moet toetsen of “de vennootschap na de uitkering niet zal kunnen blijven voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden”.


Kunnen ondernemers die minder kapitaal hebben dan € 18.000 hun onderneming voortaan ook in een bv inbrengen? Ja, omdat de eis van het minimumkapitaal van € 18.000 is komen te vervallen, kunnen voortaan ook ondernemers met minder kapitaal kiezen voor de bv als rechtsvorm. Een aantal ondernemers heeft daarom hun onderneming in het verleden niet in een bv omgezet, die kunnen dat alsnog doen.

Q A

Is het wel verstandig om een bv op te richten met een aandelenkapitaal van € 1? Dat hoeft beslist niet altijd het geval te zijn. Soms is het toch handig om met een hoog aandelenkapitaal te werken, of met agio. Zoals bij een ruisende inbreng van een onderneming die aanzienlijk veel meer waard is dan € 1. Dan leidt een aandelenkapitaal van € 1 door de creditering van de meerwaarde bij de bv tot een grote TBS-vordering van de dga op de bv, waarbij de rente op die vordering wordt belast in box 1. Om dat te voorkomen, kan het wenselijk zijn om óf een hoger aandelenkapitaal te nemen, óf agio te bedingen. In een aantal gevallen dien je vanuit een fiscaal perspectief wel een hoger kapitaal te bedingen, zoals bij een geruisloze inbreng of een ruisende inbreng van een onderneming waartoe onroerende zaken behoren vanwege de vrijstelling overdrachtsbelasting. Ten slotte kan het commercieel tegen je werken als je een bv hebt met een aandelenkapitaal van € 1. Een hoger aandelenkapitaal suggereert een hoger weerstandsvermogen, wat voor bijv. leveranciers aantrekkelijker kan zijn.

Q

Kan ik een onderneming ook ná 01 oktober 2012 in een flex-bv naar de situatie van 01 januari 2012 inbrengen, dus met terugwerkende kracht? Ja, in beginsel wel. Ongeacht wat is bepaald in de intentieverklaring of in de voorovereenkomst, kan een onderneming ruisend of geruisloos worden ingebracht in een flex-bv. Ook al ligt het fiscale overgangstijdstip vóór 01 oktober 2012.

A


Pagina:

6/14

Een aandachtspunt is wel de voorperiode, als de intentieverklaring of de voorovereenkomst is geregistreerd ná 31 december 2011 maar vóór 01 april 2012 bij een ruisende inbreng. Die inbreng dient plaats te vinden binnen 9 maanden na het overgangstijdstip. Dus is het dan in de praktijk niet mogelijk om een flex-bv te gebruiken: de bv moet dan zijn opgericht vóór 01 oktober 2012. Op coulance van de Belastingdienst hoeft men niet te rekenen. Maar bij een geruisloze inbreng is dit wel mogelijk, want dan dient inbreng plaats te vinden vóór 01 april 2013 (15 maanden). En kan wel een flex-bv worden gehanteerd, ook al ligt de overgangsdatum op 01 januari 2012. Ook voor een ruisende inbreng waarbij de intentieverklaring of voorovereenkomst is geregistreerd vóór 01 januari 2012, kan een flex-bv worden gehanteerd, omdat daarvoor de oprichtingstermijn van 9 maanden niet van toepassing is. Q A

Worden alle accountantsverklaringen afgeschaft? Nee, alleen bij de inbreng in natura in een bv. Bij bijvoorbeeld een juridische fusie of een juridische splitsing blijven de accountantsverklaringen wel verplicht.

Q A

Welke aanvullende verantwoordelijkheid heeft de bestuurder vanaf 01 oktober 2012? De wettelijke kapitaalbeschermingseisen en de daarmee samenhangende accountantsverklaringen zullen per 01 oktober 2012 vervallen. Voortaan heeft de bestuurder van een bv de plicht om te toetsen of onttrekkingen van vermogen aan de vennootschap verantwoord is. Zo zal bijvoorbeeld bij een besluit tot dividenduitkering een zogenoemde uitkeringstest gedaan moeten worden.

Q A

Wat houdt die uitkeringstest in? De wetgever laat dat over aan de praktijk, dus een concrete minimum invulling is niet voorgeschreven. Er moet in elk geval worden gekeken naar de gevolgen van een uitkering op het gebied van de liquiditeit en solvabiliteit van de onderneming. Als de bv echter binnen een jaar na het besluit tot uitkering van dividend failleert, dan wordt de bestuurder daarvoor in beginsel aansprakelijk gehouden en kan van hem/haar terugbetaling van het dividend aan de bv worden gevorderd. Tenzij blijkt dat de bestuurder op deugdelijke wijze heeft beoordeeld en vastgesteld dat de uitkering van het dividend mogelijk was zonder dat de bv daarmee in financiële problemen zou komen (uitkeringstest). De bewijslast rust op de bestuurder. De wetgever heeft er dus voor gekozen om geen vastomlijnd toetsingskader te maken. De geoorloofdheid van een dividenduitkering hangt af van verschillende factoren, waarvan het belang per bv kan verschillen. Er is gekozen voor een normering met een algemeen karakter, waarbij wordt aangesloten bij bestaande normen van behoorlijke taakvervulling door het bestuur. In de parlementaire stukken wordt een handreiking geboden voor de uitkeringstest (Kamerstukken I 2011/12, 32.426, C, bijlage) in de vorm van “Notitie uitkeringstoets wetsvoorstel vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht” d.d. 05 november 2008 van de Werkgroep Fiscaal Jaarrapport, onderdeel van het Nederlandse Taxonomie Project, een initiatief van het Ministerie van Financiën en het Ministerie van Justitie. In die notitie worden praktische handvatten geboden voor de berekening van het maximaal uit te keren bedrag aan dividend onder de in de flex-bv opgenomen regeling.


Pagina:

7/14

Q A

Wat als de bestuurder zelf geen dividend heeft ontvangen, omdat hij geen aandeelhouder is? De bestuurder is binnen de één jaarstermijn wettelijk aangewezen als verantwoordelijke en zal dus als eerste worden aangesproken. De bestuurder krijgt dan een regresvordering op de aandeelhouders, die het dividend hebben genoten.

Q A

Kunnen de aandeelhouders ook aangesproken worden? Voor aandeelhouders geldt de aanvullende eis dat zij niet te goeder trouw zijn geweest. Zij moesten zich realiseren dat het besluit tot uitkering van het dividend tot het faillissement van de bv zou leiden. Als dat het geval is, dan kan van de aandeelhouders rechtstreeks terugbetaling van het dividend worden gevorderd.

Q

Wordt een bestuurder bij een faillissement bij een onzorgvuldige uitkeringstest voor alle faillissementsschulden aansprakelijk? Nee, alleen voor de gedane kapitaalterugbetalingen, zoals de bedragen die als dividend aan de aandeelhouders zijn uitgekeerd. Wel wordt een wettelijke rente verschuldigd.

A

Q A

Geldt de uitkeringstest alleen voor dividenduitkeringen? De uitkeringstest geldt in beginsel voor iedere onttrekking van eigen vermogen, dus ook bij terugbetaling op aandelen en in inkoop van aandelen (tenzij om niet). Het is echter de vraag of ook een vorm van “verkapt dividend” of “terugbetaling van informeel kapitaal” leidt tot mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders of terugbetalingsverplichtingen bij aandeelhouders. Zo is bijvoorbeeld denkbaar dat voor de terugbetaling van een TBS-vordering ook een uitkeringstest noodzakelijk is, als die TBS-vordering feitelijk functioneerde als eigen vermogen van de bv, bij een verliesfinanciering door de dga via een zgn. bodemlozeputlening. Wellicht kan ook onder omstandigheden doorbetaling van de managementfee als verkapt dividend worden beschouwd op het moment dat de bv het financieel moeilijk heeft. Dergelijke zaken zullen zich in de praktijk gaan zetten.

Q A

Kunnen de aandeelhouders tegen de wil in van het bestuur toch dividend uitkeren? Nee, een besluit dat strekt tot uitkering van dividend heeft geen gevolgen zolang het bestuur geen goedkeuring daarvoor heeft verleend.

Q A

Moet de procedure voor uitkering van dividend gewijzigd worden? In de notulen van de AVA waarin wordt besloten tot uitkering van het dividend zal uitdrukkelijk aan de orde moeten komen dat de bestuurder ter vergadering in zijn hoedanigheid als bestuurder aanwezig is, en in die hoedanigheid ook zijn goedkeuring heeft verleend aan de dividenduitkering. Die goedkeuring kan de bestuurder verlenen als er een uitkeringstest is gedaan. Het is raadzaam om een kopie van de uitkeringstest aan de notulen van de AVA te hechten en deze te registreren bij de Belastingdienst.

Q

Mag het bestuur ook om andere redenen weigeren om goedkeuring te verlenen aan een dividenduitkering? Nee, het bestuur mag alleen goedkeuring voor dividenduitkeringen weigeren als de uitkomst van de uitkeringstest daartoe aanleiding geeft.

A


Pagina:

8/14

Q A

Moet de goedkeuring van het bestuur om dividend uit te keren expliciet worden gegeven? Nee, het vergt geen formeel besluit. Het betaalbaar stellen van het dividend impliceert goedkeuring door het bestuur. En zolang het dividend nog niet betaalbaar is gesteld, wordt verondersteld dat het bestuur nog geen goedkeuring heeft verleend.

Q

Wordt de uitkeringstest anders, als er sprake is van oudedagsvoorzieningen (pensioenen, lijfrenten of stamrechten) in eigen beheer? Het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen (CAP) stelt zich al langer op het standpunt dat een uitkering die leidt tot onderdekking van de in eigen beheer verzekerde pensioenen of andere oudedagsvoorzieningen een afkoop van deze aanspraken inhoudt. Het CAP is van mening dat bij de beoordeling van de mogelijkheid tot het uitkeren van dividend ook rekening gehouden moet worden met de langlopende pensioenverplichtingen. Dit standpunt is terug te lezen in een V&A gepubliceerd op www.belastingdienstpensioensite.nl (art. 19b Wet LB 1964, V&A 12-008 d.d. 21-09-10212). Het CAP erkent dat dit standpunt tot andere uitkomsten leidt dan de toepassing van de uitkeringstoets. Volgens het CAP dient een actuele balans te worden gemaakt, waarbij de oudedagsvoorzieningen zijn gewaardeerd tegen de waarde in het economische verkeer, die doorgaans aanzienlijk hoger zijn dan de fiscale boekwaarden ervan. Dit, vooral (maar niet uitsluitend) omdat een lagere rekenrente dient te worden gehanteerd (het zgn. U-rendement i.p.v. 4% rekenrente) en omdat bij pensioenen ook de na-indexatie bij de waardering dient te worden betrokken. Doordat de hogere voorzieningen tegen de waarde in het economische verkeer gewaardeerd gaan ten laste van de winstreserves, kan een situatie ontstaan waardoor er meer dividend wordt uitgekeerd, dan de hoogte van de (gecorrigeerde) winstreserves bedraagt. Dat kan volgens het CAP een handeling zijn, waarbij de aanspraak op pensioen, lijfrente of stamrecht wordt afgekocht. En dat kan in de praktijk leiden tot een heffing van 72% over de waarde in het economische verkeer van de aanspraak, namelijk het maximum van het progressieve IB-tarief van 52%, verhoogd met 20% revisierente.

A

Q A

Gaat er nog meer veranderen in de Algemene Vergadering van Aandeelhouders? Ja, zo geldt voor de flex-bv dat besluitvorming op andere wijze kan plaatsvinden dan in een vergadering, mits alle vergaderingsgerechtigden met deze wijze van besluitvorming hebben ingestemd. Tenzij de statuten anders bepalen, kunnen stemmen voortaan ook langs elektronische weg worden uitgebracht en kan de instemming met de wijze van besluitvorming langs elektronische weg plaatsvinden. Als alle aandeelhouders tevens bestuurder van de bv zijn, kan ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders tevens als vaststelling van de jaarrekening gelden.

Q A

Moet de AVA nog steeds de jaarrekening goedkeuren? Ja. De jaarrekening is een verantwoording van het bestuur aan de aandeelhouders. Daarom moet de AVA de jaarrekening nog steeds goedkeuren. Maar ook hier biedt de flex-bv wetgeving een vereenvoudiging: de ondertekening van de jaarrekening door alle bestuurders (en commissarissen) strekt tot vaststelling en decharge van de bestuurders (en commissarissen), mits aan drie voorwaarden is voldaan: 1. alle aandeelhouders zijn ook bestuurders van de vennootschap; 2. alle overige vergaderingsgerechtigden (zoals certificaathouders) zijn in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening en hebben ingestemd met deze wijze van vaststelling van de jaarrekening;


Pagina:

9/14

3. alle bestuurders (en commissarissen) hebben de jaarrekening ondertekend. Vooral bij de zgn. “eenmans-bv” hoeven daarom vanaf 01 oktober 2012 geen aparte notulen meer te worden gemaakt voor de goedkeuring van de jaarrekening en het verlenen van decharge. Q A

Welke positie neemt de NOAB-adviseur in bij dividenduitkeringen? In veel gevallen zal de cliënt de NOAB adviseur verzoeken om de uitkeringstest op te stellen. Deze dient zich er bewust van te zijn dat de uitkeringstest gebaseerd dient te zijn op actuele gegevens. Als bijvoorbeeld in juni 2013 wordt besloten om een dividenduitkering te doen, dan wordt een risico genomen als de uitkeringstest wordt gebaseerd op de vermogenstoestand per 31 december 2012, omdat niet inzichtelijk is hoe de vermogenspositie tussentijds is gewijzigd.

Q

Wat gebeurt er met een wettelijke reserve omdat het huidig geplaatst aandelenkapitaal minder is dan € 18.000? Die wettelijke reserve valt op 01 oktober vrij en gaat tot de reguliere algemene reserve behoren. Op de balans van 31 december 2012 mag daarvoor dus geen wettelijke reserve meer voorkomen.

A

Q A

Wijzigt de procedure van inkoop van aandelen? Ja, inkoop van aandelen wordt een stuk eenvoudiger. Dit, tenzij de (huidige) statuten van de bv een complexere procedure voorschrijven. Maar als dat niet het geval is, dan kan inkoop betrekkelijk eenvoudig plaatsvinden zolang het eigen vermogen van de bv het toestaat. Ook moeten eventuele statutaire of wettelijke reserves worden aangehouden. Maar voor het overige kan inkoop eenvoudig plaatsvinden. Let wel, ook voor deze inkoop geldt de uitkeringstest van art. 2:216 BW.

4.

Fiscaliteit

Inleiding In veel fiscale regelgeving is een bezitseis opgenomen, die in het kader van het nieuwe bv-recht in een ander daglicht is komen te staan. De mogelijkheid van verschillende soorten aandelen, met of juist zonder winstrecht of stemrecht, is van groot belang voor diverse fiscale bepalingen. Zo zullen aandelen met afzonderlijke reserves en verschillende winstrechten als zogenoemde soortaandelen beschouwd worden, met als gevolg dat sneller dan verwacht sprake kan zijn van een aanmerkelijk belang. Andere aandachtgebieden zijn het pensioen in eigen beheer, de deelnemingsvrijstelling, afschrijving van onroerend goed, verbondenheid voor rente aftrekbeperkingen zoals thin capitalisation, fiscale eenheid, onroerende zaak lichamen, investeringsaftrek etc.


Wat zijn de fiscale gevolgen als een bestuurder wordt aangesproken voor terugbetaling van een dividenduitkering aan de vennootschap? De bestuurder wordt aangesproken uit hoofde van zijn functie. De terugbetaling vindt dus plaats in de sfeer van zijn dienstbetrekking en moet daarom worden beschouwd als negatief loon. De terugbetaling is daarom een aftrekpost in box 1 in de aangifte inkomstenbelasting.


Pagina:

10/14

Q A

Q A

Wat zijn de fiscale gevolgen als de bestuurder vervolgens zijn regresvordering op de aandeelhouder(s) uitwint? De aftrekpost negatief loon wordt ingedaan gemaakt voor zover de regresvordering uitwinbaar is. Wat zijn de fiscale gevolgen als een aandeelhouder wordt aangesproken voor terugbetaling van een dividenduitkering aan de vennootschap? De terugbetaling vormt een aftrekpost in box 2. Als terugbetaling en dividenduitkering met elkaar verrekend kunnen worden (omdat deze in hetzelfde jaar plaatsvinden, of omdat via carry back verrekend kan worden) dan heffen deze elkaar op en is het fiscale effect voor de inkomstenbelasting nihil. Als de terugbetaling niet verrekend kan worden met de dividenduitkering, dan ontstaat een compensabel verlies in box 2.

Q A

Worden nieuwe eisen gesteld aan een fiscale eenheid voor de VPB? Enigszins, er wordt vanaf 01 oktober 2012 uitdrukkelijk vereist dat de moedervennootschap ten minste 95% van de financiële rechten, maar ook ten minste 95% van stemrechten in de dochtervennootschap heeft.

5.

Andere aandachtspunten


Q A

De accountantsverklaringen voor inbreng in een bv zijn afgeschaft. Hoe verloopt de inbreng van een onderneming of goederen voortaan? Bij inbreng van een onderneming of goederen in een bv (tegen uitreiking van aandelen) dient het bestuur een beschrijving op te stellen, waarbij de accountant volgens het huidige bv-recht zijn verklaring afgeeft dat wat wordt ingebracht ten minste waard is de waarde van het uitgereikte aandelenkapitaal. De beschrijving moet gebaseerd zijn op cijfers niet ouder dan vijf maanden. Vandaar dat vaak voor 31 mei ingebracht moet worden als men gebruik wil maken van de jaarrekening per 31 december over het voorgaande boekjaar. Onder het nieuwe bv-recht blijft het opstellen van een beschrijving verplicht, maar wordt de termijn van vijf maanden gewijzigd in zes maanden. Dit betekent bijvoorbeeld dat uiterlijk 30 juni 2013 ingebracht moet worden als men gebruik wil maken van de cijfers per 31 december 2012. Een accountantsverklaring is niet meer nodig, de bestuurder wordt verantwoordelijk gehouden voor de inbreng. Als voor de inbreng bekend is dat de waarde na de beschrijvingsdatum aanzienlijk is gedaald, is overigens een nieuwe beschrijving vereist. Moet ik bij een inbreng van een onderneming in een bv na 01 juli dan nog steeds tussentijdse cijfers maken? Ja, wel als sprake moet zijn van een inbreng van de onderneming tegen uitreiking van aandelen. Dat is vooral aan de orde bij een geruisloze inbreng of een inbreng van een onderneming met onroerende zaken. Maar bij een ruisende inbreng van een onderneming zonder vastgoed, kan ook voortaan simpelweg een contanten-bv worden opgericht, waarna de ondernemer zijn onderneming via een activa/passivatransactie verkoopt aan die bv. Er geldt immers geen nachgründung (2:207c BW) meer!


Pagina:

11/14

Q A

Moet het kapitaal terug naar € 1? Moeten de statuten dan worden gewijzigd? Er is geen noodzaak om het kapitaal terug te brengen tot € 1, maar als dat wordt gewenst dan is aanpassing van de statuten niet noodzakelijk omdat in de statuten geen melding wordt gemaakt van het geplaatst aandelenkapitaal: alleen het maatschappelijk aandelenkapitaal wordt statutair bepaald. Met oog voor de fiscale aspecten kan het kapitaal dus worden teruggebracht van € 18.000 tot € 1 zonder wijziging van de statuten. Dat kan dan betrekkelijk eenvoudig door de aandeelhouder € 17.999 aan aandelenkapitaal terug te laten verkopen aan de bv. Daarmee kan hij bijvoorbeeld een rekening-courantschuld aan die bv aflossen.

Q A

Is het verstandig om het aandelenkapitaal terug te brengen van € 18.000 naar € 1? Dat hoeft beslist niet altijd het geval te zijn. Vooral als de aandeelhouder een natuurlijk persoon is en bv de liquide middelen om het aandelenkapitaal terug te betalen niet aanwezig zijn. Dan krijgt de dga een TBS-vordering op de bv, wat leidt tot belastingheffing in box 1 over de rente op die TBS-vordering. Maar als de bv over voldoende liquide middelen beschikt om het kapitaal echt terug te betalen, of de dga juist een bestaande rekeningcourantschuld aan de bv kan aflossen, dan kan het aantrekkelijk zijn.

Q A

Kan een kapitaalterugbetaling fiscaal altijd onbelast plaatsvinden? Nee, alleen als de aandeelhouder een bv is, die bijvoorbeeld als holding van een werkmaatschappij fungeert. Dan geldt de deelnemingsvrijstelling, waardoor elke vorm van inkoop onbelast is. Maar als de aandeelhouder een natuurlijk persoon is, dan kan onbelaste terugbetaling van kapitaal alleen plaatsvinden voor zover de teruggaaf niet meer bedraagt dan de verkrijgingsprijs van de desbetreffende aandelen en tevoren de algemene vergadering van aandeelhouders tot deze teruggaaf heeft besloten en de nominale waarde van de desbetreffende aandelen met een gelijk bedrag is verminderd. Dan is dus wel een statutenwijziging nodig. Vanwege deze complexe procedure zijn de kosten van het afstempelen van aandelen substantieel. En is het de vraag of het dan nog wel de moeite waard is om die aandelen af te stempelen…

Q A

Is er actie nodig door de flex-bv wetgeving? Als cliënt zich moeilijk kan verenigen met de nieuwe regels over onttrekking van vermogen (uitkeringstest), dan kan overwogen worden om maatregelen te treffen. Via een omzettingsprocedure kan de bv dan worden omgezet in een nv. Het gevolg is dat de oude regels van toepassing blijven, het nieuwe bv-recht geldt immers niet voor de nv.

Q A

Wat zijn de verschillen tussen een bv en een nv? Die verschillen hoeven niet groot te zijn. Je kunt een nv statutair zodanig inrichten, dat hij als twee druppels water lijkt op een bv: met alleen maar aandelen op naam, met één aandeelhouder, één bestuurder, enzovoort. Alleen kent de nv een minimum geplaatst aandelenkapitaal van € 45.000 in plaats van € 1 zoals die geldt bij de flex-bv. En de vereenvoudigingen en flexibilisering geldt niet voor de nv. Dus bij een inbreng in contanten is nog steeds een bankverklaring vereist, bij een inbreng in natura een inbrengbeschrijving met accountantsverklaring, enzovoort. Anderzijds geldt bij dividenduitkeringen geen uitkeringstest, hetgeen jaarlijks kosten bespaart. Fiscaal wordt een nv gelijk behandeld als een bv: ook bij een nv heb je te maken met de TBS-regeling, gebruikelijkloonregeling, box 2 aandelen, fiscale eenheid VPB, enzovoort.


Pagina:

12/14

Q A

Hoe verloopt de omzetting van een bv in een nv? Door omzetting van de bv in een nv wijzigt de rechtspersoon niet. Het is dus niet nodig om contracten aan te passen en ook het fiscaalnummer en het KvK-nummer wijzigen niet. Voor de omzetting is een besluit van de AVA vereist, een accountantsverklaring ex art. 2:72 BW (inzake minimumkapitaal van € 45.000) en een notariële akte van omzetting. Deze procedure is relatief eenvoudig en wordt door notarissen tegen concurrerende prijzen aangeboden.

Q A

Maken de zogenoemde blokkeringsbepalingen nog deel uit van het nieuwe bv-recht? Blokkeringsbepalingen zijn niet langer een wettelijke verplichting. Als hoofdregel geldt nu dat de wettelijke blokkering geldt, tenzij dit in de statuten expliciet is uitgesloten. In de praktijk zal het echter wenselijk zijn om een blokkering van aandelen te handhaven, omdat anders de medeaandeelhouders hun aandelen kunnen aanbieden aan wie ze willen, en de bestaande medeaandeelhouders kunnen passeren. Verder dient men goed na te denken over de omstandigheden waarbij een blokkering moet gelden, en wat de prijs moet zijn bij een aanbieding aan medeaandeelhouders.

Q A

Wijzigt er nog iets in de procedure voor liquidatie van een bv? Nee, het blijft mogelijk om via de reguliere procedure een bv te ontbinden (met een vereffening). Ook de zogenoemde turbo-liquidatie blijft mogelijk (als er geen baten zijn).

Q A

Zijn er nog zaken waar ik op moet letten bij de koop van een bv na 01 oktober 2012? Het nieuwe bv-recht maakt het mogelijk om diverse bijzondere zaken te regelen in de statuten, ook zaken zoals borgstellingen of aansprakelijkheden. Dit vereist grote waakzaamheid bij de koop van een bv, ook al is deze opgericht voor 01 oktober 2012. Het tot in detail doornemen van de statuten is voortaan noodzakelijk in ieder overnametraject.

Q A

Wat voor extra soorten aandelen bij een flex-bv worden mogelijk? Je kunt de zeggenschap van aandelen loskoppelen van de winstrechten van aandelen. Zo kun je in de statuten bepalen dat er stemrechtloze aandelen kunnen worden uitgegeven: die geven wel recht op dividend/liquidatie-uitkeringen, maar mogen in de AVA niet stemmen. Let wel, de houders van stemrechtloze aandelen moeten wel voor de AVA worden uitgenodigd, ze hebben het recht om mee te praten in de AVA, maar ze mogen alleen niet stemmen. Daarnaast kun je dividendrechtloze aandelen hebben: die hebben juist wel stemrecht in de AVA, maar kunnen geen aanspraak maken op rechten op dividend, opbrengst bij verkoop van de aandelen of liquidatie-uitkeringen. Of allerhande tussenvormen: aandelen met een beperkt stemrecht, beperkte dividendrechten, enzovoort. Het kan echter niet zo zijn dat een aandeel én geen stemrecht heeft, én geen winstrecht. Die specifieke soortaandelen kunnen aantrekkelijk zijn voor bijvoorbeeld werknemers (wel een winstaandeel maar geen stemrecht), kredietverstrekkers (wel een stemrecht in de AVA maar geen winstrecht), enzovoort.

Q A

Is certificeren van aandelen nog wel nuttig, nu er ook stemrechtloze aandelen komen? Certificeren blijft nuttig en de flex-bv zal dit niet kunnen vervangen. Bijvoorbeeld vanwege de problematiek van soort-aandelen (aanmerkelijk belangregime), maar ook omdat houders van stemrechtloze aandelen wel gerechtigd zijn om de aandeelhoudersvergadering bij te


Pagina:

13/14

wonen, ook al mogen zij dan niet stemmen. Voorts kunnen certificaten onderhands overgedragen worden, terwijl aandelen altijd bij notariële akte geleverd moeten worden. Q A

Kan ik in mijn bv gewoon pensioen in eigen beheer blijven opbouwen? Ja, alleen is de definitie van een dga in de Pensioenwet (PW) enigszins aangepast. Wil een dga pensioen in eigen beheer kunnen opbouwen, gold als vereiste dat hij voor minimaal 10% aandeelhouder of certificaathouder in die bv was. Vanaf 01 oktober 2012 is aan de definitie van dga toegevoegd dat hij minimaal 10% van de aandelen of certificaten van aandelen dient te houden die de dga stemrecht moeten geven op de algemene vergadering van aandeelhouders. Daardoor kan een aandeelhouder van alleen stemrechtloze aandelen geen pensioen in eigen beheer opbouwen. Als niet is voldaan aan de nieuwe definitie van dga en hij bouwt na 01 oktober 2012 toch verder pensioen in eigen beheer op, dan kan dat tot gevolg hebben dat de totale pensioenaanspraak op grond van artikel 19b Wet LB direct in de belastingheffing wordt betrokken. Op grond van artikel 30i van de AWR wordt er bij de pensioengerechtigde bovendien revisierente in rekening gebracht.

Q A

Blijft het aandeelhoudersregister bestaan? Ja, alleen dient er voortaan meer in het register te worden opgenomen: ook de aanduiding van de aandelen, de eventuele niet-gebondenheid van een aandeelhouder aan een statutaire verplichting, of de stemrechtloosheid van aandelen.

Oisterwijk, 01 oktober 2012

MARREE & VAN UUNEN BELASTINGADVISEURS Mr. E.A. (Eric) van Uunen FB


Pagina:

14/14

NOAB CHECKLIST FLEX-BV

Recommend Documents