No title

http://www.vub.ac.be/LSTS

Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding. Onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische argumentatie P. De Hert 1 I. Inleiding Als we met wetenschappelijk onderzoek over een nieuw of actueel thema beginnen, stellen we ons een drietal vragen. Kan het thema gekoppeld worden aan theoretische vragen die leven bij de onderzoeker? Is het maatschappelijk relevant in de zin dat we er bijvoorbeeld een maatschappelijk debat over kunnen voeren? Is het, tenslotte, binnen een redelijke termijn op ernstige wijze onderzoekbaar?2 Deze vragen dienen allen positief te worden beantwoord bij het thema van de onveiligheid en het strafrecht. Het thema kan en moet worden gekoppeld aan grotere vraagstukken zoals dit van de globalisering, de evolutie van de verzorgingsstaat, de risicosamenleving, terrorisme, etc. Zelf hebben we de bekende analyse van Ulrich Beck over de risicomaatschappij gebruikt om meerdere evoluties binnen het recht, zowel op het terrein van het burgerlijk recht, het verzekeringsrecht, het strafrecht en het grondwettelijk recht te duiden.3 Rode draad daarbij is dat door maatschappelijke ontwikkelingen van het strafrecht dingen worden verwacht waar het niet voor is gemaakt. Concreet resulteerde dit in een terughoudende visie op veiligheid door strafrecht ('begin eerst met het civiele aansprakelijkheidsrecht terug te laten doen wat het zou moeten doen'). Het onveiligheidthema is maatschappelijk relevant, zeker wanneer het begrepen wordt als een vorm van onbehagen. Het vormt zonder enige twijfel een thema dat door de overheid moet worden opgepikt. Allereerst moet de overheid erkennen dat het probleem er is, omdat ze zich los van objectieve cijferdebatten over de vraag of er meer of minder veiligheid is, geconfronteerd weet met de sociologische vaststelling dat mensen zich onveilig voelen.4 Ten tweede kan de overheid iets met de diagnose dat die gevoelens maar in heel geringe mate wordt gegenereerd door confrontatie met criminaliteit en slachtofferschap. Gevoelens van bedreiging en onzekerheid komen op de mensen af en ze projecteren die dan op criminaliteit.5 Als men die diagnose heeft, 1 Paul De Hert is hoofddocent aan de Universiteit Leiden en professor aan de Vrije Universiteit Brussel. Tevens is hij postdoctoraal onderzoeker verbonden aan de Brusselse School voor Criminologische Wetenschappen. Met dank aan Jan Crijns voor het nalezen van de tekst. 2 Vgl. M. Elchardus in Henk Jansen, 'Onderzoek naar het wantrouwen en onbehagen', Facta, 2003/4, 4-7. 3 P. De Hert, 'Een grondrecht op veiligheid: waarom en met welk doel? Juridische duiding bij een maatschappelijk debat'', bijdrage aan K., Rimanque (ed.), Het recht op veiligheid, Referaten van de achtste studiedag van het Interuniversitair Centrum Mensenrechten (ICM) U. Antwerpen (UIA), 2001, Antwerpen/Apeldoorn, Maklu, 2002, pp 39-75; P. De Hert & S. Gutwirth, , 'Grondslagentheoretische variaties op de grens tussen het strafrecht en het burgerlijk recht. Perspectieven op schuld-, risico- en strafrechtelijke aansprakelijkheid, slachtofferclaims, buitengerechtelijke afdoening en restorative justice', in: Kl. Boonen, C. Cleiren, R. Foqué & Th. De Roos (eds.), De weging van 't Hart. Idealen, waarden en taken van het strafrecht, Deventer, Kluwer, 2002, 121-170 4 M. Elchardus in Henk Jansen, 'Onderzoek naar het wantrouwen en onbehagen', Facta, 2003/4, 4-7. 5 S. Pleysier, G. Vervaeke, J. Goethals, C. Peeters & B. Verbeeck, 'Over onveiligheid en onzekerheid', Samenleving en Politiek, 2001, vol. 8, nr. 2, 26-.34.

2

_______________________________________________________________________________ Please refer to the published article – A.U.B. refereren aan het gepubliceerde artikel: DE HERT, P.,'Ontwikkelingen inzake veiligheid en vergelding: onderzoeksuitdagingen op het vlak van juridische argumentatie' [New Evolutions with Regard to Security and Revenge], in P.L. BAL, E. PRAKKEN & G.E. SMAERS (eds.), Veiligheid of vergelding? Een bezinning over aard en functie van het strafrecht in de postmoderne risicomaatschappij, Deventer, Kluwer, 2003, 57-78.

is daar beleidsmatig iets mee te doen.6 Denken we maar aan het tegengaan van sluitingen van kleine servicepunten zoals banken, postgebouwen en treinstations omwille van 'koele' rationalisatieoverwegingen. Een ander deel van de diagnose steunt eveneens op inzichten van de sociologie, meer bepaald van de organisatiesociologie: de veiligheidsdiscussie is ten dele het product van een door mensen gemaakte agenda aan de hand waarvan bepaalde politieke en rechts-politieke doelstellingen worden nagejaagd.7 Zo vormt het onveiligheidmotief een argument voor allerhande ambtenaren en fora om meer bevoegdheden te claimen of bepaalde herstructureringen door te voeren, met als meest sprekende illustratie het pleidooi om de ministeries van justitie en binnenlandse zaken samen te brengen in een ministerie van veiligheid (Nederland) en de keuze van bepaalde gemeenten om naast de burgemeester een bijzondere schepen voor veiligheid aan te stellen (België). De onveiligheiddiscussie is bijgevolg ten dele het product van mensen en kan daarom op politiek vlak worden opgepikt. Komen we nu bij ons derde onderzoekscriterium: is het binnen een redelijk termijn onderzoekbaar? Dat hangt natuurlijk van de afbakening af die men binnen het breder thema van onveiligheid en strafrecht wil onderzoeken. Voorliggende bijdrage is geen neerslag van afgewerkt onderzoek. Het is integendeel een presentatie van een aantal subthema's die ons van groot belang lijken. Aan de hand van twee Amerikaanse ontwikkelingen zijn zeven trajecten voor juridisch onderzoek geïdentificeerd die allen betrekking hebben op het veiligheidsthema en soms ook in mindere mate aan het in deze bundel eveneens centraal gestelde thema van de vergelding. Ten dele is deze bijdrage geschreven met het opzet om de wrevel bij sommigen over het (succes van het) onveiligheidthema te problematiseren. Er is wel degelijk onderzoeksaandacht nodig en niet het minst op het zeer specifieke terrein van de juridische argumentatie. II. Amerikaanse ontwikkelingen inzake onveiligheid en strafrecht Ontwikkeling 1. 'No duty to rescue & the missing language of responsibility' In het vierde hoofdstuk van Rights Talk. The Impoverishment Of Political Discourse wijst Mary Ann Glendon op het immorele karakter van het Amerikaanse recht dat nergens een plicht bevat voor burgers én politiemensen om met risico voor het eigen leven andere mensen ter hulp te komen in noodsituaties.8 Sommige van de voorbeelden zijn echt schrijnend. Zo is er een beroemde zaak waarin een politieman nalaat twee personen uit een brandende wagen te halen, maar eenvoudigweg begint het verkeer om te leiden terwijl de bestuurder in het vuur het leven verliest. Het komt tot de rechtszaak maar bij gebrek aan een juridische duty to rescue volgt geen

6 Zelf hebben we in het verleden nagedacht over de mogelijke inhoud van een 'linkse', of beter machtskritische veiligheidspolitiek, als alternatief voor een 'law and order' beleid. P. De Hert. & D. Haché, 'Over de kleur van veiligheid', Samenleving en Politiek, 1996/10, 4-18. 7 Infra. 8 Mary Ann Glendon, Rights Talk. The Impoverishment Of Political Discourse, New York, The Free Press, 1991, (218p.) 76-108.

3


veroordeling (strafrechtelijk noch civielrechtelijk) van de politieman.9 In deze en andere zaken oordeelde de rechters dat het afdwingen van een dergelijke plicht nefast werkt op het overheidsoptreden en zou leiden tot een waterval van processen en het ontmoedigen van ambtenaren. Van groot belang is de opvatting van Judge Posner zetelend als rechter in de zaak van de politieman. Deze rechter, tevens een belangrijk rechtswetenschapper, wees op het beperkt karakter van de Amerikaanse Grondwet. Deze bevat alleen afweerrechten en bevat nergens de plicht voor de overheden om actief te zorgen voor bepaalde rechtsgoederen. Bij gebrek aan een constitutioneel recht op bescherming door de politie diende deze situatie behouden te blijven. Het ontbreken van een recht op hulp in de Grondwet mag niet door rechters worden geremedieerd. Het is aan de wetgever en aan de Grondwetgever om op dit terrein initiatieven te ontwikkelen.10 De hierboven aangehaalde Jacksonzaak brengt ons bij de communautaristische kritiek op het huidig recht en bij het gevoel bij een serieuze groep mensen dat onze maatschappij te individualistisch is en te weinig belang hecht aan gemeenschapswaarden en menselijke solidariteit. Reeds vinden we deze kritiek terug bij de Tocqueville en zijn analyse van de risico's van het democratisch 'individualisme', een vorm van apathie die in het voordeel speelt van de machtigen die een zacht despotisme kunnen instellen. Vandaag is de kritiek harder en wordt gesproken van een gefragmentariseerde maatschappij waarvan de leden het steeds moeilijker vinden zich als gemeenschap te identificeren met hun politieke samenleving die louter instrumenteel wordt opgevat.11 Duidelijk speelt een nieuw ethos, 'vroeger was het beter'. Het atomistisch samenleven creëert een gevoel van machteloosheid bij de burger. Opvallend is ook de kritische houding ten aanzien van het recht dat, zeker in de Verenigde Staten, wordt gebruikt als een instrument om particuliere belangen na te streven eerder dan als een instrument om effectief gezamenlijk actie te voeren. Binnen de stroming van het gemeenschapsenken gaan sommigen het belang van het recht als maatschappelijk sturingsinstrument te relativeren. Daarbij gaat dan de voorkeur uit naar niet juridische mechanismen.12 Zo wordt familiale solidariteit verkozen boven juridisch georganiseerde solidariteitsmechanismen. Deze laatsten spreken burgers immers niet aan op hun verantwoordelijkheid. In het bijzonder is er kritiek op de aanname van ons rechtssysteem dat we niet individueel verantwoordelijk zijn voor elkaar daar we collectief onze verantwoordelijkheid hebben genomen door het organiseren van allerhande overheidsdiensten zoals de politie. Dat maakt een zaak zoals deze van de politieambtenaar die niet ter hulp schiet, bijzonder delicaat. Precies 9

Jackson v. City of Joliet, 715 F. 2d 1200 (7th Cir. 1983) besproken door Mary Ann Glendon., o.c., 89-99. Jackson v. City of Joliet, 715 F. 2d 1200 (7th Cir. 1983) aangehaald door Mary Ann Glendon, o.c., 91-92. 11 Zie in bijzonder Taylors kritiek van de politieke fragmentatie, als variant op het door de Tocqueville beschreven proces van individualisme in 'Liberale politiek en het publieke domein', opgenomen in de bundel De politieke cultuur van de moderniteit, Kampen - Kapellen, Kok Agora - Pelckmans, 1996, 85-132, Het betreft een vertaling van hoofdstuk 13 uit Charles Taylor, Philosophical Arguments, Cambridge, Harvard U.P., 1995. Voor een kritische weerlegging van de mythe van het sociale bij Taylor en andere communitaristische denkers: Stephen Holmes, 'The Permanent Structure of Antiliberal Thought', in N. Rosenblum (ed.), Liberalism and the Moral Life, Cambridge, Harvard U.P., 1989, (227-253), 231; Justine Lacroix, Communautarisme versus libéralisme. Quelle modèle d'intégration politique?, Brussel, Ed. de l'Université de Bruxelles, 2003, 183p., in het bijzonder 131-132. 12 Opnieuw verwijzen we naar Charles Taylor, l.c., 123-130, 10

4


omwille van het feit dat de betrokkene een overheidsambtenaar was en desondanks geen hulp bood, toont dat er wel degelijk reden is voor onvrede over de logica van de stelling dat we niet individueel verantwoordelijk zijn omdat we collectief reeds onze verantwoordelijkheid hebben genomen. Het voorgaande is noodzakelijk kort. Er zijn meerdere stromingen binnen het communitarisme en niet bij alle auteurs treft men een afwijzing aan van het recht als sturingsinstrument.13 In elk geval toont de Jacksonzaak aan dat de discussie over de vraag of er een grondrecht op veiligheid moet worden ingelast in de Grondwet meer is dan juridische retoriek van rechts of van het communitarisme. In het licht van de grondwetsopvatting van Judge Posner heeft zo'n eis wel degelijk praktische implicaties. De eis respecteert de grondslag van het Amerikaans recht dat behoudens juridische plichten geen andere plichten honoreert. Ontwikkeling 2.'The collapse of the harm principle' Het schadebeginsel Een andere grondslag van het Amerikaans (en bij uitbreiding ook ons) recht vormt het schadebeginsel. Dit aan het werk van John Stuart Mill (1806-1873) ontleende beginsel vormt in zijn handen een sleutel om een goede balans te maken tussen individuele onafhankelijkheid en sociale controle.14 In zijn ogen vormde het een nieuw instrument. Eeuwenlang werd op politiek en andere vlak sociale dwang georganiseerd zonder enige objectief of rationeel criterium. Religieuze vrijheid geeft hiervan een goede illustratie. Het feit dat deze er kwam had niets te maken met een of ander vrijheidsconcept doch integendeel alles met pragmatische inzichten dat bepaalde religies zich niet laten uitroeien en dat daarom co-existentie te verkiezen valt. Mill's schadebeginsel is wat dit betreft minder arbitrair. Met als uitgangspunt de menselijke vrijheid, stelt het dat het individu alleen kan worden beperkt door een samenleving of door een medeburger als zijn of haar handelingen schadeverwekkend zijn. Schade voor anderen (en dus niet schade voor zichzelf) vormt een noodzakelijke voorwaarde tot vrijheidsbeperking.15 Het vormt een noodzakelijke, doch op zich nog geen voldoende, voorwaarde, aldus Mill, want bijvoorbeeld de kosten van handhaving kunnen leiden tot het besluit niet in te grijpen ook al is er sprake van schade. Mill's schadebeginsel heeft een indrukwekkende opmars gemaakt in het Westerse denken en het werd een sleutelbegrip in vele strafrechtelijke discussies over de behoefte aan nieuwe strafbaarstellingen. Belangrijke auteurs zoals Herbert Hart en Joel Feinberger namen Mills devies over dat schade een noodzakelijke doch niet voldoende voorwaarde vormt voor wetshandhaving. Hun strafrechtelijk werk geeft het belang aan van het schadebeginsel voor het strafrechtelijk denken. Het beginsel verklaart de aanname van strafrecht met mate, dat wil zeggen de idee dat het 13 Het is overigens zeer onduidelijk welke rechtsinstrumenten en andere politieke instrumenten van de moderne liberale maatschappij door deze communitaristische denkers worden afgewezen (Justine Lacroix, o.c., 132). Wellicht valt de school van het herstel recht met zijn antijuridische ondertoon ('tegen het klassieke strafrecht') te begrijpen als een variant op deze bredere beweging., 14 J.S. Mill, On Liberty, (1859), London, Penguin Bookq, 1985, 63. 15 J.S. Mill, On Liberty, 68.

5


strafrecht alleen ziet op echte schadeverwekkende feiten. Het beginsel verklaart eveneens het waarom van de drie grote vrijplaatsen in ons strafrecht, te weten toestemming, zelfveroorzaakte of eigen schade en privacy. Het schadebeginsel heeft, evident, veel wrevel opgeroepen bij diegenen die andere uitgangspunten bepleiten dan de individuele vrijheid of een grotere inzet van het strafrecht. Minder evident, doch des te problematischer voor de aanhangers van het beginsel, is de vaststelling dat het beginsel grote interpretatieve vragen oproept wanneer in een geschil twee partijen zich tegelijkertijd er op beroepen. Het beginsel faalt dan op twee verweven punten.16 Het blijft het zwijgzaam over het antwoord op de vraag hoe moet worden gereageerd op triviale schade en hoe het onderscheid tussen niet trivale schade en echte schade wordt geduid. Tevens geeft het niet aan hoe concurrerende schadeclaims moeten gewogen worden. Het schadebeginsel zegt met andere woorden niet hoe het relatief belang van schade moet worden ingeschat en ook niet wat schade in feite is. Harcourt toont aan dat het antwoord op die vraag alleen wordt bekomen wanneer men de normatieve dimensies verkent die schuil gaan achter uitspraken over schade.17 Dit zelden gethematiseerde aspect van het schadebeginsel verklaart het gebrek aan consensus erover. Ogenschijnlijk verwante toepassingen van het beginsel bij liberale auteurs zoals Mill, Hart en Feinberg steunen bij nader inzien op een pluraliteit aan overwegingen. Mill vertrekt van de menselijke ontwikkeling. Bij Hart leeft bovenal de zorg om menselijk leiden te voorkomen, terwijl Feinberg de bescherming van individuele autonomie en respect voor de andere centraal plaatst.18 Problematisch is dat deze normatieve dimensies, zoals gezegd, zelden worden geëxpliciteerd alsof er een grote consensus zou bestaan over het antwoord op de vraag wat schade is. Het schadebeginsel bedreigt Onze tweede Amerikaanse ontwikkeling kan alleen worden begrepen vanuit de zo even beschreven methodologische zwakte van het schadebeginsel. Waar het vroeger de regel was in discussies dat liberalen zich steunden op het beginsel en conservatieven op andere elementen zoals traditie (denken we maar aan de gekende discussie tussen Hart en Devlin), gaan de meeste partijen in actuele discussies zich heden ten dage beroepen op het schadebeginsel als toetssteen voor hun stellingnamen. Discussies, gevoerd om liberalen te overtuigen dat het strafrecht moet worden ingezet, worden met andere woorden niet meer gevoerd op grond van de moraal of de traditie, maar op grond van het voor de liberalen vertrouwde schadebeginsel. Deze strategie wordt met redelijk veel succes gehanteerd door de vrouwenbeweging in het prostitutiedebat, zoals we verder op zullen zien. Ook in het debat over overlast wordt de strategie met groot gevolg ontplooid. Overlast is traditioneel niet gelijk te stellen met reële schade. Die zienswijze verandert mede als gevolg van de 16 Bernard E. Harcourt, 'The Collapse of the Harm Principle', The Journal of Criminal Law & Criminology, 1999, vol. 90, no. 1, (109-194), 182 17 "We must access larger debates in ethics, law and politics -debates about power, autnonomy, identity, human, flourishing, equality, freedom and other interests and values that give meaning to the claim that an identifiable harm matters". (Bernard E. Harcourt, l.c., 183-184). 18 Bernard E. Harcourt, l.c.,188-192.

6


misdaadpreventietheorie van James Wilson en George Kelling, bekend als de broken window theorie.19 Volgens deze in beleidskringen succesvolle theorie zorgt kleinschalig ordeverstorend gedrag ('minor disorderly conduct') voor een toename van ernstige criminaliteit als niet passend wordt gereageerd. Toepassing van de theorie leidt tot de inzet van het strafrecht en andere handhavingmechanismen bij sociaal en fysisch ongewenst gedrag zoals dronkenschap en sociaal ongewenste problemen zoals gebroken ramen en deuren en rondslingerend afval. De afkeuring van dit gedrag is niet langer gebaseerd op de moraal of op het fatsoen, doch op het schadeargument. Meer bepaald wordt gesteld dat dergelijk gedrag schadelijk is voor de gemeenschap. In de Verenigde Staten werd de nieuwe argumentatie met succes ingezet om bepaalde decriminaliseringtendensen om te draaien, onder meer op het terrein van prostitutie. Ook hier luidt het voortaan dat er schade is. Behoudens de schade aan het lichaam en de geest van de prostitutie (moeilijk te bewijzen als de prostitué deze ontkent), is er bovenal schade aan de gemeenschap: rode districten schrikken fatsoenlijke burgers en normale economische activiteiten af, kleine meisjes worden verleid tot een risicovol leven, een wijk verloedert, toeristen blijven weg en grote criminaliteit krijgt groeikansen. Een ander voorbeeld vormt de criminalisering van kleine vergrijpen. Deze ontwikkeling treft men onder meer aan in New York waar een zogenaamde quality of life police strategy wordt gevoerd.20Als gevolg van deze strategie wordt irriterend gedrag bestempeld als positively harmful conduct dat bijdraagt tot serious crime. Harcourt geeft naar ons gevoel accuraat aan dat dergelijke beleidsstrategie moeilijkheden oproept voor het traditionele liberale argument. Ogenschijnlijk wordt correct gebruik gemaakt van het schadebeginsel wanneer men stelt dat fenomenen zoals graffiti en urineren op straat eigendom beschadigen en dus schade veroorzaken. Dat geldt ook voor het argument dat bedelaars en straatlozen slechts één stap verwijderd zijn van criminaliteit. De quality of life police strategy heeft er voor gezorgd dat voortaan niet alleen het schadeverwekkend bedelen, doch ook het onschuldig bedelen wordt bestraft. Dat geldt tenslotte ook voor homoseksuelen. Met de komst van het HIV-virus duiken er op allerlei niveau (onder meer in de regels die gelden voor militairen) regels op die zich rechtstreeks richten op homoseksuele gedragingen met het argument dat deze schadelijk kunnen zijn voor anderen.21 Hoewel de Supreme Court bijvoorbeeld in het geval van de bestraffing van onschuldig bedelen en het bestraffen van homoseksuele praktijken weerstand biedt,22 toont het voorgaande aan hoe oude debatten gevoerd op de tegenstelling tussen moraliteit en schade voortaan worden geherformuleerd in termen van schade. Door de herformulering ontstaat er ongetwijfeld een door Mill niet bedoelde verruiming. Individuele schade vormt voortaan slechts een schadevariant, naast schade aan de 19

Bernard E. Harcourt, l.c., 149, met bronverw. Bernard E. Harcourt, l.c., 153, 21 Bernard E. Harcourt, l.c., 164. 22 Recent besliste het Amerikaanse Hooggerechtshof dat het verbieden van homoseksuele betrekkingen thuis ongrondwettelijk is (Lawrence et al. v. Texas, June 26, 2003, via http://www.supremecourtus.gov/ (The Texas statute making it a crime for two persons of the same sex to engage in certain intimate sexual conduct violates the Due Process Clause)). 20

7


gemeenschap, schade aan de leefgemeenschap, aan de kinderen en andere varianten zoals de uit de Lewinskyzaak gegroeide variant van harm to politics (schade aan de politiek). III. Onderzoekstrajecten voor de toekomst Algemeen De zopas beschreven Amerikaanse ontwikkelingen roepen verschillende vragen op. De meest primaire lijkt ons de vraag of de genoemde ontwikkelingen zich ook in Europa zullen doorzetten. Dat vormt zonder enige twijfel de eerste onderzoeksvraag. In wat volgt schetsen we de contouren van een aantal onderzoekstrajecten die vertrekken van hierboven beschreven dubbele ontwikkeling. We maken daarbij abstractie van andere vruchtbare onderzoekstrajecten, waarvan we er reeds meerdere in het verleden hebben besproken. Zo wijzen we in het bijzonder op het onderzoekstraject van Jean-Jacques Gleizal. Deze franse socioloog richt zijn aandacht op de transformaties binnen de administratie in de hand gewerkt door het beroep op het fenomeen van de onveiligheid.23 Niet alleen verschaft deze analyse een helder begrip van verschillende bestuurskundige evoluties, doch tevens groeit het besef dat een macroanalyse van bijvoorbeeld Ulrich Beck moet en kan worden aangevuld met een meer actorgerichte analyse waaruit blijkt dat het veiligheidsthema door mensen en overheidsinstellingen wordt aangegrepen om bepaalde hervormingen te promoten. Zonder het nut van dergelijke macroanalyses te willen ontkennen, geloven we dat er een behoefte is aan bezinning over de door mensen gedragen elementen in het veiligheidsdebat. De politiek is perfect in staat om door mensen gestelde vragen of door mensen opgeworpen problemen respectievelijk te beantwoorden en (ten dele) op te lossen. Een debat is daartoe een onontbeerlijk hulpmiddel, wat de titel van onze bijdrage verklaart met erin een focus op de juridische argumentatie. Traject 1. De links - rechts tegenstelling Veiligheid is een politiek thema (supra). Toch wordt het door sommigen nog steeds als een bij uitstek rechts thema gezien dat door links het best genegeerd wordt. Hoewel deze voorstelling niet uit de lucht komt vallen,24 kan er toch bezwaar tegen worden gemaakt.25 Een echt alternatief voor de 'rechtse thematisering' van het veiligheidsvraagstuk komen we evenwel zelden tegen. De meeste auteurs schijnen eigenlijk alleen maar veiligheid te willen, de kleur van die veiligheid is bijzaak. Hier ligt veel werk op het terrein van de criminologie en de bestuurskunde. Hoe gingen de onderscheiden politieke stromingen in het recent verleden om met het veiligheidsthema? Welke keuzevrijheid voor een veiligheidsbeleid bestaat er? Hoe beoordeel je dergelijk beleid en hoe onderzoek je het? Maak je een studie van het 23

Over dit onderzoekstraject P. De Hert, 'Een grondrecht op veiligheid: waarom en met welk doel?', l.c., 39-43, Over het erg voorspelbare rechtse veiligheidsbeleid in Frankrijk: P. De Hert & S. Gutwirth, 'Cameratoezicht, veiligheid en de Wet Persoonsregistraties. Juridische denkoefeningen naar aanleiding van de Franse wet van 21 januari 1995 inzake veiligheid', Recht en kritiek, 1995/3, (218-250), 218-230. 25 Patrick Stouthuysen, 'Veiligheid is ook een links thema', Samenleving en politiek, jg. 3/1996, nr. 7. 24

8


beleid inzake grondrechten of ga je ruimere criteria aanleggen? Is er een wezenlijk verschil tussen het socialistisch veiligheidsbeleid in Frankrijk en België en het beleid van dat van Thatcher. Uit een artikel van Ronny Lippens blijkt zeer goed hoe in de criminologische wetenschappen twee scholen op dit punt lijnrecht tegenover elaar staan. De realistische school houdt het bij pragmatiek en doet inzake veiligheid voorstellen die veelal praktisch en onmiddellijk realiseerbaar zijn. De klemtoon ligt op lokale initiatieven. Deze criminologische school houdt de pen vast op partijhoofdkwartieren van mensen zoals Tony Blair en Johan Vande Lanotte. Maar ook Pasqua en Juppé lusten dit brouwsel, dat niet meer is dan een toepassing van het traditionele denken over de verzorgingsstaat.26 Lippens besteedt terecht meer aandacht aan een meer postmoderne criminologische visie op het thema, dat als het ware op zijn kop wordt gezet. Eerder dan aan de burger alarmsystemen te slijten zoals nu gebeurt, dient werk gemaakt te worden van de mentale herbewapening. De veiligheidsproblemen die samenhangen met stadsvlucht en behoefte aan verkavelingswonen, dienen aangegrepen te worden om het groteske van deze asociale en milieuschendende leefwijze te illustreren. De veiligheidsproblemen die samenhangen met kantoorbouw en woonkazernen moeten ons aanmoedigen om de bijl te zetten in dergelijke onmenselijke bouwstijlen. De veiligheidsproblemen die samenhangen met het ondergronds openbaar vervoer nodigen ons uit om dit openbaar vervoer terug in het daglicht te laten rijden. En ga zomaar voort. Deze historisch eerder groene dan linkse recepten, sijpelen sporadisch door in beleidsteksten, doch weinig traditionele partijen proberen ze ogenschijnlijk volledig uit. Het noodzakelijke historische en analytische onderzoekswerk dat het voorgaande oproept, moet aangevuld worden met een reflectie over de links-rechts tegenstelling zelf. Hoe actueel is deze. Kan je liberale partijen zoals de Vlaamse VLD of de Nederlandse D66 binnen die tegenstelling begrijpen? Hoe zou een typisch liberaal veiligheidsbeleid er uitzien? Is er geen paradox in het veelgehoorde liberale appèl op privatisering en ondersteuning van politie en justitie door private actoren en de vroegliberale gedachte van de minimale staat waar het monopolie op de politie nu net de kern van uitmaakt? Traject 2. De tegenstelling progressief - conservatief Overduidelijk heeft de tweede gesignaleerde ontwikkeling een conservatieve bijsmaak en voelt men aan dat er een verlies volgt op het terrein van de individuele vrijheid. Evenwel kunnen we ons voorstellen dat de uitkomst van de Jacksonzaak en de koude grondwetsopvatting van Judge Posner een breder publiek beroeren. Moet er geen werk van gemaakt worden van een recht waarin gebrek aan burgerzin wordt tegengewerkt? Op zich is deze bekommernis geenszins conservatief. Dat er meer aan de hand is dan een conservatief tegenoffensief bewijst m.i. het feminisme. Voorvechters van deze beweging zoals Catherine MacKinnon hebben vaak tegen de eigen voorkeur in allianties gevormd met conservatieve krachten om feministische 26 Ronny Lippens, 'Verhalen uit de oude doos. Enige beschouwingen over kritische criminologieën en de verdoezelende nood aan hernieuwde utopistische visies', Recht en kritiek, 1995, 1, 53-54.

9


desiderata te realiseren. Een van die wensen heeft te maken met het opnieuw inzetten van het strafrecht in klassiek liberale domeinen zoals dit van de zedendelicten en de prostitutie.27 Met succes argumenteren feministen dat een fenomeen zoals prostitutie schadelijk is. Er is niet alleen sprake van schade aan de gemeenschap, doch tevens is er schade voor de prostituee en schade aan de positie van de vrouw in het algemeen. Grote meerwaarde van deze analyse is dat het machtsperspectief op het strafrecht meer evenwicht krijgt. Machtsverhoudingen zijn contextueel bepaald en het antwoord op de vraag wie nu de zwakkere is in het strafrecht wordt om die reden meer complex. Onderzocht moet worden of een duaal perspectief, zijnde een dat focust op de verhouding aanklager en verdediging, nog langer houdbaar is. Bij dat onderzoek hoort de vraag hoe zo'n contextueel machtsbegrip moet worden gehonoreerd zonder de rechtsbescherming van de verdachte uit te hollen. Daarmee is geenszins aangegeven dat de tegenstelling progressief-conservatief oninteressant is voor onderzoek. Waar gaat het eigenlijk over bij het gebruik van deze tegenstelling? Gesteld dat eerstgenoemd begrip gelijkgesteld mag worden met liberalisme (wat niet zeker is), wat kunnen we dan begrijpen onder het tweede begrip. Deze vraagstelling vormt een uitnodiging voor de strafrechtsjurist om zich deze begrippen eigen te maken. Dat zal ongetwijfeld leiden tot rijkere inzichten. Neem nu het concept vergelding. In de brochure die werd verspreid naar aanleiding van dit congres lezen we over de machtslimiterende en machtsnormerende betekenis van het concept vergelding, dat in deze tekst wordt omschreven als een kernbegrip van het strafrecht.28 Nog steeds volgens de brochure is het drama van deze tijd dat de nadruk op het concept veiligheid ten koste gaat van deze betekenis van het concept vergelding. Juist een nadere bestudering van de tegenstelling progressief-conservatief, die onaf is, schijnt te wijzen in een andere duiding van de wederzijdse verhouding tussen veiligheid en vergelding. De afstand tussen beide is geenszins groot te noemen. Beide zijn, aldus George Lakoff, basisgedachten die goed passen in een conservatief wereldbeeld en veel minder in een progressief of liberaal wereldbeeld.29 Achter de morele overtuigingen van de conservatieven schuilt het strenge-vader-model. Het leven is vol gevaar en de vader is verantwoordelijk voor de bescherming van zijn gezinsleven. Zijn opdracht bestaat erin de leden van het gezin zelfdiscipline en zelfstandigheid bij te brengen. Daarom heeft hij het gezag om regels op te stellen en naleving daarvan door straf en beloning af te dwingen. Een liefhebbende vader dient met tucht en discipline het karakter van zijn kinderen te stalen; opdat deze later zowel 27 P. De Hert , 'Liefde en mensenrechten. Europese rechtspraak', in Koen Raes (ed.), Liefde's onrecht, Gent, Mys en Breesch, 1998, 78-103; Bernard E. Harcourt, l.c., 151. 28 "Kernbeginselen van het moderne strafrecht zijn legaliteit, schuld en vergelding. (...) Welke rol kan vergelding in deze tijd nog vervullen, indien daaraan nauwelijks nog een machtslimiterende en machtsnormerende betekenis kan worden toegedicht? Kan vergelding als klassieke rechtvaardiging voor strafrechtelijk ingrijpen nog wel zijn instrumentele en rechtsbeschermende functies vervullen wanneer dit begrip stilaan synoniem wordt voor veiligheidsbeheersing? Is dan wellicht het moment niet aangebroken om vergelding zelf als grondslag van het strafrecht in vraag te stellen of om dit begrip in ieder geval te herijken en opnieuw functioneel te maken?" 29 George Lakoff, Moral Politics. What Conservatives know that Liberals don't, Chicago, the University of Chicago Press, 1996, 413p. Zie voor een uitvoerige bespreking: Jan Simons, 'Vader is niet verdrietig, vader is boos', NRC Handelsblad, 24 januari 1997.

10


tegen de bedreigingen van de buitenwereld als tegen de verlokkingen van het innerlijke driftleven opgewassen zijn. In dit morele model is innerlijke kracht een hoge maatstaf en een belangrijk principe van de morele boekhouding die georganiseerd wat op grond van het 'voor wat, hoort wat' principe: goed gedrag verdient beloning, immoreel gedrag vraagt om vergelding. Deze vergeldingsidee is veel minder terug te vinden in het liberale 'verzorgende ouders'-model dat aan het progressief wereldbeeld ten grondslag ligt. Zelfdiscipline is geen doel op zich. Het wordt niet bijgebracht door het handhaven van tucht en orde, maar door een liefdevolle bejegening door de ouders en moet het kind in staat stellen zelf zorg te dragen voor de andere. Ouderlijk gezag wordt niet door een onwrikbare morele orde gelegitimeerd, doch door uitleg en discussie. Geluk en zelfverwerkelijking zijn binnen de progressieve traditie de hoogste maatstaf. Niet 'vergelding' doch 'vergoeding' vormt het belangrijkste morele boekhoudkundig principe. Terecht besteden de organisatoren van deze conferentie aandacht aan het vergeldingsthema. De impact van het veiligheidsdenken vormt een terechte aanleiding tot nadere reflectie over een traditioneel leerstuk van het stafrecht dat al te vaak buiten de discussie wordt geplaatst. Zo'n discussie is meer dan welkom. Heeft het onvermogen van het strafrecht om de strafdoeleinden te expliciteren niet in grote mate te maken met de weigering bij grote stromingen in de samenleving om het concept vergelding te omhelzen? Is een strafrecht mogelijk zonder de vergeldingsgedachte? Is het wenselijk dat deze gedachte ter discussie wordt gesteld? Traject 3. 'Er is een tekort' Deze kreet werd voor het eerst gelanceerd door Mary Ann Glendon in haar beroemd werk uit 1991.30 Glendon greep de Jacksonzaak en de grondwetsopvatting van Judge Posner aan om te wijzen op een tekort in het Amerikaans rechtsysteem dat gemaakt is op maat van het ongeïnteresseerde individu dat er alleen maar voordeel uit wil halen zonder zelf een inspanning te doen. Tegenover dit model plaatst Glendon het Europese rechtsmodel dat een andere grondwetsopvatting huldigt en via talrijke instrumenten waaronder het strafrecht een duty to rescue oplegt aan haar burgers. Fascinerend aan deze analyse is het tijdstip ervan. Glendon schreef in een tijdperk dat de leer van het Europees Hof voor de rechten van de mens in verband met de positieve plichten die rusten op de lidstaten nauwelijks ontwikkeld was. In tegenstelling tot het Amerikaanse constitutioneel recht, erkennen de Europese rechters vandaag wel degelijk positieve staatsplichten.31 De leer van de positieve plichten is door het Europees Hof ontwikkeld om overheidsgedragingen te toetsen, wanneer bijvoorbeeld de grondrechten niet door een overheidshandeling (of door een regelgeving die deze mogelijk maakt) worden bedreigd, maar door een stilzitten of een niet-handelen van de overheid. Tot dusver werd de leer vooral toegepast m.b.t. het 30

Rights Talk. The Impoverishment Of Political Discourse, New York, The Free Press, 1991, 218p. P. Van Dijk, 'Positive Obligations Implied in the European Convention on Human Rights: Are the States Still the Masters of the Convention?', in M. Castermans-Holleman, Fr. Van Hoof & J. Smith. (eds.), The Role of the Nation-State in the 21st Century. Human Rights, International Organisations and Foreign Policy. Essays in Honour of Peter Baehr, The Hague, Kluwer Law International, 1998, 17-33. 31

11


privacygrondrecht. Recent, in het arrest Osman, werd de leer ook gebruikt om de taak van de politie tot bescherming van het leven van burgers te beklemtonen.32 Een tweede toepassing van deze leer geeft de zaak L.C.B. tegen het Verenigd Koninkrijk, waarvan het arrest dateert uit omstreeks dezelfde periode als het arrest Osman.33 Uit deze zaak die betrekking had op een slachtoffer van de milieugevolgen van kernproeven volgt voor staten de principiële verplichting om preventieve maatregelen te nemen die voorkomen dat iemands leven in gevaar wordt gebracht. De leer van de positieve verdragsplichten wordt door tegenstanders van een grondrechtelijk erkend recht op veiligheid aangegrepen om zo'n erkenning af te wijzen. Deze afwijzing wordt dan weer door voorstanders van een expliciete erkenning als paradoxaal aanvaard. Immers, als de erkenning reeds impliciet is gebeurd, waarom deze erkenning dan niet expliciteren? Deze discussie verdient nadere bestudering. Wat zijn de wederzijdse argumenten? Wat zijn de voor- en nadelen van zo'n erkenning? Bovenal dient te worden vastgesteld dat de Europese leer inzake de positieve verdragsverplichtingen nog steeds in volle ontwikkeling is, wat het moeilijk maakt om uit te maken of dit leerstuk de behoeften die schuil gaan achter de argumenten voor de erkenning van een afzonderlijk grondrecht kunnen bevredigen. Los van deze kwestie vraagt de analyse van Glendon om een Europees antwoord. Kan de door haar vastgestelde superioriteit van het Europees recht worden gesteund op gedegen analyse? Zijn er verschillen in rechtscultuur tussen de Verenigde Staten en de verschillende Europese landen die maken dat in Europa een beter evenwicht wordt gevonden tussen algemeen gedeelde maatschappelijke behoeften en specialebelangenpolitiek? Wordt dit evenwicht, zo het er is, gevonden door rechtspraak of door wetgeving? Zou een zaak zoals die van afgebrande wagen en de pragmatische politieambtenaar in Europa een andere uitkomst kennen? Zo ja, is dit het gevolg van het burgerlijk recht of van het strafrecht? Welke functie vervullen de verschillende strafrechtelijke hulpverplichtingen in het Wetboek Strafrecht? Een snelle analyse van het Nederlandse Wetboek toont aan dat er niet bijzonder gul wordt omgesprongen met strafrechtelijke hulpverplichtingen. Behoudens een specifieke hulpverplichting is er de algemene strafbaarstelling van schuldig verzuim in artikel 308 en 450 Sr, doch deze is alleen beperkt tot de gevallen waarin de dood intreedt. Ook in Europa zou er dus sprake kunnen zijn van 'een tekort'. Illustratief is het Roel Pieper-incident dat dateert uit mei 2003.34 Deze voormalig Philips-topman was van oordeel dat de politie niet naar behoren had gehandeld toen op 26 mei een man zijn landgoed in Aerdenhout binnendrong. Op 31 mei kwam diezelfde man opnieuw naar de woning en stak Pieper en zijn vrouw met een mes. De 20-jarige zoon van Pieper wist de verdachte, de 42jarige P.T. uit Amsterdam, te overmeesteren. Later bleek dat T. op maandag 26 mei ook al op het landgoed van de familie was geweest. Pieper verklaarde in de pers dat de twee agentes die op de 26e waren komen kijken een 'ongeïnteresseerde houding' aannamen. "Ze hadden een houding van: er is niks gebeurd. Het is maar een 32

EHRM, Osman t. Verenigd Koninkrijk, 28 oktober 1998, (Verzoekschrift 00023452/94), Reports, 1998-VIII; R.W., 2000-2001, 677. Zie over deze zaak: Georges Pyl, 'Overheidsgeweld en EVRM: een stand van zaken', Vigiles, 2002, nr. 3, (45-52), 47-49. 33 EHRM, L.C.B. t. Verenigd Koninkrijk, 9 juni 1998, (Verzoekschrift 00023413/94) Reports 1998-III; R.W., 2000-2001, 280. 34 Cf. 'Roel Pieper gaat klacht indienen tegen politie', persbericht van het ANP.

12


akkefietje. Maar we wisten intussen wel wie de man was, waar hij woonde en wat zijn telefoonnummer was.'' Met die informatie zou evenwel niets worden gedaan, aldus Pieper. Op 6 juni bracht de politie Kennemerland een bericht naar buiten waarin ze verklaarde ,,naar behoren te hebben gehandeld'' in deze zaak. De politie zei in de verklaring de verwachtingen bij de familie te kunnen begrijpen, vooral door wat er op zaterdag is gebeurd. "Alles overziende had getracht kunnen worden om met de verdachte in gesprek te komen en hem op zijn gedrag aan te spreken,'' zo werd in de verklaring gesteld. Pieper, die de verklaring ,,teleurstellend'' vond liet daarop weten een klacht in te zullen dienen. Noch aard van de klacht, noch het gevolg is bekend. Traject 4. Het administratief recht De zaak Piepers en de Europese ontwikkelingen inzake de leer van de positieve plichten brengen ons bij een volgend onderzoekstraject, namelijk dit van het administratief recht. Dit rechtsdomein maakt een onderscheid tussen enerzijds de inspanningsverbintenis en anderzijds de resultaatsverbintenis. Traditioneel wordt aangenomen dat op politie en justitie geen verplichting rust om een bepaald resultaat te halen of te bereiken, doch alleen een plicht om een inspanning te leveren bij het uitvoeren van toevertrouwde taken. Het spreekt vanzelf dat, moest deze zienswijze worden omgedraaid, de Jacksonzaak een ander gevolg zou hebben gehad. Nagegaan moet worden of het onderscheid tussen inspanning- en resultaatsverbintenis een nuttig conceptueel instrument vormt voor het begrijpen van actuele ontwikkelingen. In welke mate brengt de Europese rechtspraak inzake de positieve verdragsplichten een verschuiving mee van veiligheid als inspanning naar veiligheid als resultaat? Welk resultaat beogen claims zoals deze in de Jacksonzaak en de Pieperzaak? Ontegensprekelijk strekken deze ontwikkelingen tot een beperking van de huidige beleidsvrijheid van politie en justitie, maar de grootte van die beperking is niet duidelijk. Die duidelijkheid kan, zo geloven we, worden bereikt door de afstand tussen inspanning en resultaat te begrijpen als een curve die kan variëren. Het opschuiven van deze curve in de richting van meer resultaat kan op verschillende wijzen worden bewerkstelligd. Een aanpassing van de Grondwet vormt één procédé en het kan hierbij van groot belang zijn of wordt gekozen voor een recht op veiligheid als deel van de groep afweerrechten zoals in het Europese Handvest van de grondrechten van de Europese Unie,35 dan wel voor een recht op veiligheid als een sociaal grondrecht zoals in de Nederlandse voorstellen.36 Het spreekt vanzelf dat hiervoor ook andere instrumenten kunnen worden aangewend dan de Grondwet. Zo beschouwt de Belgische minister van Justitie het relatief recente instrument van de nationale veiligheidsplannen (dat onder meer de prioriteiten van 35

Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, C. 364, 18 december 2000, Traditioneel wordt aangenomen dat de sociale grondrechten verschillen van de klassieke (afweer)rechten doordat van de overheid niet geëist wordt iets na te laten, doch juist iets te doen om te zorgen voor de verwezenlijking van deze rechten. Anders dan de klassieke grondrechten worden deze laatsten evenwel getypeerd als inspanningsverplichtingen van de zijde van de overheid, eerder dan resultaatsverplichtingen. Cf. B. Knottenbelt & R. Torringa, Inleiding in het Nederlandse recht, Arnhem, Gouda Quint, 1979, 24. Vgl. met W. Van Genugten, 'De Grondwet als bestandsopname: een paar wensen', Nederlands Juristenblad, 1998, nr. 5, (230-231), 231. 36

13


justitie bevat) als een breekijzer om te beklemtonen dat het garanderen van veiligheid van de burger een plicht vormt voor de overheid.37 Ook via de rechtspraak kan nu reeds dergelijke verschuiving worden bewerkstelligd. Via de foutaansprakelijkheid liet een vrouw, slachtoffer van een geweldsdelict door haar vroegere vriend, de Staat en de stad Luik veroordelen wegens schuldig verzuim. Ondanks herhaalde verzoeken hadden parket en politie nagelaten de vrouw hulp te bieden.38 In de annotatie bij het arrest werd terecht gesteld dat de politie met deze veroordeling aan discretie verliest en dat een stap wordt gezet in de richting van bepaalde resultaatsplichten. Elders hebben we de vraag gesteld of de politie wel een goede zaak doet met deze nieuwe ontwikkelingen.39 Hoe meet je een resultaat? Ergerniswekkend is het persbericht 'dat de politie stuk productiever is geworden' omdat in 2002 maar liefst 19% meer werd bekeurd dan het jaar ervoor.40 Is een resultaatsplicht wel haalbaar? In Spanje worden jaarlijks 700.000 duizend gevallen geregistreerd van huiselijk geweld tegen vrouwen, waarbij er vorig jaar 32 doden vielen.41 Consequente inzet van het strafrecht leidt ontegensprekelijk tot overbelasting. In Nederland worden niet alleen de politie, doch ook het Openbaar Ministerie, de rechtbanken, de gemeenten en de reclassering voortaan gebonden aan vooraf afgesproken prestaties. Deze toezegging van de ministers Remkes (Binnenlandse Zaken) en Donner (Justitie) kwam er op verzoek van de korpsbeheerders (burgemeesters) van de 25 politiekorpsen.42 Deze weigerden aanvankelijk het hun voorgelegde prestatiecontract te tekenen Dit contract gaat uit van meer bekeuringen, meer processen-verbaal en minder ziekteverzuim onder agenten. Politiekorpsen die niet goed presteren, kunnen met maximaal 5 procent worden gekort op hun budget. Een van de belangrijkste bezwaren was dat van de politie van alles wordt verwacht, maar dat in het landelijke prestatiecontract andere partners in de zogeheten strafrechtketen niet worden genoemd. Onenigheid was er verder over de vraag hoe de prestaties van de politie zijn te meten. Zwaarwegend was ook dat de korpsen zich moeten vastleggen op resultaten, terwijl het ministerie zich nergens aan bindt. Traject 5. Het civiel recht Uit de vorige paragraaf blijkt ten overvloede dat er achter claims voor meer erkenning van veiligheidsproblemen concrete agendapunten schuil gaan die niet naar boven komen op grond van slechts een oppervlakkige kennis van het politie- en justitiewerk. Veiligheidsclaims zijn meer dan louter retorische strategieën van rechts en moeten via politiek debat worden beantwoord. Op het niveau van de juridische argumentatie kan dat debat verhelderd worden door beroep te doen op nieuwe concepten. Behoudens de 37

Cf. justitieminister Verwilghen in 'De veiligheid van de burger is een plicht voor de overheid', Tertio, 5 april 2000, 8-9. Luik, 27 november 1996, Vigiles, Tijdschrift voor politierecht, 2000, vol. 6/1, 31-37, noot 'Politie en schuldig verzuim' van Y. Liasoulp. Voor een vergelijkbaar arrest, ditmaal met betrekking tot onvoldoende geschoolde verplegers: Cf. Michel van de Kerckhove & Yves Cartuyvels, Chronique de droit pénal 1996-2000, Brussel, Larcier, 2002, 64. 39 P. De Hert, 'Roepen om een grondrecht op veiligheid. Implicaties voor de politie', Vigiles. Tijdschrift voor politierecht, 2002, vol. 8/3, 33-41. 40 'Politie is stuk productiever geworden', Metro, 18 september 2003. Het artikel bespreekt in het kort het Jaarverslag Nederlandse Politie 2002. 41 'When 54 complaints was not enough to save her life', El Pais, Engelse editie bij The International Herald Tribune, 12 juni 2003. 42 Weert Schenk, 'Prestatiecontracten voor Openbaar Ministerie en rechters', De Volkskrant, 20 januari 2003. 38

14


concepten van het administratief recht, denken we daarbij ook aan bepaalde concepten van het burgerlijk recht. Centraal in dit rechtssysteem staat de notie van 'subjectief recht'. De rechtssubjecten ontlenen aan het objectief recht naar aanleiding van rechtsfeiten rechten en plichten jegens elkander. Deze rechten en plichten of rechtsbetrekkingen noemt men subjectieve rechten. Deze subjectieve rechten zijn geen regels, maar concrete machtsverhoudingen in de vorm van individuele bevoegdheden, die hun weerspiegeling vinden in de verplichting van anderen. Zo impliceert het subjectief recht op eigendom de verplichting van alle anderen om geen inbreuk te maken op het recht van de eigenaar. Binnen de categorie van de subjectieve rechten onderscheidt men absolute rechten (bevoegdheden die alle anderen moeten respecteren) en relatieve rechten (bevoegdheden die sommige anderen moeten respecteren). Rode draad is een zeer grote beslissingsbevoegdheid over het voorwerp van het subjectief recht. De door de subjectieve rechten beschermde belangen zijn doorgaans boven afweging (behalve deze door de betrokkene zelf) verheven. Daarmee onderscheiden subjectieve rechten zich van 'bevoegdheden' die een eerder gebonden karakter hebben en waar de betrokkene of titularis van het recht geen enkele afwegingsmarge heeft. Rond de subjectieve rechten bestaat een classificatiedebat. Sommigen staan een enge aanwending voor waarbij de kwalificatie 'subjectief recht' beperkt blijft tot vermogensrechtelijke of op geld waardeerbare belangen. Andere zienswijzen zijn evenwel verdedigbaar.43 Zo wordt het recht van de verdediging op inzage in het dossier terecht als een subjectief recht omschreven.44 Ook moet het recht op een onafhankelijke rechtspraak als een subjectief recht gekwalificeerd worden, gezien de weigering van het Hof van Cassatie in de Connerottezaak om deze onafhankelijkheid te bepalen in functie van een belangenafweging.45 Idemdito voor het recht om zijn verdediging te voeren naar eigen inzicht: de weigering om bij de beoordeling van dit recht het gedrag van de verdediging te laten meespelen, maakt het recht tot een absoluut subjectief recht.46 Reeds in 1979 schreven de Nederlandse hoogleraren Knottenbelt en Torringa dat de idee van een subjectief recht voor overheidsinstanties 'ongewoon' is, doch niet fout. Integendeel, verschillende bevoegdheden zijn te denken als (absolute) subjectieve rechten.47 Het recht van belastingheffing en van strafvordering zijn hiervan voorbeelden. Met deze auteurs zijn we van oordeel dat deze voorstellingswijze verhelderend kan werken. Er is sprake van een recht van de staat op handhaving van strafrechtelijke voorschriften, namelijk het recht van vervolging, strafoplegging en strafexecutie, omdat de regels van het objectief recht maken dat naar aanleiding van

43

Zie voor een bespreking van de recente dogmatiek: Peter Blok, Het recht op privacy, Meppel, Boom, 2002, 17-19. Corr. Namen, 23 september 1999, Tijdschrift voor Strafrecht, 2000, 226. Cf. Michel van de Kerckhove & Yves Cartuyvels, o.c.,119. 45 Cass. 11 december 1996, J.L.M.B., 1997, 177. Cf. Michel van de Kerckhove & Yves Cartuyvels, o.c., 118 46 Cass. 29 april 1997, Rechtskundig Weekblad, 1997-1998, 812. Cf. Michel van de Kerckhove & Yves Cartuyvels, o.c., 118 47 "Dit zijn alle bevoegdheden die de overheid heeft tegenover zijn onderdanen of anders gezegd alle bevoegdheden die de overheid heeft in een rechtsbetrekking met zijn onderdanen" (B. Knottenbelt & R. Torringa, o.c., 47-48), 44

15


een rechtsfeit (een strafbaar feit) concrete bevoegdheden worden verleend aan de overheid. 48 Wij zijn een groot voorstander van meer zicht op de civielrechtelijke ontwikkelingen bij het bestuderen van het strafrecht, dat zeker in historisch perspectief grote samenhang vertoont met het privaatrecht. In het privaatrecht bestaat een grote verscheidenheid aan soorten rechtsverhoudingen die vroeger onbekend waren in het stafrecht. Onderzocht moet worden of door de talrijke veiligheidsinitiatieven geen nieuwe situatie ontstaat binnen het strafrecht omdat erdoor meer soorten rechtsverhoudingen ontstaan. Ontstaat er geen nieuwe situatie wanneer de politie via beleidsdocumenten verplicht wordt tot meer opsporing en verbalisering? Welke rechtsverhouding krijgen we bij tempering van het opportuniteitsbeginsel bij de vervolging in hoofde van het Openbaar Ministerie zoals door sommigen wordt voorgesteld? Hoeveel vrijheid rest de rechter wanneer minimumstraffen verplicht moeten worden opgelegd bij bepaalde ernstige delicten?49 Hoeveel vrijheid blijft er over voor het Openbaar Ministerie wanneer er meer nadruk komt te liggen op straftoemetingsrichtlijnen zoals door sommigen wordt voorgesteld bij wijze van alternatief voor de minimumstraffen.50 Omgekeerd dienen recente evoluties in het burgerlijk recht in kaart te worden gebracht die maken dat steeds meer belangen worden erkend naast de categorie subjectieve rechten en waardoor deze categorie aan verklarend vermogen verliest.51 Misschien zal dan blijken dat er helemaal niets bijzonders aan de hand is met de relativering van de absolute staatsbevoegdheden in de sfeer van het strafrecht omdat in onze complexe samenleving geen plaats is voor dergelijke vergaande bevoegdheden. Meer principieel is de vraag of door het consequent inzetten van het strafrecht en het wegnemen van de ruimte om de bevoegdheden tot verbaliseren, opsporen en vervolgen vrij in te zetten niet leidt tot een instrumentalistisch gebruik van het strafrecht, waarbij het beeld wordt gecreëerd dat het strafrecht de oplossing is voor alle problemen. Hangt de idee van het strafrecht als een ultimum remedium niet in belangrijke mate samen met de onafhankelijkheid die de bevoegdheden van politie en justitie traditioneel kenmerkt?52 Zo gesteld klinkt het alsof het antwoord op de vraag reeds is gegeven, maar dat lijkt alleen maar zo. Bewezen moet worden dat een democratische rechtstaat alleen kan bestaan mits er sprake is van een zo groot mogelijke vrijheid voor haar rechtsprekende en opsporende organen, en dat bewijs lijkt niet zo evident. Hoe leg je 48 De onderzoeksrechter die de voorwaarden gekoppeld aan een voorwaardelijke invrijheidsstelling wijzigt, is niet verplicht om de verdacte opnieuw te horen. Cf. Cass. 17 februari 1999, Pas,, 1999, I, 93. Cf. Michel van de Kerckhove & Yves Cartuyvels, o.c., 110. Hij beschikt met andere woorden over een subjectief recht tot wijziging van deze voorwaarden. 49 Th. de Roos & Ard Schoep, 'De dynamiek van minimumstraffen', Trema, 2003, juni, 32-38. Ondertussen heeft het kabinet laten weten niet langer te staan achter het voorstel tot de invoering van minimumstraffen. 50 Juriaan Simonis, 'Het wetsvoorstel minimumstraffen: eerder een symptoom van de kwaal dan het medicijn', Trema, 2003, juni, 39-42. 51 Fr. Ost, 'Entre droit et non-droit: l'intérêt', in Ph. Gérard, Fr. Ost & M. Van De Kerckhove (eds.), Droit et intérêt, vol. 2, Brussel, Publications des facultés universitaires Saint-Louis, 1990, 21 en volgende. 52 Bram Logger, 'Veiligheid door strafrecht', Novum. Maandblad van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van Universiteit Leiden, 2003, vol. 5/1, 13-15,

16


uit dat prestatiemeting en -druk het relationeel karakter van het strafrecht bedreigt (door instrumentaliteit te laten primeren op machtskritiek), zoals Logger doet,53 terwijl in feite niet meer wordt gevraagd dan de toepassing van het strafrecht in de door de wetgever voorziene gevallen. Er is werk voor de boeg op argumentatief vlak, in het bijzonder omdat andere auteurs op dit ogenblik zoeken naar een andere conceptie van het strafrecht, met het argument dat het model van strafrecht waarbij wordt gestreefd naar maximale individuele rechtsbescherming niet langer over voldoende legitimiteit beschikt.54 Traject 6. Repressie Ter afronding twee onderzoekstrajecten die zich op evidente wijze opdringen wanneer veiligheid nagestreefd wordt door meer strafrecht. Allereerst is er de vraag naar de toename van de repressie. Zet de Amerikaanse trend om het schadebeginsel te verruimen zich ook bij ons door? Behouden we het traditioneel onderscheid tussen onschuldig gedrag en gedrag gericht op het verwekken van schade? Ons inziens kan de vraag naar de toename van repressie op verschillende niveaus worden onderzocht. Allereerst is er het terrein van de politie- en opsporingsbevoegdheden. Relevante trends vormen verhoging van de prestatiedruk bij de politie (supra), de preventieve fouillering (waarbij de kans dat onschuldige burgers worden gefouilleerd ingecalculeerd is) en de inzet van zware opsporingsmethoden bij eerder kleine, doch veelgepleegde criminele feiten. Op een ander niveau liggen de Nederlandse plannen om van een aantal delicten de strafmaxima te verhogen en recidivisten langer op te sluiten en de afgevoerde plannen om minimumstraffen in te voeren voor bepaalde ernstige delicten. Het schadebeginsel wordt in deze plannen op evidente wijze bedreigd. Plaats wordt geruimd voor risicoberekening. Omdat statistisch blijkt dat ex-gedetineerden binnen vijf jaar weer opnieuw in de gevangenis terechtkomen, gaan we bepaalde groepen op algemene wijze uit de samenleving houden zodat ze geen schade kunnen veroorzaken. Risicoberekening bij veroordeelden vertoont evidente problemen voor beginselen zoals de gelijke berechting en het primaat van de wilsautonomie. Toch kan men moeilijk de ogen sluiten voor het gegeven dat het voorspellen van menselijk gedrag in feite geen nieuwe zaak is, ook niet binnen het strafrecht. Wellicht is het daarom productiever en wetenschappelijk eerlijker om te kijken welke benaderingen van risicoberekening bestaan en op welke wijze deze kunnen verzoend worden met onze grondrechtenbenadering.55 Een hoofdstuk apart vormt de invoering in Nederland van de zgn. OM-boete, ook een maatregel in het kader van een efficiënte afdoening van strafzaken. Deze maatregel heeft belangrijke consequenties voor de taak en de functie van het OM en van de rechtsprekende macht en daarmee voor de rechtstatelijke inbedding van de 53

Ibid, 14-15. Erik Claes, Legaliteit en rechtsvinding in het strafrecht. Een grondslagentheoretische benadering, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2003, 215 e.v. 55 J. Goethals, 'Risk-assessment bij veroordeelden', in J. Casselman e.a. (eds.), Veiligheid, een illusie? Theorie, onderzoek en praktijk, Brussel, Politeia Uitgeverij, 2001, 177-191. 54

17


strafrechtspleging. Behoudens het onderzoek van deze gevolgen, moet de vraag worden gesteld naar de mogelijke toename van repressiviteit die deze neerwaartse verschuiving van de strafbevoegdheid met zich mee brengt. Die vraag moet ook gesteld worden bij de beoordeling van de voorstellen door het onderzoeksproject Strafvordering 2001 waarin de autonomie van het strafrecht ter discussie wordt gesteld door het strafrechtelijk afdoeningstraject te plaatsen naast het bestuursrechtelijke en civielrechtelijke traject en kruisbestuivingen te bewerkstelligen. Een ander belangrijk niveau voor het meten van het repressief karakter van een stelsel vormt het materieel strafrecht. Er is evident sprake van een verharding wanneer bolletjesslikkers en mensen in wiens bagage verboden goederen worden aangetroffen, op geen enkele wijze de ruimte wordt gelaten tot bewijs van het onschuld met de onderliggende boodschap 'dat redelijke mensen maar beter op hun bagage moeten passen'. Het voornemen om via nieuwe terrorismewetgeving ook dierenrechtenactivisten te bestraffen die overgaan tot het uiten van bedreigingen, brandstichting of andere gewelddadige acties,56 zou illustratief kunnen zijn voor een tendens om bepaalde feiten bovenmatig hard aan te pakken. Van groot belang voor dit soort van onderzoek is de verruiming van de blik tot buiten het domein van het Wetboek Strafrecht. Het laat zich raden dat toename van repressiviteit hoofdzakelijk wordt gerealiseerd via minder opvallende handhavinginstrumenten zoals het gemeentelijk (straf)recht. Het Nederlands rapport 'Naar een veiligere samenleving' staat bol van de prioriteit voor veiligheid op straat, het aanscherpen van het gemeentelijk toezicht op horeca, prostitutie en coffeeshops.57 Als gevolg van dit veiligheidsprogramma steeg het aantal boetes voor overlast en voor overtredingen van de openbare orde.58 In België functioneert de bestuurlijke politie als schoonmoeder van het door de Franchimont-hervorming opgekuiste strafprocesrecht. Via de wet van 13 mei 1999 tot invoering gemeentelijke administratieve sancties,59 heeft de wetgever artikel 135, par. 2 van de Nieuwe Gemeentewet aangevuld met een zevende lid waardoor de bevoegdheid van de gemeenten wordt uitgebreid tot alle vormen van ‘openbare overlast’.60 Gevolg van deze overlastwetgeving is dat de gemeenten voortaan bevoegd zijn voor om strafinbreuken op de gemeentelijke politieverordeningen niet alleen strafrechtelijk, doch ook administratief te sanctioneren. Ook worden de gronden verruimd, zodat allerlei nieuwe soorten ongewenste gedragingen in het vizier komen. Gemeentelijke beslissingen tot het sluiten van dancings en het verbieden van bedelarij wegens overlast werden in het verleden steevast ongedaan gemaakt door de Raad van State.61 Met de nieuwe wetgeving wordt expliciet gereageerd op deze rechtspraak die als te soepel werd ervaren. Welk concept van openbare handhaving is hier aan het 56

'Dierenactivist is terrorist. Tweede Kamer bepleit aanpak gewelddadige dierenbeschermers', Spits, 2 oktober 2003, Naar een veiligere samenleving. Veiligheidsprogramma van het ministerie van Justitie en van het ministerie van Binnenlandse zaken en Koninkrijkrelaties, Den Haag, 2002, p. 8. 58 'Politie is stuk productiever geworden', Metro, 18 september 2003. Het artikel bespreekt in het kort het Jaarverslag Nederlandse Politie 2002. 59 Wet van 13 mei 1999 tot invoering van gemeentelijke administratieve sancties, Belgisch Staatsblad, 10 juni 1999. 60 Recent werd besloten deze overlastwetgeving nog meer aan te scherpen. Cf. 'Wetsontwerp maakt administratieve boetes mogelijk', Handboek Politiediensten, Nieuwsbrief nr. 371, 14 januari 2003. 61 Cf. 'Na Brussels ook Gents bedelverbod opgeheven', Nieuwsbrief van de Liga voor Mensenrechten, 1998, vol. 17, maart, 2. 57

18


werk? Vooruitlopend op de beantwoording van deze vraag, kan worden gesteld dat het erop lijkt dat met deze bepaling de deur opengezet wordt voor de bestuurlijke overheden om niet alleen de zgn. materiële openbare orde, maar ook de morele openbare orde te regelen, is duidelijk.62 Wat wordt onder deze termen verstaan?63 Kan een moreel concept zoals 'overlast' adequaat vertaald worden in de juridische context van het strafrecht zonder gevaar voor waarden zoals rechtszekerheid en gelijke rechtsbedeling?64 Deze evoluties bergen een schat aan onderzoeksvragen in zich. Hoe reageert de rechtspraak op deze doorschuifoperaties van de hogere wetgever naar de lagere wetgever? Wat betekenen het recht op vergadering (en op feesten en fuiven) in deze context? Is de rechtspraak door het grondwettelijk toezicht op gemeentelijke wetgeving in staat om voldoende rechtsbescherming te creëren, of dient deze te worden bereikt door aanvullende mechanismen zoals a priori toetsing van gemeentelijke wetgeving door een soort Raad van State? Wat is de weerslag van de nieuwe bevoegdheden op de situatie van bedelaars, daklozen en zigeuners? Meer algemeen confronteert deze beweging 'naar het terrein' de strafrechtswetenschap met de vraag of deze zich nog langer kan beperken tot de bestudering van de klassieke strafwetten en strafbevoegdheden. Op deze wijze wordt het gemeentelijke subpenale veronachtzaamd of aan de criminologische wetenschap overgelaten wat bijna hetzelfde is. Traject 7. Rechtvaardigheid Ten slotte een onderzoekstraject dat mooi aansluit bij het vergeldingsthema dat eveneens centraal staat in deze bundel. Ons inziens is het vraagstuk van de rechtvaardigheid een meer dan krachtig uitgangspunt om actuele ontwikkelingen te begrijpen en in vraag te stellen. De opmerking van Juriaan Simonis dat het wetsvoorstel minimumstraffen niet alleen veel celcapaciteit zal kosten, maar ook veel onrechtvaardigheid zal genereren,65 roept de vraag op welk rechtvaardigheidsconcept 'speelt' in het strafrecht. In het bijzonder in dit onderzoek de aandacht moeten uitgaan naar het onderscheid tussen vereffenende rechtvaardigheid (alle schadelijke gevolgen van een strafbaar feiten worden weggenomen en er is herstel in de oorspronkelijke toestand) en retributieve of herverdelende rechtvaardigheid. Hoger, bij de eerste Amerikaanse ontwikkeling, stonden we stil bij de tendens om nieuwe conflictbemiddelende mechanismen te ontwikkelen naast of ter vervanging van het strafrecht. Deze tendensen moeten kritisch in vraag worden gesteld in het licht van het onderscheid tussen de twee vormen van rechtvaardigheid. Hoe erg is bijvoorbeeld een 62 Zie zijn kritische bespreking van het advies van de afdeling Wetgeving van de Raad van State, L. 28.776/4 op p. 23-24. Over deze problematiek: B. Tabaka, ‘Les pouvoirs moralisateurs du maire: exemple des arrêtés couvre-feu pour les mineurs’, http://jurisweb.citeweb;net/articles/04061999.htm. 63 Vgl. Erik Claes, o.c., 232-235 (onderscheid tussen ordehandhaving in communitaristisch perspectief en in utilitaristisch perspectief). 64 Zeer kritisch over het gebruik van het concept 'drugsoverlast' in België: Tom Decorte, 'Omtrent de interpretatie van het begrip drugsoverlast in beleidsteksten', in J. Casselman e.a. (eds.), o.c., 217-234. 65 Juriaan Simonis, l.c., 39-42.

19


verkrachting? Hoe erg is een moord? Maakt het uit voor een misdaad dat het slachtoffer 'Pim Fortuyn' heet en dat zijn verdwijnen 'schade voor de democratie' met zich meebrengt, zoals de burgerlijke partij in het proces Volkert van der G voorhield. Voor ons is het uitgemaakte zaak dat binnen het pleidooi voor herstelrecht weinig 'tools' ter beschikking staan om herverdelende rechtvaardigheid te bereiken. Horizontalisering van het strafrecht leidt onvermijdelijk tot meer ruimte voor de burger om alleen aandacht te vragen voor zijn schade. Het klassieke strafrecht erkent de moeilijkheidsgraad van deze rechtvaardigheidsvraagstukken en mandateert de officier van justitie om op grond van het eigen inzicht zaken al dan niet te vervolgen en de tenlastelegging te formuleren waarbij hij een keuze kan maken uit zwaardere en lichtere tenlasteleggingen. Hierbij wordt telkens een politiek-juridische afweging gemaakt waarbij andere factoren dan deze die betrekking hebben op het slachtoffer worden betrokken in de overweging. Een goed voorbeeld vormt de veroordeling van André de V wegens brandstichting in de vuurwerkramp van Enschede,66 die 22 mensen het leven kostte en een complete woonwijk verwoestte. Het Openbaar Ministerie had niet de maximale straf van levenslang geëist omdat zij meer mensen medeverantwoordelijk acht. Zo hadden de directeuren van S.E. Fireworks de veiligheidsvoorschriften beter moeten naleven en had de gemeente beter moeten toezien op het naleven van de voorschriften, stelde het OM tijdens het proces. In concreto kan deze ruimte voor politiek-juridiche belangenafwegingen leiden tot omstreden of niet-geaccepteerde gevallen van niet-vervolging, maar ook tot gevallen van vervolging zoals deze wegens mishandeling van twee Albert Heijn medewerkers die een winkeldief hardhandig hebben aangepakt. Onvrede met de politiek van het OM kan dan weer leiden tot de roep om meer eigenrichting en de verruiming van de bestaande mogelijkheden tot geweldgebruik door de burger.67 IV. Conclusie In deze bijdrage wordt het fenomeen van de roep naar veiligheid aangegrepen als een kans om te reflecteren over onze gebruikelijke juridische argumentatie. Het fenomeen biedt een uitdaging om te reflecteren over traditionele leerstukken zoals de vergelding, beleidsvrijheid van rechter en openbare aanklager en eigenrichting. Wanneer de strafrechtswetenschap deze consequenties van nieuwe ontwikkelingen op deze leerstukken niet nader onderzoekt, bestaat de kans dat gebeurt wat in de jaren negentig met de criminologie is gebeurd. Wat we toen zagen is dat een belangrijke groep wetenschappers zich volledig wegspeelden bij het beleid dat ten rade ging bij adviesbureaus en andere niet-wetenschappelijke tovenaars. Zowel in de werkzaamheden van het onderzoeksproject Strafvordering 2001 als in de teksten 66 Cf. Uitspraak: http://www.jib.org/actueel/340207.html De rechtbank in Almelo heeft de 35-jarige André de V. veroordeeld tot vijftien jaar cel wegens zijn aandeel in de vuurwerkramp van Enschede op 13 mei 2000. Het vonnis is conform de eis. In beroep volgde vrijspraak wegens het gebruik van onrechtmatig bewijs. 67 Th. de Roos, 'Burgers, overheid, rechtshandhaving en eigenrichting', Tijdschrift voor Criminologie, 2000/4, 306-316; Th. de Roos, 'Burgers en strafrechtspleging. Is het strafrechtelijk discours passé?', Justitiële Verkenningen, 2003/1, 62-73; Corine van Essen, 'De grenzen van geweld door de burger', Novum. Maandblad van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid van Universiteit Leiden, 2003, vol. 5/1, 11-13.

20


geschreven naar aanleiding van voorliggende bundel zien we belangrijke stappen vanuit strafrechtswetenschappelijke hoek om de bestaande leerstukken op hun actualiteitswaarde te toetsen en zo nodig van een nieuwe betekenis te voorzien. Het departement 'Strafrecht en Criminologie' van de Universiteit Leiden heeft het voornemen dit proces mee te ondersteunen door de organisatie van een studiedag rond de taak van de strafrechtswetenschap in mei 2004. Belangrijke inzichten voor dergelijke taakreflectie zijn o.i. ten eerste dat de roep om meer juridisch gegarandeerde veiligheid meer is dan retoriek (cf. ontwikkeling 1) en dat ten tweede de wereld een bron van onveiligheid is met veel potentieel schadeverwekkende handelingen (cf. ontwikkeling 2). De gevolgen van deze inzichten of ontwikkelingen voor het strafrecht moeten in kaart worden gebracht. Daartoe hebben we een aantal nieuwe onderzoekstrajecten uitgezet, waarvan er wellicht enkele kunnen inspireren.

21


22


No title

Recommend Documents