No title

Tekst SDU Publicatie

Page 1 of 9

JOR 2016/87 Rechtbank Overijssel, 15-07-2015, HA ZA 14-402, ECLI:NL:RBOVE:2015:5239 Aansprakelijkheid (indirect) bestuurders voor uitkering onverplicht dividend ter hoogte van volledige reserves vennootschap, Wetenschap van benadeling, Verwijzing naar Nimox Publicatie

JOR 2016 afl. 4

Publicatiedatum

07 april 2016

College

Rechtbank Overijssel

Uitspraakdatum

15 juli 2015

Rolnummer

HA ZA 14-402 LJN ECLI:NL:RBOVE:2015:5239

Rechter(s)

mr. Van den Wall Bake mr. Hangelbroek mr. Lorist

Partijen

Coöperatieve Rabobank IJsseldelta UA te Zwolle, eiseres, advocaten: mr. T.T. van Zanten en mr. I.M.A. Lintel, tegen 1. Bramer Holding BV te Zwolle, advocaat: mr. H.H. Tan, en 2. W.J. Bramer te Zwolle, gedaagde, advocaat: mr. H.H. Tan.

Noot

mr. Y. Borrius en mr. R.E.H. Canisius

Trefwoorden

Aansprakelijkheid (indirect) bestuurders voor uitkering onverplicht dividend ter hoogte van volledige reserves vennootschap, Wetenschap van benadeling, Verwijzing naar Nimox,

Regelgeving

BW Boek 2 - 11 BW Boek 6 - 162

» Samenvatting

Naar vaste jurisprudentie (o.a. Nimox/Van den End q.q. HR 8 november 1991, NJ 1992/174, m.nt. Maeijer) is de norm dat bestuurders die uitvoering geven aan een dividendbesluit uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk zijn indien zij er ernstig rekening mee moeten houden dat de vennootschap na de uitkering van het dividend niet meer in staat zal zijn haar schuldeisers (volledig) te voldoen. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval sprake is van schending van deze norm. Bramer Holding, bestuurder van Malciwi en Bramer, indirect bestuurder van Malciwi, keerden onverplicht een dividend uit ter hoogte van nagenoeg de volledige reserves van Malciwi. Als gevolg daarvan is de verhaalspositie van de bank verslechterd en heeft de bank als gevolg daarvan schade geleden, althans, zal zij, zou zij verhaal nemen op Malciwi, dat vruchteloos doen omdat de reserves verdwenen zijn. » Uitspraak

(...; red.) 2. De feiten

De volgende feiten kunnen, als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende betwist, en voor zover hier van belang, als vaststaand worden aangenomen. 2.1. De bank heeft op 17 april 2008 aan Waterfront Zwolle B.V. (verder: Waterfront) een geldlening verstrekt (verder: de leningsovereenkomst) van € 2.100.000,-. De lening is nadien

http://www.legalintelligence.com/documents/17732372?srcfrm=Repl... 8-4-2016


Page 2 of 9

drie keer verlengd, de derde keer op 2 oktober 2012, waarbij het bedrag van de lening werd verlaagd tot € 1.255.000,-. 2.2. De aflossing door Waterfront diende plaats te vinden op 31 maart 2013. 2.3. Waterfront was ten tijde van het aangaan van de leningsovereenkomst eigenaar van een onroerende zaak gelegen te Zwolle, genoemd Villa Nieuw Hofvliet (verder: Villa Nieuw Hofvliet). 2.4. Tot zekerheid voor de voldoening van de verplichtingen van Waterfront jegens de bank verwierf de bank (i) bij het aangaan van de eerste leningsfaciliteit in 2008 een eerste hypotheek op Villa Nieuw Hofvliet en, (ii) ter vervanging van ook in 2008 verstrekte rente- en aflossingsgaranties, bij de laatste verlenging in 2013, hoofdelijke rente- en aflossingsgaranties van Topholding Chris B.V. (verder: Topholding Chris), Malciwi B.V. (verder: Malciwi) en H. Riezebeek Beheer B.V. (verder: Riezebeek Beheer). 2.5. De aandelen in Waterfront worden, ieder voor een derde, gehouden door Malciwi, Houdstermaatschappij Riezebeek B.V. (verder: Houdstermaatschappij Riezebeek) en DLH Planontwikkeling B.V. (verder: DLH). 2.6. Bramer Holding is enig bestuurder van Malciwi en houdt een derde van de aandelen van Malciwi. De andere aandeelhouders van Malciwi, ieder eveneens voor een derde, zijn Marjolijn Bramer Holding en Caroline Bramer Holding. 2.7. Bramer is enige bestuurder van Bramer Holding. 2.8. Topholding Chris is (indirect) enig aandeelhouder van DLH. 2.9. Riezebeek Beheer is enig aandeelhouder van Houdstermaatschappij Riezebeek. 2.10. Waterfront heeft de lening op de overeengekomen aflossingsdatum (31 maart 2013, zie rechtsoverweging 2.2) niet terugbetaald. 2.11. Op 5 juli 2012 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de bank en Bramer, in welke bespreking onder meer aan de orde is geweest het stellen van een bankgarantie door Malciwi van € 75.000,-- tot zekerheid van verplichtingen van Waterfront. 2.12. Op 13 juli 2012 is, ter uitvoering van een aandeelhoudersbesluit d.d. 2 juli 2012, aan de drie aandeelhouders van Malciwi een interim-dividend uitgekeerd (verder: de dividenduitkering) tot een bedrag van € 435.000,--. Als gevolg daarvan nam de post “reserves” van Malciwi af van € 469.865,-- (ultimo 2011) tot € 34.865,-- (ultimo 2012). 2.13. De bank heeft in een bespreking van 25 juni 2013 en in een brief van 4 juli 2013 aan Malciwi verzocht te komen “met een voorstel om de situatie te herstellen naar de situatie van voor de dividenduitkering”. 2.14. De bank heeft haar vordering op Waterfront bij brief van 28 mei 2014 opgeëist en bij brieven van dezelfde datum Malciwi, Topholding Chris en Houdstermaatschappij Riezebeek aangesproken onder de door ieder van die partijen afgegeven garanties. 2.15. De rechtbank Overijssel heeft bij vonnis van 3 september 2014, op vordering van de bank, Topholding Chris, Malciwi en Riezebeek Beheer hoofdelijk bij verstek veroordeeld tot betaling van (naast beslag- en proceskosten) een bedrag van € 1.225.000,-- aan de bank. 2.16. Villa Nieuw Hofvliet is op 17 februari 2015 door Waterfront geleverd aan de besloten vennootschap De Villa B.V. te Zwolle voor een koopsom van € 800.000,--. De bank is bij de financiering van deze transactie betrokken geweest. 3. De vordering

De bank vordert dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) gedaagden hoofdelijk veroordeelt tot betaling van een bedrag van € 435.000,--; (ii) gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de kosten van deze procedure, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen, althans vanaf een door de rechtbank



Page 3 of 9

redelijk geachte termijn, na het te dezen te wijzen vonnis, indien en voor zover gedaagden deze kosten niet voordien hebben voldaan; (iii) Bramer veroordeelt in de beslagkosten begroot op € 778,23, te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover Bramer dit bedrag niet binnen twee weken, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn, na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, heeft voldaan: en (iv) gedaagden hoofdelijk veroordeelt in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,-zonder betekening en € 199,-- met betekening, laatstbedoeld bedrag te vermeerderen met de wettelijke rente indien en voor zover gedaagden dit niet binnen (de wettelijk vereiste termijn van) twee dagen, althans binnen een door de rechtbank redelijk geachte termijn na betekening van het te dezen te wijzen vonnis, hebben voldaan. 4. De standpunten van partijen De bank

4.1. De bank stelt dat in het in rechtsoverweging 2.11 genoemde gesprek van 5 juli 2012 Bramer kenbaar heeft gemaakt dat hij de in Malciwi aanwezige gelden graag zou aanwenden voor het ontplooien van bepaalde activiteiten en daarom verzocht of de garantie van Malciwi niet kon worden vervangen door een bankgarantie ad € 75.000,--, maar dat de bank daar niet mee instemde en Bramer uiteindelijk heeft verzocht de gelden beschikbaar te houden zodat de verhaalspositie van de bank intact zou blijven. 4.2. De dividenduitkering had tot gevolg dat nagenoeg alle liquide middelen aan Malciwi werden onttrokken en dit betekende dat, mede gelet op de vermogenspositie van de andere garanten, de rente- en aflosgarantie de bank nauwelijks nog zekerheid bood. 4.3. Waterfront heeft, toen de bank haar op 13 november 2013 verzocht om aanvullende zekerheid te stellen (waartoe de bank op basis van haar algemene voorwaarden gerechtigd was), aan dat verzoek niet voldaan. 4.4. Volgens de bank is het uitvoering geven aan het besluit tot dividenduitkering door de (middellijke) bestuurders onrechtmatig, omdat zij wisten of in elk geval behoorden te voorzien dat als gevolg daarvan Malciwi niet in staat zou zijn haar in de nabije toekomst opeisbare verplichtingen jegens de bank na te komen. 4.5. De bank beroept zich voorts op de regeling van artikel 2:216 lid 3 BW en is van mening dat deze bepaling ook betekenis heeft voor gevallen waarin de externe aansprakelijkheid van bestuurders in het geding is, en dat de aansprakelijkheidsregel van artikel 2:216 lid 3 BW ook ziet op schulden van de vennootschap die in de komende tijd opeisbaar zullen worden. 4.6. Volgens de bank is de onrechtmatige dividenduitkering toerekenbaar aan de bestuurder van Malciwi, Bramer Holding, en ook aan Bramer, middellijk bestuurder van Malciwi “via de band van artikel 2:11 BW”. 4.7. De bank stelt dat bij de uitwinning van het hypotheekrecht een vordering resteert die aanzienlijk groter is dan € 435.000,-- en stelt voorts dat de andere twee garanten geen verhaal bieden. 4.8. De bank stelt dat een garant (in dit geval Bramer namens Malciwi) niet van de financierende bank kan verlangen dat de bank eerst alle overige gestelde zekerheden uitwint alvorens de garant aan te spreken, en dat het aan haar, de bank, is om te bepalen in welke volgorde zij haar zekerheden uitwint. 4.9. Uit financiële informatie die de bank in het geding brengt (waaronder (accountants) verklaringen betreffende Topholding Chris en Riezebeek Beheer) blijkt volgens de bank dat haar restvordering op Waterfront, welke de bank, gelet op de in rechtsoverweging 2.16 genoemde koopprijs, berekent op € 455.000,-- niet te verhalen is op de andere twee garanten. Dit blijkt ook uit het feit dat geen van de garanten uitvoering heeft gegeven aan het in rechtsoverweging 2.15 genoemde verstekvonnis. 4.10. Aangezien Waterfront zelf, dat een negatief eigen vermogen heeft, ook niet in staat is haar schuld te voldoen, is het volgens de bank evident dat zij als gevolg van de naar haar oordeel onrechtmatige dividenduitkering schade lijdt.



Page 4 of 9

4.11. De bank stelt voorts nog dat zij noch tijdens het gesprek van 5 juli 2012, genoemd in rechtsoverweging 2.11, noch ten tijde van de (laatste) verlenging van de leningsovereenkomst (op 2 oktober 2012) op de hoogte was van en niet geïnformeerd was door Bramer, van het besluit van de aandeelhouders van Malciwi van 2 juli 2012 om dividend uit te keren. De bank stelt dit pas te hebben uitgevonden begin 2013, toen een herfinancieringsproject voor Waterfront was gestart en Malciwi haar jaarrekening over het boekjaar 2012 deponeerde. 4.12. De bank erkent dat zij als financier betrokken is geweest bij de in rechtsoverweging 2.16 bedoelde verkoop door Waterfront van Villa Nieuw Hofvliet, maar betwist dat deze betrokkenheid relevant is voor het antwoord op de vraag of de bank als gevolg van de door haar gestelde onrechtmatige dividenduitkering schade heeft geleden dan wel of de bank, door haar betrokkenheid in deze transactie in strijd heeft gehandeld met enige op haar rustende schadebeperkingsplicht. Bramer Holding en Bramer (samen ook: Bramer)

4.13. Bramer stelt dat de zekerheidspositie van de bank door de dividenduitkering niet, laat staan op onrechtmatige wijze is verslechterd. 4.14. Volgens Bramer is er geen noodzaak dat de bank, voor de voldoening van haar vordering op Waterfront, een beroep doet op de garanties die door de aandeelhouders zijn afgegeven, en zal Waterfront jegens de bank aan haar verplichtingen kunnen voldoen. Immers – aldus kort gezegd Bramer – in de Villa Nieuw Hofvliet komt binnenkort een horecaonderneming van een goede exploitant. Daardoor neemt de dekkingswaarde van het recht van eerste hypotheek toe. En ook los daarvan is de waarde, blijkens alleen al de WOZ waarde van 2014 (€ 616.000,--), meer dan genoeg. 4.15. Bramer stelt dat de bank thans nog geen schade heeft geleden: weliswaar hebben Waterfront en de garanten nog niet betaald, maar de bank heeft nog geen verhaalsmaatregelen genomen. Zolang dat niet is gebeurd en zolang dus niet vaststaat welke opbrengsten de bank heeft kunnen realiseren, kan niet worden vastgesteld of de bank door de dividenduitkering schade heeft geleden. 4.16. Bramer Holding heeft, door als bestuurder van Malciwi uitvoering te geven aan het besluit tot dividenduitkering jegens de bank niet onrechtmatig gehandeld. Het beroep van de bank op artikel 2:216 BW gaat niet op. Ten tijde van het dividendbesluit (juli 2012 – zie rechtsoverwegingen 2.11 en 2.12) gold nog de oude tekst van artikel 2.216 BW en de dividenduitkering is geheel conform de toen (en tot 1 oktober 2012) geldende tekst van de wettelijke bepaling en de daarin tot uitdrukking gebrachte normen. 4.17. Voor anticipatie op de nieuwe wetgeving is geen plaats, omdat de nieuwe tekst een breuk vormt met het voordien geldende recht. 4.18. Tot 1 oktober 2012 waren, naar toen geldend recht, bestuurders verplicht aan geldige dividendbesluiten gevolg te geven. 4.19. Bovendien is er geen sprake van dat het uitvoeren van het dividendbesluit door Bramer Holding in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat de bestuurder daarvan ernstig verwijt kan worden gemaakt. 4.20. De financiële situatie van Malciwi was immers in het geheel niet slecht, Malciwi had altijd winst gemaakt en er bestond geen zicht op negatieve resultaten. De vrij uitkeerbare reserves van Malciwi waren ten tijde van het besluit tot toekenning van het interim dividend ook toereikend. 4.21. Tijdens of na de bespreking van 5 juli 2012 (zie rechtsoverweging 2.11), in welke bespreking aan de bank was gezegd dat Malciwi haar reserves wilde uitkeren, heeft de bank niet gezegd dat dit niet zou zijn toegestaan. Evenmin bestond “een contractueel overeengekomen uitkeringsverbod of een kapitaalinstandhoudingsverplichting”, aldus Bramer, en de bank heeft daarom op of rond 5 juli 2012 ook niet gevraagd. 4.22. Voor aansprakelijkheid van Bramer, naast Bramer Holding, is om dezelfde redenen geen plaats. Bovendien wordt Bramer Holding door de bank rechtstreeks een onrechtmatige daad verweten, zodat van hoofdelijkheid op de voet van artikel 2:11 BW geen sprake kan zijn.



Page 5 of 9

4.23. Ten aanzien van de schade stelt Bramer voorts nog dat de bank hen slechts aansprakelijk kan stellen indien Waterfront en de garanten geen verhaal bieden. 4.24. Volgens Bramer waren de garantstellingen van Topholding Chris en Riezebeek Beheer nog adequaat en boden zij meer dan voldoende verhaal op het moment van de dividenduitkering. De verhaalspositie van de bank werd ook om die reden als gevolg van de dividenduitkering niet benadeeld. 4.25. Door niet (eerst) te trachten verhaal voor haar vordering te zoeken bij de andere twee garanten, heeft de bank onvoldoende aan haar schadebeperkingsplicht jegens Bramer Holding en Bramer voldaan. De bank maakt misbruik van bevoegdheid door uitsluitend verhaal te zoeken bij Bramer. 5. De beoordeling

5.1. De bank stelt in de eerste plaats dat gedaagden, als (middellijk) bestuurders van Malciwi, jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld in de zin van artikel 6:162 BW door uitvoering te geven aan het besluit tot dividenduitkering zulks in de wetenschap dat in de nabije toekomst door de bank een beroep op de door Malciwi gegeven garantie ten behoeve van Waterfront zou worden gedaan. 5.2. Het staat vast (zie rechtsoverweging 2.12) dat als gevolg van de dividenduitkering de reserves van Malciwi zeer aanzienlijk zijn verminderd. De consequentie daarvan is dat, zou de bank op de garant Malciwi verhaal willen nemen, Malciwi aan haar verplichtingen onder de hoofdelijke rente- en aflossingsgarantie bedoeld in rechtsoverweging 2.4, naar alle waarschijnlijkheid niet zal kunnen voldoen. 5.3. Er is geen twijfel dat gedaagden in hun hoedanigheid van (middellijk) bestuurders van Malciwi wisten dat Malciwi zich garant had gesteld voor de schuld van Waterfront aan de bank. Ook wisten gedaagden dat de financiële positie van Waterfront zodanig slecht was dat Waterfront haar schuld aan de bank niet op eigen kracht zou kunnen voldoen, nu als gevolg van de economische crisis de uitvoering van de plannen om in de Villa Nieuw Hofvliet een horecagelegenheid te ontwikkelen aanzienlijk was vertraagd en er geen belangstelling voor het project was bij kopers en huurders tussen de jaren 2008 en 2014. 5.4. Gelet op het hiervoor overwogene, hadden gedaagden er rekening mee moeten houden dat de bank een beroep op de garantie van Malciwi zou doen. De rechtbank overweegt hierbij nog dat de bank weliswaar op 2 oktober 2012 het krediet aan Waterfront, dus na de dividenduitkering, heeft verlengd, maar dat de bank op dat ogenblik niet wist dat de reserves van Malciwi grotendeels aan de aandeelhouders waren uitgekeerd. Gesteld noch gebleken is dat gedaagden de bank van dit feit, ten tijde van of kort na het besluit tot de dividenduitkering, hebben verwittigd. De omstandigheid dat Bramer in de bespreking van 5 juli 2012 zou hebben gezegd dat hij de in Malciwi aanwezige gelden zou willen aanwenden voor andere activiteiten, zoals de bank stelt en Bramer niet betwist, brengt niet met zich mee dat de bank er rekening mee moest houden dat een dividenduitkering zou worden gedaan, het besluit waartoe overigens reeds (korte tijd daarvoor) was genomen. 5.5. Bramer stelt nog dat de bank met Malciwi niet een uitdrukkelijke specifieke kapitaalinstandhoudingsverplichting is overeengekomen. Het niet expliciet overeenkomen van een dergelijke verplichting, betekent, naar het oordeel van de rechtbank, echter niet dat de betrokkenen bij de dividenduitkering (aandeelhouders en bestuurder) kunnen besluiten tot en uitvoering geven aan een besluit als gevolg waarvan de solvabiliteit van Malciwi, als garant jegens de bank, ernstig wordt aangetast, zodat de verhaalspositie van de bank aanzienlijk slechter werd. Van de betrokken aandeelhouders en bestuurder mag verwacht worden dat zij rekening houden met de financiële verplichtingen van de vennootschap, zeker als, zoals in dit geval, de kans groot is dat de partij waarvoor de garant verplichtingen is aangegaan, niet zelf die verplichtingen zal kunnen nakomen (zie ook HR 6 februari 2004 Reinders/Didam («JOR» 2004/67, m.nt. Van den Ingh; red.)). 5.6. Gedaagden hebben in dit verband nog betoogd dat Malciwi zelf in financieel goede doen was en geen verlies leed en ten tijde van de dividenduitkering geen schulden had. De rechtbank gaat hier aan voorbij, nu een feit is dat door de dividenduitkering bijna alle reserves zijn uitgekeerd, als gevolg waarvan de solvabiliteit en liquiditeit van Malciwi ernstig verslechterde.



Page 6 of 9

5.7. Gedaagden stellen voorts dat de verhaalspositie van de bank niet wezenlijk verslechterde door de dividenduitkering nu de bank ook over andere zekerheden beschikte, zoals een hypotheek op Villa Nieuw Hofvliet en garanties van Topholding Chris en van Riezebeek Beheer zodat, aldus gedaagden, de bank geen schade zal lijden. Bovendien dient volgens gedaagden (zie rechtsoverweging 4.25) de bank in het kader van haar verplichting hun schade te beperken, eerst verhaal te zoeken bij de andere garanten. 5.8. De rechtbank stelt vast dat de garanten zich hoofdelijk voor de verplichtingen van Waterfront hebben verbonden. Het staat de bank in beginsel vrij verhaal te zoeken bij ieder van de garanten. De bank heeft overigens (zie rechtsoverweging 2.15) ook reeds de drie garanten ter zake in rechte betrokken. Bij het nemen van verhaal staat het de bank in redelijkheid vrij om (eerst) verhaal te nemen bij een partij die ook verhaal biedt. Uit de door de bank in het geding gebrachte stukken betrekking hebbende op de vermogensposities van Topholding Chris en Riezebeek Beheer blijkt in elk geval dat de bank gerede twijfel kon hebben omtrent de financiële gegoedheid van deze beide vennootschappen. Onder deze omstandigheden behoefde de bank niet eerst verhaal proberen te halen bij de andere garanten om de schade van gedaagden te beperken en is, meent de rechtbank, geenszins sprake van misbruik van recht jegens gedaagden. 5.9. Naar vaste jurisprudentie (o.a. Nimox/Van den End q.q. HR 8 november 1991, NJ 1992/174) is de norm dat bestuurders die uitvoering geven aan een dividendbesluit uit hoofde van onrechtmatige daad, aansprakelijk zijn indien zij er ernstig rekening mee moeten houden dat de vennootschap na de uitkering van het dividend niet meer in staat zal zijn haar schuldeisers (volledig) te voldoen. 5.10. Naar het oordeel van de rechtbank is van schending van de in rechtsoverweging 5.9 bedoelde norm sprake in deze zaak. Bramer Holding, bestuurder van Malciwi en Bramer, indirect bestuurder van Malciwi keerden onverplicht een dividend uit ter hoogte van nagenoeg de volledige reserves van Malciwi. Als gevolg daarvan is de verhaalspositie van de bank verslechterd en heeft de bank als gevolg daarvan schade geleden, althans, zal zij, zou zij verhaal nemen op Malciwi, dat vruchteloos doen omdat de reserves verdwenen zijn. 5.11. De schade is gelijk te stellen aan het bedrag van de dividenduitkering, mitsdien € 435.000,--. 5.12. Bramer Holdings aansprakelijkheid is gebaseerd op artikel 6:162 BW, die van Bramer op artikel 6:162 BW juncto artikel 2:11 BW. 5.13. Nu Bramer Holding en Bramer gehouden zijn tot vergoeding van dezelfde schade, zullen zij op de voet van artikel 6:102 lid 1 BW juncto artikel 6:6 lid 2 BW hoofdelijk worden veroordeeld als hieronder in het dictum bepaald en zullen zij als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten van de bank terwijl Bramer tot betaling van de beslagkosten zal worden veroordeeld. 6. De beslissing

De rechtbank: I. veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling aan de bank van een bedrag van € 435.000,--; II. veroordeelt gedaagden hoofdelijk in de kosten van de procedure (...; red.); III. veroordeelt Bramer in de beslagkosten (...; red.); IV. veroordeelt gedaagden hoofdelijk tot betaling van de nakosten (...; red.). V. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. » Noot

1. Over de vraag onder welke omstandigheden dividenduitkeringen ongeoorloofd zijn, wordt regelmatig geprocedeerd. Een benadeelde partij kan, afhankelijk van de casus, de aandeelhouder(s) en/of de bestuurder(s) aansprakelijk houden. In onderhavige uitspraak van de Rechtbank Overijssel is op vordering van de bank de direct en indirect bestuurder op de voet van art. 6:162 BW jo. art. 2:11 BW aansprakelijk gehouden vanwege het uitvoering geven aan



Page 7 of 9

een dividendbesluit waardoor de verhaalspositie van de bank is verslechterd en zij daardoor schade heeft geleden, althans verhaal op de vennootschap vruchteloos zou zijn. De aangesproken (direct) bestuurder is tevens één derde aandeelhouder van de vennootschap. De rechtbank baseert haar oordeel omtrent normschending door de bestuurders op het Nimox arrest (HR 8 november 1991, NJ 1992/174, m.nt. Maeijer (Nimox/Van den End q.q.)). In essentie ziet het Nimox arrest echter op aandeelhoudersaansprakelijkheid. 2. De uitspraak is casuïstisch van aard en de feiten zijn vrij summier weergegeven. Ter financiering van een horecagelegenheid (Villa Nieuw Hofvliet) is door de Rabobank in 2008 aan Waterfront Zwolle BV (“Waterfront”) een financiering verstrekt van € 2,1 mio. Deze financiering is nadien drie keer verlengd; voor de laatste keer op 2 oktober 2012 (het jaartal ‘2013’ in r.o. 2.4 betreft een verschrijving) waarbij het bedrag van de lening werd verlaagd tot € 1,25 mio. Aflossing diende plaats te vinden op 31 maart 2013. Tot zekerheid van terugbetaling heeft de bank een hypotheekrecht op Villa Nieuw Hofvliet bedongen en hoofdelijke rente- en aflossingsgaranties van de drie (indirecte) aandeelhouders, waaronder Malciwi BV (“Malciwi”). Enig bestuurder van Malciwi is Bramer Holding BV, waarvan Bramer op zijn beurt enig bestuurder is (tezamen “Bramer c.s.”). Bramer Holding houdt tevens een aandelenbelang van een derde in Malciwi. 3. De lening wordt niet tijdig door Waterfront (die, naar de bank stelt, een negatief vermogen heeft) afgelost. De bank voert aan dat zij, na uitwinning van het hypotheekrecht, met een aanzienlijke vordering blijft zitten. De drie garanten, de (indirect) aandeelhouders van Waterfront, Malciwi inbegrepen, zijn hoofdelijk bij verstek voor een bedrag van € 1,25 mio jegens de bank veroordeeld. De twee andere garanten boden geen verhaal. De bank richt haar pijlen vervolgens op de (indirect) bestuurders van Malciwi, Bramers c.s. Uit de uitspraak is niet op te maken waarom de bank niet tevens de bestuurders van de andere garanten heeft aangesproken. De bank is eerst begin 2013 op onttrekkingen bij Malciwi gestuit toen laatstgenoemde haar jaarrekening over 2012 deponeerde. 4. Op 2 juli 2012 (dus voor invoering van de Wet Flex-BV op 1 oktober 2012) is een aandeelhoudersbesluit genomen tot een interimdividenduitkering van € 435.000 aan de drie aandeelhouders van Malciwi. Kanttekening: de uitkering bleef strikt genomen binnen de uit de laatst vastgestelde jaarrekening blijkende vrije reserves van € 469.865, zodat het dividendbesluit overeenkomstig de balanstest van art. 2:216 lid 2 oud BW rechtsgeldig was. Doordat Bramer c.s. de garantieverplichting niet als realistische (toekomstige) vordering beschouwden (r.o. 4.14 e.v.) was geen voorziening opgenomen. Door uitvoering van het dividendbesluit zouden praktisch alle reserves verdwijnen met ernstige verslechtering van Malciwi’s solvabiliteit. Op 13 juli 2012 is uitvoering gegeven aan het besluit en de interimdividenduitkering cash-out betaalbaar gesteld. 5. Voor de beoordeling van de door de bank gestelde onrechtmatige handelwijze van de (indirect) bestuurders treedt de rechtbank allereerst in het vraagstuk van wetenschap van benadeling (r.o. 5.1 t/m 5.4). Algemeen is de kernvraag of de bestuurders ten tijde van de uitkering wisten of er ernstig rekening mee moesten houden – de zogenoemde geobjectiveerde wetenschap – dat de vennootschap daarna niet in staat zou zijn aan haar opeisbare verplichtingen te voldoen. Garantieverplichtingen die een belangrijk effect hebben op de solvabiliteit van de vennootschap zijn relevant voor de vraag of de vennootschap aan haar opeisbare verplichtingen kan voldoen. Aan de hand van de feiten waar geen speld tussen te krijgen is, komt de rechtbank tot de slotsom dat Malciwi (i) er rekening mee had moeten houden dat de bank een beroep op de verstrekte garantie zou doen en (ii) vanwege de dividenduitkering naar alle waarschijnlijkheid niet aan haar garantieverplichtingen jegens de bank zou kunnen voldoen. Het is het minder vanzelfsprekend dat de rechtbank in r.o. 5.4 en eerste deel van r.o. 5.5 stil staat bij mogelijke relativering van de door Malciwi verstrekte garantie. Het is Malciwi’s keuze geweest om Waterfront niet door extra risicodragend kapitaal of zelf verstrekte leningen te steunen, maar door het verschaffen van een garantie aan een derde, de kredietverschaffer. Die garantie is in eigen belang van Malciwi verstrekt en vertoont trekken van een moeder-dochter garantie. De bank als schuldeiser van de dochter mocht daar vertrouwen aan ontlenen. 6. Vervolgens wijdt de rechtbank overwegingen aan ‘bij de dividenduitkering betrokkenen’. Ook indien geen verplichting zoals een kapitaalinstandhoudingsverplichting is overeengekomen betekent dit, naar het oordeel van de rechtbank, niet dat “de betrokkenen bij de dividenduitkering (aandeelhouders en bestuurder) kunnen besluiten tot en uitvoering te geven aan een besluit als gevolg waarvan de solvabiliteit van Malciwi, als garant jegens de



Page 8 of 9

bank, ernstig wordt aangetast zodat de verhaalspositie van de bank aanzienlijk slechter werd. Van de betrokken aandeelhouders en bestuurders mag verwacht worden dat zij rekening houden met de financiële verplichtingen van de vennootschap, zeker als, zoals in dit geval, de kans groot is dat de partij waarvoor de garant verplichtingen is aangegaan niet zelf die verplichtingen zal kunnen nakomen (zie ook HR 6 februari 2004 Reinders/Didam)” (r.o. 5.5). 7. Ten aanzien van bestuurdersaansprakelijkheid van Bramer c.s. overweegt de rechtbank daar op volgend: “Naar vaste jurisprudentie (o.a. Nimox / Van den End q.q. HR 8 november 1991, NJ 1991/174) is de norm dat bestuurders die uitvoering geven aan een dividendbesluit uit hoofde van onrechtmatige daad, aansprakelijk zijn indien zij er ernstig rekening mee moeten houden dat de vennootschap na uitkering van het dividend niet meer in staat zal zijn haar schuldeisers (volledig) te voldoen.” (r.o. 5.9). 8. Volgens de rechtbank is in relatie tot (indirect) bestuurders Bramer c.s. sprake van schending van bedoelde norm. Door de onverplichte dividenduitkering ter hoogte van nagenoeg de volledige reserves is de verhaalspositie van de bank verslechterd en heeft de bank daardoor schade geleden. De schade is gelijk te stellen aan de dividenduitkering, overeenkomstig de vordering van de bank. Het onrechtmatig handelen is voor wat betreft indirect bestuurder Bramer gebaseerd op art. 6:162 BW jo. 2:11 BW. Gezamenlijk met de direct bestuurder wordt hij hoofdelijk (art. 6:102 lid 1 jo. 6:6 lid 2 BW) veroordeeld. Overigens profiteren – materieel gezien – aandeelhouders van dividenduitkeringen en niet bestuurders die slechts de uitvoering daarvan faciliteren. Procedureel kan het aantrekkelijker zijn om de bestuurder(s) aansprakelijk te houden. Via art. 2:11 BW kan tevens de indirect bestuurder, natuurlijk persoon (die uiteindelijk verhaal biedt) bij de vordering betrokken worden. 9. Zoals in de inleiding bij deze noot opgemerkt, refereert de rechtbank voor de beoordeling van bestuurdersaansprakelijkheid aan het arrest Nimox. In die (enigszins atypische) zaak handelde het echter om de vraag of het besluit van de enig aandeelhouder (van de nadien gefailleerde vennootschap) tot dividenduitkering die praktisch alle reserves deed verdwijnen – alsook overige handelingen van de aandeelhouder – onrechtmatig jegens crediteuren van de vennootschap kon zijn. Voor een helder overzicht van te onderscheiden categorieën aandeelhoudersaansprakelijkheid wordt verwezen naar de annotatie van Barneveld bij «JOR» 2013/96 (Aannemersbedrijf Hans van Noorden). In Nimox is daarnaast kort aandacht besteed aan potentiële bestuurdersaansprakelijkheid met de overweging dat ook indien van een geldig dividendbesluit moet worden uitgegaan, “(...) volgt hieruit niet dat uitvoering van het besluit tegenover derden zoals schuldeisers van de vennootschap niet onrechtmatig kan zijn.” (r.o. 3.3.1). 10. De uitspraak van de Rechtbank Overijssel omtrent uitvoering van het uitkeringsbesluit, sluit veeleer aan bij het arrest Reinders Didam zoals door de rechtbank genoemd in r.o. 5.5 (HR 6 februari 2004, «JOR» 2004/67, m.nt. Van den Ingh, art. 81 RO-uitspraak voortbordurend op Hof Arnhem 19 februari 2002, «JOR» 2002/56). In die zaak, gestoeld op bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW, ging het ook om een in beginsel rechtsgeldig genomen dividendbesluit. Reinders Didam Beheer (“RDB”), aandeelhouder van de nadien gefailleerde vennootschap, had in hoedanigheid van bestuurder medewerking verleend aan uitvoering van het ingrijpende dividendbesluit waarmee de continuïteit in gevaar werd gebracht. Het dividendbesluit strekte tot het eigen belang van de aandeelhouder waarbij ‘alle denkbare medewerking’ van RBD als bestuurder aan dividend(verrekening) onder de gegeven omstandigheden kennelijk onbehoorlijke taakvervulling opleverde, aldus het hof («JOR» 2002/56, r.o. 5.9 en 5.11). Overigens verwijst ook het hof in Reinders Didam naar de hiervoor geciteerde overweging (3.3.1) uit het arrest Nimox omtrent mogelijke onrechtmatige uitvoering van het dividendbesluit. 11. Uitspraken waarbij bestuurders, die op geen enkele wijze gelieerd zijn aan de betrokken aandeelhouder(s), aansprakelijk zijn gehouden voor medewerking aan of uitvoering van dividendbesluiten zijn ons niet bekend. In onderhavige uitspraak vertegenwoordigt bestuurder Bramer Holding één derde belang in de vennootschap Malciwi. Onduidelijk is de positie van de overige twee aandeelhouders van Malciwi (familieleden van Bramer), die betrokken (moeten) zijn geweest bij de totstandkoming van het uitkeringsbesluit. Onrechtmatig handelen van een met de aandeelhouder verweven bestuurder ligt bij ongeoorloofde uitkeringen meer voor de hand. Wanneer aandeelhouderschap en bestuurderschap zijn verenigd in één persoon bestaat het gevaar dat een bestuurder die tevens aandeelhouder is het vennootschappelijk belang dat hij als bestuurder heeft te dienen en zijn eigen financiële belang als aandeelhouder niet voldoende onderscheidt. Het gevaar van zelfverrijking ligt op de loer. Rechters kunnen worstelen met te



Page 9 of 9

maken onderscheid in voor aandeelhouders en bestuurders geldende zorgvuldigheidsnormen. De vordering in onderhavige zaak betreft bestuurdersaansprakelijkheid. De rechtbank refereert aan zowel het normenkader voor aandeelhouders als dat voor bestuurders. Deze niet erg zuivere toepassing leidt wel tot een uitkomst die past binnen de bestaande rechtspraak. Het bevoordelen of doen verrijken van een gelieerde (achtergestelde) partij boven gewone vennootschapscrediteuren, die door verhaalsfrustratie bot vangen, kwalificeert bij uitstek als onrechtmatig. 12. Bramer c.s. hebben nog aangevoerd dat zij onder het tot 1 oktober 2012 geldende recht, als bestuurders simpelweg verplicht waren om aan een geldig dividendbesluit uitvoering te geven (r.o. 4.16 t/m 4.18). Bramer c.s. zullen daarbij doelen op het uitkeringsbesluit dat rechtstreeks een opeisbare vordering voor de aandeelhouders op de vennootschap creëerde, zodat het betaalbaar stellen daarvan een daarop volgende verplichte uitvoeringshandeling betrof. De bestuurder diende vanwege de (externe) werking van het uitkeringsbesluit als het ware enkel op de (betalings)knop te drukken. Uit de arresten Reinders Didam en Nimox alsook lagere rechtspraak volgt dat bestuurders onder omstandigheden jegens derden aansprakelijk kunnen zijn voor de uitvoering van (rechtsgeldig genomen) dividendbesluiten. De in de rechtspraak toegepaste criteria zullen zich vermoedelijk voortzetten in beoordeling van gevallen daterend van na invoering van de Wet Flex-BV. Volgens de parlementaire geschiedenis bij art. 2:216 BW ‘nieuw’ zijn bestaande ontwikkelingen en tendensen immers doorgetrokken en zullen bestuurders – kort gezegd – niet sneller aansprakelijk zijn dan in het oude systeem. Ook thans zal onderzocht moeten worden of bestuurders ‘ten tijde van de uitkering wisten of behoorden te voorzien dat de vennootschap daarna niet zou kunnen voortgaan met betaling van haar opeisbare schulden.’ Nu bestuurders goedkeuring aan uitkeringsbesluiten dienen te verlenen en op hen (volgens de wetgever) een bijzondere verantwoordelijkheid rust, rijst de vraag of dit type aansprakelijkheid beperkt blijft tot met aandeelhouders verweven bestuurders. Rechtspraak zal dit moeten uitwijzen. Gepubliceerde uitspraken over het huidige art. 2:216 BW die deze kwestie bestrijken zijn ons (nog) niet bekend. mr. Y. Borrius en mr. R.E.H. Canisius, Höcker Advocaten Amsterdam


No title

Recommend Documents