TvI 2011/26
Page 1 of 5
Knowledge Portal TvI 2011/26 Aflevering TvI 2011, afl. 5 Publicatiedatum 04-10-2011 Auteur Mr. J.E.P.A. van Hooff
Titel Enige procedurele opmerkingen over de afkoop van levensverzekeringen door de curator [1]
Tekst
1. Inleiding In dit artikel wordt ingegaan op enige procedurele aspecten rond de afkoop van levensverzekeringen, naar aanleiding van een vonnis van de voorzieningenrechter in de Rechtbank Almelo van 5 juli 2010. [2] Meer in het bijzonder wordt besproken welke betekenis toekomt aan de door de rechter-commissaris ex art. 22a lid 2 Fw gegeven toestemming tot afkoop, in de verhouding tot de verzekeraar. 2. Rb. Almelo (vzr.) 5 juli 2010 Aan de voorzieningenrechter in de Rechtbank Almelo werd een geschil voorgelegd dat naar ik heb begrepen in toenemende mate speelt in faillissementen van natuurlijke personen. De casus was als volgt. De failliet heeft bij Aegon een lijfrentepolis lopen met een afkoopwaarde van circa € 10 000. De curator heeft desgevraagd toestemming (door de voorzieningenrechter abusievelijk aangeduid als ‘machtiging’) gekregen om deze polis af te kopen. Aegon weigert medewerking aan de afkoop. De curator wendt zich daarop tot de voorzieningenrechter en vordert veroordeling van Aegon tot betaling van de afkoopsom aan de boedel. De curator stelt dat er geen beletsel is om tot afkoop over te gaan. Weliswaar is in de onderhavige polis afkoop contractueel uitgesloten, maar art. 7:986 lid 4 BW bepaalt dat een beperking of uitsluiting van het recht op afkoop in beginsel niet kan worden tegengeworpen aan de curator. Alleen als sprake is van onredelijke benadeling, valt de lijfrentepolis buiten de boedel. Juist dit aspect is naar wettelijk voorschrift getoetst door de rechter-commissaris bij het verlenen van toestemming voor de afkoop als bedoeld in art. 22a Fw, aldus de curator. Aegon verweert zich met de stelling dat in casu een uitzondering van toepassing is op de in art. 7:986 lid 4 eerste volzin BW gegeven hoofdregel dat een contractuele uitsluiting van het recht op afkoop niet kan worden tegengeworpen aan de curator. De polis waar het om gaat is een zogeheten ‘gerichte lijfrente’ met een verzorgingsgedachte. Voor veel cliënten van Aegon, waaronder failliet, is een dergelijke polis de enige manier om pensioen op te bouwen, aldus Aegon. De voorzieningenrechter overweegt dat de rechter-commissaris alvorens toestemming voor afkoop te geven, de voorgenomen afkoop heeft moeten toetsen aan het criterium van ‘onredelijke benadeling’ uit art. 22a lid 1 Fw. In dat kader heeft de rechter-commissaris bovenal moeten toetsen ‘of en zo ja, in hoeverre het een levensverzekering met verzorgingskarakter betreft, in welk geval uitwinning in beginsel niet is toegestaan’ , aldus de voorzieningenrechter. Nu er tegen de beschikking tot toestemming geen hoger beroep is ingesteld, heeft deze beschikking (formele) rechtskracht gekregen. Daarom kan de vraag of het bij de onderhavige lijfrenteverzekering al dan niet om een verzekering met een verzorgingsgedachte gaat, in de onderhavige procedure niet meer worden beantwoord, aldus de voorzieningenrechter. De voorzieningenrechter is kennelijk van oordeel dat het verweer van Aegon daarom niet kan slagen en zij wordt veroordeeld tot betaling van de afkoopsom.
http://asdrm01/transformservice/Transform.aspx?xsl=kluwer\kluwer.xsl&xml=http... 5-2-2014
TvI 2011/26
Page 2 of 5
3. Het wettelijk systeem Bij het beantwoorden van de vraag of een curator gerechtigd is tot afkoop, dient onderscheid te worden gemaakt tussen enerzijds de vraag of een recht op afkoop bestaat en anderzijds de vraag of een dergelijk recht in de boedel valt. Of een recht op afkoop bestaat, moet worden beoordeeld aan de hand van Boek 7 titel 17 paragraaf 2 (‘Levensverzekering’) BW. In beginsel kunnen levensverzekeringen worden afgekocht (art. 7:978 lid 1 BW). Dit recht kan contractueel worden beperkt of uitgesloten en dit gebeurt in de praktijk veelvuldig, in de regel om fiscale redenen. Om de verzekeringpremies in box 1 voor de inkomstenbelasting te kunnen aftrekken van het belastbaar inkomen uit werk en woning, is namelijk vereist dat afkoop uitgesloten is. [3] Op grond van art. 7:986 lid 4 eerste volzin BW kan een contractuele uitsluiting of beperking van het recht tot afkoop echter niet worden tegengeworpen aan de curator van de verzekeringnemer. Art. 7:986 lid 4 tweede volzin BW maakt daarop een uitzondering: bij een verzekering die recht geeft op periodieke uitkeringen of verstrekkingen, mist de eerste zin van art. 7:986 lid 4 BW toepassing voor zover de ter zake voldane premies, mede op de grond dat de verzekering bepaalt dat zij niet kan worden afgekocht, voor de heffing van de inkomstenbelasting in aanmerking konden worden genomen voor de bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning. Met andere woorden: als de premies in box 1 voor de inkomstenbelasting konden worden afgetrokken van het belastbaar inkomen, dan kan een contractuele beperking van de afkoopmogelijkheid wél worden tegengeworpen aan de curator. De achtergrond bij deze uitzondering is fiscaal. Kort gezegd, zou afkoop van een verzekering die valt onder de uitzondering, fiscale consequenties hebben omdat die afkoop leidt tot een zogeheten negatieve uitgave van de betaalde premies die moet worden opgeteld bij het inkomen in box 1. In het kader van dit artikel volstaat de opmerking dat dit kan leiden tot een forse aanslag aan de verzekeringnemer, waarvoor de verzekeraar op grond van art. 44a IW 1990 jegens de fiscus aansprakelijk is tot maximaal het bedrag van de afkoopwaarde. [4] Een andere vraag is of een recht op afkoop — zo dat bestaat — in de boedel valt. Die vraag moet worden beoordeeld aan de hand van art. 21 en 22a Fw. Het uitgangspunt is dat een eventueel recht op afkoop in de boedel valt (art. 21 Fw). [5] Op grond van art. 22a lid 1 onder a Fw valt een recht op afkoop echter buiten de boedel, indien en voor zover de verzekeringnemer of begunstigde door die afkoop onredelijk wordt benadeeld. Een uitvoerige behandeling van de vraag wanneer aan dit criterium is voldaan, valt buiten het bestek van dit artikel. [6] In dit kader is het voldoende om op te merken dat het criterium is ontleend aan art. 477bb lid 4 (oud) Rv (thans art. 479p Rv) en dat onder meer van belang is of de door de polis geboden voorziening noodzakelijk is naast eventueel reeds elders bestaande aanspraken (zoals onder de AOW). Met dit criterium dient primair getoetst te worden of en zo ja, in hoeverre het een levensverzekering met een verzorgingskarakter betreft, in welk geval het eventuele recht op afkoop (geheel of gedeeltelijk) buiten de boedel valt. [7] Art. 22a lid 2 Fw bepaalt dat de curator voor het gebruik van de bevoegdheid tot afkoop toestemming van de rechter-commissaris behoeft, die — zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis — toetst of en zo ja, in hoeverre de voorgenomen afkoop tot onredelijke benadeling van de verzekeringnemer of begunstigde leidt, i.e. of voldaan is aan het hiervóór besproken criterium van art. 22a lid 1 Fw. Daarbij moet bedacht worden dat art. 22a Fw uitgaat van de premisse dat een recht op afkoop bestaat op grond van art. 7:978 BW jo. art. 7:986 BW. De bevoegdheid tot het doen afkopen van de levensverzekering wordt in art. 22a Fw beperkt [8] , niet uitgebreid. 4. Bespreking van het vonnis Het hiervóór besproken onderscheid tussen het recht op afkoop en de vraag of dat recht in de boedel valt, wordt in het vonnis niet gemaakt. Uit de weergave van Aegons stellingen blijkt dat zij stelde dat de hoofdregel dat een contractuele uitsluiting van het recht op afkoop niet kan worden tegengeworpen aan de curator, in dit geval uitzondering leed. Daarmee doelde Aegon kennelijk (mede) op de uitzondering gegeven in art. 7:986 lid 4 tweede volzin BW, i.e. dat de premies voor de onderhavige polis konden worden afgetrokken in box 1 voor de inkomstenbelasting. Ten onrechte doet de voorzieningenrechter dit verweer af met de overweging dat de ‘(formele) rechtskracht’ van de toestemming van de rechter-commissaris hieraan in de weg staat. Immers, de rechter-commissaris heeft in het kader van art. 22a Fw slechts te beoordelen of een voorgenomen afkoop onredelijk bezwarend is voor de verzekeringnemer of begunstigde, in welk geval een eventueel recht op afkoop buiten de boedel valt. De vraag óf er een recht op afkoop bestaat, is geen boedelaangelegenheid, maar een kwestie tussen
http://asdrm01/transformservice/Transform.aspx?xsl=kluwer\kluwer.xsl&xml=http... 5-2-2014
TvI 2011/26
Page 3 of 5
de verzekeringnemer/boedel en de verzekeraar die moet worden afgedaan aan de hand van Boek 7 BW. [9] Anders dan art. 22a Fw, bevat art. 7:986 lid 4 tweede volzin BW geen open, maar een gesloten norm. Het is van tweeën een: of de premiebetalingen konden in aanmerking worden genomen voor de bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning, of zij konden dat niet. Welk geval zich in concreto voordoet, kan worden vastgesteld aan de hand van de Wet IB 2001. Indien en voor zover afkoop contractueel is uitgesloten, heeft de curator in het eerste geval niet het recht om de polis af te kopen en heeft hij dat in het tweede geval wel. Indien de verzekeraar — zoals in het onderhavige geval — stelt dat een contractuele uitsluiting tegenwerpbaar is aan de curator op grond van art. 7:986 lid 4 tweede volzin BW, dient deze stelling (mits voldoende gemotiveerd) ten volle te worden beoordeeld. De toestemming van de rechtercommissaris voor de afkoop heeft in ieder geval ten aanzien van de vraag of de curator op grond van art. 7:986 lid 4 BW gerechtigd is tot afkoop, geen betekenis in andere procedures. 5. Betekenis toestemming rechter-commissaris in het kader van art. 22a lid 1 Fw Daarnaast rijst de vraag of, als de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven, daarmee in opvolgende procedures vaststaat dat het recht tot afkoop op grond van art. 21 Fw jo. art. 22a lid 1 onder a Fw in de boedel valt (ervan uitgaande dat een dergelijk recht op grond van art. 7:978 BW jo. art. 7:986 BW bestaat). Opvallend is dat het vereiste van ‘toestemming’ van de rechter-commissaris slechts op twee andere plaatsen in de Faillissementswet wordt gesteld. Op grond van art. 91 Fw behoeft de schuldenaar toestemming van de rechter-commissaris om zijn woonplaats te verlaten en op grond van art. 176 Fw mag de curator boedelbestanddelen onderhands verkopen met toestemming van de rechter-commissaris. Zoals hiervoor is opgemerkt, duidt de voorzieningenrechter de toestemming ex art. 22a lid 2 Fw aan als machtiging. De beschikking van de rechter-commissaris om toestemming tot afkoop te verlenen, is echter van geheel andere aard dan de elders in de Faillissementswet vereiste machtigingen. Onderdeel van de bepaling in art. 22a lid 2 Fw is dat de rechter-commissaris ‘ zonodig vaststelt tot welk bedrag deze rechten [tot o.a. afkoop] mogen worden uitgeoefend’. Daaruit blijkt dat deze beschikking veeleer is te vergelijken met de beschikkingen die de rechter-commissaris ex art. 21 Fw neemt, bijvoorbeeld ter bepaling van het gedeelte van het loon van de schuldenaar dat buiten de boedel blijft. [10] Dit is in lijn met de (op dit punt zeer summiere) parlementaire geschiedenis, waarin de staatssecretaris opmerkte: ‘Omdat (…) onenigheid kan bestaan over de vraag of, en zo ja tot welk bedrag, een oudedagsof nabestaandenvoorziening met inachtneming van de (…) elders bestaande aanspraken nodig is, behoeft de bewindvoerder de toestemming van de rechter-commissaris om tot uitwinning van een levensverzekering te kunnen overgaan. De rechter-commissaris bepaalt daarbij tevens het bedrag tot welke de bevoegdheid tot uitwinning strekt.’ [11] Hoewel de tekst van de wet op dit punt duidelijker had gekund, was het naar mijn idee de bedoeling van de wetgever om de rechter-commissaris exclusief te belasten met het oordeel over de vraag of een eventueel bestaand recht op afkoop tot de boedel behoort. In zijn beschikking ex art. 22a lid 2 Fw bepaalt de rechtercommissaris aldus de omvang van de boedel. Deze beschikking is daarom te beschouwen als een constitutieve beschikking en is naar mijn mening om die reden, behoudens hoger beroep of cassatie, bindend in andere procedures, óók ten opzichte van degenen die geen partij waren bij de beschikking. [12] In procedures als de onderhavige voor de voorzieningenrechter in de Rechtbank Almelo, komt de verzekeraar derhalve mijns inziens geen beroep toe op art. 22a lid 1 Fw. De voorzieningenrechter spreekt in dit kader overigens van ‘formele rechtskracht’ van de beschikking. Ik acht die aanduiding minder gelukkig, omdat deze in de regel gereserveerd wordt voor de verhouding tussen bestuursrechtelijke en civielrechtelijke procedures. [13] 6. Hoger beroep mogelijk Tegen een beschikking van de rechter-commissaris ex art. 22a lid 2 Fw, staat op grond van art. 67 Fw hoger beroep bij de rechtbank open binnen vijf dagen na de beschikking. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad komt het recht op hoger beroep slechts toe aan degenen die ‘partij’ zijn bij de beschikking van de rechter-commissaris, [14] waaronder in navolging van de parlementaire geschiedenis in ieder geval degene die de beschikking heeft gevraagd en degene tegen wie hij is gevraagd worden begrepen. [15]
http://asdrm01/transformservice/Transform.aspx?xsl=kluwer\kluwer.xsl&xml=http... 5-2-2014
TvI 2011/26
Page 4 of 5
Dat betekent dat in ieder geval de curator, als degene die de toestemming ex art. 22a lid 2 Fw vraagt, het recht van hoger beroep heeft. Daarnaast ligt het voor de hand dat het recht van hoger beroep toekomt aan de verzekeringnemer en begunstigde van de levensverzekering. Zij zijn naar mijn idee te beschouwen als degenen tegen wie de beschikking wordt gevraagd en om die reden daarbij partij. Hier kan een parallel worden getrokken met de werknemer ten aanzien van wiens arbeidsovereenkomst de rechter-commissaris machtiging tot opzegging heeft verleend. De betrokken werknemer kan worden beschouwd als degene tegen wie de beschikking is gevraagd, aldus A-G Langemeijer in zijn conclusie vóór 22 april 2005, JOR 2005/165. In dezelfde trant HR 18 april 2008, NJ 2008/244 waarin de Hoge Raad overwoog dat degene tegen wie de curator gemachtigd is een procedure aan te spannen, niet om die enkele reden kan worden beschouwd als degene tot wie de beschikking is gericht: ‘Weliswaar is zijn belang direct betrokken bij de door de rechter-commissaris verleende machtiging om een procedure tegen hem te beginnen, maar zijn rechtspositie wordt op zichzelf niet aangetast door gebruikmaking door de curator van die machtiging (anders dan bijvoorbeeld het geval is voor degene die blijkens de uitdrukkelijke regeling van art. 67 lid 2 mag opkomen tegen een aan de curator verleende machtiging om de arbeidsovereenkomst op te zeggen).’ De rechtspositie van de verzekeringnemer en de begunstigde van de levensverzekering wordt aangetast door de toestemming van de rechter-commissaris om de levensverzekering af te kopen. Die toestemming geeft de curator immers het recht om de verzekering af te kopen, wat ertoe leidt dat de verzekeringnemer en begunstigde hun aanspraken onder de levensverzekering verliezen. Bovendien is hun belang bij uitstek betrokken, nu de rechter-commissaris zijn beschikking laat afhangen van de vraag of de begunstigde of verzekeringnemer door afkoop onredelijk benadeeld wordt. De positie van de verzekeraar is echter wezenlijk anders. Zijn rechtspositie ten opzichte van de verzekeringnemer/boedel wordt beheerst door Boek 7 titel 12 paragraaf 2 (‘levensverzekering’) BW en niet door de Faillissementswet en wordt niet aangetast doordat de curator gebruikmaakt van de toestemming om de levensverzekering af te kopen. Naar mijn mening is de verzekeraar dan ook niet te beschouwen als ‘partij’ bij de beschikking van de rechter-commissaris en heeft hij dus geen mogelijkheid van hoger beroep. Problematisch is dat niet, want art. 22a lid 1 Fw ziet niet op het belang van de verzekeraar, maar op dat van de verzekeringnemer en begunstigde. Het belang van de verzekeraar wordt beschermd door art. 7:986 lid 4 BW dat in een eventuele procedure tussen de curator en verzekeraar ten volle aan de orde kan komen, zoals hiervóór besproken. De verzekeraar heeft derhalve geen rechtens te respecteren belang bij de beschikking van de rechter-commissaris ex art. 22a lid 2 Fw. 7. Conclusie Er moet onderscheid worden gemaakt tussen de vraag of er een recht op afkoop van een levensverzekering bestaat en de vraag of een dergelijk recht, zo het bestaat, in de boedel valt. De beantwoording van de laatste vraag is mijns inziens in art. 22a lid 2 Fw exclusief voorbehouden aan de rechter-commissaris. De rechter-commissaris zal daarbij dienen te toetsen of en zo ja, in hoeverre de uitoefening van een eventueel recht op afkoop door de curator, onredelijk benadelend is voor de verzekeringnemer of begunstigde van de levensverzekering. De rechter-commissaris heeft drie mogelijkheden: ofwel hij acht de afkoop volledig onredelijk benadelend en dan geeft hij geen toestemming, ofwel hij acht de afkoop niet onredelijk benadelend en dan geeft hij wel toestemming, ofwel hij acht de afkoop ten dele onredelijk benadelend en dan geeft hij toestemming onder vaststelling tot welk bedrag de curator het recht tot afkoop mag uitoefenen. De curator, verzekeringnemer of begunstigde die zich niet in de beschikking van de rechter-commissaris kan vinden, kan daartegen binnen vijf dagen in beroep op grond van art. 67 Fw. Dat recht heeft de verzekeraar naar mijn mening niet, omdat hij niet te beschouwen is als partij bij de beschikking. Als de rechtsmiddelen tegen de beschikking zijn uitgenut of de toepasselijke termijnen onbenut zijn verstreken, is de uitkomst bindend in andere procedures. Dan staat wegens het constitutieve karakter van de beschikking mijns inziens óók jegens derden vast of en zo ja, in hoeverre het eventuele recht op afkoop onredelijk bezwarend is voor de verzekeringnemer of begunstigde in de zin van art. 22a lid 1 Fw en dus of en zo ja, in hoeverre het tot de boedel behoort. Staat de toestemming van de rechter-commissaris eenmaal vast, dan kan een door de curator tot afkoop aangesproken verzekeraar zich dus niet verweren met de stelling dat afkoop onredelijk bezwarend is voor de verzekeringnemer of begunstigde. Dat betekent nadrukkelijk niet dat met de toestemming van de rechter-commissaris ook vaststaat dat de verzekering kan worden afgekocht. De vraag of het recht tot afkoop bestaat wordt immers beheerst door Boek 7 titel 12 paragraaf 2 (‘levensverzekering’) BW. Als afkoop niet contractueel is uitgesloten of beperkt, dan bestaat het recht tot afkoop in ieder geval (art. 7:978 BW). In geval van faillissement van de verzekeringnemer, bestaat ook als afkoop wel contractueel is uitgesloten of beperkt, in beginsel het recht op afkoop. Het uitgangspunt is namelijk dat een dergelijke contractuele uitsluiting of beperking niet kan worden tegengeworpen aan de curator (art. 7:986 lid 4 eerste volzin BW). Hierop bestaat echter een belangrijke uitzondering: als — kort gezegd — de premies voor de levensverzekering aftrekbaar waren in box 1 voor de inkomstenbelasting, dan kan de contractuele uitsluiting of beperking wel worden tegengeworpen aan de curator (art. 7:986 lid 4 tweede volzin BW) en kan de levensverzekering dus niet
http://asdrm01/transformservice/Transform.aspx?xsl=kluwer\kluwer.xsl&xml=http... 5-2-2014
TvI 2011/26
Page 5 of 5
worden afgekocht, ongeacht of de curator toestemming als bedoeld in art. 22a lid 2 Fw heeft gekregen van de rechter-commissaris. Dit lijkt de voorzieningenrechter in de Rechtbank Almelo in zijn vonnis van 10 juli 2010 onvoldoende in het oog te hebben gehouden. Voetnoten [1] Gelieve dit artikel aan te halen als: Mr. J.E.P.A. van Hooff, ‘Enige procedurele opmerkingen over de afkoop van levensverzekeringen door de curator’, TVI 2011/26.Mr. J.E.P.A. van Hooff is advocaat bij Stibbe te Amsterdam. [2] LJN BN0559, Pensioen Jurisprudentie 2011/13 , m.nt. Kalkman onder Pensioen Jurisprudentie 2011/11 . [3] Zie in dit kader Van Eijsden, ‘Rechtsvraag’, TvI 2007/35, p. 179-182. [4] Zie voor een nadere beschrijving van de fiscale gevolgen Van Eijsden, a.w., noot 7, De Waele & Engberts, ‘De levensverzekering in faillissement’, Tijdschrift financiering, zekerheden en insolventierechtpraktijk 2011, p. 80-81. [5] Nadere MvA, 22 969 en 23 429, nr. 297, p. 3 [6] Zie daarvoor De Boer & Delfos Roy, ‘Insolventie en verzekering’, VRA 2008/2, p. 5-48 en PolakWessels, Insolventierecht. II Gevolgen van faillietverklaring (1), Deventer: Kluwer 2009, nr. 2153-2159b elk met verdere literatuurverwijzingen. [7] Nadere MvA, 22 969 en 23 429, nr. 297, p. 1 en 4. [8] Vierde NvW, 22 .969, nr. 20, p. 5 en 7. [9] In dezelfde zin Kalkman in zijn noot onder Pensioen Jurisprudentie 2011/11 . [10] In dezelfde zin Polak-Wessels, Insolventierecht. IV Bestuur en beheer na faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2008, nr. 4025. [11] NvA, 22 969, nr. 7, p. 3-4. In gelijke zin Vierde NvA 22 969, nr. 20, p. 7 over de toestemming van de rechter-commissaris voor het wijzigen van de begunstiging van de levensverzekering. [12] Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2011, nr. 151. [13] Wellicht is de voorzieningenrechter hier geïnspireerd door E. Gras, Kracht en gezag van gewijsde, Arnhem: Gouda Quint 1994, die de term ook gebruikt voor de verbindendheid van civiele uitspraken. [14] O.a. HR 22 april 2005, NJ 2005/405 , m.nt. PvS. [15] Van der Feltz II, p. 7.
copyright Kluwer last update: 2013-03-27
http://asdrm01/transformservice/Transform.aspx?xsl=kluwer\kluwer.xsl&xml=http... 5-2-2014
