28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
LJN: BY8787, Rechtbank 's-Gravenhage , 09/997145-10; 09/993002-11 Datum uitspraak: 18-01-2013 Datum publicatie:
18-01-2013
Rechtsgebied:
Straf
Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: De rechtbank stelt vast dat sprake is van normschendingen in het voorbereidend onderzoek en onherstelbare vormverzuimen, als bedoeld in artikel 359a WvSv. Naar het oordeel van de rechtbank is in de onderhavige zaak sprake van een zodanig fundamentele inbreuk dat die tot nietontvankelijkheidverklaring van de officier van justitie in de vervolging dient te leiden. De rechtbank is alles overziend van oordeel dat niet kan worden volstaan met een van de minder ingrijpende sancties van strafvermindering of bewijsuitsluiting, maar dat de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging van verdachte dient te volgen voor wat betreft het bij dagvaarding met parketnummers 09/997145-10 en 09/993002-11 ten laste gelegde. Vindplaats(en):
Rechtspraak.nl
Uitspraak RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE Sector Strafrecht Meervoudige strafkamer Parketnummer 09/997145-10; 09/993002-11 (t.t.z. gev.) Datum uitspraak: 18 januari 2013 Tegenspraak (Promis) De rechtbank 's-Gravenhage heeft op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vonnis gewezen in de zaak van de officier van justitie tegen de verdachte:
[verdachte A], geboren te [geboorteplaats] (Suriname) op [geboortedatum] 1968, adres: [adresgegevens].
1. Het onderzoek ter terechtzitting Het onderzoek is gehouden op de terechtzittingen van 23 mei 2011 en 29 juni 2011 (beiden pro forma), 6 september 2011, 31 oktober 2011 en 11 april 2012 (allen regie), 14 november 2012 (feitenbespreking), 12 december 2012 (persoonlijke omstandigheden, requisitoir en pleidooi), 14 december 2012 (repliek, dupliek en laatste woord) en 7 januari 2013 (sluiting van het onderzoek ter terechtzitting). De rechtbank heeft kennis genomen van de vordering van de officier van justitie mr. W.J.V. Spek en van hetgeen door de raadslieden van verdachte mrs. M.J.N. Vermeij, R.E. van Zijl en L.E.G. van
zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
1/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
der Hut, advocaten te 's-Gravenhage en door de verdachte naar voren is gebracht. 2. De tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd hetgeen is vermeld in de aangehechte fotokopieën van de tenlasteleggingen, gemerkt A (met parketnummer 09/997145-10) en B (met parketnummer 09/993002-11). De strafzaak tegen verdachte komt voort uit een onderzoek, dat bekend staat onder de naam 'Family House'. Dat onderzoek heeft zich gericht op (kort gezegd) het met valse stukken aanvragen van WW-uitkeringen bij het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) en het door oplichting en valsheid in geschrifte verkrijgen van kinderopvangtoeslag (KOT) bij de Belastingdienst. Het onderzoek heeft geleid tot een strafdossier met daarin een groot aantal verdachte personen. De officier van justitie heeft tegen een aantal personen - onder wie verdachte - een vervolging ingesteld. Verdachte wordt ervan verdacht dat hij, ter zake van de dagvaarding met parketnummer 09/993002-11: - in de periode van september 2009 tot en met 4 januari 2010 in Den Haag een aantal arbeidsovereenkomsten en salarisspecificaties van aanvragers van een WW-uitkering valselijk heeft opgemaakt (feit 1), - feitelijk leiding heeft gegeven aan het plegen van valsheid in geschrift door gastouderbureau 'Family House' ('Family House'), door in januari 2010 in Den Haag een aantal aanvraagformulieren van het UWV valselijk in te vullen (feit 2). Ter zake van de dagvaarding met parketnummer 09/997145-10: - zich in de periode van 12 februari 2006 tot en met 31 januari 2011 onder meer in Den Haag schuldig heeft gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrift door met zijn gastouderbureau 'Family House' ter verkrijging van KOT, in strijd met de waarheid, aanvragen en antwoordformulieren op te maken en in te vullen (feit 1 en 2), - in de periode van 1 februari 2006 tot en met 11 februari 2011, al dan niet met anderen, een gewoonte heeft gemaakt van het witwassen van een bedrag van ruim 2 miljoen euro (feit 3), - zich in de periode van 18 november 2008 tot en met 19 oktober 2009 onder meer in Den Haag schuldig heeft gemaakt aan oplichting en valsheid in geschrift door voor twee van zijn eigen kinderen KOT aan te vragen, terwijl er in werkelijkheid niet op zijn kinderen werd gepast (feit 4). De officier van justitie heeft gevorderd dat de rechtbank de tenlastegelegde feiten nagenoeg geheel bewezen zal verklaren en verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van drie jaren, zulks met aftrek van de tijd die verdachte al in voorlopige hechtenis heeft doorgebracht. Voorts heeft de officier van justitie de opheffing van de schorsing van de voorlopige hechtenis gevorderd. 3. Voorvragen 3.1 Preliminaire verweren 3.1.1 Standpunt van de verdediging Van de zijde van de verdediging is - bij wijze van preliminair verweer overeenkomstig de overgelegde pleitnotities - primair aangevoerd dat de officier van justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in de vervolging, nu er zowel in het vooronderzoek als daarna sprake is geweest van een opeenstapeling van onherstelbare vormverzuimen waardoor er ernstig inbreuk is gemaakt op de beginselen van een behoorlijke procesorde. Als gevolg hiervan zou er doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort zijn gedaan. De raadslieden van verdachte hebben hierbij gewezen op de volgende (vorm)verzuimen, verkort en zakelijk weergegeven: - er is getolkt door een onbeëdigde tolk, [tolk Y]; - er is door de opsporingsfunctionarissen van het UWV gehandeld in strijd met de zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
2/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
verbaliseringsplicht; - er is ontoelaatbare druk op de verdachten/getuigen uitgeoefend; - er is bewust - feitelijke en juridische - onjuiste informatie voorgehouden aan de verdachten/getuigen; - het onderzoek is eenzijdig ingestoken, zonder oog voor eventueel ontlastend materiaal; - het onderzoek is, met name op het gebied van de wet- en regelgeving inzake de KOT, onvoldoende voorbereid; - door de verhoorders van de Fiscale Inlichtingen en Opsporingsdienst (FIOD) zijn op ambtseed en/of ambtbelofte onjuiste processen-verbaal opgesteld; - het Openbaar Ministerie (OM) heeft het door de rechtbank bevolen aanvullend onderzoek niet of onvoldoende uitgevoerd. Subsidiair heeft de verdediging betoogd dat het voorgaande moet leiden tot bewijsuitsluiting van alle door de getuigen en verdachten bij het UWV en de FIOD afgelegde verklaringen, althans meer subsidiair dat een aantal van deze verklaringen niet voor het bewijs mag worden gebruikt. Uiterst subsidiair heeft de verdediging bepleit dat de onherstelbare vormverzuimen middels strafverlaging moeten worden gecompenseerd. 3.1.2. Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft bij repliek geconcludeerd dat van een niet-ontvankelijkheidverklaring geen sprake kan zijn, nu de door de verdediging gevoerde verweren feitelijke grondslag missen. Voor zover wel sprake zou zijn geweest van onherstelbare vormverzuimen, dan wordt hierdoor aan het recht op een eerlijk proces van verdachte geen afbreuk gedaan. Er is volgens de officier van justitie evenmin sprake geweest van doelbewust of opzettelijk handelen. 3.2 Feiten en omstandigheden De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het standpunt van de verdediging doel treft. Ter beantwoording van die vraag zal de rechtbank eerst in het navolgende de werkwijze van het gastouderbureau van verdachte, 'Family House', schetsen. Vervolgens zal zij stilstaan bij de wijze waarop de verhoren bij het UWV en de FIOD zijn verlopen en welke (juridische) kaders daarbij zijn gehanteerd als gevolg waarvan bij de opsporingsinstanties een redelijk vermoeden van schuld is gerezen. Daarna zal het desbetreffend wettelijk kader worden weergegeven.
3.2.1 De werkwijze van het gastouderbureau 'Family House' Verdachte heeft verklaard dat hij in 2006 een gastouderbureau onder de naam 'Family House' heeft opgericht. Hoewel deze eenmanszaak op papier werd gedreven op de naam van zijn tante, [mevrouw M.], was verdachte verantwoordelijk en heeft alleen hij zich beziggehouden met de administratieve en financiële zaken. Verdachte formaliseerde met zijn onderneming al bestaande informele opvang van ouders op elkaars kinderen. Daarnaast bemiddelde hij tussen ouders die elkaar niet kenden, maar die op zoek waren naar (nieuwe) gastouders voor de opvang van hun kinderen. De in deze strafzaak betrokken ouders zijn in drie groepen te onderscheiden, te weten: - ouders die werkzaam waren in een eigen onderneming met een meewerkende partner; - ouders die in loondienst werkzaam waren; - ouders die een uitkering ontvingen. Verdachte formaliseerde het oppassen op elkaars kinderen door bemiddelingscontracten op te stellen tussen deze ouders en 'Family House'. Er werden steeds drie contracten opgesteld, namelijk: - een bemiddelingscontract tussen de ouders onderling als vraagouder, respectievelijk gastouder; - een contract tussen de gastouder(s) en het gastouderbureau; - een contract tussen de vraagouder(s) en het gastouderbureau.
zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
3/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
De financiële afrekening van de oppaswerkzaamheden vond plaats door tussenkomst van 'Family House'. De vraagouders vroegen KOT aan bij de Belastingdienst, welke toeslag werd uitgekeerd aan 'Family House'. Vervolgens factureerde 'Family House' aan de vraagouders de kosten van de kinderopvang conform de uren die in de bemiddelingscontracten waren overeengekomen. De betaling daarvan vond in de meeste gevallen plaats door verrekening met de ontvangen KOT op naam van die vraagouder. Het verschil tussen het gefactureerde bedrag en de ontvangen KOT de zogenoemde eigen bijdrage - werd volgens verdachte verrekend met de vergoeding die de vraagouders ontvingen voor hun werkzaamheden als gastouders. Ten aanzien van de rechtspositie van de gastouders onderscheidde verdachte de inzet van de gastouders gedurende maximaal drie dagen in het kader van de 'regeling dienstverlening aan huis' op basis van de bemiddelingscontracten tussen die gastouder en de vraagouders voor wie werd gewerkt. Voor de dagen die daar bovenop werden gewerkt (dag vier en meer), was een arbeidsovereenkomst van toepassing tussen de gastouder en 'Family House', waarbij 'Family House' als 'payroll-bedrijf' fungeerde. De vraag kan worden opgeworpen of deze werkwijze volgens de fiscale regelgeving mogelijk was en of het werken op vier of meer dagen als gastouder voor één vraagouder, moet worden aangemerkt als werken in (één) dienstbetrekking, zodat op het totale bedrag loonheffing moet worden ingehouden. Dit is echter een vraag van fiscaalrechtelijke aard en de beantwoording daarvan is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Vanuit de gastouder gezien is het, in verband met de mogelijkheid om aanspraak te maken op KOT, relevant of er sprake is van het verwerven van inkomen uit 'tegenwoordige arbeid'. Dat is naar het oordeel van de rechtbank het geval, nu het totale inkomen, ongeacht of dit is verkregen uit de arbeidsovereenkomst met 'Family House' of uit het op basis van de regeling dienstverlening aan huis verkregen inkomen, als inkomen uit werk en woning (zoals is bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting) is aan te merken. Dit brengt met zich dat de gastouder die uit dien hoofde inkomsten heeft verworven, deze inkomsten op de belastingaangifte dient te vermelden. 3.3 Onderzoek UWV 3.3.1 Aanleiding onderzoek Verdachte heeft verklaard dat hij met een aantal gastouders een arbeidsovereenkomst heeft gesloten voor bepaalde tijd, te weten tot 1 november 2009. Het betreft de volgende gastouders (zoals genoemd in de dagvaarding met parketnummer 09/993002-11): - [gastouder A](van 1 juni 2008 tot 1 november 2009); - [gastouder B](van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder C] (van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder D] (van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder E](van 3 oktober 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder F](van 3 oktober 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder G](van 1 februari 2009 tot 1 november 2009); - [gastouder H](van 24 mei 2007 tot 1 november 2009); - [gastouder I](van 24 mei 2007 tot 1 november 2009). Verdachte heeft het tijdelijke karakter van deze overeenkomsten, te weten voor bepaalde tijd tot 1 november 2009, verklaard uit het feit dat hij in 2007 het idee had dat 'Family House' na enkele jaren zou overgaan naar een andere rechtsvorm, namelijk een besloten vennootschap. Een aantal arbeidsovereenkomsten is na het aflopen in 2009 niet verlengd, omdat deze gastouders niet konden voldoen aan de strengere eisen die voortvloeiden uit de met ingang van 1 januari 2010 gewijzigde Wet kinderopvang (Wko), zo heeft verdachte verklaard. Deze gastouders hebben een WW-uitkering aangevraagd bij het UWV. Het feit dat begin november 2009 tegelijkertijd achttien WW-aanvragen bij het UWV werden ontvangen van gastouders en chauffeurs die allen veelal van buitenlandse afkomst waren, nauwelijks Nederlands spraken en tot 1 november 2009 in dienst waren geweest bij het gastouderbureau 'Family House', of bij een zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
4/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
ander bedrijf van verdachte, riep bij het UWV vragen op en is aanleiding geweest voor nader onderzoek. Bij de WW-aanvragen hebben de gastouders naast de beëindigingsbrief d.d. 16 oktober 2009, voornoemde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en kopieën van salarisspecificaties overgelegd. Uit de arbeidsovereenkomsten bleek dat steeds sprake was van een minimale arbeidsduur van acht uren per week. Bij de beoordeling van de WW-aanvragen is het Suwinet - een bestand waarin dienstverbanden staan geregistreerd - geraadpleegd. Om vast te stellen of het aantal op het aanvraagformulier WW vermelde uren van de ex-werknemers juist was, is bij de Belastingdienst Toeslagen informatie ingewonnen over het aantal uren waarvoor KOT was aangevraagd en de locaties van de kinderopvang. Het onderzoek van het UWV was, gelet op het bestaande vermoeden van gefingeerde dienstverbanden, in eerste instantie gericht op de vraag of tussen 'Family House' en de ouders die de WW-aanvraag hadden ingediend, sprake was geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. 3.3.2 Dienstbetrekking Wettelijk kader In artikel 610 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, is een arbeidsovereenkomst omschreven als een overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Uit artikel 3 van de Werkloosheidswet volgt dat in die wet onder een werknemer wordt verstaan de natuurlijke persoon, jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat. Naar vaste rechtspraak wordt een privaatrechtelijke dienstbetrekking aanwezig geacht indien sprake is van: - het bestaan van een gezagsverhouding; - een verplichting tot persoonlijke arbeidsverrichting; - een verplichting tot loonbetaling. Voorts is in vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep bepaald dat er sprake is van een gezagsverhouding indien door de - vermeende - werkgever aanwijzingen en instructies kunnen worden gegeven. Voor het bestaan van een gezagsverhouding is de feitelijke situatie waaronder iemand werkt bepalend. Onderzoek UWV Om meer inzicht te verkrijgen in de werkwijze van 'Family House', heeft op 26 november 2009 overleg plaatsgevonden tussen de medewerkers van het UWV en de Belastingdienst. Uit informatie van de Belastingdienst is gebleken dat de diverse gastouders ook als vraagouders op de loonlijst stonden bij 'Family House', waardoor zij gebruik konden maken van sociale voorzieningen. Om de aard van de arbeidsverhouding tussen 'Family House' en de gast- en vraagouders te achterhalen, heeft het UWV stukken opgevraagd bij 'Family House'. Er zijn door 'Family House' desgevraagd kopieën verstrekt van: - verklaringen omtrent gedrag (VOG); - betalingsoverzichten; - overzichten van de cumulatieve kosten werkgever; - jaaropgaven; - overeenkomsten tussen 'Family House' en de ouder waar de gastouder werkzaam was geweest; - overeenkomsten van opdracht tussen gast- en vraagouder. Na bestudering van laatstgenoemde overeenkomsten heeft het UWV geconstateerd dat hierin geen dagen en tijden zijn genoemd waarop de oppaswerkzaamheden zouden plaatsvinden. Naar aanleiding hiervan heeft op 2 februari 2010, in het kader van het bestuursrechtelijke onderzoek, een gesprek plaatsgevonden met één van de aanvragers van een WW-uitkering, [Z]. Deze zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
5/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
getuige heeft verklaard dat slechts sprake was van een papieren constructie. 3.3.3 Verdenking UWV Naar aanleiding van de - onder meer door 'Family House' - verstrekte stukken en de afgelegde verklaringen, ontstond bij het UWV het vermoeden dat verdachte zich schuldig zou hebben gemaakt aan strafbare feiten. Er was volgens het UWV niet voldaan aan bovengenoemde eisen om te kunnen spreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de gastouders en 'Family House'. Zo ontbrak er een gezagsverhouding, nu - voor zover er al afspraken waren gemaakt over de opvang, verzorging en de opvangtijden - de afspraken slechts golden tussen de gast- en vraagouders onderling. Er was evenmin sprake van ondergeschiktheid van de gastouders aan de zogenaamde werkgever 'Family House', nu het oppassen - voor zover dit al gebeurde plaatsvond in familie- en kennissenverband. Daarnaast zijn het aantal uren en de oppasdagen en tijdstippen niet vastgelegd en stond de verplichting tot loonbetaling ter discussie. Op grond van bovengenoemde onderzoeksresultaten is verdachte als directeur van 'Family House' door het UWV aangemerkt als verdachte van het door middel van valsheid in geschrift fingeren van dienstverbanden bij een achttiental personen, teneinde hen een WW-uitkering bij het UWV te laten verkrijgen. Op grond van deze verdenking is verdachte op 15 maart 2010 buiten heterdaad aangehouden en diezelfde dag in verzekering gesteld. 3.3.4 Verhoren UWV Gast- en vraagouders In het kader van het strafrechtelijk onderzoek naar de vermeende fictieve dienstbetrekkingen zijn vervolgens naast verdachte ook de overige personen die een WW-uitkering hadden aangevraagd, gehoord ter zake van hun dienstverband bij 'Family House'. Nu het al dan niet bestaan van een dienstverband gevolgen heeft voor het recht op KOT, zijn tijdens de verhoren door de opsporingsfunctionarissen van het UWV, [W] en [B], aan de vraag- en gastouders passages uit de relevante wetgeving inzake de KOT voorgehouden. Van de achttien gehoorde personen hebben er acht verklaard dat zij niet voor 'Family House' hebben gewerkt. De overige tien personen hebben verklaard wel als gastouder of chauffeur te hebben gewerkt. Deze verklaringen worden echter tegengesproken door andere gast- en vraagouders. Uit het dossier van het UWV leidt de rechtbank af dat de ouders [gastouders C], [Z] en [gastouders B, D, E, F, G, H en I] tijdens hun verhoren over en weer met elkaars verklaringen zijn geconfronteerd. Uit de nadien - op verzoek van de verdediging - zowel door de ouders als door de verhoorders bij de rechter-commissaris afgelegde verklaringen, komt naar voren dat bij deze confrontatie sprake is geweest van feitelijke onjuistheden. De verhoorders hebben deze ouders onder meer voorgehouden dat door anderen zou zijn verklaard dat er niet is gewerkt en niet is opgepast, dat de contracten van 'Family House' vals zijn en dat geen uitwisseling van kinderen heeft plaatsgevonden. Voorts zijn onjuistheden voorgehouden over de reisafstand tussen Goes en Vlissingen en de ontvangen reiskostenvergoeding. Naast deze feitelijke onjuistheden, hebben de verhoorders de ouders ook geconfronteerd met juridische onjuistheden. De betreffende gastouders is tijdens hun verhoren bij het UWV met betrekking tot de in geding zijnde periode bijvoorbeeld ten onrechte voorgehouden dat, verkort en zakelijk weergegeven: - beide ouders in loondienst moeten werken om in aanmerking te komen voor KOT; - geen aanspraak op KOT bestaat als men op elkaars kinderen past; - het familiair oppassen - bijvoorbeeld na school - niet onder de regeling valt; - geen aanspraak op KOT bestaat als men alleen maar inkomen heeft uit gastouderschap. Een aantal ouders heeft bij de rechter-commissaris aangegeven dat hetgeen de verhoorders van het UWV hebben opgeschreven in de processen-verbaal, niet klopt en dat zij anders hadden verklaard. Aanvullende verklaringen verhoorders [W] heeft op verzoek van de verdediging in een aanvullend proces-verbaal d.d. 27 juni 2012 verklaard dat zij, voorafgaand aan de verhoren van de ouders, bij haar collega, inspecteur [H], informatie heeft ingewonnen over de Wko 2004. [W] heeft voorts op 5 december 2012 bij de zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
6/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
rechter-commissaris verklaard dat tijdens de gelijktijdige verhoren van verschillende gast- en vraagouders, onderling overleg heeft plaatsgevonden tussen de verhoorders. Voorts zijn de ouders in een aantal gevallen geconfronteerd met elkaars verklaringen. Ter voorbereiding op de verhoren heeft [W] met betrekking tot de KOT regelgeving - welke het UWV niet zelf uitvoert gebruik gemaakt van informatie van de Belastingdienst. Daarnaast heeft zij kennis genomen van een uittreksel uit het Staatsblad op A4 formaat, met een samenvatting over het bestaan van het recht op KOT. Volgens [W] bestond aanspraak op KOT als de man en de vrouw beiden in loondienst werkten. Zij moest het antwoord schuldig blijven op de vraag of een ouder met alleen inkomen uit het werk als gastouder aanspraak kon maken op KOT. [W] beschikte evenmin over kennis over de eigen bijdrage, de taken van het gastouderbureau, de herkomst en samenstelling van het uurtarief, het al dan niet bestaan van een maximaal aantal uren waarvoor KOT kon worden aangevraagd en het ontbreken van een koppeling tussen de betaalde kosten voor kinderopvang en het aantal uren dat de ouders werkten. [W] heeft ten slotte verklaard dat er door het UWV slechts onderzoek werd gedaan naar de vraag of de ouders hadden gewerkt en dat zij niet weet of het tot 2012 mogelijk was om voor meer uren KOT aan te vragen dan voor het werk van de vraagouder nodig was. Op 2 november 2012 heeft [B] bij de rechter-commissaris verklaard dat hij bij het opstellen van de vragen voor de verhoren, de regelgeving inzake de WW, het recht op toeslag en de Wko 2004 heeft betrokken. Hij heeft hierbij niet de gehele Wko gelezen. Uit de van zijn collega [H] ontvangen uitdraai en overige stukken van de Belastingdienst inzake de KOT, heeft [B] afgeleid dat recht op KOT bestond als beide ouders inkomen hadden. Op de vragen over onder meer de betaling van de eigen bijdrage, het uurtarief, het maximaal aantal uren waarvoor KOT kon worden aangevraagd en de berekeningswijze van het aantal uren, moest [B] het antwoord schuldig blijven. Hij was ten tijde van het afnemen van de verhoren evenmin bekend met het, voor de vaststelling van het recht op KOT, ontbreken van een koppeling tussen de betaalde kosten kinderopvang en het aantal uren dat daadwerkelijk werd opgepast. Ten slotte was [B] onbekend met de mogelijkheid om voor meer uren KOT aan te vragen dan voor het werk van de vraagouder nodig was. 3.4 Onderzoek FIOD 3.4.1 Aanleiding onderzoek De officier van justitie heeft de FIOD op 13 april 2010 toestemming verleend om de informatie uit het UWV onderzoek te gebruiken in het kader van het op 2 juli 2010 (datum acceptatie TPO) gestarte strafrechtelijk onderzoek. Dit onderzoek had tot doel het vermoeden van fraude door het gastouderbureau 'Family House' met betrekking tot de aanvraag en verstrekking van KOT te beoordelen. In het onderzoek is vastgesteld dat door de Belastingdienst/Toeslagen over de periode van 1 februari 2006 tot en met 31 januari 2011 een totaalbedrag van € 2.441.460,- aan KOT is uitbetaald. Dit bedrag zou terecht zijn gekomen op de bankrekeningen van verdachte, dan wel op de rekeningen van de aan hem gelieerde bedrijven. 3.4.2 Verhoren FIOD Naast de processen-verbaal van de door de functionarissen van het UWV afgenomen verhoren, zijn verdachte en diverse ouders door de FIOD (opnieuw) gehoord. Een aantal van deze verhoren heeft plaatsgevonden in bijzijn van een Turks sprekende administratief medewerker van de FIOD niet zijnde een opsporingsfunctionaris - [tolk Y]. Op verzoek van de verdediging is een aantal van de bij de FIOD verhoorde ouders nader door de rechter-commissaris verhoord. Bij deze verhoren hebben meerdere ouders verklaard over agressief of intimiderend gedrag van de verhoorders van de FIOD. Voorts hadden de ouders de indruk dat de verhoorders iets van hen wilden horen en dat daarbij werd geprobeerd om [verdachte A] in een kwaad daglicht te zetten, door te stellen dat hij hen had misbruikt om zelf veel geld te kunnen verdienen. zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
7/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
[R], medewerker opsporing bij de FIOD, heeft op 22 oktober 2012 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij bij de vragen in de verhoren de mogelijke fraude met KOT en de toepasselijke KOT regelgeving tot uitgangspunt heeft genomen. Hij heeft daarbij gebruik gemaakt van een van de afdeling Toeslagen ontvangen boekje met aanvullende bepalingen inzake de KOT en hij heeft informatie ingewonnen bij collega's. Nu volgens [R] in de KOT regelgeving een verplichte eigen bijdrage is opgenomen, heeft hij dit in de vraagstelling laten terugkomen. [R] was niet bekend met de mogelijkheid om de eigen bijdrage met andere posten te verrekenen. Volgens [R] was het voor de aanspraak op KOT ook noodzakelijk dat beide ouders inkomen hadden. Op de vragen over onder meer de herkomst en samenstelling van het uurtarief, het maximaal aantal uren waarvoor KOT kon worden aangevraagd en de berekeningswijze van het aantal uren, moest [R] het antwoord schuldig blijven. Volgens hem was het aantal uren voor de aanspraak op KOT gekoppeld aan het aantal door de vraagouder daadwerkelijk genoten opvanguren. Ten slotte was [R] onbekend met de mogelijkheid om voor meer uren KOT aan te vragen dan voor het werk van de vraagouder nodig was. Op 9 november 2012 is [R] nogmaals door de rechter-commissaris verhoord. Hij heeft in dit verhoor verklaard dat zijn emotionele reactie tijdens het verhoor van [X] mogelijk agressief op haar is overgekomen. Zijn collega [tolk Y] heeft een aantal verhoren bijgewoond om, waar nodig, in te kunnen springen bij problemen van de ouders met de Nederlandse taal. [R] kan niet met zekerheid zeggen of [tolk Y] daadwerkelijk heeft getolkt tijdens de verhoren. [tolk Y] heeft op 22 oktober 2012 bij de rechter-commissaris verklaard dat hij aanwezig was bij de door [R] afgenomen verhoren om te kunnen helpen met de taal. 3.4.3 Verdenking FIOD Naar aanleiding van de resultaten uit het onderzoek door het UWV en de FIOD werd verdachte als directeur van 'Family House' ervan verdacht dat hij voor verschillende personen ten onrechte digitale KOT aanvragen had ingediend, nu de kinderopvang in veel gevallen niet daadwerkelijk had plaatsgevonden of het aantal aangevraagde uren in strijd was met de waarheid. Voorts zou er ten tijde van de KOT aanvragen bij de (vraag)ouders sprake zijn geweest van fictieve dienstverbanden. Verdachte is op 18 februari 2011 buiten heterdaad aangehouden en diezelfde dag in verzekering gesteld. 3.5 Wettelijk kader Voor een juiste beoordeling van bovengenoemde verweren van de verdediging, zal de rechtbank allereerst de voor de beoordeling van deze zaak per 1 januari 2006 geldende en relevante weten regelgeving bespreken. Voorts gaat de rechtbank in op de wijzigingen die hierin nadien zijn doorgevoerd en de redenen die tot die wijzigingen hebben geleid. Voor wat betreft de privaatrechtelijke dienstbetrekking, verwijst de rechtbank naar hetgeen hierover onder 3.3.2 is overwogen. 3.5.1 Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen1 Artikel 15. Aanvraag tegemoetkoming 1. Een aanvraag om een tegemoetkoming met betrekking tot een berekeningsjaar kan tot 1 april van het jaar volgend op het berekeningsjaar worden ingediend bij de Belastingdienst/Toeslagen. Artikel 16. Voorschot op tegemoetkoming 1. Indien de tegemoetkoming naar verwachting niet binnen acht weken na ontvangst van de aanvraag zal worden toegekend, verleent de Belastingdienst/Toeslagen de belanghebbende een voorschot tot het bedrag waarop de tegemoetkoming vermoedelijk zal worden vastgesteld. 2. Ingeval de belanghebbende voor het gehele berekeningsjaar aanspraak heeft op een tegemoetkoming wordt het voorschot verleend: a. indien de aanvraag ten minste acht weken vóór het berekeningsjaar is ingediend of indien de tegemoetkoming wordt toegekend met toepassing van artikel 15, vierde lid: vóór de aanvang van zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
8/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
het berekeningsjaar; b. in andere gevallen: binnen acht weken na de ontvangst van de aanvraag. 3. De Belastingdienst/Toeslagen kan het voorschot herzien. 4. Een herziening van het voorschot kan leiden tot een terug te vorderen bedrag. 3.5.2 Wet kinderopvang (Wko 2004)2 Artikel 5 1. Een ouder heeft aanspraak op een kinderopvangtoeslag in de door hem of zijn partner te betalen kosten jegens het Rijk onderscheidenlijk aanspraak op een tegemoetkoming in de door hem of zijn partner te betalen kosten van kinderopvang jegens de gemeente of jegens het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, indien het betreft kinderopvang in een geregistreerd kindercentrum of gastouderopvang die plaatsvindt door tussenkomst van een geregistreerd gastouderbureau. (...) Artikel 6 1. Een ouder heeft voor een berekeningsjaar aanspraak op een kinderopvangtoeslag, indien de ouder in dat jaar: a. tegenwoordige arbeid verricht waaruit inkomen uit werk en woning in de zin van de Wet inkomstenbelasting 2001 wordt genoten, b. zonder enige vergoeding arbeid verricht in de onderneming van de partner in de zin van artikel 3.78 van de Wet inkomstenbelasting 2001, c. algemene bijstand of een uitkering ontvangt op grond van de Wet Werk en bijstand (...) g. nieuwkomer is als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder a, van de Wet inburgering nieuwkomers, en een inburgeringsprogramma als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van die wet volgt. 3.5.3 Memorie van Toelichting bij de Wko 20043 Aan de Memorie van Toelichting heeft de rechtbank ontleend dat ouders die van kinderopvang gebruik maken omdat zij arbeid en zorg combineren, aanspraak hebben op een tegemoetkoming inzake de KOT. Het begrip 'arbeid' moet hierbij ruim worden opgevat. Alleenstaande ouders met een uitkering in het kader van de Algemene bijstandswet die een voor de uitstroom uit de bijstand naar betaalde arbeid noodzakelijke scholing of een opleiding volgen, maken ook aanspraak op KOT, indien kinderopvang noodzakelijk is om het opleidingstraject te kunnen combineren met de zorgtaken.4 Gastouderopvang wordt in de Memorie van Toelichting omschreven als kinderopvang door een gastouder - zijnde een ander dan de ouder of zijn partner - in de woning waar de ouder of de gastouder zijn hoofdverblijf heeft. Er kunnen maximaal vier kinderen tegelijk worden opgevangen, waarbij de eigen kinderen van de gastouder niet worden meegerekend. Indien de gastouderopvang tot stand komt door tussenkomst van een gastouderbureau, dan draagt dit bureau zorg voor de totstandkoming van de contracten tussen de vraag- en gastouder (koppeling). Daarnaast verzorgt dit bureau de plaatsing en het wachtlijstbeheer en bepaalt het bureau het aantal kinderen dat bij een bepaalde gastouder kan worden opgenomen. Ten slotte controleert het bureau de kwaliteit van de opvang en stelt het de contracten op. Uit de Memorie van Toelichting blijkt ten slotte dat het ook mogelijk is dat gastouders in loondienst werkzaam zijn bij het gastouderbureau.5 3.5.4 Wetswijzigingen 3.5.4.1 Rapport risico's op misbruik en oneigenlijk gebruik Het Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) heeft een verkenning laten doen door de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Het doel van onderliggend onderzoek was om inzicht te verkrijgen in de risico's zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
9/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
met betrekking tot oneigenlijk gebruik of misbruik bij de verstrekking van KOT, gerelateerd aan de gastouderopvang in Nederland.6 In het naar aanleiding van dit onderzoek opgestelde rapport wordt geconcludeerd dat de ruime opstelling van de Wko 2004 buitenproportioneel gebruik mogelijk maakt. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen: - oneigenlijk gebruik: het gebruik maken van de wet op een wijze die volgens de wet wel is toegestaan, maar niet in de geest van de wet is; - misbruik: het gebruik maken van de wet op een zodanige wijze dat dit volgens de wet niet is toegestaan. In het rapport wordt gewezen op het risico voor oneigenlijk gebruik doordat in de wet een relatie tussen het aantal uren arbeid en aantal uren opvang ontbreekt. Een voorbeeld van oneigenlijk gebruik is het aanvragen van KOT voor opvang tijdens vrijetijdsuren. Vooral bij de opvang in familie- of kennissenverband vormt het gelijke belang van de ouders, gastouders en gastouderbureaus - namelijk om zo veel mogelijk uren opvang te declareren waarvoor KOT wordt ontvangen - een ander risico. Dit belang maakt het mogelijk dat de overheid KOT betaalt voor kinderopvang waarvoor de ouders geen kosten hebben gemaakt. De enorme groei van de formalisering van bestaande informele opvang in gastouderopvang, maakte de ongewijzigde voortzetting van de Wko financieel onhoudbaar. Naar aanleiding hiervan is de Wko per 1 januari 2010 op een aantal punten gewijzigd. In de Memorie van Toelichting wordt daarbij onder andere gewezen op de bevindingen van voornoemd onderzoeksrapport van de SIOD. 3.5.4.2 Wetswijziging per 1 januari 20107 De voor de onderhavige zaak belangrijkste wijzigingen per 1 januari 2010 zien op het betalingsverkeer dat, in plaats van rechtstreeks tussen de vraag- en gastouders, alleen nog via het gastouderbureau kan verlopen. Daarnaast is het aantal opvanguren dat voor KOT in aanmerking komt gelimiteerd. Doordat deze wetswijziging nog altijd geen voorschriften bevatte over het aantal uren KOT waarvoor ouders, gegeven hun arbeidspatroon, in aanmerking kunnen komen, bleef het ook na 1 januari 2010 mogelijk voor meer uren KOT aan te vragen dan feitelijk voor werk of het volgen van een opleiding nodig is.
3.5.4.3 Wetswijzigingen per 1 januari 20128 Met ingang van 1 januari 2012 heeft wederom een zestal wijzigingen met betrekking tot de Wko plaatsgevonden. De reden voor deze wijzigingen was blijkens de Memorie van Toelichting met name gelegen in het voorkomen van het oneigenlijk gebruik maken van de wet. De voor de onderhavige zaak belangrijkste wijzigingen zijn dat de mogelijkheid om met terugwerkende kracht - tot 1 april van het jaar volgend op het berekeningsjaar - KOT aan te vragen nagenoeg is afgeschaft. Voorts is ongedaan gemaakt dat vraagouders die ook gastouder zijn en uitsluitend inkomsten hebben uit hun werk in de gastouderopvang, in aanmerking komen voor KOT. Hiermee wordt de mogelijkheid ongedaan gemaakt dat ouders zonder werk, door elkaars gastouder te worden, aanspraak kunnen maken op KOT. 4. Het oordeel van de rechtbank 4.1 Strafbaar handelen? Alvorens de verweren van de verdediging te bezien heeft de rechtbank zich naar aanleiding van het verhandelde ter terechtzitting de vraag gesteld of verdachte, voordat de vervolging was aangevangen, terecht als verdachte was aangemerkt. Na die vraag te hebben beantwoord zal de rechtbank ingaan op de door de verdediging opgeworpen verweren.
zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
10/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
4.1.1 Privaatrechtelijke dienstbetrekking De rechtbank stelt allereerst, op basis van de hiervoor genoemde wet- en regelgeving en hetgeen verdachte en de deskundige G.W.B. Van Westen (Van Westen) hierover hebben verklaard anders dan de officier van justitie - vast dat er tussen 'Family House' en de gastouders wél sprake is geweest van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, nu voor het bestaan van een gezagsverhouding de feitelijke situatie waaronder iemand werkt bepalend is. In dit verband stelt de rechtbank vast dat door de gastouders onder verantwoordelijkheid van 'Family House' is opgepast binnen een door de Wko 2004 en het gastouderbureau geschapen kader. Uit de verklaringen van de gastouders blijkt dat door 'Family House' - onder meer bij aanvang van de werkzaamheden - controles zijn verricht op de opvanglocaties. Voorts was er, indien nodig, per email of telefoon contact tussen de gastouders en 'Family House'. Daarnaast heeft een aantal gastouders in opdracht van 'Family House' aan het oppaswerk gerelateerde cursussen gevolgd. Gelet op het voorgaande, is de rechtbank van oordeel dat 'Family House' wel degelijk werkgeversgezag over de gastouders uitoefende. Dat het merendeel van de gastouders dat niet als zodanig heeft ervaren en dat het toezicht zich in de praktijk niet of nauwelijks heeft voorgedaan, doet hier niet aan af. Het verrichten van de oppaswerkzaamheden met een grote mate van zelfstandigheid, past bij de aard van de functie van gastouder en doet geen afbreuk aan de bevoegdheid, welke 'Family House' had, om deze gastouders, indien nodig, opdrachten en aanwijzingen te geven. Met betrekking tot de verplichting tot persoonlijke dienstverrichting overweegt de rechtbank dat uit het dossier is gebleken dat de gastouders de oppaswerkzaamheden steeds persoonlijk hebben verricht en dat niet is gebleken dat zij zich hebben laten vervangen. Voorts kan de rechtbank de door gastouders (maandelijks) op hun bankrekening ontvangen geldbedragen niet anders beschouwen dan als een tegenprestatie voor het verrichten van arbeid. De rechtbank merkt hierbij op dat in het dossier diverse door verdachte verstrekte salarisspecificaties zijn gevoegd. Het voorgaande brengt de rechtbank tot het oordeel dat wel degelijk sprake is geweest van een situatie, waarin er een arbeidsrelatie tussen de gastouders en 'Family House' bestond. 4.1.2 Aanspraak op KOT De rechtbank is op grond van de verklaringen van verdachte over de werkwijze van 'Family House' en de inhoud van de onder 3.5 genoemde - voor de ten laste gelegde periode - geldende wet- en regelgeving, van oordeel dat er - anders dan aan de ouders is voorgehouden - op grond van de dienstbetrekking bij 'Family House' wel degelijk aanspraak kon bestaan op KOT. De rechtbank stelt op grond van het voorgaande vast dat er voor wat betreft de werkwijze van 'Family House' in de tenlastegelegde periode, geen sprake is geweest van 'misbruik', in de zin van gebruik dat in strijd was met het bepaalde in de Wko 2004. Achteraf kan slechts worden vastgesteld dat het handelen van verdachte, waarmee hij een bepaalde doelgroep aan het werk heeft willen helpen, als 'oneigenlijk', in de zin van niet in overeenstemming met de doelstelling van de Wko 2004 is te kwalificeren. Uit de Memorie van Toelichting bij de wijzigingen in de Wko per 1 januari 2012, blijkt dat het tot dat moment wettelijk mogelijk was dat ouders zonder werk elkaars gastouder werden en met (alleen) die opvangwerkzaamheden aanspraak konden maken op KOT. Daarnaast was het in de ten laste gelegde periode wettelijk toegestaan om met terugwerkende kracht - tot 1 april van het jaar volgend op het berekeningsjaar - KOT aan te vragen. De rechtbank komt niet alleen op basis van de hiervoor aangehaalde regelgeving tot deze oordelen. Ook de deskundige op het gebied van de relevante KOT regelgeving, W.A.M. Fermont (Fermont), komt in zijn verslag tot dezelfde conclusies. 4.2 Redelijk vermoeden van schuld In het licht van hetgeen hiervoor over de strafbaarheid van het handelen van verdachte is overwogen, zal de rechtbank stilstaan bij de vraag of ten aanzien van verdachte sprake kon zijn geweest van een 'redelijk vermoeden van schuld' aan een strafbaar feit. Uit artikel 27 van het Wetboek van Strafvordering (WvSv) volgt dat, voordat de vervolging is aangevangen, als 'verdachte' kan worden aangemerkt degene te wiens aanzien uit feiten of zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
11/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
omstandigheden een 'redelijk vermoeden van schuld' aan een strafbaar feit voortvloeit. Hoewel het 'redelijk vermoeden van schuld' onverenigbaar lijkt met de in artikel 6 van het EVRM verankerde 'onschuldpresumptie', moet dit vermoeden worden uitgelegd als een richtlijn voor de houding van de strafvorderlijke autoriteiten. Zij mogen er geen blijk van geven de verdachte bij voorbaat als schuldig aan te merken. Verdachte moet daarentegen een redelijke kans krijgen om het tegen hem bestaande belastende bewijs te weerleggen. Hoewel de vraag of de opsporingsfunctionarissen in de onderhavige zaak een dergelijk 'redelijk vermoeden' mochten koesteren door de zittingsrechter - volgens vaste jurisprudentie - slechts marginaal kan worden getoetst, kan naar het oordeel van de rechtbank hetgeen in de onderhavige zaak ten grondslag heeft gelegen aan de aanhoudingen van verdachte, die toets niet doorstaan. Uit het geschetste wettelijk kader en bovengenoemde aanvullende verhoren van de opsporingsfunctionarissen van het UWV en de FIOD, blijkt dat zij niet alleen onvolledig, maar ook onjuist waren voorgelicht over de wet- en regelgeving waarop het vermoeden van het vermeende strafbare handelen van verdachte en de ouders was gebaseerd. Hoewel de functionarissen achteraf, zoals blijkt uit de aanvullende processen-verbaal en de verhoren bij de rechtercommissaris, het antwoord op diverse inhoudelijke vragen aangaande wet- en regelgeving inzake de KOT schuldig moesten blijven, hebben zij hun gebrekkige kennis destijds wel gebruikt bij het afnemen van de verhoren van verdachte en de ouders. In het licht van hetgeen hiervoor onder 3.3 en 3.4 is overwogen, stelt de rechtbank vast dat de verklaringen van de gast- en vraagouders waren gebaseerd op de hen voorgehouden feitelijke en juridische onjuistheden. Zo is de betreffende gastouders tijdens hun verhoren bij het UWV en de FIOD bijvoorbeeld (ten onrechte) voorgehouden dat: - zij niet in aanmerking voor KOT konden komen als zij op elkaars kinderen pasten; - zij niet in aanmerking voor KOT konden komen als zij enkel inkomen uit gastouderschap hadden; - er in feite niet door hen zelf en de overige gastouders was gewerkt/opgepast; - zij daarom ten onrechte KOT hadden ontvangen; - [verdachte A] hen had misbruikt om veel geld te verdienen. Daarnaast zijn de verhoorders ten onrechte uitgegaan van het ontbreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen de ouders en 'Family House'. De rechtbank stelt vast dat de opsporingsfunctionarissen de gehoorde ouders hierdoor een onjuiste voorstelling van zaken hebben gegeven. De ouders zijn hierdoor op het verkeerde been gezet en hebben in sommige gevallen op basis van de aan hen voorgehouden onjuiste informatie, gemeend te moeten verklaren dat zij niet hebben gewerkt en/of opgepast en dat er evenmin op hun kinderen was gepast. Sommige ouders zijn hier overigens in hun latere verhoren van teruggekomen. Er is in het opsporingsonderzoek uitgegaan van het bestaan van gefingeerde dienstverbanden door het ontbreken van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, waardoor - relevant voor het UWV onderzoek - met valse arbeidsovereenkomsten, aanvraagformulieren en salarisspecificaties aanvragen zijn gedaan voor een WW-uitkering waarop geen recht bestond. De FIOD heeft op basis hiervan tot uitgangspunt genomen dat het bestaan van een gefingeerd dienstverband met zich brengt dat voor de gastouders evenmin aanspraak heeft kunnen bestaan op KOT. De rechtbank is van oordeel dat op basis van deze onjuiste uitgangspunten ten onrechte is aangenomen dat sprake was van redengevende feiten en omstandigheden op grond waarvan een vermoeden bestond van het plegen van strafbare feiten. De rechtbank acht de aanhoudingen van verdachte onrechtmatig, nu de verdenkingen die de opsporingsfunctionarissen op dat moment tegen verdachte koesterden onvoldoende waren om te kunnen gelden als een redelijk vermoeden van schuld aan een strafbaar feit, in het bijzonder valsheid in geschifte en oplichting. Daarmee is naar het oordeel van de rechtbank sprake van een normschending in het voorbereidend onderzoek en een onherstelbaar vormverzuim, als bedoeld in artikel 359a WvSv. 4.3 Overige vormverzuimen Op grond van het voorgaande stelt de rechtbank vast dat het onderzoek een 'valse start' heeft gekend. De insteek van het strafrechtelijk onderzoek, beginnend bij het UWV, is van meet af aan onjuist geweest. Na overdracht van het onderzoek aan de FIOD zijn de onjuiste uitgangspunten ten onrechte niet herzien en is de eenzijdige insteek in het vervolgonderzoek voortgezet. De zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
12/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
onjuiste opvattingen over wat in het kader van de Wko 2004 was toegestaan, heeft voor het verdere verloop van het onderzoek ernstige gevolgen gehad. Door zich onvoldoende in de toepasselijke wet- en regelgeving te verdiepen en gedurende de verhoren en het verdere verloop van het onderzoek vast te blijven houden aan de veronderstelling dat de werkwijze van 'Family House', waarvoor verdachte verantwoordelijk was, niet door de beugel kon, is het doel van het opsporingsonderzoek - de waarheidsvinding - door de functionarissen van het UWV en de FIOD uit het oog verloren. De rechtbank kan zich niet aan de indruk onttrekken dat deze functionarissen met het onderzoek slechts het doel hadden om te worden bevestigd in hun aannames over de door verdachte gehanteerde strafbare constructie. Dat tijdens het opsporingsonderzoek geen aandacht bestond voor eventueel ontlastend bewijsmateriaal, blijkt onder meer uit het feit dat van de zijde van de opsporingsfunctionarissen geen interesse bestond in het raadplegen van de administratie van 'Family House'. Ook de officier van justitie heeft beslist om deze administratie buiten het onderzoek te laten omdat deze toch 'vals' zou zijn. Een voorbeeld van het in de gehele procedure voortborduren op de onjuiste aannames in het opsporingsonderzoek, vormt de conclusie van repliek van de officier van justitie ter terechtzitting van 14 december 2012. De officier van justitie heeft op deze zitting betoogd dat alleen aanspraak op KOT bestaat voor de uren dat daadwerkelijke kinderopvang is genoten. Uit het door de verdediging geïnitieerde aanvullend onderzoek blijkt echter dat dit uitgangspunt niet voor de ten laste gelegde periode, maar eerst sinds de wetwijziging van 1 januari 2012 heeft te gelden. De rechtbank merkt voorts op dat de officier van justitie in zijn requisitoir niet is ingegaan op de resultaten uit het aanvullend onderzoek, ondanks dat die een ander licht op de zaak werpen. Uit het voorgaande blijkt temeer dat de onjuiste aannames van de opsporingsfunctionarissen van het UWV en de FIOD een cruciale invloed hebben gehad op en richtinggevend zijn geweest voor het verdere verloop van het onderzoek en het uiteindelijk bij de rechtbank aangeleverde dossier. De rechtbank constateert dat de officier van justitie hierbij heeft verzuimd om corrigerend op te treden. Het - naar nu blijkt - onvolledige dossier dat de officier van justitie aan de rechtbank heeft aangeleverd, is eerst in het verdere verloop van de procedure op initiatief van de verdediging verder aangevuld. Zo is een groot aantal getuigen en verdachten (nader) door de rechtercommissaris verhoord. Daarnaast heeft de rechtbank door voornoemde aanvullende processenverbaal en verhoren van de opsporingsfunctionarissen van het UWV en de FIOD bij de rechtercommissaris, inzicht gekregen in de feitelijke gang van zaken tijdens het opsporingsonderzoek. Voorts is de rechtbank met het horen van deskundige Fermont op het gebied van de relevante KOT regelgeving en deskundige Van Westen op het gebied van werknemersverzekeringen, loonbelasting, premieheffing, loonconstructies en dienstverbanden, geïnformeerd over de inhoud van de voor de ten laste gelegde periode toepasselijke wet- en regelgeving. Ten slotte is naar aanleiding van het aanvullend onderzoek gebleken dat in een aantal verhoren geen tolk aanwezig is geweest, dan wel dat door de Turkssprekende [tolk Y], vertalingen zijn verricht als onbeëdigde tolk. De rechtbank volgt de verdediging in het betoog dat de opsporingsfunctionarissen over dit laatste aspect in de processen-verbaal niet of onjuist hebben gerelateerd. Voorts volgt de rechtbank de verdediging in het standpunt dat in een aantal verhoren sprake is geweest van het uitoefenen van een ontoelaatbare druk op de getuigen en verdachten. Het feit dat deze gehoorde personen hierbij tevens feitelijke en juridische onjuistheden zijn voorgehouden, maakt deze verhoorwijze naar het oordeel van de rechtbank extra kwalijk. Ten aanzien van deze verhoren kan naar het oordeel van de rechtbank derhalve niet worden gezegd dat deze verklaringen in zoverre in vrijheid zijn afgelegd. De rechtbank stelt vast dat ook ten aanzien van voorgaande onjuistheden sprake is van normschendingen in het voorbereidend onderzoek en onherstelbare vormverzuimen, als bedoeld in artikel 359a WvSv. 4.4 Niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie De niet-ontvankelijkheidverklaring van de officier van justitie, als in artikel 359a WvSv voorzien rechtsgevolg, komt slechts in uitzonderlijke gevallen voor toepassing in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met opsporing of vervolging belaste ambtenaren een ernstige inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde, zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
13/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (HR NJ 2004, 376). Bij de beoordeling van het verzuim en de daaraan te verbinden gevolgen houdt de rechtbank ingevolge het tweede lid van dat artikel rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Naar het oordeel van de rechtbank is in de onderhavige zaak sprake van een zodanig fundamentele inbreuk dat die tot niet-ontvankelijkheidverklaring van de officier van justitie in de vervolging dient te leiden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. 4.4.1 Het belang dat het geschonden voorschrift dient Ten gevolge van de hiervoor onder 4.2 en 4.3 geconstateerde vormverzuimen is geen sprake geweest van een behandeling van de zaak die voldoet aan de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het belang van de geschonden voorschriften is groot. De rechtbank neemt hierbij in het bijzonder in aanmerking dat de gemeenschap een wezenlijk belang heeft bij open, objectief en volledig onderzoek door voldoende voorgelichte opsporingsfunctionarissen en daarmee een goede invulling van hun verantwoordelijkheid voor de opsporing door het OM - in de persoon van de officier van justitie - en het juist en volledig informeren van de rechter. 4.4.2 De ernst van het verzuim Ten aanzien van de ernst van het verzuim geldt het volgende. De eenzijdige insteek van het opsporingsonderzoek, waarbij doelgericht is gezocht naar belastend bewijs tegen verdachte, is blijkens de processen-verbaal richtinggevend geweest voor het verdere onderzoek. Dat de rechtbank met het door de officier van justitie aangeleverde onvolledige en eenzijdige dossier in eerste instantie ook op het verkeerde been is gezet, doet ernstig afbreuk aan de rechtsstatelijke waarborgen binnen het voornamelijk schriftelijke Nederlandse strafproces. De rechtbank merkt op dat het horen van getuigen en verdachten gedurende het opsporingsonderzoek en het schriftelijk uitwerken van deze verhoren zorgvuldig moet gebeuren, nu de hiervan opgemaakte processenverbaal van cruciale invloed zijn op het verdere verloop van het onderzoek. De resultaten uit het door de verdediging geïnitieerde aanvullende onderzoek hebben duidelijk gemaakt dat de op ambtseed opgemaakte processen-verbaal evidente onjuistheden bevatten. De beslissing van de officier van justitie om de vermeende 'valse' administratie van 'Family House' buiten het onderzoek te houden, acht de rechtbank in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Het ontbreken van een redelijk vermoeden van schuld in combinatie met de onder 4.3 genoemde overige vormverzuimen, moet naar het oordeel van de rechtbank leiden tot de gevolgtrekking dat sprake is van een ernstige schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor - minst genomen - met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijk proces is tekort gedaan. 4.4.3 Het nadeel Dat verdachte door genoemde handelwijze is benadeeld is evident. Zijn aanhouding en daarop volgende voorlopige hechtenis heeft op onterechte gronden plaatsgevonden. Hij is daardoor publiekelijk gestigmatiseerd als fraudeur. Het is wenselijk dat stigma weg te nemen. 4.4.4 Conclusie In het licht van hetgeen hiervoor onder 4.1 over de strafbaarheid van het ten laste gelegde is overwogen, merkt de rechtbank - ten overvloede - op dat een bewezenverklaring voor deze feiten - en dan met name de bestanddelen 'vals' en 'wederrechtelijk' - niet in de rede had gelegen. De dwingende volgorde van de vragen die de rechtbank in het kader van het strafvorderlijk beslissingsmodel heeft te beantwoorden, leidt er evenwel toe dat de beantwoording van de vraag naar de ontvankelijkheid van de officier van justitie reeds tot een einduitspraak leidt. De rechtbank is alles overziend van oordeel dat niet kan worden volstaan met een van de minder ingrijpende sancties van strafvermindering of bewijsuitsluiting, maar dat de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de strafvervolging van verdachte dient te volgen voor wat betreft het zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
14/ 15
28- 01- 13
Recht spr aak. nl - LJN: BY8787
bij dagvaarding met parketnummers 09/997145-10 en 09/993002-11 ten laste gelegde. Met deze uitkomst behoeft hetgeen overigens door de verdediging als (bewijs)verweer is aangevoerd geen bespreking meer.
5. De beslissing De rechtbank, verklaart de officier van justitie niet-ontvankelijk in de vervolging; heft op het geschorste bevel tot voorlopige hechtenis van de verdachte.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. Steenhuis, voorzitter, mrs. A.J. Frenkel en M. van Seventer, rechters, in tegenwoordigheid van mr. E. Noorlander, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2013.
1 Wet van 23 juni 2005 tot harmonisatie van inkomensafhankelijke regelingen (Algemene wet inkomensafhankelijke regelingen). 2 Regeling met betrekking tot tegemoetkomingen in de kosten van kinderopvang en waarborging van de kwaliteit van kinderopvang, inwerkingtreding op 9 juli 2004. 3 Memorie van Toelichting, Regeling met betrekking tot tegemoetkomingen in de kosten van kinderopvang en waarborging van de kwaliteit van kinderopvang (Wet basisvoorziening kinderopvang), kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3. 4 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3, pagina 13. 5 Tweede Kamer, vergaderjaar 2001-2002, 28 447, nr. 3, pagina 11. 6 'Gastouderopvang en kinderopvangtoeslag, risico's op misbruik en oneigenlijk gebruik' d.d. 1 september 2008, een onderzoek van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) door drs. M.E. Smink-Dekkers en drs. J. van Onna. 7 Wijziging van de Wet kinderopvang in verband met een herziening van het stelsel van gastouderopvang, Tweede Kamer, vergaderjaar 2008-2009, 31 874, nr. 3. 8 Memorie van Toelichting, Wijziging van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (Verzamelwet kinderopvang 2012), kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 33 014, nr. 3.
zoeken. r echt spr aak. nl/ det ailpage. aspx?ljn=BY8787&am p; u_ljn=BY8787
15/ 15
