No title

Rechtspraak.nl - LJN: BW9230

pagina 1 van 13

LJN: BW9230, Hoge Raad , 11/02231 Datum 05-10-2012 uitspraak: Datum 05-10-2012 publicatie: Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Onrechtmatige televisieuitzending. Botsing recht op vrijheid van meningsuiting, waaronder persvrijheid, met recht op eerbiediging persoonlijke levenssfeer. Maatstaf; afweging van alle terzake dienende omstandigheden. Art. 10 lid 2 EVRM; noodzakelijkheidstoets, proportionaliteitstoets; geen ambtshalve onderzoek rechter. Vindplaats(en): Rechtspraak.nl Uitspraak 5 oktober 2012 Eerste Kamer 11/02231 DV/MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. ENDEMOL NEDERLAND B.V., gevestigd te Aalsmeer, 2. SBS BROADCASTING B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. Peter Rudolf DE VRIES, wonende te [woonplaats], EISERS tot cassatie, advocaat: mr. K. Aantjes, tegen [Verweerder], thans verblijvende te Vught, VERWEERDER in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Endemol c.s. en [verweerder]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 455768/KG ZA 10-694 WT/MB van de voorzieningenrechter te Amsterdam van 9 april 2010; b. het arrest in de zaken 200.066.095 SKG en 200.066.097 SKG van het gerechtshof te Amsterdam van 8 maart 2011. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie

http://zoeken.rechtspraak.nl/detailpage.aspx?ljn=BW9230

8-10-2012


pagina 2 van 13

Tegen voornoemd arrest van het hof hebben Endemol c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Tegen [verweerder] is verstek verleend. De zaak is voor Endemol c.s. toegelicht door mr. J.A. Schaap, advocaat te Amsterdam. De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot verwerping van het cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Verweerder] is op 14 oktober 1982 tot levenslange gevangenisstraf veroordeeld wegens het ontvoeren, misbruiken en vermoorden van drie meisjes. [Verweerder] heeft tijdens zijn berechting de hem ten laste gelegde feiten ontkend. In 1997 heeft [verweerder] ter zake van de drie moorden alsnog een - toen niet openbaar gemaakte - bekentenis afgelegd. Daarna werd hij overgeplaatst naar een TBS-kliniek. (ii) In 2003 is door het televisieprogramma Netwerk een uitzending gewijd aan de zaak-[van verweerder]. Daarin kwam, behalve de in 1997 afgelegde bekentenis, ook aan de orde dat een (inmiddels overleden) vice-president uit de rechtbank te 's-Gravenhage [verweerder] in 1977 in een brief heeft aangeboden rijlessen te regelen en te betalen. Deze laatste kwestie is ook aan de orde geweest in een drietal met medewerking van [verweerder] in 1983 in het blad Panorama gepubliceerde artikelen. (iii) De Vries heeft eind maart 2010 op zijn website bekend gemaakt dat ten behoeve van zijn door Endemol geproduceerde en door SBS uit te zenden televisieprogramma "Peter R. de Vries, Misdaadverslaggever", door een jeugdvriend van [verweerder] ([betrokkene 1]) heimelijk opnamen zijn gemaakt met een verborgen camera (hierna ook: de opnamen) tijdens acht bezoeken aan [verweerder] in de TBS-kliniek waarin deze op dat moment verbleef. De opnamen zouden volgens de bekendmaking worden gebruikt in uitzendingen van meergenoemd programma op de televisie van 4, 11 en 18 april 2010. (iv) De advocaat van [verweerder] heeft Endemol en SBS gesommeerd het heimelijk van [verweerder] gemaakte beeldmateriaal af te geven en de beoogde televisie-uitzendingen te annuleren. Endemol en SBS hebben geweigerd aan deze sommatie gevolg te geven. 3.2.1 In het eerste kort geding, gericht tegen Endemol en SBS, heeft [verweerder], zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd (a) Endemol en SBS te veroordelen tot afgifte van alle opnamen, (b) Endemol en SBS te verbieden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming de opnamen te openbaren of te gebruiken, en (c) Endemol en SBS te verbieden de opnamen te openbaren of te verspreiden zonder dat [verweerder] volledig onherkenbaar is gemaakt. Kort samengevat voerde hij aan dat Endemol en SBS, mede in het licht van zijn in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer, onrechtmatig tegenover hem dreigden te handelen door niet af te zien van hun voornemen de opnamen uit te zenden. Endemol en SBS voerden verweer en beriepen zich op hun in art. 10 lid 1 EVRM verankerde recht op vrijheid van meningsuiting, waardoor mede de persvrijheid wordt beschermd. Zij voerden aan dat, gelet op de schokkende bijzonderheden die door de opnamen aan het licht werden gebracht, een zwaarwegend publiek belang is gediend met uitzending daarvan. 3.2.2 In een deelvonnis heeft de voorzieningenrechter, gelet op een aantal door Endemol en SBS ter terechtzitting gedane toezeggingen, de gevraagde voorzieningen geweigerd voor zover deze erop waren gericht aan laatstgenoemden te verbieden de voorgenomen uitzending van 4 april 2010 doorgang te doen vinden. In haar later uitgesproken eindvonnis heeft de voorzieningenrechter, voor zover in cassatie nog van belang, Endemol en SBS verboden zonder voorafgaande toestemming van [verweerder] (enig deel van) de opnamen uit te zenden of anderszins te openbaren. Zeer kort samengevat overwoog de voorzieningenrechter daartoe dat de hiervoor in 3.2.1 vermelde zwaarwegende belangen van partijen tegen elkaar moeten worden afgewogen met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het geval. In dit licht kan enerzijds Endemol en SBS niet het recht worden ontzegd de uitlatingen die


8-10-2012


pagina 3 van 13

[verweerder] heeft gedaan en die zijn te horen op de heimelijk gemaakte opnamen, letterlijk te citeren, maar bestaat anderzijds voldoende aanleiding de door [verweerder] gevraagde voorziening, gericht op een verbod tot het uitzenden van de opnamen zelf, toe te wijzen. Aan dit verbod werd een dwangsom verbonden van € 15.000,-- per overtreding. 3.2.3 Vervolgens is een gedeelte van de opnamen toch uitgezonden in het televisieprogramma van De Vries op 11 april 2010, niettegenstaande het in het eerste kort geding uitgesproken verbod en de daaraan verbonden dwangsom. [Verweerder] heeft daarop niet alleen Endemol en SBS, maar nu ook De Vries in kort geding betrokken (hierna ook: het tweede kort geding). Hij heeft gevorderd dat de in het eerste kort geding opgelegde verboden ook ten aanzien van De Vries zullen gelden en dat de daarbij vastgestelde dwangsom voor de drie gedaagden hoofdelijk wordt bepaald op € 1.000.000,-per overtreding met een maximum van € 5.000.000,--. [Verweerder] heeft voorts de afgifte gevorderd van de opnamebanden zonder behoud van kopieën. 3.2.4 De voorzieningenrechter heeft in het tweede kort geding De Vries verboden zonder voorafgaande toestemming van [verweerder] de opnamen op enigerlei wijze te vertonen, onder oplegging van een dwangsom van € 500.000,-- per overtreding. De dwangsom ten aanzien van SBS en Endemol is op hetzelfde bedrag vastgesteld. 3.2.5.1 Endemol en SBS, respectievelijk Endemol, SBS en De Vries, zijn in beroep gegaan tegen de door de voorzieningenrechter in het eerste en tweede kort geding uitgesproken vonnissen. Het hof heeft beide procedures gevoegd en de bestreden vonnissen bekrachtigd. Het overwoog, kort samengevat, en voor zover in cassatie nog van belang, als volgt. 3.2.5.2 Bij een botsing tussen enerzijds het recht op vrijheid van meningsuiting en anderzijds het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, moet het antwoord op de vraag welk van deze beide rechten in het concrete geval zwaarder weegt, worden gevonden door een afweging van alle terzake dienende omstandigheden van het geval. Daarbij komt aan de positie van de pers bijzondere betekenis toe gelet op enerzijds de taak van de pers om informatie en ideeën van publiek belang te verspreiden en om zijn vitale rol van publieke waakhond te spelen, en anderzijds gelet op het recht van het publiek informatie en ideeën te ontvangen. Bij genoemde afweging geldt niet als uitgangspunt dat voorrang toekomt aan het door art. 7 Gw en art. 10 EVRM gewaarborgde recht op vrijheid van meningsuiting. Voor de door art. 8 EVRM beschermde rechten geldt hetzelfde. De toetsing dient in één keer te geschieden waarbij het oordeel dat een van beide rechten, gelet op alle terzake dienende omstandigheden, zwaarder weegt dan het andere recht, meebrengt dat de inbreuk op het andere recht voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM, dan wel art. 8 lid 2 EVRM. Indien gebruik wordt gemaakt van herkenbare beelden is in het kader van deze afweging niet van belang of, naast de schending van de persoonlijke levenssfeer, tevens schending van het portretrecht aan de vordering ten grondslag wordt gelegd (rov. 3.1). 3.2.5.3 Het hof overwoog voorts dat de volgende omstandigheden van belang zijn om te kunnen beoordelen of het door de voorzieningenrechter gegeven verbod een te vergaande inperking is van het recht op vrijheid van meningsuiting (rov. 3.3). (i) De opnamen zijn tot stand gekomen zonder medeweten en toestemming van [verweerder]. Deze verbleef in een zwaar beveiligde TBS-inrichting waar het binnenbrengen van elektronische apparatuur streng verboden is. In deze omgeving mocht [verweerder] zich veilig wanen. Bovendien is gebruik gemaakt van een oude jeugdvriend om hem tot praten te bewegen. (ii) Het openbaar maken van de opnamen zou de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] nog aanzienlijk vergroten. (iii) De programmamakers hebben in beginsel de vrijheid de misstand onder de aandacht van het publiek te brengen in de vorm die hun goeddunkt. Maar dit betekent niet dat geen gewicht in de schaal legt welk middel voor de openbaarmaking wordt gebruikt, en op welke wijze dit geschiedt. Ook volgens de eigen normen van de journalistieke beroepsgroep komt in dit verband betekenis toe aan de wijze van openbaarmaking. Volgens de Raad voor de Journalistiek worden in beginsel de eisen van


8-10-2012


pagina 4 van 13

hetgeen maatschappelijk aanvaardbaar is overschreden door het maken en openbaren van opnamen die zijn gemaakt met verborgen apparatuur en zonder toestemming of medeweten van de betrokkene. Een afwijking van die norm kan volgens deze Raad slechts toelaatbaar zijn wanneer zwaarwichtige redenen van algemeen belang dit rechtvaardigen. Daarvan is in het algemeen slechts sprake indien de journalist geen andere middelen ten dienste staan om het publiek voor te lichten over ernstige misstanden of ernstige rechtsschendingen, dan wel om andere informatie te verstrekken die wezenlijk is voor de publieke meningsvorming over zaken die het algemeen belang direct raken. Een dergelijk uitgangspunt ligt ook besloten in de Code voor de Journalistiek die in 2008 is opgesteld door het Nederlands Genootschap van hoofdredacteuren. (iv) Voorts is in dit verband van groot belang of de opnamen belangrijke nieuwsfeiten bevatten en ernstige misstanden aan de kaak stellen. Volgens Endemol en SBS is dit het geval. Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de gestelde misstanden niet de uitzending van de opnamen op de televisie. Daarvoor bestaan de volgende redenen: (a) De gestelde dubieuze relatie tussen [verweerder] en een vice-president van de rechtbank Den Haag betreft inderdaad een mogelijk zeer ernstige misstand, bij de bekendmaking waarvan een niet te miskennen maatschappelijk belang bestaat. Toch kan niet op deze grond worden geoordeeld dat uitzending van de opnamen daardoor wordt gerechtvaardigd. De desbetreffende misstand is inmiddels onder de aandacht van het publiek gebracht door de overtuigende inzet van een acteur, en het is niet mogelijk deze beelden te vergelijken met de opnamen die van [verweerder] zijn gemaakt omdat deze laatste opnamen niet in het geding zijn gebracht. (b) en (c) Wat betreft het feit dat [verweerder] in een TBS-kliniek is geplaatst zonder dat hij tot TBS is veroordeeld, en dat zijn bekentenis nooit aan de nabestaanden is meegedeeld, is van belang dat Endemol en SBS alle informatie mogen gebruiken die is verkregen uit contacten tussen [verweerder] en zijn jeugdvriend, en dat zij [verweerder] letterlijk mogen citeren. In dit licht weegt het privacybelang van [verweerder] ten aanzien van de wijze van openbaarmaking zwaarder dan het belang van Endemol en SBS bij de uitzending van de opnamen. (d) Hetzelfde geldt voor het feit dat [verweerder] in de TBS-kliniek onbeperkt en ongecontroleerd porno kan bekijken. (e) Dit geldt ook voor de nadere informatie over de moorden waarvoor [verweerder] is veroordeeld. (f) Ten aanzien van de informatie over de moorden waarvan [verweerder] werd verdacht maar waarvoor hij niet is veroordeeld, heeft te gelden dat [verweerder] hierover weinig duidelijke informatie heeft gegeven die mogelijk voor de politie en het openbaar ministerie van belang kan zijn, maar die niet de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer rechtvaardigt die de uitzending van de opnamen zou maken. 3.2.5.4 Ten slotte valt niet in te zien dat uitzending van de opnamen in enig opzicht noodzakelijk is voor de door Endemol en SBS genoemde maatschappelijke discussie. 3.2.5.5 Ondanks het door de voorzieningenrechter uitgesproken verbod zijn de opnamen toch uitgezonden, zonder beperking van de herkenbaarheid van [verweerder], voor zover zij betrekking hebben op de relatie tussen hem en de vice-president. Daarom valt niet in te zien welk belang Endemol en SBS nu nog hebben bij een oordeel over de toelaatbaarheid van deze uitzending in een andere vorm. 3.3 Bij de beoordeling van de door het middel hiertegen gerichte klachten wordt vooropgesteld dat de door het hof gehanteerde maatstaf, hiervoor aangehaald in 3.2.5.2, juist is (zie onder meer EHRM 7 februari 2012 (AxelSpringer AG/BRD) nr. 39954/08, LJN BW0603; EHRM 7 februari 2012 (Von Hannover/BRD) nr. 40660/08 en 60641/08, LJN BW0604, en HR 11 november 2011, LJN BU3917). Voor zover het middel zich tegen die maatstaf keert, faalt het dus. 3.4 Ook voor zover de onderdelen I en II aanvoeren dat het hof ten onrechte niet afzonderlijk heeft onderzocht of de onderhavige beperking van de uitingsvrijheid van Endemol, SBS en De Vries - en dus van de persvrijheid - noodzakelijk is in een democratische samenleving en proportioneel is ten opzichte van het daarmee gediende doel, falen zij. Zoals het hof in zijn hiervoor in 3.2.5.2 aangehaalde overweging heeft vooropgesteld, gaat het in deze zaak om een botsing van het recht op


8-10-2012


pagina 5 van 13

vrijheid van meningsuiting, de persvrijheid daaronder begrepen, met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer. Het oordeel dat het laatstgenoemde recht in het concrete geval zwaarder weegt dan het eerstgenoemde, houdt tevens in dat naar het oordeel van het hof de inbreuk op de vrijheid van meningsuiting en de persvrijheid die door het opgelegde verbod wordt gemaakt, voldoet aan de noodzakelijkheidstoets van art. 10 lid 2 EVRM. Hetzelfde geldt voor de proportionaliteitstoets die ingevolge deze bepaling moet worden verricht. 3.5 Voor zover de onderdelen I en II erover klagen dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd dat de onderhavige verboden noodzakelijk en proportioneel waren in het licht van andere, minder vergaande, alternatieven om aan de belangen van [verweerder] tegemoet te komen, voldoen zij niet aan de aan een middel van cassatie te stellen eisen omdat zij niet de vindplaatsen in de processtukken in de feitelijke instanties vermelden waarin concrete en minder vergaande alternatieven als hier bedoeld, worden genoemd en toegelicht. Overigens is de motiveringsplicht van de rechter die over de feiten oordeelt, afhankelijk van hetgeen de procespartijen hebben aangevoerd. Indien de rechter na afweging van alle terzake dienende omstandigheden van oordeel is dat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer in het concrete geval zwaarder weegt dan het recht op vrijheid van meningsuiting, zodat het gevraagde verbod in beginsel toewijsbaar is, hoeft hij niet ambtshalve een onderzoek te verrichten - en daarvan in zijn motivering verantwoording af te leggen - naar mogelijk minder vergaande beperkingen van het recht op vrijheid van meningsuiting die nog voldoende tegemoet komen aan de rechten en belangen van de eisende partij. Voor het overige heeft te gelden dat het oordeel van het hof berust op waarderingen van feitelijke aard die in cassatie niet op juistheid kunnen worden onderzocht. 3.6 Onderdeel II bevat, onder 4.4, tevens een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof dat hiervoor in 3.2.5.5 is aangehaald. Deze klacht houdt in dat het desbetreffende oordeel van het hof onbegrijpelijk is omdat Endemol en SBS de opnamen willen gebruiken voor heruitzendingen en vervolguitzendingen terwijl het door de voorzieningenrechter opgelegde verbod zich uitstrekt tot elke uitzending, ook in de toekomst. Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden. In het tweede kort geding heeft de voorzieningenrechter immers een nieuwe beoordeling van de inmiddels gewijzigde situatie gegeven en daarop toegesneden voorzieningen getroffen. Nu ook het vonnis in het tweede kort geding, onder 5.1, een verbod bevat van uitzending van de desbetreffende beelden geluidsopnamen, en het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof uitsluitend het verbod betreft dat in het eerste kort geding is uitgesproken, hebben Endemol en SBS geen belang bij de klacht. 3.7 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Endemol, SBS en De Vries in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op nihil. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, J.C. van Oven, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president F.B. Bakels op 5 oktober 2012. Conclusie Zaaknr.11/02231 Mr. Huydecoper Zitting van 15 juni 2012 Conclusie inzake


8-10-2012


pagina 6 van 13

1, Endemol Nederland B.V. 2. SBS Broadcasting B.V. en 3. Peter Rudolf de Vries eisers tot cassatie tegen [Verweerder] verweerder in cassatie Feiten(1) en procesverloop 1. Het gaat in deze cassatiezaak om twee kort-geding procedures, in de appelinstantie gevoegd behandeld, waarin de verweerder in cassatie, [verweerder], tegen de eisers tot cassatie sancties vorderde terzake van de voorgenomen, dan wel daadwerkelijk verrichte publicatie van beelden geluidsmateriaal waardoor rechten van [verweerder], en dan met name diens recht op respect voor het privé-leven, zouden worden geschonden dan wel werden geschonden. Hieraan liggen de volgende feiten ten grondslag: 2. [Verweerder] is in 1983 tot levenslange gevangenisstraf veroordeeld wegens ontvoering en misbruik van, en tenslotte moord op drie meisjes. Er hebben in 1983 en 2003 publicaties plaatsgehad over het door [verweerder] begane delict en bepaalde omstandigheden in verband daarmee. [Verweerder] heeft aanvankelijk lange tijd ontkend dat hij het delict had begaan, maar heeft in 1997 alsnog een bekentenis afgelegd. Daarover zouden de nabestaanden van de slachtoffers, althans gedurende geruime tijd, niet zijn ingelicht(2). In de bedoelde publicaties is gewag gemaakt van - mogelijk dubieuze - betrekkingen tussen [verweerder] en een toenmalige rechter/vice-president in de rechtbank Den Haag - die intussen is overleden. [Verweerder] verblijft inmiddels in de long-stay afdeling van een TBS-kliniek. 3. In maart 2010 heeft de derde eiser tot cassatie, De Vries, bekend gemaakt dat ten behoeve van het TV-programma waarvoor De Vries bekendheid geniet(3), met een verborgen televisiecamera heimelijk opnames waren gemaakt van gesprekken tussen [verweerder] en een jeugdvriend van [verweerder], in de TBS-kliniek waar [verweerder] verbleef (en ook thans verblijft). Die opnames zouden worden gebruikt in uitzendingen van De Vries' televisieprogramma op drie data in april 2010. Dat programma werd door de eerste eiseres tot cassatie, Endemol, geproduceerd. Het werd door de tweede eiseres tot cassatie, SBS, uitgezonden/verspreid. 4. Onmiddellijk vóór de eerste geplande uitzenddatum heeft [verweerder] in kort geding gevorderd dat de gemaakte opnames aan hem zouden worden afgegeven en dat niets daarvan zou worden uitgezonden of anderszins bekend gemaakt (met verder niet terzake doende verbijzonderingen). De voorzieningenrechter weigerde, in verband met door De Vries ter zitting gedane toezeggingen, het gevorderde verbod op de voorgenomen uitzending. Vervolgens verbood zij Endemol en SBS, de gedaagden in dit (eerste) kort geding, de uitzending van de heimelijk gemaakte opnamen (e.a.), op straffe van een relatief lage dwangsom van € 15.000,- per overtreding. 5. In weerwil van het aldus opgelegde verbod is in de daarna uitgezonden editie van het programma gebruik gemaakt van de heimelijk in de TBS-kliniek gemaakte opnamen. Dat gaf aanleiding tot het tweede kort geding dat in het in cassatie bestreden arrest aan de orde is. Daarin vorderde [verweerder] in conventie, ditmaal ook tegen De Vries, verdere en zwaardere sancties op de van zijn kant gestelde inbreuken op zijn recht op respect voor het privé-leven. Een vordering in reconventie die in deze zaak werd ingesteld, speelt in cassatie geen rol meer.


8-10-2012


pagina 7 van 13

6. In het in deze tweede zaak in eerste aanleg gewezen vonnis werden inderdaad beduidend zwaardere dwangsommen verbonden aan overtreding van het daarbij bevestigde c.q. herhaalde verbod om het heimelijk gemaakte materiaal uit te zenden of anderszins te publiceren. 7. Op het namens de eisers tot cassatie ingestelde spoedappel heeft het hof, na de beide procedures te hebben gevoegd, de in kort geding gewezen vonnissen bekrachtigd. Dat deed het hof met een uitvoerige, en wat mij betreft ook zorgvuldige motivering. Het tijdig(4) en regelmatig ingestelde cassatieberoep is tegen die beslissing gericht. [Verweerder] is in cassatie niet verschenen. Van de kant van Endemol c.s. is het cassatiemiddel schriftelijk - en ampel toegelicht. Bespreking van het cassatiemiddel 8. In deze zaak gaat het, evenals in een reeks(je) andere zaken die in het tamelijk recente verleden aan de Hoge Raad werden voorgelegd, om beslissingen die in kort geding werden gegeven, en waarin het in de kern ging om afweging van de aanspraak van een publiciteitsmedium (en de daarbij betrokkenen) op respectering van de grondrechtelijke uitingsvrijheid aan de ene kant, en de eveneens grondrechtelijke aanspraak op het respecteren van de goede naam, reputatie en/of (andere) aspecten van het privé-leven, aan de andere kant(5). 9. De in deze reeks zaken gegeven beslissingen laten zien dat de in cassatie bestreden oordelen in belangrijke mate berustten op waardering van de bij het geval betrokken feitelijke omstandigheden, en daarmee op waarderingen die - in belangrijke mate - aan toetsing in cassatie zijn onttrokken; terwijl daarvoor bovendien geldt dat aan de motivering van in kort geding gegeven beslissingen minder hoge eisen gesteld (mogen) worden dan overigens voor rechterlijke beslissingen geldt(6). 10. Daarnaast wijs ik op enkele recente beslissingen in procedures "ten gronde", eveneens betrekking hebbend op de afweging tussen "vrije meningsuiting" en "respect voor privacy-aspecten"(7). In rov. 3.5.3 van het arrest van 11 november 2011, RvdW 2011, 1390 wordt expliciet aangegeven dat desbetreffende oordelen een sterke "feitelijke" inslag hebben en dat de toetsing in cassatie aan dienovereenkomstige beperkingen onderhevig is. 11. Ik meen dat de in de onderhavige zaak aangevoerde klachten voor een belangrijk deel op de hier bedoelde beletselen afstuiten: het gaat om (overwegend) feitelijke en voldoende begrijpelijke oordelen. 12. Die oordelen heeft het hof gegeven aan de hand van een in rov. 3.1 van het in cassatie bestreden arrest geformuleerde maatstaf. Die maatstaf is kennelijk mede ontleend aan HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274 m.nt. Dommering, rov. 3.4.1. Die maatstaf wordt in het cassatiemiddel expliciet als juist betiteld (en dus in cassatie niet aangevochten) - terecht, want het betreft inderdaad de juiste maatstaf. 13. De Grote Kamer van het EHRM heeft onlangs twee beslissingen gegeven in zaken die de afweging betreffen waar het ook in de onderhavige zaak om gaat - uiteraard in de context van het EVRM, dus: om de afweging tussen de door art. 10 EVRM beschermde uitingsvrijheid, en de door art. 8 EVRM beschermde aanspraak op respect voor het privé-leven(8). 14. Het EHRM overweegt in beide zaken(9) dat dan nodig is dat "a fair balance" wordt getroffen tussen de in geding zijnde rechten c.q. belangen, waarbij die rechten c.q. belangen in beginsel "deserve equal respect"; zodat de te maken afweging dezelfde uitkomst zou moeten geven, ongeacht of men het ene of het andere recht tot uitgangspunt neemt(10) (een gedachte die vermoedelijk mede is ingegeven door het feit dat bij het EHRM steeds geklaagd pleegt te worden over miskenning van één van beide rechten/belangen). Ik denk dat daarmee hetzelfde tot uitdrukking wordt gebracht als in de aangehaalde overweging van


8-10-2012


pagina 8 van 13

het hof in deze zaak (en in de daaraan ten grondslag gelegde overweging van de Hoge Raad)(11) gedaan wordt. 15. Het cassatiemiddel voert een reeks argumenten aan ten betoge dat het hof de tot uitgangspunt genomen maatstaf bij de verdere toetsing zou hebben miskend, of in zijn motiveringsplicht tekort zou zijn geschoten; maar zoals ik al terloops liet blijken, denk ik dat deze argumenten voor een groot deel op de hiervóór besproken bedenkingen afstuiten. Ook overigens zijn die argumenten echter volgens mij ondeugdelijk. 16. Ik merk als de eerste klacht van het middel aan, wat in alinea 3.4 op p. 13 van de cassatiedagvaarding wordt aangevoerd (daarvóór tref ik slechts inleidende beschouwingen aan ongetwijfeld verhelderend, maar niet in aanmerking komend voor behandeling als klacht). 17. Wat in deze alinea van het middel staat, strekt er effectief toe dat het hof zou hebben miskend dat onderzocht moest worden of de namens [verweerder] gevorderde sanctie in de termen van art. 10 lid 2 EVRM als "noodzakelijk" viel te kwalificeren; en dat ten onrechte betekenis zou zijn toegekend aan het feit dat gebruik van de door het hof verboden opnamen niet als "noodzakelijk" (hier overigens niet in de betekenis van de zojuist aangehaalde EVRM-bepaling(12)) was aan te merken. 18. Deze klachten berusten volgens mij op een onjuist begrip van de door het hof gemaakte afweging én van de daaraan ten grondslag liggende - juiste - beoordelingsmaatstaf. Ik herinner er aan dat die maatstaf neerkomt op: afweging van de twee in dit geval met elkaar in botsing komende fundamentele rechten en de daarbij betrokken belangen; waarbij beide rechten in beginsel als gelijkwaardig zijn aan te merken en de afweging (dus) in één beoordelingstraject moet plaatsvinden. 19. Aan een op die voet uitgevoerde afweging is inherent dat de constatering dat het ene recht prevaleert, noodzakelijkerwijs meebrengt dat de daarmee gepaard gaande inbreuk op het andere recht als gerechtvaardigd (en daarmee in de termen van zowel art. 8 lid 2 als 10 lid 2 EVRM als "noodzakelijk") moet worden aangemerkt. Dat is dan ook de uitkomst van het arrest HR 18 januari 2008, NJ 2008, 274 m.nt. Dommering (rov. 3.4.1), waar het hof zich bij heeft aangesloten. 20. In dit geval heeft het hof zijn afweging verricht met de inbreuk op de privacy van [verweerder] als uitgangspunt. Rov. 3.3 vangt, in subalinea's (i) en (ii), aan met constateringen die erin uitmonden dat er sprake was van een (ernstige) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder](13). Aansluitend daarop heeft het hof onderzocht of de belangen betrokken bij de uitingsvrijheid aan de kant van Endemol c.s., deze inbreuk konden rechtvaardigen (dus: de in art. 8 lid 2 EVRM bedoelde "noodzakelijkheid" konden opleveren). 21. Vervolgens zijn de van de kant van Endemol c.s. aangevoerde argumenten (dus) vanuit dat oogpunt beoordeeld: als gegevens die zouden (moeten) rechtvaardigen dat er een (ernstige) inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] werd gemaakt. Vanuit dat perspectief is rechtens onjuist noch onbegrijpelijk dat het hof in aanmerking heeft genomen in hoeverre het voor de van de kant van Endemol c.s. verdedigde oogmerken "noodzakelijk" was om de gemaakte verborgen-camera-opnamen daadwerkelijk in de uitzending te gebruiken (in plaats van andere, voor de privacy van [verweerder] minder ingrijpende middelen aan te wenden). 22. Zoals uit de in alinea 13 hiervóór aangehaalde arresten van het EHRM van 7 februari jl. blijkt, zou een afweging langs de "omgekeerde weg" overigens dezelfde uitkomst (moeten) opleveren uiteindelijk gaat het er (immers) om, te beoordelen welke van de twee in geding zijnde rechten-cumbelangen als zwaarder wegend moeten worden aangemerkt(14). Dit doet er echter niets aan af dat het hof een plausibele en bruikbare methode voor het maken van de vereiste afweging heeft gevolgd; en dat de bedenkingen die alinea 3.4 van de cassatiedagvaarding aanvoert, er blijk van geven, dat miskend wordt wat er hier van de rechter verlangd wordt.


8-10-2012


pagina 9 van 13

23. Alinea 3.5 van het middel berust, denk ik, op hetzelfde misverstand: het miskent dat het hof terecht heeft kunnen kiezen voor onderzoek aan de hand van de methode of, uitgaand van een ernstige inbreuk op het recht op respect voor zijn privé-leven van [verweerder], de van de kant van Endemol c.s. aangevoerde belangen van zodanig gewicht waren dat daarmee die - ernstige - inbreuk kon worden gerechtvaardigd. De hier aangehaalde overwegingen van het hof strekken er (alle) toe dat aan de namens Endemol c.s. aangevoerde belangen adequaat tegemoet kon worden gekomen zonder die ernstige inbreuk - die het hof (daarom dus) niet gerechtvaardigd achtte. Dat komt neer op een begrijpelijke toepassing van de rechtens juiste beoordelingsmaatstaf. 24. Alinea 4.2 van de cassatiedagvaarding (ik sla weer een stuk louter "inleidende" tekst over) klaagt over het achterwege laten van een proportionaliteitstoets. Ik meen dat hier opnieuw wordt miskend dat het gaat om een afweging van de twee in geding zijnde grootheden; en dat de uitkomst dat de ene grootheid het zwaarst weegt, noodzakelijkerwijs met zich meebrengt dat de andere grootheid daarbij ten achter moet worden gesteld. Voor (nadere) proportionaliteits-afweging is in dat verband geen plaats: de niet-gerechtvaardigde inbreuk op het als het zwaarst wegende beoordeelde recht, geeft de doorslag. 25. Het middel lijkt overigens hier te miskennen dat het niet aan het hof was om ambtshalve te onderzoeken of niet, aan de hand van de veelheid van in dit verband denkbare varianten, configuraties vielen te bedenken waarbij beperkte of aangepaste uitzending van de opnames waartegen [verweerder] bezwaar maakte zou kunnen plaatsvinden zónder dat dat een te vergaande inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] opleverde. Het was daarentegen aan Endemol c.s. om aan het hof voor te houden dat zulke mogelijkheden bestonden en om toe te lichten waarom daardoor de al te vergaande inbreuk op [verweerder]' rechten werd opgeheven. Men mag het hof niet verwijten dat het dat, bij gebreke van zulke argumenten van de kant van Endemol c.s., niet in ruimere omvang heeft gedaan dan in het bestreden arrest is gebeurd(15). 26. De klacht van alinea 4.3 van het middel doelt op wat ik als een typefout in het bestreden arrest aanmerk: de verwijzing in rov. 3.8.2 naar rov. 3.3 "ad e." moet klaarblijkelijk worden gelezen als een verwijzing naar de voorafgaande overweging "ad a", waar het immers over dezelfde materie gaat (namelijk: over suggesties van een ongeoorloofde relatie tussen [verweerder] en een inmiddels overleden Haagse rechter/vice-president). In de bedoelde rechtsoverweging oordeelt het hof dat Endemol c.s. een beperkt belang hebben bij uitzending van het desbetreffende beeldmateriaal omdat reeds een door het hof als effectief beoordeelde uizending met gebruik van een acteur heeft plaatsgehad, en omdat het hof niet kan beoordelen of het beeldmateriaal een belangrijke "toegevoegde waarde" heeft, nu dat niet aan het hof is getoond. 27. Ik meen dat deze overweging het daarop gegronde oordeel ruimschoots kan dragen, en dat dat niet anders is als het gaat om beeldmateriaal waarin [verweerder] onherkenbaar zou zijn (gemaakt). Hierbij is opnieuw in ogenschouw te nemen dat het hof is uitgegaan van de vaststelling dat er van een (ernstige) schending van de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] sprake was, en dat (dus) de vraag was, in hoeverre die kon worden gerechtvaardigd door de belangen die namens Endemol c.s. werden verdedigd. In dat opzicht zijn factoren die aan deze belangen afdoen - zoals het feit dat er al een "effectieve" uitzending over het desbetreffende gegeven had plaatsgehad én het feit dat het hof niet in de gelegenheid is gesteld te beoordelen of het in geding zijnde beeldmateriaal een relevant andere indruk zou maken - ongetwijfeld van betekenis. Het hof mocht die dus bij het in kort geding van hem gevraagde voorlopige oordeel betrekken (en daaraan ook doorslaggevende betekenis toekennen); zie ook alinea 42 hierna. 28. Alinea 4.4 van het middel klaagt over een ander aspect van de namens Endemol c.s. verdedigde belangen: zij zouden belang hebben bij een voor de toekomst geldend oordeel over de geoorloofdheid van uitzending van materiaal waarin [verweerder] niet (visueel) herkenbaar was of waarin alleen


8-10-2012


pagina 10 van 13

geluidsopnamen werden gebruikt. Geklaagd wordt over 's hofs overweging die ertoe strekt dat Endemol c.s. gezien de al plaats gehad hebbende uitzendingen, bij beoordeling van deze vraag geen belang meer hebben. 29. Het lijkt mij duidelijk dat het hof de desbetreffende argumenten van Endemol c.s. anders heeft verstaan dan zij thans in cassatie worden gepresenteerd. Het hof heeft kennelijk aangenomen dat Endemol c.s. betoogden dat de reeds plaatsgevonden gebeurtenissen hun niet als onrechtmatig mochten worden toegerekend in het licht van het feit dat er ook uitzending van onherkenbaar (gemaakt) beeldmateriaal dan wel van enkel geluidsopnamen had kunnen plaatsvinden. Het argument van die strekking kon het hof inderdaad passeren als irrelevant, nu de in geding zijnde uitzendingen al hadden plaatsgehad. 30. De klacht strekt ertoe dat het hof hiermee een onbegrijpelijke uitleg aan de stellingen van Endemol c.s. heeft gegeven, en verwijst daartoe naar een stelling die bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd zou zijn. Op de aangegeven plaats in de pleitnota in appel worden echter slechts algemene argumenten aangevoerd die ertoe strekken dat Endemol c.s. belang hebben bij het van hun kant geïnitieerde hoger beroep. Er wordt hier geen specifiek verband gelegd met de klacht dat een verbod betreffende uitzending van de heimelijk gemaakte beelden waarop [verweerder] niet herkenbaar zou zijn, als te ruim zou moeten worden aangemerkt; en het hof heeft begrijpelijkerwijs het hier betoogde niet met het andere in verband gebracht(16). 31. Verder klaagt deze alinea over miskenning van de positie van partijen: het zou aan [verweerder] moeten zijn om een spoedeisend belang bij de gevorderde voorzieningen aannemelijk te maken, en niet aan Endemol c.s. om hun belangen bij het ongedaan maken daarvan aan te tonen. Hier lijkt mij weer sprake van het al eerder gesignaleerde misverstand: het hof is uitgegaan van de vaststelling dat Endemol c.s. ernstige inbreuken maakten op een fundamenteel recht dat aan [verweerder] bescherming biedt. Bij dat uitgangspunt ligt het op de weg van Endemol c.s. om duidelijk te maken dat er voor hun handelwijze voldoende rechtvaardiging bestaat en tevens, in voorkomend geval, welk voor het oordeel van de rechter relevant belang zij hebben bij de beoordeling van een van de varianten waarin zij die rechtvaardiging willen presenteren. 32. Alinea 4.5 brengt een vergelijkbaar argument te berde: er zou ten onrechte zijn aangenomen dat geen oordeel over (gedeelten van) de gemaakte opnamen in verhouding tot onherkenbaar (gemaakte) versies of delen daarvan kon worden gegeven, (mede) omdat de opnames in kwestie niet aan het hof waren getoond c.q. overgelegd. Dit argument wordt nader ondersteund met een betoog dat ertoe strekt dat de rechter geen uiting zou mogen verbieden als de inhoud van die uiting niet vaststaat. 33. Het eerste deel van deze argumentatie stuit af op de al verschillende malen gedane constatering dat het, gegeven de ernstige inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] waar het hof van uit ging, aan Endemol c.s. was om duidelijk te maken waarom die in het gegeven geval kon worden gerechtvaardigd. In die verhoudingen kan de rechter - en zeker de rechter in kort geding, zie opnieuw alinea 42 hierna - zeer wel oordelen dat het feit dat hem kennisneming van de desbetreffende opnames is onthouden, ertoe leidt dat hij geen (positief) oordeel kan geven over de deugdelijkheid van de ter verdediging aangevoerde rechtvaardiging. 34. Wat het tweede deel van deze argumentatie betreft: die zou doel kunnen treffen in gevallen waarin de rechtmatigheid van een publicatie moet worden beoordeeld aan de hand van de inhoud daarvan; maar die gaat in elk geval niet op als de onrechtmatigheid van een publicatie in bepalende mate berust, niet op de inhoud van het in geding zijnde materiaal, maar op het feit dat dat materiaal langs de weg van een flagrante inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de wederpartij is verkregen, en bij verdere verspreiding een nadere flagrante inbreuk op dat rechtsgoed zou opleveren. Dat daarvan sprake is kan immers worden vastgesteld (en dat is, zoals al herhaaldelijk ter sprake kwam, in deze zaak ook vastgesteld) zonder dat van de inhoud van het materiaal verder kennis hoeft


8-10-2012


pagina 11 van 13

te worden genomen. 35. Zo kan (dan) ook worden geoordeeld dat een publicatie ongeoorloofd is - en zelfs preventief moet worden verboden - omdat aannemelijk is dat die publicatie schending van de nationale veiligheid c.q. van daarmee gemoeide geheimhoudingsplichten zal opleveren; ook al staat de inhoud van de publicatie nog in het geheel niet vast(17). 36. Alinea 4.6 brengt een nadere - volgens mij: herhaalde - klacht naar voren op het thema dat het hof zich nader had moeten uitspreken over publicatie van alleen de geluidsopnamen die van de gesprekken met [verweerder] zijn gemaakt. Voor deze klacht zijn mijn eerdere bedenkingen goeddeels van overeenkomstige toepassing. Toe te voegen is echter, dat namens Endemol c.s. in hoger beroep geen afzonderlijke aandacht was gevraagd voor de mogelijkheid, dat er alleen van de geluidsopnamen gebruik zou (kunnen) worden gemaakt (er wordt in deze alinea van het middel dan ook geen melding gemaakt van plaatsen in de processtukken waar dat zou zijn gebeurd). Al daarom was het hof niet gehouden, dit gegeven nader te beoordelen. 37. De klachten uit alinea's 5.1 - 5.6 van het middel betreffen alle het in alinea's 26 en 27 hiervóór al even besproken oordeel van het hof over de uitzending van Endemol c.s. die in het bijzonder de beweerde relatie tussen [verweerder] en een inmiddels overleden rechter/vice-president van de Haagse rechtbank als onderwerp had. De klacht van alinea 5.2 (alinea 5.1 bevat geen klacht) heeft dezelfde strekking als de in alinea 34 hiervóór besproken klacht uit alinea 4.5 van het middel; en ook hier lijkt die klacht mij ongegrond, om dezelfde redenen. Alinea 5.3 van het middel voegt een nader argument toe; maar ook dat loopt stuk op de(zelfde) bedenkingen die tegen het argument van alinea 5.2 opgeld doen. De klacht berust overigens op een veronderstelling waarvoor het bestreden arrest geen steun biedt; ook daarom faalt die. 38. Alinea 5.4 van het middel herhaalt, in verband met de onderhavige uitzending, argumenten die in alinea 4.4 eveneens werden aangevoerd. Deze stuiten af op het in alinea's 28 - 30 hiervóór besprokene. Verder berust wat in deze alinea van het middel betoogd wordt, volgens mij op een variant van de misvatting die ik al een aantal keren gesignaleerd heb: het oordeel van het hof moet op deze plaats zo worden begrepen, dat er in de inmiddels, na de door Endemol c.s. in praktijk gebrachte uitzendingen, in een zodanige mate aan de belangen van Endemol c.s. bij de door dezen beoogde uitingen tegemoet was gekomen, dat er in elk geval geen belangen meer resteerden die (verdere) inbreuken op het recht op respect voor de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] konden rechtvaardigen. De klachten gaan klaarblijkelijk van een andere lezing van 's hofs oordelen uit. Daarmee ontvalt daaraan de grond. 39. Voor de alinea's 5.5 en 5.6 van het middel, is het zo-even gezegde mutatis mutandis van toepassing. 40. Zoals ik in alinea's 20 en 21 hiervóór heb aangegeven, begrijp ik het bestreden arrest zo, dat het hof als vaststaand heeft aangenomen dat de handelwijze van Endemol c.s., evenals de verdere publicaties die dezen in de zin hadden, ernstige (dreigende) inbreuken op het recht op respect voor de persoonlijke levenssfeer van [verweerder] opleverden; en heeft het hof vervolgens onderzocht of de belangen die Endemol c.s., vooral met het oog op hun recht op vrije meningsuiting, aanvoerden, alsnog de "noodzaak" in een democratische rechtsorde konden opleveren, die zou rechtvaardigen dat aan het beroep van [verweerder] op deze inbreuk voorbij werd gegaan. 41. In alinea's 14 en 18 hiervóór kwam ter sprake dat de fundamentele rechten die in dit geval met elkaar in botsing kwamen, in beginsel gelijkwaardig zijn; en dat de afweging tussen die rechten tot dezelfde uitkomst zou moeten leiden, ongeacht welk van de beide rechten men tot uitgangspunt nam. Het dringt zich dan enigszins op dat dit, in een procedure ten gronde onder de regels van Nederlands


8-10-2012


pagina 12 van 13

burgerlijk procesrecht, een bron van een zekere spanning kan opleveren. Dat komt, kort gezegd, doordat de regels betreffende stelplicht en bewijslast tot relevant andere uitkomsten kunnen leiden, al naar gelang van welk van de twee botsende fundamentele rechten men als uitgangspunt aanvaardt(18). 42. Er wordt in deze zaak niet geklaagd dat het hof zich van het zojuist bedoelde gegeven onvoldoende rekenschap zou hebben gegeven. Ik denk dat dat terecht niet gebeurt. In de procedure in kort geding oordeelt de rechter immers aan de hand van datgene wat hem, rechter, in het kader van die summiere procedure voldoende aannemelijk voorkomt, en is de rechter dan ook niet gebonden aan de beperkingen die uit de procesrechtelijke regels van stelplicht en bewijslast kunnen voortvloeien. In het kader van een kort geding kon het hof daarom ongetwijfeld oordelen langs de weg, die het hier inderdaad heeft gevolgd. 43. Aan de hand van deze beschouwingen kom ik ertoe, geen van de aangevoerde cassatieklachten als gegrond te beoordelen. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden 1 Voor zover niet anders aangegeven, ontleend aan rov. 2.4 van het in cassatie bestreden arrest. 2 Zie daarover ook rov. 3.3 (iv) onder c. van het in cassatie bestreden arrest. 3 Het betreft hier het programma "Peter R. De Vries, misdaadverslaggever", dat inderdaad zeer grote bekendheid geniet. Het zal de lezers van deze conclusie overigens niet zijn ontgaan dat de productie van dit programma onlangs werd gestaakt, en dat De Vries bekend heeft gemaakt dat hij zijn werkzaamheden in dit verband beëindigt. 4 Het bestreden arrest is van 8 maart 2011. De cassatiedagvaarding werd op 3 mei 2011, precies acht weken later, uitgebracht. 5 Ik noem als voorbeelden HR 16 december 2011, RvdW 2012, 9; HR 8 april 2011, NJ 2011, 449 m.nt. Dommering; HR 18 januari 2008, RvdW 2008, 108; HR 2 mei 2003, NJ 2004, 80 m.nt. EJD. 6 In die zin HR 8 april 2011, NJ 2011, 449 m.nt. Dommering, rov. 3.3.3. Ofschoon in dit opzicht voorzichtigheid past, meen ik dat uit de met art. 81 RO gegeven verwerping in HR 16 december 2011, RvdW 2012, 9, mede gezien alinea's 5, 6, 12, 17, 21 - 25 en 34 - 37 van de aan die beslissing voorafgegane conclusie, mag worden afgeleid dat de Hoge Raad deze zaak in dezelfde zin heeft beoordeeld. 7 HR 11 mei 2012, RvdW 2012, 724, rechtspraak.nl LJN BV1031; HR 11 november 2011, RvdW 2011, 1390 en 1400. 8 EHRM 7 februari 2012, zaaknr. 39954/08, AxelSpringer/BRD; zaaknrs. 40660/08 en 60641/08, Von Hannover c.s./BRD. 9 Dit overigens in aansluiting op de al bestaande rechtspraak, zie daarvoor bijvoorbeeld de arresten, aangehaald in voetnoot 5 van de conclusie voor HR 11 november 2011, RvdW 2011, 1390. In dezelfde zin EHRM 14 februari 2008, NJ 2009, 520 m.nt. Dommering, rov. 57 e.v. 10 Rov. 84 en 87 in het arrest-AxelSpringer; rov. 106 in het arrest-Von Hannover. 11 In alinea's 6 - 11 van de conclusie voor HR 11 november 2011, RvdW 2011, 1390 heb ik beschouwingen gewijd aan een tendens die ik in de toen besproken rechtspraak van het EHRM meende te signaleren, om bij de inhoudelijke toetsing van de voorgelegde uitspraken van "domestic authorities" een (iets) grotere mate van terughoudendheid in acht te nemen. De beslissing in het arrest-AxelSpringer logenstraft wat ik daar heb opgemerkt. Het trof mij overigens dat in een dissenting opinion van zes van de betrokken rechters in die zaak, bezwaar wordt gemaakt tegen de volgens dezen te ruime mate waarin het EHRM zich inlaat met de inhoudelijke beoordeling van de door "domestic authorities" verrichte afwegingen.


8-10-2012


pagina 13 van 13

12 Zoals hierna te bespreken, heeft het hof zijn onderzoek zo ingericht, dat ervan werd uitgegaan dat Endemol c.s. een ernstige inbreuk op het recht van eerbiediging van de privé-sfeer van [verweerder] maakten of dreigden te maken. Met dat uitgangspunt voor ogen, is vervolgens beoordeeld hoe klemmend ("noodzakelijk") de redenen waren die Endemol c.s. ter rechtvaardiging van hun handelwijze aanvoerden. Dan gaat het inderdaad om een anders te waarderen begrip "noodzakelijk", dan dat dat in art. 10 lid 2 EVRM wordt bedoeld. 13 Deze vaststellingen van het hof worden in cassatie niet bestreden, en wat mij betreft geheel terecht. Ook ik zou het maken van opnamen met een verborgen camera van klaarblijkelijk als intiem en vertrouwelijk bedoelde gesprekken tussen oude vrienden (met het oog op uitzending van het aldus opgenomene, buiten medeweten van de ene gesprekspartner), onder vrijwel alle denkbare omstandigheden beoordelen als een zeer ernstige inbreuk op de privacy van die ene gesprekspartner. 14 Een beoordeling die begint met het vooropstellen van de uitingsvrijheid van Endemol c.s., zou er dus toe (moeten) leiden dat de in geding zijnde belangen aan de kant van [verweerder] (wel) een dusdanig zwaarwegende rechtvaardiging voor beperking van die vrijheid opleverden, dat aan de "noodzakelijkheidsmaatstaf" van art. 10 lid 2 EVRM was voldaan. Niets wijst er op dat het hof in dit opzicht verkeerd zou hebben geoordeeld; zie overigens alinea's 41 en 42 hierna. 15 In cassatie geldt daarbij dat het middel zou moeten aangeven welke argumenten in dit verband te berde waren gebracht en waar men die in de gedingstukken kan vinden, HR 5 november 2010, RvdW 2010, 1328, rechtspraak.nl LJN BN6196, rov. 3.4.1. 16 De Memorie van Grieven in beide aan het hof voorgelegde zaken klaagt overigens, telkens in Grief 3, wel over de te ruime omvang van het opgelegde verbod, en beroept zich er op dat het verbod niet ook beelden waarop [verweerder] niet herkenbaar is, had mogen omvatten. Er wordt in deze Grieven en in de toelichtingen daarop echter geen toespeling gemaakt op het voornemen, de desbetreffende beelden alsnog uit te (gaan) zenden. Zoals ik al opmerkte, heeft het hof deze Grieven dan ook klaarblijkelijk, en begrijpelijkerwijs, zo opgevat dat zij zich richtten tegen de uitgesproken verboden, voor zover die van belang waren voor de inmiddels al plaatsgevonden hebbende uitzendingen. Merkwaardigerwijs legt de toelichting bij deze Grieven overigens de nadruk op het belang van het gegeven, dat televisiekijkers de gelaatsuitdrukkingen en bijbehorende motoriek van de betrokkenen zouden moeten (kunnen) zien - een argument dat, als het gaat om onherkenbaar gemaakte beelden, goeddeels irrelevant is. Men kan zich om die reden geredelijk voorstellen dat het hof in dit beklemtoonde argument, en niet in de min of meer terloopse verwijzing naar niet-herkenbare beelden, het zwaartepunt heeft gezien van de klachten waar deze Grieven op doelden. 17 EHRM 26 november 1991, NJ 1992, 457 m.nt. EJD ("Spycatcher"), rov. 61 - 65. 18 Ter illustratie: het hof is in deze zaak aan sommige van de kant van Endemol c.s. aangevoerde of aangestipte "ontlastende" argumenten voorbij gegaan omdat die argumenten van de kant van Endemol c.s. niet of niet voldoende waren onderbouwd. Wanneer het hof het recht op vrije meningsuiting van Endemol c.s. tot uitgangspunt had genomen en had onderzocht of van de kant van [verweerder] voldoende was aangevoerd om een inbreuk op dit recht te rechtvaardigen, kan men zich voorstellen dat het risico dat de desbetreffende (door [verweerder] in te roepen) gronden als onvoldoende gesteld/onderbouwd/bewezen werden aangemerkt, in beginsel op [verweerder] zou rusten. Aan de hand van die gegevens kan worden vastgesteld dat er gevallen denkbaar zijn waarin, als het om een bodemprocedure zou gaan, de rechter zich zou moeten afvragen of strikte handhaving van de regels van stelplicht en bewijslast niet tekort doet aan de principiële gelijkheid van de fundamentele rechten die in een geval als dit moeten worden afgewogen; dan wel of inderdaad bij keuze van alléén het ene fundamentele recht als uitgangspunt, in voldoende mate recht wordt gedaan aan de regel dat de uitkomst dezelfde moet zijn, ongeacht van welke kant de afweging wordt benaderd.


8-10-2012

No title

Recommend Documents