No title

Tekst SDU Publicatie

Page 1 of 11

JOR 2014/328 Gerechtshof Amsterdam, 28-10-2014, 200.072.653/01 OK, ECLI:NL:GHAMS:2014:4933 Uitkoopprocedure (art. 2:92a BW), DIM, Prijs over te dragen aandelen, Deskundigenrapport, Vertrouwelijke informatie aan deskundigen verstrekt in verband met prijsbepaling, Art. 6 EVRM vereist equality of arms. Aan deskundigen verstrekte informatie moet voor gedaagde minderheidsaandeelhouders toegankelijk zijn, Vervolg op OK 22 april 2014, «JOR» 2014/231, m.nt. Leijten Publicatie

JOR 2014 afl. 12

Publicatiedatum

11 december 2014

College

Gerechtshof Amsterdam

Uitspraakdatum

28 oktober 2014

Rolnummer

200.072.653/01 OK LJN ECLI:NL:GHAMS:2014:4933

Rechter(s)

mr. Faber mr. Van der Ouderaa mr. Makkink De Munnik drs. Van den Belt

Partijen

1. Southeast US Holdings BV te Amsterdam, 2. DIM Vastgoed NV te Breda, eiseressen, advocaat: mr. M. van Hooijdonk, tegen 1. de gezamenlijke, niet bij naam bekende, houders van aandelen aan toonder in het geplaatste kapitaal van de naamloze vennootschap DIM Vastgoed NV te Amsterdam, 2. M.L. Wyler te Kapellen (België), 3. D.C. Kerckhof te Roeselare (België), 4. D.C. Kerckhof te Roeselare (België), 5. D.M.A. Kerckhof te Brugge (België), advocaat: mr. P.J. van der Korst, 6. de vereniging VEB NCBV te ’s-Gravenhage, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, gedaagden.

Noot

mr. P.D. Olden

Trefwoorden

Uitkoopprocedure (art. 2:92a BW), DIM, Prijs over te dragen aandelen, Deskundigenrapport, Vertrouwelijke informatie aan deskundigen verstrekt in verband met prijsbepaling, Art. 6 EVRM vereist equality of arms. Aan deskundigen verstrekte informatie moet voor gedaagde minderheidsaandeelhouders toegankelijk zijn, Vervolg op OK 22 april 2014, «JOR» 2014/231, m.nt. Leijten,

Regelgeving

BW Boek 2 - 92a BW Boek 2 - 351 lid 3 EVRM - 6

» Samenvatting

De OK overweegt dat in uitkoopprocedures het belang van een juiste prijsbepaling, het belang van hoor en wederhoor, het belang van het vertrouwelijk blijven van bedrijfsgevoelige gegevens van de vennootschap die het voorwerp is van de uitkoopvordering en het belang van een voortvarende behandeling moeilijk verenigbaar zijn.

http://www.legalintelligence.com/documents/14305033?srcfrm=co...

31-8-2015


Page 2 of 11

Enerzijds moeten de deskundigen in uitkoopprocedures in staat worden geacht uit een (mogelijk zéér) omvangrijke hoeveelheid gegevens de relevante gegevens te selecteren en die te waarderen. Het ligt voorts voor de hand dat het vertrouwelijk blijven van (bedrijfsgevoelige) informatie bijdraagt aan een ruimhartige verstrekking van informatie aan de deskundigen en daarmee aan een de facto meer nauwkeurige waardering van de aandelen. Anderzijds heeft te gelden dat een uitkoopprocedure strekt tot vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen en dat het in art. 6 EVRM belichaamde fundamentele beginsel van fair trial daarom in acht dient te worden genomen. Het recht van gedaagden op wederhoor kan slechts tot zijn recht komen, indien de informatie die aan deskundigen wordt verstrekt voor beide partijen gelijkelijk toegankelijk is. Ten aanzien van de informatie die de vennootschap verstrekt is er aldus geen equality of arms in de procedure indien deze informatie niet ook aan gedaagden (de minderheidsaandeelhouders) wordt verstrekt. Meerderheidsaandeelhouders Southeast c.s. dienen dan ook in beginsel de stukken waar zij zelf over beschikken of kunnen beschikken en waar de deskundigen over hebben beschikt in de procedure over te leggen. De uit art. 2:351 lid 3 BW voortvloeiende geheimhoudingsplicht van de deskundigen doet hieraan niet af. De OK zal de deskundigen opdragen hun rapportage over de waardering van de aandelen te actualiseren. » Uitspraak 1. Het verloop van het geding

1.1. Eiseressen worden hierna gezamenlijk Southeast c.s. genoemd, afzonderlijk worden zij Southeast respectievelijk DIM genoemd. Gedaagden sub 2 t/m 5 worden hierna Wyler c.s. genoemd en gedaagde sub 6 VEB. In navolging van haar arrest van 22 april 2014 (zie rechtsoverweging 2.8) zal de Ondernemingskamer verder geen onderscheid maken tussen Southeast en haar enige aandeelhouder Equity One Inc. (hierna: Equity One). 1.2. Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar de tussenarresten van 31 januari 2012, 21 februari 2012, 4 september 2012 en 22 april 2014 in deze zaak. 1.3. Bij het arrest van 31 januari 2012 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – een onderzoek door drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken deskundigen bevolen naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van DIM, een en ander met inachtneming van hetgeen in dat arrest is overwogen. Bij het arrest van 21 februari 2012 heeft de Ondernemingskamer prof. dr. L. Traas te Blaricum, drs. K.W.M. Scheepers te Laren en drs. E.T. Woudenberg te Amsterdam als deskundigen aangewezen. De deskundigen hebben op 1 september 2012 hun rapport met betrekking tot de waarde van de aandelen DIM ter griffie van de Ondernemingskamer ingediend. 1.4. Bij het arrest van 22 april 2014 (hierna ook: het tussenarrest) heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang – de deskundigen opgedragen om een niet-inhoudelijk overzicht van de informatie en de stukken die DIM en Equity One/Southeast aan hen hebben verstrekt aan de Ondernemingskamer te verschaffen, uit welk overzicht het object, de aard en de omvang van die informatie blijkt. 1.5. Bij het tussenarrest heeft de Ondernemingskamer voorts bepaald dat eiseressen na verstrekking van het overzicht door de deskundigen een akte dienen te nemen waarbij zij hetzij de in het overzicht opgenomen informatie en stukken in het geding brengen, hetzij toelichten waarom (een deel van) die informatie vertrouwelijk moet blijven en in dat laatste geval voorts toelichten of, en zo ja, waarom zij bezwaar hebben tegen kennisname door gedaagden van de desbetreffende informatie indien de Ondernemingskamer aan gedaagden op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. zou verbieden aan derden mededelingen te doen omtrent de desbetreffende informatie. 1.6. De deskundigen hebben bij een brief van 17 mei 2014, ontvangen ter griffie van de Ondernemingskamer op 20 mei 2014, het onder 1.4 bedoelde overzicht ingediend.


31-8-2015


Page 3 of 11

1.7. Southeast c.s. hebben bij akte met producties van 17 juni 2014 geconcludeerd – onder meer – dat zij niet gehouden zijn om de informatie die zij aan deskundigen hebben verstrekt aan gedaagden te verstrekken. 1.8. Wyler c.s. hebben bij akte van 15 juli 2014 geconcludeerd dat Southeast c.s. alle informatie die zij hebben verstrekt en zullen verstrekken aan deskundigen ter beschikking moeten stellen aan gedaagden en hun conclusie van hun akte na deskundigenbericht van 18 december 2012 gehandhaafd. 1.9. VEB heeft bij akte van eveneens 15 juli 2014 geconcludeerd dat – zakelijk weergegeven – de Ondernemingskamer Southeast c.s. gelast alle door Southeast c.s. aan de deskundigen verschafte en te verschaffen informatie ook beschikbaar te stellen aan VEB en Wyler c.s. 1.10. Vervolgens hebben de verschenen partijen op 29 juli 2014 de stukken van het geding overgelegd en arrest gevraagd. 2. De gronden van de beslissing

2.1. De Ondernemingskamer heeft in het arrest van 31 januari 2012 overwogen dat de vordering van Southeast c.s. in beginsel kan worden toegewezen en dat nog slechts de vaststelling van de door haar te betalen prijs voor de over te dragen aandelen DIM aan de orde is. De Ondernemingskamer heeft daartoe een deskundigenbericht gelast en daarbij overwogen dat de deskundigen de aandelen per een zo recent mogelijke datum dienen te bepalen door middel van een methode die binnen de professie algemeen is aanvaard voor de bepaling van de waarde van een (thans) niet beursgenoteerd vastgoedfonds. 2.2. De Ondernemingskamer heeft in het arrest van 22 april 2014 (rechtsoverweging 2.9) overwogen dat ingevolge artikel 2:92a lid 5 BW juncto artikel 2:351 lid 1 BW DIM als vennootschap waarvan de aandelen onderwerp zijn van het deskundigenonderzoek verplicht is desgevraagd alle inlichtingen te verschaffen die nodig zijn voor het onderzoek. In deze rechtsoverweging is vervolgens abusievelijk melding gemaakt van een in het arrest van 31 januari 2012 opgenomen opdracht “aan de deskundigen om van schriftelijke opmerkingen, die een partij aan hen doet toekomen, terstond afschrift aan de wederpartij(en) te doen toekomen”. In het dictum van het arrest van 31 januari 2012 is evenwel bepaald dat “indien een partij schriftelijk opmerkingen aan deskundigen doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) dienen te doen toekomen”. Deze opdracht richt zich derhalve, overeenkomstig de laatste zin van artikel 198 lid Rv., tot de partij die de opmerking aan de deskundigen stuurt (zie ook Hoofdstuk 7, paragraaf 61 van de Leidraad deskundigen in civiele zaken). Deze verplichting van partijen om schriftelijke opmerkingen terstond aan de wederpartijen te sturen geldt niet voor DIM indien zij inlichtingen aan de deskundigen verschaft uit hoofde van haar wettelijke verplichting tot medewerking aan het onderzoek. 2.3. De Ondernemingskamer heeft in het tussenarrest voorts overwogen (rechtsoverweging 2.10 en 2.11): “(...) dat DIM en Equity One aan de deskundigen informatie hebben verschaft die zij als vertrouwelijk hebben aangemerkt en dat de deskundigen die informatie voor hun oordeelsvorming hebben gebruikt. De deskundigen hebben niet nader toegelicht waarom zij die informatie als vertrouwelijk hebben aangemerkt, althans de door de verstrekker van de informatie verlangde vertrouwelijkheid in acht hebben genomen. DIM en Equity One/Southeast hebben in de onderhavige procedure niet toegelicht waarom de desbetreffende informatie als vertrouwelijk moet worden aangemerkt.” “Het is denkbaar dat Equity One/Southeast er een gerechtvaardigd belang bij hebben dat bepaalde informatie die zij aan de deskundigen hebben verschaft vertrouwelijk blijft, bijvoorbeeld omdat openbaarmaking daarvan schadelijk zou kunnen zijn voor (de onderneming van) DIM. Gelet op het bepaalde in artikel 19 Rv. kan in beginsel echter niet worden aanvaard dat de oordeelsvorming van de deskundigen mede is gebaseerd op informatie die door Equity One/Southeast aan de deskundigen is verstrekt zonder dat gedaagden die informatie hebben kunnen betrekken in hun reactie op het (concept)rapport van de deskundigen.”


31-8-2015


Page 4 of 11

2.4. De deskundigen hebben bij hun informatieoverzicht een toelichting gegeven over de wijze waarop zij met vertrouwelijke informatie zijn omgegaan. Deze toelichting is door de Ondernemingskamer, samen met het overzicht, aan partijen gestuurd. In de toelichting zetten deskundigen uiteen dat zij in hun deskundigenbericht wellicht onvoldoende duidelijk zijn geweest over de wijze waarop zij zijn omgegaan met de van Southeast c.s. ontvangen informatie. De deskundigen lichten vervolgens – zakelijk weergegeven – toe dat zij de door Southeast c.s. als vertrouwelijk aangemerkte informatie weliswaar niet aan de andere partijen hebben doorgestuurd, maar dat zij alle voor de motivering van de conclusies relevante informatie wel in het deskundigenbericht hebben opgenomen. Bepaalde informatie is daarbij soms door verwijzing naar de aard en relevantie ervan opgenomen, en niet door letterlijke weergave van de informatie. De deskundigen hebben alle informatie in het rapport opgenomen die zij van belang achtten voor een deugdelijke en voor derden begrijpelijke onderbouwing van de conclusies. Daarbij is terughoudendheid betracht ten aanzien van het weergeven van informatie die door Southeast c.s. als vertrouwelijk is aangemerkt en zijn op verzoek van Southeast c.s. enkele aanpassingen in de presentatie van die informatie aangebracht, zonder daarbij op enigerlei wijze de deugdelijkheid van de conclusies en de motivering aan te tasten, aldus de deskundigen. 2.5. Southeast c.s. hebben bij hun voormelde akte een deel van de door de deskundigen genoemde stukken en informatie in het geding gebracht. Southeast c.s. hebben daarbij gewezen op een onderscheid tussen soorten informatie: (i) informatie die op verzoek van de deskundigen wordt verstrekt, welke wordt beheerst door de geheimhoudingsplicht van artikel 2:351 BW; (ii) informatie die partijen uit eigen beweging verstrekken, die wordt beheerst door artikel 198 lid 2 Rv, waarbij deze informatie aan wederpartij(en) dient te worden verstrekt. Southeast c.s. stellen voorop – zakelijk weergegeven – dat alle informatie is verstrekt op verzoek van de deskundigen en dat – derhalve – gedaagden in beginsel geen recht hebben op een afschrift van die informatie. Het uitgangspunt is dat de deskundigen de nodige vrijheid en zelfstandigheid dient te worden gelaten om het onderzoek te verrichten. De fundamentele beginselen van procesrecht hebben betrekking op de procedure voor de rechter en niet op de werkwijze van door de Ondernemingskamer benoemde deskundigen. De vertrouwelijkheid van de aan de deskundigen verstrekte informatie wordt gewaarborgd doordat het de deskundigen op grond van artikel 2:351 lid 3 BW verboden is om hetgeen hen bij hun onderzoek is gebleken verder bekend te maken dan hun opdracht meebrengt. De deskundigen hebben daaraan in casu voldaan door alleen die informatie die noodzakelijk was voor de onderbouwing van de conclusies in het rapport op te nemen. Zo hebben de deskundigen de relevante delen van de schriftelijke antwoorden van Southeast c.s. op (aanvullende) vragen over de strategic sale in het deskundigenbericht opgenomen. De deskundigen hebben voorts vertrouwelijke stukken ten aanzien van de prijzen per winkelcentrum en door externe taxateurs bepaalde fair values ontvangen en dit – de Ondernemingskamer begrijpt: de ontvangst van deze stukken – hebben zij vermeld in hun rapport. Op deze wijze is voldoende hoor en wederhoor toegepast. Dat de deskundigen een selectie hebben gemaakt van de informatie die nodig was voor de conclusies doet daar niet aan af, omdat de voor die conclusies relevante informatie voor gedaagden uit het rapport kenbaar is, aldus nog steeds Southeast c.s. 2.6. Southeast c.s. voeren ook “principiële bezwaren” aan tegen een verplichting tot het (in beginsel) ook aan gedaagden verstrekken van alle informatie die aan de deskundigen wordt verstrekt. Die verplichting zou leiden tot een verruiming van de openbaarmakingsverplichting van de onderzochte vennootschap. Een dergelijke verruiming zou – samengevat – een negatieve invloed hebben op: (a) de kwaliteit van het onderzoek, omdat (i) vennootschappen zich zullen verzetten tegen informatieverzoeken als de vertrouwelijkheid niet is gewaarborgd en (ii) het debat onnodig complex wordt gemaakt als de deskundigen niet (ook) een filter van informatie vormen. (b) de procedure, waaronder het onderzoek, door een toename van de doorlooptijd en de kosten, omdat meer informatie voor partijen beschikbaar komt en de (omvang van de) reacties van


31-8-2015


Page 5 of 11

partijen zullen toenemen, waarmee de werkdruk van de deskundigen en de Ondernemingskamer zullen worden verhoogd. Het opleggen van een geheimhoudingsplicht aan gedaagden op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv., doet aan deze bezwaren niet af, aldus Southeast c.s. 2.7. Ten aanzien van de niet overgelegde stukken (hierna ook: de vertrouwelijke informatie) betogen Southeast c.s. dat zij deze niet wensen in te brengen omdat deze informatie niet publiek bekend is, bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat en/of door het inbrengen een contractuele geheimhoudingsplicht wordt geschonden. De niet overgelegde stukken hebben Southeast c.s. ingedeeld in een viertal hierna weergegeven categorieën, waarbij zij nader vermelden – hier zakelijk weergegeven – waarom deze stukken niet zijn overgelegd: A. Communicatie met de accountant Deze wordt niet overgelegd omdat aandeelhouders en derden daar geen recht op hebben, de deskundigen de rol van de accountant hebben vermeld in hun rapport en de deskundigen hebben vermeld op welke wijze een en ander door hen in hun oordeel is betrokken. Bovendien ziet deze communicatie vooral op de [Ondernemingskamer: door gedaagden ter discussie gestelde] strategic sale en is daarom slechts van indirect belang voor de waardering. B. Antwoorden op vragen van de deskundigen Deze antwoorden vallen onder de informatie die DIM gehouden is te verstrekken aan de deskundigen en die informatie valt onder de geheimhoudingsplicht van deskundigen. Voor zover de informatie relevant is voor de conclusies van de deskundigen, is deze verwerkt in het rapport. Er bestaat voorts geen verplichting om de aantekeningen van de advocaat van Southeast c.s. van het gesprek van Southeast c.s. met de deskundigen aan gedaagden te verstrekken nu gedaagden niet het recht hebben om bij deze bespreking aanwezig te zijn en er geen verplichting is om gedaagden in de gelegenheid te stellen zich een eigen beeld van de vraaggesprekken te vormen (verwezen wordt naar HR 20 september 1996, NJ 1997, 328). C. Financiële (detail)informatie Dit is bedrijfsvertrouwelijke informatie, waarop aandeelhouders en derden zowel buiten als binnen deze procedure geen recht hebben en waarover de vennootschap in het jaarverslag reeds verantwoording heeft afgelegd. Het inbrengen van deze informatie leidt tot een verregaande discussie op detailniveau. De deskundigen hebben de informatie al geanalyseerd en waar nodig in het rapport verwerkt. D. Contractuele geheimhoudingsplicht De koopovereenkomst met betrekking tot de strategic sale is openbaar gemaakt. Ten aanzien van de onderverdeling van de koopprijs naar het afzonderlijke vastgoed is echter in de koopovereenkomst bepaald dat (onder andere) deze gegevens niet openbaar gemaakt mogen worden behoudens (onder meer) indien dit wettelijk verplicht is. Het verstrekken van deze informatie aan de deskundigen valt onder een wettelijke verplichting. De deskundigen hebben vervolgens geconcludeerd dat de allocatie van de verkoopopbrengst niet onaanvaardbaar is. Gedaagden hebben daarmee ook geen belang bij inzage, terwijl Southeast c.s. mede vanwege de contractuele geheimhoudingsplicht belang hebben bij het vertrouwelijk houden van deze stukken. 2.8. Wyler c.s. hebben zich bij akte beroepen op de artikelen 6 en 13 EVRM, meer in het bijzonder het beginsel van een eerlijk proces (fair trial), en gesteld dat het belang van gedaagden bij een transparante bepaling van de waarde zwaarder weegt dan het door Southeast c.s. gestelde maar niet deugdelijk onderbouwde en niet gespecificeerde belang bij vertrouwelijkheid van bepaalde informatie. Dat alle voor de motivering van de conclusie relevante informatie in het rapport is opgenomen rechtvaardigt niet dat deze informatie niet verstrekt wordt aan gedaagden. Wyler c.s. betogen dat deskundigen ten onrechte vertrouwen op informatie van Southeast c.s. Gedaagden kunnen zich alleen uitlaten over de vraag of de deskundigen gebruik konden maken van de door Southeast c.s. verstrekte informatie en of de deskundigen deze informatie juist hebben gewogen en of de conclusies van de deskundigen


31-8-2015


Page 6 of 11

voldoende gemotiveerd en begrijpelijk zijn, indien zij over dezelfde informatie beschikken als de deskundigen, aldus Wyler c.s. Ten aanzien van de door Southeast c.s. opgestelde categorieën informatie en redenen waarom deze niet verstrekt zijn, merken Wyler c.s. het volgende op: A. Communicatie met de accountant In de uitkoopprocedure is niet relevant dat deze correspondentie niet openbaar is en dat aandeelhouders en derden geen recht hebben op inzage. Southeast c.s. dienen transparantie te betrachten in de onderhavige procedure waarin zij overdracht van de aandelen DIM vordert. B. Antwoorden op vragen van de deskundigen Southeast c.s. voeren niet aan dat en waarom het openbaar maken van deze informatie schadelijk zou zijn voor DIM. C. Financiële (detail)informatie Juist de mogelijkheid van discussie is de reden dat deze informatie aan gedaagden moet worden verstrekt zodat een transparante procedure en waardebepaling kan plaatsvinden. D. Contractuele geheimhoudingsplicht De geheimhoudingsplicht geldt alleen voor koper en niet voor verkoper (eiseressen) en het openbaar maken van deze informatie in onderhavige procedure valt onder de toegestane uitzondering in de koopovereenkomst. 2.9. VEB sluit zich aan bij de akte van Wyler c.s. Zij betoogt voorts dat zij geen kennis heeft kunnen nemen van bepaalde stukken zodat op grond van artikel 19 Rv. deze bescheiden niet mogen worden meegewogen in het oordeel van de Ondernemingskamer. Omdat de deskundigen deze informatie (deels) hebben verwerkt in hun rapport dienen de stukken openbaar te worden in het kader van een goede procesorde. Verder betoogt VEB dat van een gerechtvaardigd belang voor geheimhouding geen sprake is nu DIM nauwelijks nog activiteiten heeft. Voor zover Southeast c.s. zich beroepen op een belang van geheimhouding ten aanzien van de informatie rond/over de strategic sale, betreft het een belang van bestuurders, commissarissen en de grootaandeelhouder. Ten aanzien van de vier categorieën vertrouwelijke informatie betoogt VEB – zakelijk weergegeven – als volgt: A. Communicatie met de accountant De accountant is geen geheimhouder als bedoeld in artikel 165 lid 2 sub b Rv. Op deze grond kunnen deze bescheiden dus niet geweigerd worden. B. Antwoorden op vragen van de deskundigen Deze informatie is essentieel voor gedaagden. C. Financiële (detail)informatie De oordeelsvorming van deskundigen is mogelijk deels op deze stukken gebaseerd en nu deze aan de deskundigen is verstrekt is er geen reden deze informatie aan gedaagden te onthouden. D. Contractuele geheimhoudingsplicht Als de stukken aan deskundigen zijn verstrekt op basis van een contractuele uitzondering, dan dienen deze stukken op grond van dezelfde uitzondering te worden overgelegd aan gedaagden. Voor zover nodig kan de Ondernemingskamer aan (eventuele) bezwaren tegen overlegging van informatie tegemoet komen door toepassing van artikel 29 lid 1 sub b Rv., aldus nog steeds VEB. 2.10. De Ondernemingskamer overweegt dat in uitkoopprocedures het belang van een juiste prijsbepaling, het belang van hoor en wederhoor, het belang van het vertrouwelijk blijven van


31-8-2015


Page 7 of 11

bedrijfsgevoelige gegevens van de vennootschap die het voorwerp is van de uitkoopvordering en het belang van een voortvarende behandeling moeilijk verenigbaar zijn. 2.11. Enerzijds moeten de deskundigen in uitkoopprocedures in staat worden geacht uit een (mogelijk zéér) omvangrijke hoeveelheid gegevens de relevante gegevens te selecteren en die te waarderen. Het ligt voorts voor de hand dat het vertrouwelijk blijven van (bedrijfsgevoelige) informatie bijdraagt aan een ruimhartige verstrekking van informatie aan de deskundigen en daarmee aan een de facto meer nauwkeurige waardering van de aandelen. De Ondernemingskamer merkt in dit verband op dat zowel een voortvarende als een nauwkeurige waardering van de aandelen ook in het belang zijn van de gedaagde aandeelhouders. 2.12. Anderzijds heeft te gelden dat een uitkoopprocedure strekt tot vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen en dat het in artikel 6 EVRM belichaamde fundamentele beginsel van fair trial daarom in acht dient te worden genomen. Het recht van gedaagden op wederhoor kan slechts tot zijn recht komen, indien de informatie die aan deskundigen wordt verstrekt voor beide partijen gelijkelijk toegankelijk is. Dat de vennootschap verplicht is mee te werken aan het onderzoek naar de waarde van haar aandelen en niet zelf de door haar aan de deskundigen verstrekte gegevens aan de gedaagden behoeft te verstrekken, doet daar niet aan af, omdat de eiser in een uitkoopprocedure als houder van tenminste 95% van de aandelen van de vennootschap immers over deze informatie beschikt of kan beschikken, in tegenstelling tot gedaagden. Ten aanzien van de informatie die de vennootschap verstrekt is er aldus geen equality of arms in de procedure indien deze informatie niet ook aan gedaagden wordt verstrekt. 2.13. Southeast c.s. dienen dan ook in beginsel de stukken waar zij zelf over beschikken of kunnen beschikken en waar de deskundigen over hebben beschikt in de procedure over te leggen. De uit artikel 2:351 lid 3 BW voortvloeiende geheimhoudingsplicht van de deskundigen doet hieraan niet af. 2.14. Zoals ook in rechtsoverweging 2.11 van het tussenarrest is overwogen, kan er een gerechtvaardigd belang bestaan om de vertrouwelijke informatie niet over te leggen. In hun akte hebben Southeast c.s. echter onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen oordelen dat het belang dat gediend wordt bij geheimhouding zwaarder moet wegen dan het belang van gedaagden bij kennisname van die informatie in het kader van hoor en wederhoor. Southeast c.s. hebben hun stelling dat communicatie met de accountant vertrouwelijk is niet nader toegelicht en zij hebben in het bijzonder niet beargumenteerd (a) dat die vertrouwelijkheid rechtens in de weg staat aan het verschaffen van die informatie aan gedaagden (onder de last van geheimhouding op de voet van artikel 29 lid 1 sub Rv.) en (b) dat hun belang bij geheimhouding zwaarder weegt dan dat van gedaagden bij kennisneming van de informatie. Ook het beroep op de contractuele geheimhoudingsplicht is onvoldoende toegelicht, te meer nu het contract een uitzondering hierop kent voor het geval de desbetreffende informatie “is required to be disclosed by law”. Ten aanzien van de financiële (detail) informatie hebben Southeast c.s. gesteld dat het hier om bedrijfsvertrouwelijke informatie gaat, maar zij hebben deze stelling niet nader toegelicht. Dat laatste lag temeer op hun weg gelet op de aard van de onderneming van DIM en het feit dat het overgrote deel van het onroerend goed van DIM inmiddels als onderdeel van de strategic sale is verkocht. Southeast c.s. hebben nog aangevoerd dat een discussie op detailniveau de efficiëntie van het bestuur ondermijnt en dat daarom de wetgever er voor heeft gekozen het recht op informatie van aandeelhouders en de algemene vergadering van aandeelhouders niet onbeperkt te laten zijn. Southeast c.s. miskennen hiermee echter dat het in de onderhavige zaak niet gaat om informatievoorziening aan de aandeelhouders in het kader van de vennootschapsrechtelijke verhoudingen, maar om een procedure waarin de gedwongen overdracht van aandelen wordt gevorderd. Southeast c.s. stellen voorts dat het in het geding brengen van dergelijke detailinformatie in deze procedure tot “aanvullende reeds achterhaalde discussies” leidt. Zoals eerder overwogen is dit praktische bezwaar van onvoldoende gewicht om een inbreuk te rechtvaardigen op het beginsel van hoor en wederhoor, nog daargelaten dat een discussie bezwaarlijk als achterhaald kan worden aangemerkt zolang gedaagden aan die discussie onvoldoende hebben kunnen deelnemen doordat zij niet beschikken over de voor die discussie mogelijk relevante informatie. 2.15. De conclusie uit het hiervoor overwogene is dat niet is gebleken van voldoende gewichtige redenen om gedaagden van de aan de deskundigen verstrekte informatie niet


31-8-2015


Page 8 of 11

volledig kennis te laten nemen. Aan Southeast c.s. zal derhalve worden opgedragen de door de deskundigen geraadpleegde en nog niet in het geding gebrachte stukken, alsnog in het geding te brengen. Nu gedaagden daar geen bezwaren tegen hebben geuit, zal de Ondernemingskamer gedaagden op grond van artikel 29 lid 1 sub b Rv. verbieden van de informatie mededeling jegens derden (anders dan eigen adviseurs in het kader van deze procedure) te doen. 2.16. De Ondernemingskamer zal de deskundigen opdragen, zoals al aangekondigd in het tussenarrest, hun rapportage over de waardering van de aandelen te actualiseren. Gedaagden kunnen daarbij hun bevindingen over de informatie die zij alsnog van Southeast c.s. ontvangen aan de deskundigen doen toekomen. De schriftelijke informatie die door DIM aan de deskundigen wordt verstrekt in het kader van de actualisering van de rapportage van de deskundigen dient als bijlage aan het onderzoeksverslag te worden toegevoegd. Het zal op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. aan gedaagden eveneens verboden worden om van deze nieuwe informatie mededeling aan derden te doen. Indien Southeast c.s. menen dat eventueel nog nader door de deskundigen gevraagde informatie, vertrouwelijk behandeld dient te worden en niet aan wederpartijen ter beschikking dient te worden gesteld, dan dienen Southeast c.s. dit, schriftelijk en gemotiveerd, aan de hierna op de voet van artikel 16 lid 5 Rv. te benoemen raadsheer-commissaris voor te leggen. Gelet op de uitvoerige discussie die partijen op diverse punten reeds hebben gevoerd naar aanleiding van het (eerste) deskundigenbericht en het voorlopig oordeel van de Ondernemingskamer daarover in het tussenarrest, zal aan partijen een korte termijn gesteld worden om op het aanvullende deskundigenbericht te reageren. Southeast c.s. zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich op de eerstvolgende rolzitting na verloop van twee weken na toezending van het aanvullende deskundigenbericht aan hen, ambtshalve peremptoir, bij akte over het rapport uit te laten. Gedaagden zullen in de gelegenheid worden gesteld daarop binnen 14 dagen, eveneens ambtshalve peremptoir, bij antwoordakte te reageren, dan wel – indien Southeast c.s. geen akte hebben genomen – zich hunnerzijds over het rapport uit te laten, waarna Southeast c.s. nog een – peremptoir – uitstel van 14 dagen voor antwoordakte zullen krijgen. Vervolgens zal de zaak twee weken worden aangehouden voor het vragen van arrest, wederom ambtshalve peremptoir. 2.17. De Ondernemingskamer zal partijen in de gelegenheid stellen van het onderhavige tussenarrest tussentijds cassatieberoep in te stellen. 3. De beslissing

De Ondernemingskamer: draagt eiseressen op om binnen 14 dagen na heden de stukken in het geding te brengen die zijn opgenomen in het overzicht van de deskundigen van 20 mei 2014 en nog niet in onderhavige procedure zijn overgelegd; verbiedt gedaagden op de voet van artikel 29 lid 1 sub b Rv. aan derden mededeling te doen omtrent de aan hen door eiseressen in deze procedure verstrekte informatie; draagt de deskundigen prof. dr. L. Traas te Blaricum, drs. K.W.M. Scheepers te Laren en drs. E.T. Woudenberg te Amsterdam op om het onderzoek naar de waarde van de over te dragen aandelen in het geplaatste kapitaal van DIM Vastgoed N.V., gevestigd te Breda, te actualiseren per een zo recent mogelijke naar hun oordeel geschikte datum, een en ander met in acht neming van hetgeen in dit arrest en in het arrest van 22 april 2014 is overwogen; stelt het bedrag dat de actualisering van het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 75.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen; bepaalt dat eiseressen binnen drie weken na heden dat bedrag dienen te voldoen op een door de deskundigen aan te duiden wijze dan wel ten genoege van de deskundigen vóór aanvang van hun werkzaamheden voor betaling van dat bedrag zekerheid dienen te stellen op een door de deskundigen aan te duiden wijze en bepaalt dat de deskundigen niet met hun werkzaamheden behoeven aan te vangen dan nadat betaling of zekerheidstelling heeft plaats gevonden; bepaalt dat de deskundigen bij hun onderzoek de verschenen partijen in de gelegenheid dienen te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat uit het schriftelijke bericht dient te blijken dat aan dit voorschrift is voldaan;


31-8-2015


Page 9 of 11

bepaalt dat van de inhoud van de opmerkingen en verzoeken van partijen in het schriftelijk bericht van de deskundigen melding wordt gemaakt en dat indien een partij schriftelijke opmerkingen aan de deskundigen doet toekomen, zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij(en) dienen te doen toekomen; bepaalt dat de deskundigen uiterlijk op 24 februari 2015 hun schriftelijk en ondertekend bericht doen toekomen aan de griffier van de Ondernemingskamer; benoemt mr. G.C. Makkink tot raadsheer-commissaris als bedoeld in artikel 16 lid 5 Rv.; bepaalt dat eiseressen binnen twee weken na indiening van het aanvullende deskundigenbericht een aanvullende akte kunnen nemen; bepaalt dat gedaagden binnen twee weken na de akte van eiseressen bij akte kunnen reageren; verwijst de zaak naar de terechtzitting van de Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van Burgerlijke Zaken (rol van de Ondernemingskamer) van 10 maart 2015 voor akte aan de zijde van eiseressen; bepaalt dat tussentijds cassatieberoep tegen dit arrest kan worden ingesteld; houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot

1. “In uitkoopprocedures [zijn] het belang van een juiste prijsbepaling, het belang van hoor en wederhoor, het belang van het vertrouwelijk blijven van bedrijfsgevoelige gegevens van de vennootschap die het voorwerp is van de uitkoopvordering en het belang van een voortvarende behandeling moeilijk verenigbaar (...).”, zo overwoog de Ondernemingskamer in dit arrest. Deze overweging illustreert de problematiek waarover het ging in dit vijfde tussenarrest in de uitkoopprocedure van de aandelen DIM Vastgoed (“DIM”). 2. De Ondernemingskamer had deskundigen benoemd om de waarde van de aandelen DIM vast te stellen. Die deskundigen hadden van DIM en van haar meerderheidsaandeelhouder, Southeast, stukken ontvangen. Southeast en DIM hadden die stukken aangemerkt als vertrouwelijk. De gedaagde minderheidsaandeelhouders kenden die stukken niet. De waardering was mede op die stukken gebaseerd, maar de inhoud ervan was slechts uit het waarderingsrapport kenbaar voor zover de deskundigen dat noodzakelijk vonden voor een deugdelijke en voor derden begrijpelijke onderbouwing. De minderheidsaandeelhouders namen daarmee geen genoegen en zij vorderden dat die stukken in het geding werden gebracht. De Ondernemingskamer gaf een hiertoe strekkend bevel aan zowel DIM als Southeast. 3. DIM was in deze uitkoopprocedure een van de twee eisers. Dat is niet altijd zo; de vordering kan worden ingesteld door de meerderheidsaandeelhouder alleen en de vennootschap is ook niet noodzakelijkerwijs een van de gedaagden. De vennootschap is meestal slechts “lijdend voorwerp” en geen partij bij de procedure. Of de vennootschap nu partij is of niet, zij is steeds gehouden om mee te werken aan de waardering van haar aandelen: art. 2:92a lid 5 BW schakelt naar artikelen van de enquêteprocedure. Art. 2:351 lid 1 BW bepaalt – samengevat – dat de deskundigen gerechtigd zijn tot bescheiden van de vennootschap en dat het bestuur en de raad van commissarissen desgevraagd alle inlichtingen moeten geven die nodig zijn voor het onderzoek. Op de vennootschap rust geen verplichting om de informatie die zij op grond van art. 2:351 lid 1 BW verschaft te delen met anderen, dus ook niet met de gedaagde minderheidsaandeelhouders. Sterker nog: het belang van de vennootschap bij het geheim blijven van die informatie is uitdrukkelijk door de wetgever onderkend, want op de onderzoekers rust een bijzondere geheimhoudingsplicht (art. 2:351 lid 3 BW). Ook die bepaling is van overeenkomstige toepassing op de deskundigen in de uitkoopprocedure. Tenslotte is ook van overeenkomstige toepassing art. 2:352 BW dat – kortweg – de onderzoekers de mogelijkheid geeft om in geval de vennootschap haar medewerking weigert, dwangmiddelen uit te lokken bij de raadsheer-commissaris. 4. Voor partijen bij de uitkoopprocedure en voor de deskundigen geldt daarnaast het regime van art. 194 e.v. Rv. over het deskundigenbericht. Partijen zijn gehouden aan het onderzoek mee te


31-8-2015


Page 10 of 11

werken. Doen zij dat niet dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Indien een partij schriftelijke opmerkingen of verzoeken aan de deskundigen doet toekomen, verstrekt zij daarvan terstond afschrift aan de wederpartij, zo luidt de slotzin van art. 198 lid 2 Rv. In HR 22 februari 2008, NJ 2010, 542 besliste de Hoge Raad: “Het bepaalde in de slotzin van het tweede lid van art. 198 alsmede het daaraan ten grondslag liggende contradictoire beginsel brengt mee dat gegevens die door de ene partij aan de deskundige worden verschaft, tegelijkertijd in afschrift of ter inzage worden verstrekt aan de wederpartij.” 5. Deze beschikking van de Hoge Raad verklaart dat de Ondernemingskamer Southeast beval om de stukken die zij zelf aan de deskundigen had verstrekt in het geding te brengen. De beschikking zou ook kunnen verklaren dat hetzelfde gold voor DIM ten aanzien van de stukken die door haar aan de deskundigen waren verstrekt, omdat ook DIM in dit geval partij was bij de uitkoopprocedure. 6. Het arrest van de Ondernemingskamer lijkt echter verder te gaan. De Ondernemingskamer lijkt te menen dat het er niet toe doet of de vennootschap partij is of niet. De geheimhouding van art. 2:351 lid 3 BW staat er niet aan in de weg dat de equality of arms en een fair trial vereisen dat de meerderheidsaandeelhouder en de gedaagde minderheidsaandeelhouders over dezelfde informatie beschikken. Omdat de meerderheidsaandeelhouder tenminste 95% van de aandelen in de vennootschap houdt, wordt zij geacht te beschikken (of te kunnen beschikken) over alle informatie die de vennootschap met de deskundigen heeft gedeeld. Die informatie moet zij in beginsel in het geding brengen. Alleen indien de meerderheidsaandeelhouder de rechter weet te overtuigen van de vertrouwelijke aard van bepaalde stukken, kan de rechter een uitzondering toestaan. Omdat in het onderhavige geval het waarderingsrapport geactualiseerd moest worden en DIM daartoe allicht nadere stukken aan de deskundigen zou verstrekken, benoemde de Ondernemingskamer een raadsheer-commissaris. Voor zover DIM ten aanzien van nadere stukken de uitzonderingsgrond wil inroepen, zal de raadsheer-commissaris beoordelen of dat terecht gebeurt. 7. De Ondernemingskamer lijkt dus in het geval van een uitkoopprocedure ex art. 2:92a BW de meerderheidsaandeelhouder in beginsel een exhibitieplicht ten aanzien van de bescheiden van de vennootschap op te leggen op grond van algemene procesrechtelijke beginselen. Deze beslissing roept vragen op. 8. Zou de rechter zo’n plicht ook in andere procedures aannemen, waarop art. 2:351 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard? Te denken valt aan de vordering tot uitstoting van de minderheidsaandeelhouders na een openbaar bod (art. 2:359c BW). Als het in die procedure eenmaal komt tot benoeming van deskundigen, zie ik geen verschil met de uitkoopregeling van art. 2:92a BW. Voor het spiegelbeeld van die vordering, de uittreedvordering van de minderheid na een openbaar bod van art. 2:359d BW, geldt dat niet de meerderheidsaandeelhouder, maar de minderheidsaandeelhouder de eiser is. De Ondernemingskamer lijkt in haar beslissing inzake DIM niet mee te hebben meegewogen dat bij de uitkoopprocedure de minderheid er niet om vraagt te worden uitgekocht. Als zou meespelen van wie het initiatief tot de procedure uit gaat, dan zou dat een argument zijn tegen het aannemen van een zelfde exhibitieplicht bij een procedure ex art. 2:359d BW. 9. Ook de geschillenregeling kan situaties opleveren die vergelijkbaar zijn. Een minderheidsaandeelhouder vordert bijvoorbeeld dat de meerderheidsaandeelhouder zijn aandelen overneemt (art. 2:343 BW). De rechtbank benoemt deskundigen. Ook op dat deskundigenbericht is art. 2:351 BW van overeenkomstige toepassing. Wordt nu de meerderheidsaandeelhouder ook geacht te weten wat de vennootschap weet en moet zij in beginsel de informatie in het geding brengen die de deskundige van de vennootschap verkreeg? Hangt dat af van de omvang van het aandelenbelang dat de meerderheidsaandeelhouder in de vennootschap houdt? En hoe zit dat als de vordering wordt ingesteld tegen twee of meer aandeelhouders? En andersom, indien de meerderheid een aandeelhouder tracht uit te stoten, omdat die aandeelhouder door zijn gedragingen het belang van de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad, dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld (art. 2:336 BW)? Er zal bij de uitstootvordering sneller aanleiding bestaan om een uitzondering aan te nemen. Als het komt tot de benoeming van deskundigen, heeft de rechter immers al vastgesteld dat die aandeelhouder de belangen van de vennootschap schaadt of heeft geschaad. Dat bedrijfsgevoelige informatie verstrekt zou moeten worden aan zo’n


31-8-2015


Page 11 of 11

aandeelhouder zou een beloning betekenen voor wangedrag. Art. 29 lid 1 sub b. Rv. (verbod om aan derden mededeling te doen over gegevens uit de procedure) helpt onvoldoende om die schade te voorkomen, omdat zo’n verbod niet voorkomt dat de aandeelhouder de informatie zelf misbruikt, bijvoorbeeld in concurrentie met de vennootschap. 10. En hoe zit het met de enquêteprocedure? Over de vraag of de onderzoekers in de enquêteprocedure wel of geen deskundigen zijn in de zin van art. 194 e.v. Rv. bestaat verdeeldheid. Ik verwijs naar de conclusie (nr. 3.25 e.v.) van A-G E.M. Wesseling-van Gent bij HR 13 juni 2014, NJ 2014, 358, m.nt. Van Schilfgaarde; «JOR» 2014/261, m.nt. Blanco Fernández (Greenchoice). Ik neig ernaar om onderzoekers niet als deskundigen te zien, maar ik vind dat geen rechtvaardiging voor een geheel andere weging van beginselen als equality of arms en fair trial. Ook de tweede fase van de enquêteprocedure strekt tot vaststelling van burgerlijke rechten en verplichtingen (denk aan het kostenverhaal van art. 2:354 BW) en valt onder het bereik van art. 6 EVRM. In dit uitkooparrest inzake DIM overwoog de Ondernemingskamer: “Het recht van gedaagden op wederhoor kan slechts tot zijn recht komen, indien de informatie die aan deskundigen wordt verstrekt voor beide partijen gelijkelijk toegankelijk is”. Zou niet voor “gedaagde” belanghebbende kunnen worden gelezen en voor “deskundige” onderzoeker? Er is natuurlijk een belangrijk verschil: de enquêteprocedure is een verzoekschriftprocedure, waarbij vooraf niet vast omlijnd is wie als belanghebbende zullen worden aanvaard en in die hoedanigheid partij kunnen worden bij de procedure. Maar is dat verschil doorslaggevend? Bij de wijziging van het enquêterecht per 1 januari 2013 heeft de Minister uitdrukkelijk niet gekozen voor het “strakker” regelen van de onderzoeksfase. Ik vind dat een gemiste kans. De rechtspraak geeft immers wel enig houvast, maar te weinig. De hiervoor aangehaalde Greenchoice-beschikking (over het recht op een kopie van de geluidsopname van een interview) bevat, in de woorden van Van Schilfgaarde: “(...) ‘softe’ en weinig consistent geformuleerde regelgeving van de Hoge Raad.” Met de dooddoener dat de “aard en strekking van het enquêterecht” zou rechtvaardigen dat equality of arms en fair trial minder borging behoeven dan in bijvoorbeeld de uitkoopprocedure, kan men geen genoegen nemen. Ik pleit er overigens niet voor dat van alle stukken die de onderzoekers in hun oordeel hebben betrokken een kopie aan alle belanghebbenden wordt verstrekt. Ik meen wel dat het onderzoek in de enquêteprocedure nu met onvoldoende waarborgen is omkleed en dat die waarborgen er wel zouden moeten zijn. mr. P.D. Olden, advocaat bij NautaDutilh te Amsterdam


31-8-2015

No title

Recommend Documents