No title

JOR 2010/263

Page 1 of 9

Knowledge Portal JOR 2010/263 Aflevering Publicatiedatum Rolnummer Instantie

Annotator LJN Wetsbepaling

JOR 2010, afl. 10 14-10-2010 KG ZA 10-809 Voorzieningenrechter Rechtbank 's-Gravenhage 14 juli 2010 (Mr. Paris) Mr. M.G. Kuijpers BN1462 BW Boek 2 - 252

Titel Stichting, Statutaire kwaliteitseis, Bestuurder stichting moet tevens commissaris van BV zijn, Commissarissen zijn niet conform statutaire en wettelijke regeling herbenoemd, Stilzwijgende herbenoeming niet mogelijk, Ex-commissarissen zijn niet langer bestuurder van stichting Samenvatting Drie van de vijf bestuurders van de Stichting “De Volharding” (“de Stichting”) dienen overeenkomstig een statutaire kwaliteitseis tevens commissaris te zijn van de dochtervennootschap van de Stichting, Uitvaart Beheermaatschappij Nederland BV (verder: UBN). Nu zij als commissaris niet formeel zijn herbenoemd, ligt thans de vraag voor of zij nog voldoen aan de kwaliteitseis en zijn aan te merken als bestuurder van de Stichting. Gelet op de statuten van UBN expireerden de benoemingen als commissaris na een termijn van vier jaar. Partijen twisten over de vraag of ervan moet worden uitgegaan dat ten aanzien van Van Boven c.s. herbenoemingen hebben plaatsgevonden. Ingevolge de statuten van UBN, maar ook op grond van het bepaalde in art. 2:252 BW, moeten de commissarissen worden herbenoemd door de ava. Van Boven c.s., UBN en Geleijnse stellen dat zodanige besluiten ook daadwerkelijk zijn genomen, maar dat daarvan niets aan het papier is toevertrouwd. Van Boven c.s., UBN en Geleijnse hebben verder aangevoerd dat sprake is geweest van stilzwijgende herbenoemingen. De voorzieningenrechter kan hen daarin echter niet volgen. Bij de herbenoeming van een commissaris moet rekening worden gehouden met de wijze waarop de kandidaat zijn taak als commissaris heeft vervuld (art. 2:252 lid 3 BW). Blijkens de wetsgeschiedenis bevordert die motiveringsplicht dat men zich bij iedere herbenoeming rekenschap geeft van het functioneren van de betreffende commissaris. Uitgaande van het voorgaande, kan geen sprake zijn van een stilzwijgende herbenoeming. Alsdan ontbreekt immers een periodieke toetsing. Ook ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid toe te passen, op grond waarvan het beroep op de statutaire kwaliteitseis onaanvaardbaar zou zijn. Een en ander betekent dat niet kan worden aangenomen dat Van Boven c.s. na het verstrijken van hun eerste termijn zijn herbenoemd tot commissaris van UBN. Dat brengt mee dat zij sindsdien ook niet meer kunnen worden aangemerkt als bestuurders van de Stichting. Dat Van Boven c.s. zich enige tijd als bestuurders van de Stichting hebben gedragen, maakt dat niet anders. Partijen 1. B. van Boven te Pijnacker-Nootdorp, 2. W. Dooge te Bussum, 3. L.A.M.G. Wellen te ‘s-Gravenhage, advocaat: mr. P. Drion, 4. Uitvaart Beheermaatschappij Nederland BV te ‘s-Gravenhage, 5. F.M. Geleijnse te ‘s-Gravenhage, advocaat: mr. N.J. Surber, eisers in de hoofdzaak in conventie, verweerders in de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie, verweerders in het incident tot voeging, tegen 1. G.F. van Otterloo,

http://asdis03/webapps/tools/transform2.aspx?xsl=sdu.xsl&xml=http://asdis03/webap... 10-2-2014

JOR 2010/263

Page 2 of 9

2. C.V. Martini, 3. Stichting “De Volharding”, alle te ‘s-Gravenhage, gedaagden in de hoofdzaak in conventie, eisers in de hoofdzaak in voorwaardelijke reconventie, verweerders in het incident tot voeging, advocaat: mr. H.J. Smit, en tegen 1. Cuvo Coöperatieve Uitvaartvereniging “De Volharding” UA, 2. Stichting depositofonds van Cuvo Coöperatieve Uitvaartvereniging “De Volharding” UA, beide te ‘s-Gravenhage, eiseressen in het incident tot voeging, advocaat: mr. H.J. Smit. Tekst (...; red. ) 3. De feiten In conventie en in reconventie: Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 juli 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. De Vereniging is opgericht op 28 juni 1974. Haar voornaamste doelstelling is het afsluiten van overeenkomsten van uitvaartverzorging ten behoeve van haar leden. 3.2. De statuten van de Vereniging bepalen, voor zover hier van belang; “(...) Artikel 10 1. De algemene vergadering bestaat uit een door en uit de leden gekozen ledenraad van minimaal vijftien (15) en maximaal vijfentwintig (25) leden. (...) Artikel 16 1. Het bestuur van de vereniging bestaat uit een oneven aantal van tenminste drie (3) en ten hoogste zeven (7) leden van de vereniging, op voordracht van het bestuur gekozen door de ledenraad. (...)” 3.3. Op 21 juni 1978 is het Depositofonds opgericht. Zijn doel is het beheer van gelden die leden van de Vereniging hebben ingelegd ter dekking van de kosten van hun uitvaart. 3.4. Van Otterloo cs staan – samen met R.H.G. Bovenlander en J.G. Vos – in het handelsregister ingeschreven als bestuurders van de Vereniging en het Depositofonds. 3.5. Tot 1993 had de Vereniging een eigen uitvaartbedrijf. In dat jaar werd het uitvaartbedrijf ingebracht in de door de Vereniging op 6 augustus 1993 opgerichte vennootschap Cuvo B.V. (hierna “Cuvo”). Vanaf haar oprichting verzorgde Cuvo de uitvaarten voor de leden van de Vereniging, alsmede voor derden. Daarnaast verrichtte Cuvo diverse werkzaamheden ten behoeve van de Vereniging en het Depositofonds op het gebied van ledenwerving en (leden)administratie.


JOR 2010/263

Page 3 of 9

3.6. Op 11 juni 1999 heeft de Vereniging de Stichting opgericht. Na een statutenwijzing op 1 november 1999, luiden de statuten van de Stichting, voor zover hier van belang: “(...) Artikel 2 De stichting heeft ten doel: het voeren van beheer over, het financieren van en het deelnemen in vennootschappen, meer in het bijzonder van Uitvaart Beheermaatschappij Nederland B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage en met haar gelieerde ondernemingen en gericht op de continuïteit van deze ondernemingen en voorts al hetgeen met een of ander rechtstreeks of zijdelings verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin. (...) Artikel 4 1. Het bestuur van de stichting bestaat uit vijf leden, die voor de eerste maal bij deze akte worden benoemd. (...) 3. Met uitzondering van de eerste maal, worden de leden van het bestuur benoemd door het bestuur van de stichting en wel als volgt: a. twee leden uit het bestuur van de coöperatie: CUVO Coöperatieve Uitvaartvereniging ‘De Volharding‘ U.A., gevestigd te ‘s-Gravenhage op bindende voordracht door het bestuur van die coöperatie; en b. drie leden uit de raad van commissarissen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: Uitvaart Beheermaatschappij Nederland B.V., gevestigd te ‘s-Gravenhage op bindende voordracht van die raad van commissarissen. (...) Artikel 8 1. Het bestuurslidmaatschap eindigt: – (...) – (...) – (...) – (...) – zodra het bestuurslid geen bestuurslid meer is van de coöperatie: CUVO Coöperatieve Uitvaartvereniging ‘De Volharding‘ U.A., danwel zodra het bestuurslid geen lid meer is van de raad van commissarissen van Uitvaart Beheermaatschappij Nederland B.V.; (...)” 3.7. Op 18 juni 1999 heeft de Stichting UBN (voorheen geheten Beheermaatschappij Cuvo B.V.) opgericht. De Stichting houdt alle aandelen in UBN. 3.8. De statuten van UBN bepalen, voor zover hier van belang:


JOR 2010/263

Page 4 of 9

“(...) Artikel 11 1. (...) De vennootschap heeft een raad van commissarissen, bestaande uit één of meer personen; het aantal commissarissen wordt vastgesteld door de algemene vergadering. 2. De bestuurders en commissarissen worden benoemd door de algemene vergadering en kunnen door haar te allen tijde worden geschorst en ontslagen. Commissarissen worden benoemd voor een periode van telkens vier jaar en zijn na hun ontslag terstond hernoembaar. (...)” 3.9. De Vereniging bezat alle aandelen in Cuvo. Deze heeft zij op 20 oktober 1999 verkocht aan UBN voor een prijs van ƒ 2 miljoen. De aandelen zijn diezelfde dag geleverd aan UBN. UBN is enig bestuurder van Cuvo. Geleijnse is enig bestuurder van UBN. 3.10. Van Boven werd op 1 mei 2001 commissaris van UBN (Van Boven cs, UBN en Geleijnse stellen in hun pleitnota onder 3.5. kennelijk abusievelijk 1 oktober 2001), Dooge op 1 juli 2002 en Wellen op 22 maart 2005. 3.11. Op 18 juni 2009 heeft de Vereniging de samenwerking met Cuvo opgezegd tegen 1 januari 2010. Vanaf 1 januari 2010 is de Vereniging een samenwerkingsverband aangegaan met de Coöperatie De Laatste Eer te Delft (hierna “De Laatste Eer”), die een eigen uitvaartbedrijf exploiteert. Sindsdien verzorgt De Laatste Eer de administratie en de uitvaarten van de leden en deposanten van de Vereniging en het Depositofonds. 3.12. Eind januari 2010 hebben de Vereniging en het Depositofonds bij deze rechtbank – op de voet van artikel 2:298 van het Burgerlijk Wetboek (hierna “BW”) – een verzoekschrift ingediend, strekkende tot de schorsing en het ontslag van Van Boven cs als bestuurders van de Stichting. De mondelinge behandeling van dat verzoek werd bepaald op 24 juni 2010. Op 23 juni 2010 hebben de Vereniging en het Depositofonds het verzoek ingetrokken, omdat Van Boven cs niet zouden zijn herbenoemd tot commissaris van UBN, zodat zij na afloop van hun benoemingstermijn niet langer bestuurders zijn van de Stichting. 3.13. Tot 23 juni 2010 stonden Van Boven cs en Van Otterloo cs in het handelsregister ingeschreven als bestuurders van de Stichting. 3.14. Op 23 juni 2010 hebben Van Otterloo cs Van Boven cs met terugwerkende kracht laten uitschrijven in het handelsregister als bestuurders van de Stichting. Dooge per 30 juni 2006, Wellen per 21 maart 2009 en Van Boven per 30 april 2010. 4. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer In conventie 4.1. Van Boven cs, UBN en Geleijnse vorderen – naast een hoofdelijke kostenveroordeling – verkort weergegeven: Primair: I. Van Otterloo cs – onder verbeurte van een dwangsom – te veroordelen om hun volledige medewerking te verlenen aan de ongedaanmaking van de uitschrijving van Van Boven cs als bestuurders van de Stichting in het handelsregister;


JOR 2010/263

Page 5 of 9

II. te bepalen dat, voor zover Van Otterloo cs niet aan de onder I. vermelde veroordeling voldoen, het te wijzen vonnis de kracht heeft en in de plaats treedt van een toestemmende wilsverklaring als bedoeld in artikel 3:300 BW; Subsidiair: III. Van Otterloo cs en de Stichting – onder verbeurte van een dwangsom – te veroordelen om hun volledige medewerking te verlenen aan de benoeming van de door Van Boven cs, UBN en Geleijnse voor te dragen leden van de raad van commissarissen van UBN, met veroordeling van Van Otterloo cs om hun volledige medewerking te verlenen aan de benoeming van die drie commissarissen als bestuurders van de Stichting, eveneens onder verbeurte van een dwangsom; IV. te bepalen dat, voorzover Van Otterloo cs en/of de Stichting niet aan de onder III. vermelde veroordeling voldoen, het te wijzen vonnis de kracht heeft en in de plaats treedt van een toestemmende wilsverklaring als bedoeld in artikel 3:300 BW; Meer subsidiair: V. Van Otterloo cs – onder verbeurte van een dwangsom – te verbieden zich als bestuurders van de Stichting te gedragen of uit te laten; VI. Van Otterloo cs – onder verbeurte van een dwangsom – te veroordelen zich uit te schrijven als bestuurders van de Stichting in het handelsregister; VII. te bepalen dat, voorzover Van Otterloo cs niet aan de onder VI. vermelde veroordeling voldoen, het te wijzen vonnis de kracht heeft en in de plaats treedt van een toestemmende wilsverklaring als bedoeld in artikel 3:300 BW. 4.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voeren Van Boven cs, UBN en Geleijnse daartoe, samengevat, het volgende aan. De uitschrijving door Van Otterloo cs van Van Boven cs als bestuurders van de Stichting in het handelsregister is onrechtmatig. Van Boven cs zijn namelijk nog steeds commissaris van UBN, omdat zij – anders dan Van Otterloo cs beweren – wel degelijk als zodanig zijn herbenoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders van UBN. Voor zover die besluitvorming niet uitdrukkelijk is vastgelegd, is sprake van stilzwijgende herbenoemingen en aanvaardingen door alle daarbij betrokken partijen. Bovendien komt Van Otterloo cs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep toe op het bepaalde in artikel 8 lid 1, vijfde gedachtestreepje, van de statuten van de Stichting. Van Boven cs zijn dus nog steeds commissarissen van UBN en derhalve ook bestuurders van de Stichting. Voor zover ten aanzien van Van Boven cs geen sprake is van rechtsgeldige herbenoemingen als commissaris van UBN en/of als bestuurder van de Stichting, zijn van Otterloo cs en de Stichting gehouden hun medewerking te verlenen aan een herbenoeming tot commissaris/bestuurder overeenkomstig een voorstel dienaangaande van Van Boven cs, UBN en Geleijnse, zodat recht wordt gedaan aan de constructie en de opzet van de statuten van de Stichting. Bovendien wordt daarmee voorkomen dat Van Otterloo cs zich activa, dividenden en waardevolle zaken van UBN en Cuvo toe-eigenen. Meer subsidiair voeren Van Boven cs, UBN en Geleijnse aan dat ook Van Otterloo cs geen bestuurders meer zijn van de Stichting, omdat hun benoemingen niet rechtsgeldig hebben plaatsgevonden. Volgens hen kleven daaraan gebreken, die vergelijkbaar zijn met de gebreken die volgens Van Otterloo cs kleven aan de herbenoemingen van Van Boven cs. 4.3. Van Otterloo cs en de Stichting hebben de vorderingen van Van Boven cs, UBN en Geleijnse gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken. In voorwaardelijke reconventie 4.4. Voor zover in conventie wordt geoordeeld dat Van Boven cs nog steeds rechtsgeldige bestuurders zijn van de Stichting, vorderen Van Otterloo cs en de Stichting Van Boven cs te schorsen als bestuurders van de Stichting.


JOR 2010/263

Page 6 of 9

4.5. Daaraan leggen Van Otterloo cs en de Stichting – kort gezegd – ten grondslag dat Van Boven cs zich hebben schuldig gemaakt aan wanbeheer, aangezien zij zich stelselmatig hebben onttrokken aan hun verantwoordelijkheden als bestuurders van de Stichting. Bovendien is sprake van onacceptabel extreem gedrag van Van Boven cs. 4.6. Van Boven cs, UBN en Geleijnse hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen die vordering, welk verweer – voor zover nodig – hierna zal worden besproken. 5. De beoordeling van het geschil In conventie 5.1. Met het oog op de primaire vorderingen van Van Boven cs, UBN en Geleijnse is van beslissend belang het antwoord op de vraag of Van Boven cs nog steeds bestuurders zijn van de Stichting. Eén van de voorwaarden waaraan dan zal moeten zijn voldaan, is dat Van Boven cs commissarissen zijn (gebleven) van UBN, zo volgt uit de artikelen 4 en 8 van de statuten van de Stichting. Daarover overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 5.2. Niet in geschil is dat Van Boven, Dooge en Wellen tot commissaris van UBN zijn benoemd met ingang van respectievelijk 1 mei 2001, 1 juli 2002 en 22 maart 2005. Gelet op de in artikel 11 lid 2 van de statuten van UBN bepaalde termijn van vier jaar expireerden hun benoemingen op respectievelijk 30 april 2005, 30 juni 2006 en 21 maart 2009. Partijen twisten over de vraag of ervan moet worden uitgegaan dat ten aanzien van Van Boven cs – na de expiraties – herbenoemingen hebben plaatsgevonden. 5.3. Ingevolge artikel 11 lid 2 van de statuten van UBN, maar ook op grond van het bepaalde in artikel 2:252 BW, moeten de commissarissen worden herbenoemd door de algemene vergadering van aandeelhouders. Van Boven cs, UBN en Geleijnse stellen dat ten aanzien van Van Boven cs zodanige besluiten ook daadwerkelijk zijn genomen, maar dat daarvan niets aan het papier – zoals agenda‘s en/of notulen – is toevertrouwd. Volgens hen blijkt uit bepaalde schriftelijke stukken wel dat er is “gesproken” over de herbenoeming(en). Gelet op de gemotiveerde betwisting door Van Otterloo cs en de Stichting, kan enkel op grond daarvan niet worden aangenomen dat Van Boven cs door de algemene vergadering van aandeelhouders van UBN zijn herbenoemd. Te minder nu het veeleer voor de hand ligt dat besluiten zoals hier aan de orde – gelet op het belang ervan – schriftelijk worden vastgelegd. Het beroep van Van Boven cs, UBN en Geleijnse in dit verband op het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 23 oktober 2003 (JOR 2004/7) kan hun niet baten. Op zichzelf is juist – zoals ook uit dat arrest volgt – dat het ontbreken van een schriftelijk stuk waarin een benoemingsbesluit is neergelegd niet in de weg behoeft te staan aan de rechtsgeldigheid van dat besluit. In de casus waarop het arrest ziet was echter – anders dan hier het geval – voorshands voldoende aannemelijk geworden dat het benoemingsbesluit was genomen. 5.4. Van Boven cs, UBN en Geleijnse hebben verder aangevoerd dat sprake is geweest van stilzwijgende herbenoemingen. De voorzieningenrechter kan hen daarin echter evenmin volgen. Bij de herbenoeming van een commissaris moet rekening worden gehouden met de wijze waarop de kandidaat zijn taak als commissaris heeft vervuld (artikel 2:252 lid 3 BW). Blijkens de wetsgeschiedenis bevordert die motiveringsplicht dat men zich bij iedere herbenoeming rekenschap geeft van het functioneren van de betreffende commissaris. De raad van commissarissen behoort namelijk het vertrouwen te hebben van zowel de aandeelhouders als van de werknemers. In verband daarmee behoort periodiek te worden nagegaan of dat vertrouwen nog aanwezig is. Niet kan worden uitgesloten dat dat destijds de achterliggende reden is geweest om in de statuten een benoemingstermijn van vier jaar vast te leggen. Uitgaande van het voorgaande, kan geen sprake zijn van een stilzwijgende herbenoeming. Alsdan ontbreekt immers een periodieke toetsing. 5.5. Tot slot hebben Van Boven cs, UBN en Geleijnse met betrekking tot hun primaire vorderingen aangevoerd dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat het beroep van Van Otterloo cs en de Stichting op het bepaalde in artikel 8 lid 1, vijfde gedachtestreepje, van de statuten van UBN onaanvaardbaar is. De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij de toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid terughoudendheid moet worden betracht. Daarvan uitgaande en gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de statutaire en wettelijke bepalingen betreffende de herbenoeming van een commissaris, waaronder de daaraan ten grondslag liggende redenen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om die beperkende werking hier toe te passen. Daaraan doet niet af dat Van Boven cs zich gedurende enige tijd – en zonder protest – feitelijk hebben gedragen als commissaris van UBN. Voorts valt, zonder meer, niet in te zien dat het beroep op de betreffende bepaling in de statuten van UBN in flagrante strijd is met het doel van de statuten van de Stichting.


JOR 2010/263

Page 7 of 9

5.6. Een en ander betekent dat niet kan worden aangenomen dat Van Boven cs na het verstrijken van hun eerste termijn zijn herbenoemd tot commissaris van UBN. Dat brengt mee dat zij sindsdien ook niet meer kunnen worden aangemerkt als bestuurders van de Stichting en dat de primaire vorderingen zullen worden afgewezen. Dat Van Boven cs zich enige tijd als bestuurders van de Stichting hebben gedragen, maakt dat niet anders. Ten aanzien van hen is immers niet voldaan aan de benoemingsvereisten, hetgeen bepalend is. 5.7. Mede bezien in het licht van het voorgaande, is de voorzieningenrechter van oordeel dat de benoeming van commissarissen van UBN moet plaatsvinden overeenkomstig de statutaire en wettelijke regeling. Toewijzing van de subsidiaire vorderingen zou daarmee in strijd (kunnen) komen. Reeds op grond hiervan zullen die vorderingen eveneens worden afgewezen. 5.8. Ter onderbouwing van hun meer subsidiaire vorderingen hebben Van Boven cs, UBN en Geleijnse in de inleidende dagvaarding aangevoerd dat Van Otterloo cs niet rechtgeldig zijn benoemd tot bestuurders van de Vereniging omdat de statuten daarbij niet in acht zijn genomen. Als gevolg daarvan – zo stellen zij – kunnen Van Otterloo cs ook niet zijn benoemd tot bestuurders van de Stichting. Eerst in hun pleitnota hebben zij dat standpunt nader onderbouwd, in die zin dat de ledenraad van de Vereniging, in strijd met het bepaalde in artikel 10 van haar statuten, vanaf 1999 steeds uit minder dan 15 personen heeft bestaan, zodat de ledenraad Van Otterloo cs niet rechtsgeldig heeft kunnen kiezen tot bestuurders van de Vereniging. Dat standpunt gaat echter te ver. Op zichzelf mag van het bestuur van de Vereniging worden verwacht dat er alles aan wordt gedaan om de ledenraad “op peil” te houden, maar het kan niet zo zijn dat, wanneer dat – om welke reden dan ook – niet lukt, de ledenraad zijn taken c.q. bevoegdheden niet meer zou kunnen uitoefenen, waardoor de Vereniging vleugellam zou kunnen worden. Daar komt bij dat de statuten geen sanctie kennen op de omstandigheid dat de ledenraad uit minder dan 15 personen bestaat. 5.9. Voorts hebben Van Boven cs, UBN en Geleijnse zich in dit verband beroepen op het ontbreken van bindende voordrachten en benoemingsbesluiten ter zake van het bestuurderschap van Van Otterloo en/of Martini van de Stichting. Ook dat beroep faalt. De brieven van 18 juni 2008 en 17 december 2009 moeten – gelet op hun adressering, inhoud en afzender – worden aangemerkt als de voorgeschreven “bindende voordrachten” van de Vereniging betreffende respectievelijk Martini en Van Otterloo. Uit de inhoud van de notulen van de vergaderingen van de Stichting van 22 september 2008 en 16 februari 2010 volgt verder dat Martini respectievelijk Van Otterloo zijn benoemd tot bestuurders van de Stichting. Dat die benoemingen niet (méér) expliciet zijn opgenomen in de notulen doet daaraan niet af. 5.10. Ook de meer-subsidiaire vorderingen zullen dus worden afgewezen. 5.11. Van Boven cs, UBN en Geleijnse zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten in conventie. In voorwaardelijke reconventie 5.12. Uit hetgeen hiervoor in conventie is overwogen en beslist volgt dat de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet is ingetreden. Die vordering zal dan ook verder buiten beschouwing worden gelaten. 6. De beslissing De voorzieningenrechter: In het incident: – wijst de incidentele vordering tot voeging van de Vereniging en het Depositofonds af; – veroordeelt de Vereniging en het Depositofonds in de kosten van het incident. (...; red .) In de hoofdzaak:


JOR 2010/263

Page 8 of 9

– wijst de vorderingen van Van Boven cs, UBN en Geleijnse af; – veroordeelt Van Boven cs, UBN en Geleijnse in de kosten van dit geding. (...; red. ) Noot 1. De coöperatieve Vereniging “De Volharding” houdt zich sinds de jaren ‘70 bezig met de uitvaartverzorging. Het uitvaartbedrijf van de Vereniging is in 1999 onder de daartoe opgerichte Stichting “De Volharding” gebracht. De statuten van de Stichting bevatten daarbij specifieke kwaliteitseisen voor haar vijf bestuursleden: twee bestuurders (de “Vereniging-bestuursleden”) dienen te worden benoemd uit het bestuur van de Vereniging, terwijl de overige drie bestuurders (de “Commissaris-bestuursleden”) moeten worden benoemd uit de rvc van de 100%-dochter van de Stichting: Uitvaart Beheermaatschappij Nederland BV (“UBN”). Het bestuurslidmaatschap van de Stichting eindigt volgens de statuten zodra men de hoedanigheid van bestuurder van de Vereniging respectievelijk commissaris bij UBN verliest. 2. Op enig moment ontstond een conflict tussen de betrokkenen. In 2010 constateerde de Vereniging daarbij kennelijk dat de zittende Commissaris-bestuursleden na hun initiële benoemingstermijn van vier jaar nooit formeel zijn herbenoemd als commissaris bij UBN en daarom – al enige tijd – niet meer aan de statutaire kwaliteitseisen voor het bestuurslidmaatschap van de Stichting voldeden. Een door de Vereniging reeds aanhangig gemaakte art. 2:298 BW-procedure tot ontslag van de Commissarisbestuursleden werd daarop ingetrokken en de Vereniging-bestuursleden lieten diezelfde dag de Commissaris-bestuursleden uitschrijven als bestuurders van Stichting. In de onderhavige kort geding procedure vorderen de Commissaris-bestuursleden primair medewerking aan de ongedaanmaking van die uitschrijving. Zij stellen zich daarbij kort gezegd op het standpunt dat zij – ook al blijkt dit niet uit de stukken – wel degelijk als commissaris bij UBN zijn herbenoemd, al was het maar stilzwijgend. De vorderingen worden echter afgewezen. 3. Met de wet aanpassing structuurregeling ( Kamerstukken 28 179; in werking getreden op 1 oktober 2004) is aan lid 3 van art. 2:252 (en 2:142) BW toegevoegd dat de voordracht van te herbenoemen commissarissen moet worden gemotiveerd en dat bij herbenoeming rekening moet worden gehouden met de wijze waarop de kandidaat zijn taak als commissaris tot dan toe heeft vervuld. Deze wet is feitelijk de implementatie van het in februari 2000 – naar aanleiding van de discussie van dat moment rond het bestuur en toezicht op ondernemingen – door het kabinet verzochte SER-advies over de structuurregeling ( Kamerstukken II 25 732, nr. 17). In de memorie van toelichting wordt dan ook herhaaldelijk verwezen naar het SER-advies, evenals naar het rapport van de (toenmalige) corporate governance commissie Peters van 25 juni 1997. De commissie Peters adviseerde om commissarissen slechts voor bepaalde tijd te benoemen, waarbij werd gedacht aan een periode van vier jaar. Vervolgens zou bij iedere herbenoeming steeds zorgvuldig moeten worden overwogen of nieuw bloed gewenst was, waarbij in een voorstel tot herbenoeming expliciet gemotiveerd zou moeten worden waarom aanleiding was voor herbenoeming en op welke gronden men van mening was dat het betreffende lid tot dan toe voldoende had gefunctioneerd (p. 16 en aanbeveling 6). De SER achtte het eveneens van belang dat de rvc zijn voorstel tot herbenoeming van commissarissen zou motiveren (p. 37). Omdat de commissie Peters haar aanbevelingen ook bruikbaar vond voor niet-beursvennootschappen en de SER de motiveringsplicht ook wenselijk achtte voor niet-structuurvennootschappen, heeft de wetgever de motiveringsplicht voor de herbenoeming van commissarissen opgenomen in het algemene art. 2:142/252 BW (zie MvT, p. 10 en 28). Aldus zou deze motiveringsplicht bevorderen dat men zich bij iedere herbenoeming rekenschap geeft van het functioneren van de betreffende commissaris (MvT, p. 28). 4. In het licht van deze wetsgeschiedenis ligt het – zoals de voorzieningenrechter hier ook heeft overwogen – inderdaad niet voor de hand dat een voor bepaalde tijd benoemde commissaris geacht kan worden stilzwijgend te zijn herbenoemd. De opvatting dat herbenoeming van commissarissen geen vanzelfsprekendheid mag zijn, lijkt sindsdien niet gewijzigd (zie W.J.L. Calkoen in Ondernemingsrecht 2010/88 die recent onderzoek en publicaties van De Bos/Lückerath-Rovers en Schuit bespreekt). 5. Het oordeel van de voorzieningenrechter is evenmin in strijd met het – door de Commissarisbestuursleden aangehaalde – arrest van het Hof Amsterdam van 23 oktober 2003, «JOR» 2004/7 ( Volgers/Invensys ). In dat arrest oordeelde het hof dat de ava wel degelijk een benoemingsbesluit van een bestuurder had genomen, maar ontbrak de – voor de rechtsgeldigheid niet vereiste – schriftelijke vastlegging van dat besluit. In deze zaak waardeert de Voorzieningenrechter de feiten anders. Hij oordeelt dat geen besluit tot (her)benoeming van de UBN commissarissen was genomen om vervolgens het beroep op stilzwijgende herbenoeming te verwerpen.


JOR 2010/263

Page 9 of 9

6. De “tegenaanval” van de Commissaris-bestuursleden dat de Vereniging-bestuursleden op hun beurt (ook) niet rechtsgeldig tot bestuurder van de Vereniging waren verkozen, strandt. Aan dat betoog lag ten grondslag dat de ledenraad van de Vereniging – die de bestuurders van de Vereniging moet kiezen – sinds 1999 niet uit het statutair voorgeschreven minimum van vijftien leden bestond. De voorzieningenrechter oordeelt echter dat, mede gelet op het feit dat de statuten van de Vereniging hieraan geen sanctie verbinden, van het bestuur van de Vereniging wel mag worden verwacht dat er alles aan wordt gedaan om de ledenraad “op peil” te houden, maar dat als dit niet lukt de ledenraad daarmee niet zijn bevoegdheden verliest. Dit oordeel lijkt mij te billijken, omdat een andersluidend oordeel de Vereniging al snel vleugellam zou maken. Wel kan de vraag worden gesteld of, en zo ja, op welk moment de Vereniging, waar het kennelijk al meer dan tien jaar niet is gelukt om een ledenraad van voldoende omvang samen te stellen, gehouden is (of was) de statuten op dit punt aan te passen (zij het dat dit besluit, naar ik aanneem, weer door de gebrekkig samengestelde ledenraad moet worden genomen). M.G. Kuijpers, advocaat bij Stibbe te Amsterdam copyright SDU last update: 2012-12-22


No title

Recommend Documents