No title

Tekst SDU Publicatie

Page 1 of 16

JOR 2013/304 Hof Arnhem-Leeuwarden, 23-07-2013, 200.091.368/01, 200.088.907/01, ECLI:NL:GHARL:2013:5348 Bestuurdersaansprakelijkheid, Bestuurders hebben corporate opportunity onthouden aan vennootschap en doen benutten door hun privévennootschap, Tegenstrijdig belang, Geen vergoeding van winstderving, wel van fiscale schade Publicatie

JOR 2013 afl. 11

Publicatiedatum

07 november 2013

College

Hof Arnhem-Leeuwarden

Uitspraakdatum

23 juli 2013

Rolnummer

200.091.368/01 LJN ECLI:NL:GHARL:2013:5348

Rechter(s)

mr. Tubben mr. Janse mr. Van Rijssen

Partijen

Zaaknr. 200.091.368/01: 1. Meren Vastgoed BV te Noordoostpolder, 2. R.R. Kleiker te IJlst, 3. P. Tassebajof te Wons, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R.A. van Huussen, tegen Bouwbedrijf H. de Vries BV, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M. Ynzonides, en zaaknr. 200.088.907/01: DM Ontwikkeling BV te Staphorst, appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. R.A. van Huussen, tegen Bouwbedrijf H. de Vries BV, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, advocaat: mr. M. Ynzonides.

Noot

mr. M. Holtzer

Trefwoorden

Bestuurdersaansprakelijkheid, Bestuurders hebben corporate opportunity onthouden aan vennootschap en doen benutten door hun privé-vennootschap, Tegenstrijdig belang, Geen vergoeding van winstderving, wel van fiscale schade,

Regelgeving

BW Boek 2 - 9 BW Boek 6 - 162 BW Boek 7 - 661

» Samenvatting

Meren Vastgoed BV, Kleiker, Tassebajof (“Meren Vastgoed c.s.”) komen op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens Bouwbedrijf H. de Vries BV (“De Vries”). De Vries heeft aan de vorderingen tot vergoeding van schade ten grondslag gelegd dat haar bestuurder Kleiker en de financieel directeur/werknemer Tassebajof onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door haar een zogenoemde “corporate opportunity” – te weten een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar

http://www.legalintelligence.com/Frontend/Doc.aspx?docid=11849024&srcfrm=basi... 18-11-2013


Page 2 of 16

bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben – te onthouden en deze corporate opportunity te doen benutten door hun privé-vennootschap (Meren Vastgoed). Het hof stelt vast dat Kleiker en Tassebajof uitsluitend de verweren hebben gevoerd dat De Vries geen corporate opportunity is onthouden en dat zij niet hebben betwist dat, indien komt vast te staan dat een corporate opportunity is onthouden aan De Vries, voor de bestuurder Kleiker en financieel directeur/werknemer Tassebajof is voldaan aan de voor ieder van hen geldende maatstaven voor aansprakelijkheid (resp. art. 2:9 BW en art. 7:661 BW) en dat zij aldus aansprakelijk zijn voor eventuele dááruit voortvloeiende schade. De Vries had de mogelijkheid grondposities te verwerven én tot de bouw van het themapark en het kantoorproject. Slechts de bouw van die projecten heeft zij kunnen uitvoeren. De grondposities met de bijbehorende mogelijkheden zijn haar door het samenstel van overeenkomsten door Kleiker en Tassebajof ontnomen en aan hun privé-vennootschap overgedragen. Uit het vorenstaande volgt dat het onrechtmatig handelen van Meren Vastgoed c.s. vaststaat. De gestelde schade in de vorm van winstderving is bij gebreke van bewijsvoering niet komen vast te staan. Btw, heffingsrente en boete vormen wel schade die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van Meren Vastgoed c.s. » Uitspraak

(...; red.) 2. Het geding in hoger beroep

(...; red.) 2.4. De vordering van Meren Vastgoed c.s. en DMO in principaal appel luidt: “te vernietigen de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden, sector civiel recht, met zaak/rolnummer 87719/HA ZA 08-155, op 16 juni 2010 en 26 januari 2011 gewezen tussen requiranten als gedaagden en gerequireerde als eiseres, en opnieuw recht doende bij arrest, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, geïntimeerde niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans haar vorderingen af te wijzen, met haar veroordeling in de proceskosten in beide instanties, te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het arrest, en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaats vindt, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, alsmede in de nakosten met een bedrag van € 131, dan wel, indien betekening van het vonnis plaats vindt, van € 199.” 2.5. In principaal appel heeft De Vries geconcludeerd: “bij arrest, voorzover de grieven van Kleiker c.s. zich daartegen hebben gericht, de vonnissen van Rechtbank Leeuwarden van 16 juni 2010 en 26 januari 2011, gewezen onder zaak/rolnummer: 87719/HA ZA 08-155 tussen De Vries en Kleiker c.s., te bekrachtigen althans alle vorderingen van De Vries toe te wijzen, met veroordeling van Kleiker c.s. in de kosten van beide instanties.” 2.6. In incidenteel appel heeft De Vries gevorderd, na vermindering van eis: “te vernietigen, voorzover de incidentele grieven van De Vries zich daartegen richten, de vonnissen van de rechtbank Leeuwarden van 16 juni 2010 en 26 januari 2011, gewezen onder zaak/rolnummer: 87719/HA ZA 08-155 tussen De Vries en Kleiker c.s., en opnieuw recht doende, bij arrest voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van De Vries zoals ingesteld bij dagvaarding in eerste aanleg van 22 november 2007 en na wijziging van eis in appel, alsnog toe te wijzen met veroordeling van Kleiker c.s. in de kosten van beide instanties.” 2.7. In incidenteel appel hebben Meren Vastgoed c.s. en DMO geconcludeerd tot verwerping van de grieven in incidenteel appel met veroordeling van De Vries in de kosten hiervan, uitvoerbaar bij voorraad. Meren Vastgoed c.s. en DMO hebben aan het hof verzocht op basis van artikel 162 Rv, dan wel op basis van artikel 22 Rv openlegging te bevelen van de notulen van alle vergaderingen tussen de directie en de Raad van Commissarissen (RvC) van De Vries



Page 3 of 16

in de periode waarin Kleiker en Tassebajof bestuurder respectievelijk procuratiehouder van De Vries waren. 2.8. De Vries heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek. 3. De beoordeling

3.1. De feiten 3.1.1. Tussen partijen staan de volgende feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds onvoldoende weersproken. 3.1.2. De Vries (Bouwbedrijf H. de Vries B.V.) heeft een dochteronderneming, te weten Bouwbedrijf H. de Vries Emmeloord B.V. De Vries is zelf een dochteronderneming van H. de Vries Holding B.V. Deze drie vennootschappen – hierna: De Vries c.s. – maken deel uit van de TBI-Bouwgroep, onderdeel van het TBI-concern. 3.1.3. Kleiker is sinds 1 januari 2001 zelfstandig bevoegd statutair directeur geweest van H. de Vries Holding B.V. en van De Vries. Tassebajof werkte bij deze vennootschappen als controller/financieel directeur en hij was daar sinds 26 mei 1994 procuratiehouder met volledige volmacht. 3.1.4. Kleiker en de besloten vennootschap Crea Wo B.V. zijn de bestuurders van Meren Vastgoed, welke vennootschap in 2003 is opgericht. Tassebajof is bestuurder en enig aandeelhouder van de besloten vennootschap Crea Wo B.V. 3.1.5. Meren Vastgoed is (mede)bestuurder en 50% aandeelhouder van DMO. De andere bestuurder en 50% aandeelhouder van DMO is DSP Ontwikkeling Staphorst B.V. (DSP), waarvan de aandelen indirect in handen zijn van de heer D. van de Hoef, architect, hierna te noemen: Van de Hoef. 3.1.6. Meubelland Staphorst B.V. (hierna: Meubelland) bezat in 2001 grond en aandelen in onroerend goed vennootschappen (hierna samen: grondposities) in het ontwikkelingsgebied “De Esch II” te Staphorst. Zij wenste op een deel van deze grond een kantoorpand en een themacentrum te laten bouwen, hierna te noemen: het project Staphorst. De verschuldigde aanneemsom wenste zij deels in contanten en deels in grondposities te voldoen. 3.1.7. Van de Hoef heeft – namens een nader aan te wijzen rechtspersoon – in februari 2001 een intentieovereenkomst gesloten met (aan) Meubelland (gelieerde partijen) betreffende de realisatie en ontwikkeling van voornoemde gebouwen, alsmede de afname van de grondposities. 3.1.8. Van de Hoef heeft vervolgens contact gelegd met De Vries omtrent het project Staphorst. Ter zake van dit project heeft Van de Hoef vervolgens in opdracht van De Vries werkzaamheden verricht als architect. De Vries heeft vervolgens in opdracht van (een aan) Meubelland (gelieerde vennootschap) calculatiewerkzaamheden verricht en zij heeft begin 2004 een schema opgesteld waarin de tijdsplanning voor de bouw van het kantoorpand en het themacentrum is opgenomen, alsmede een factuurschema voor het themacentrum. Voor het kantoorpand was geen factuurschema vereist omdat de koopsom daarvan op voorhand in grondposities zou worden voldaan. 3.1.9. In een memo van 30 juni 2004 heeft Tassebajof een aantal punten onder de aandacht van Kleiker, Van de Hoef en de accountant van Van de Hoef (H.H. van Braak) gebracht met betrekking tot de oprichting van DMO. In dit memo – met de titel: “Project Staphorst” – is onder meer het volgende opgenomen: “(...) DSP Ontwikkeling Staphorst B.V. is opgericht en wordt de samenwerkende partij in DM Ontwikkeling B.V., welke verder bestaat uit Meren Vastgoed B.V. DSP Ontwikkeling Staphorst en Meren Vastgoed B.V. worden de bestuurders en hebben gezamenlijke bevoegdheid. (...)



Page 4 of 16

Tassebajof (vanuit Meren Vastgoed) zal de financiële en projectadministratie doen. (...)” 3.1.10. DMO wordt op 6 oktober 2004 opgericht. 3.1.11. Kleiker en Tassebajof hebben de samenwerking met Van de Hoef niet aan de Raad van Commissarissen van H. de Vries Holding B.V. gemeld. 3.1.12 Op 14 september 2004 heeft mr. A. ten Hoopen, werkzaam bij Meeuwsen ten Hoopen registeraccountants/belastingadviseurs, een notitie opgesteld waarin de afspraken tussen Van de Hoef, de door hem ingeschakelde aannemer en Meubelland zijn uitgewerkt. Onder meer is daarin vermeld dat: i. een aannemingsovereenkomst tussen Meubelland en de (door Van de Hoef ingeschakelde) aannemer voor de bouw van het kantoorpand dient te worden gesloten voor een som van € 3.176.461,-; ii. de aanneemsom voor het kantoorpand (nagenoeg) volledig zal worden voldaan in grondposities; iii. Van de Hoef een concerngarantie van de aannemer zal regelen; iv. voor de bouw van het themacentrum een separate aanneemovereenkomst zal worden opgesteld voor de som van € 3.756.002,-. 3.1.13. Vervolgens heeft correspondentie plaatsgevonden, waarbij mr. W. Hogenkamp – de advocaat van Meubelland – onder meer aandringt op het verwoorden van de positie/rol van DMO in de voorgenomen transacties en een garantie van TBI voor de verplichtingen van DMO. 3.1.14. Op 22 december 2004 schrijft Hogenkamp aan Tassebajof: “Mijn cliënte, Meubelland B.V. te Staphorst wenst dat de aannemingsovereenkomsten betreffende het kantoor en het themacentrum op naam worden gesteld van Bouwbedrijf De Vries B.V.” 3.1.15. Op 21 februari 2005 zijn er tussen Meubelland en De Vries twee aannemingsovereenkomsten gesloten met betrekking tot de bouw van het kantoorpand voor een aanneemsom van € 3.176.461,-, respectievelijk het themacentrum met een aanneemsom van € 3.756.002,-. Eveneens is op die dag door TBI een concerngarantie afgegeven waarin wordt verwezen naar deze aannemingsovereenkomsten. 3.1.16. Op 22 februari 2005 geeft TBI een garantieverklaring af voor de door “Meubelland Staphorst B.V. (...) verstrekte opdracht aan Bouwbedrijf H. de Vries (...) voor nieuwbouw kantoor (...) volgens aannemingsovereenkomst d.d. 21 februari 2005.” 3.1.17. Nadien zijn er tussen De Vries als opdrachtgever en DMO als opdrachtnemer mondelinge onderaannemingsovereenkomsten gesloten ten aanzien van de bouw van het kantoorpand en het themacentrum waarin dezelfde aanneemsommen zijn overeengekomen als de hiervoor onder 3.1.15. genoemde aanneemsommen. 3.1.18. Op 16 en 17 maart 2005 zijn er door (aan) Meubelland (gelieerde ondernemingen) grondposities geleverd aan De Vries ter betaling in natura van de overeengekomen aanneemsom ter zake van de bouw van het kantoorpand. De grondposities zijn direct daarna door De Vries doorgeleverd aan DMO in het kader van de gesloten mondelinge onderaannemingsovereenkomst. 3.1.19. Op 11 juli 2005 heeft DMO als opdrachtgever en De Vries als opdrachtnemer een onderaannemingsovereenkomst gesloten ter zake van de bouw van het kantoorpand en het themacentrum, waarbij aanneemsommen van € 2.670.000,-, respectievelijk € 1.780.000, – zijn overeengekomen. 3.1.20. Tussen oktober 2005 en juni 2006 heeft De Vries aan Meubelland ter zake van de bouw van het themacentrum een bedrag van € 3.756.002, – (exclusief meerwerk en btw) gefactureerd. Parallel hieraan heeft DMO aan De Vries inzake de bouw van hetzelfde themacentrum



Page 5 of 16

(nagenoeg) dezelfde aanneemsom gefactureerd. Gedurende dezelfde periode heeft De Vries aan DMO een bedrag van € 1.780.000, – (exclusief meerwerk en btw) gefactureerd. Voor wat betreft het kantoorpand is door De Vries aan DMO een bedrag van € 2.670.000, – (exclusief meerwerk en btw) gefactureerd. Al deze facturen zijn voldaan. 3.1.21. Begin 2007 is er bij De Vries c.s. een anonieme melding binnengekomen. Deze melding hield in dat Kleiker en Tassebajof op ontoelaatbare wijze zouden hebben gehandeld ten opzichte van De Vries c.s. Naar aanleiding hiervan heeft een intern onderzoek plaatsgevonden, evenals een onderzoek door forensische accountants van PricewaterhouseCoopers. Kleiker en Tassebajof zijn vervolgens op 21 maart 2007 op staande voet ontslagen. 3.1.22. Kleiker en Tassebajof zijn naar aanleiding van het voorgaande tevens door De Vries c.s. aansprakelijk gesteld, waarbij aanspraak is gemaakt op schadevergoeding. Nadat De Vries c.s. (onder meer) Kleiker, Tassebajof en Meren Vastgoed op 25 mei 2007 in rechte had betrokken, is op 30 juli 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer het volgende vermeld: “(...) In aanmerking nemende dat: (...) v. Kleiker en Tassebajof in hun hoedanigheid van enig bestuurder respectievelijk volledig gevolmachtigde namens DVH [H. de Vries Holding B.V., toevoeging hof], BBV [Bouwbedrijf H. de Vries B.V., toevoeging hof] en BBVE [Bouwbedrijf H. de Vries Emmeloord B.V., toevoeging hof] in de periode 2002-2006, diverse transacties hebben gedaan met MV [Meren Vastgoed, toevoeging hof]; vi. de aan partijen genoegzaam bekende transacties betrekking hadden op: a. de levering van grond in Wezep (gemeente Oldebroek, kadastraal bekend sectie M nummer 6275) op 20.06.02 van BBVE aan MV; b. de levering van grond in Veendam (gemeente Veendam, kadastraal bekend sectie M nummers 419 en 420) op 30.12.02 van BBVE aan MV; c. de levering van grond in Nijverdal (gemeente Hellendoorn, kadastraal bekend sectie C nummers 11323, 11184 en 11024) op 16.08.05 van BBV aan MV; d. de levering van alle aandelen in Bouwbedrijf Roos Emmeloord B.V. (‘Roos Emmeloord’) op 29.12.06 door DVH aan Desl B.V. met de uitdrukkelijke bedoeling van DVH en Desl B.V. om deze aandelen op korte tijd nadien weder te verkopen aan MV, althans een substantieel deel daarvan; e. de huur van een deel van het bedrijfspand gelegen aan de Montageweg 6 te Emmeloord tussen BBV en MV, gesloten op 26.04.06; f. de aanneming van werk terzake van de realisering van bouwen ontwikkelingsproject op de hiervoor onder c bedoelde percelen in Nijverdal; vi. voor géén van deze transacties de vereiste voorafgaande en expliciete toestemming van de Raad van Commissarissen was verkregen; vii. tussen partijen vaststaat dat Kleiker en Tassebajof bij deze transacties hebben gehandeld met een tegenstrijdig belang; een en ander heeft ook geleid tot de beëindiging van het dienstverband van Kleiker en Tassebajof met DVH; [...] De Vries c.s. naar aanleiding van de gerezen geschillen op 25 mei 2007 Meren Vastgoed c.s. hebben gedagvaard tegen de zitting van 19 september 2007 van de Rechtbank Zwolle/Lelystad; xii. partijen ter beëindiging en ter voorkoming van (verdere) procedures en/of verdere beslagen met elkaar in overleg zijn getreden;



Page 6 of 16

[...] xiv. partijen de in dit overleg gemaakte afspraken als volgt wensen vast te leggen; zijn overeengekomen als volgt: [...] 9. [...] zullen partijen ertoe overgaan en eraan meewerken dat de onder (xi) bedoelde procedure ten opzichte van Meren Vastgoed c.s. bij de eerst mogelijke gelegenheid wordt geroyeerd, zulks met compensatie van kosten. [...] 12. Na nakoming van het voorgaande verlenen partijen elkaar over en weer finale kwijting.” 3.1.23. Voorts is door Tassebajof (mede namens Meren Vastgoed) en Kleiker op dezelfde dag als de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst de volgende verklaring ondertekend: “Ondergetekenden: [...] verklaren jegens: A [...] Bouwbedrijf H. de Vries B.V. [...] B. [...] De Vries Holding B.V. [...] en C. [...] Bouwbedrijf De Vries Emmeloord [...] dat er, naast de partijen bekende transacties (Wezep, Veendam, Nijverdal en Roos Emmeloord BV), door hen geen verbintenissen met een tegenstrijdig belang zijn aangegaan namens de vennootschappen sub A, B en C.” 3.1.24. Op 1 november 2007 heeft De Vries conservatoir beslag doen leggen op vermogensbestanddelen van Meren Vastgoed c.s. in verband met de onderhavige vordering. 3.1.25. Bij brief van 9 maart 2009 schrijft de belastingdienst onder meer aan TBI Holdings BV: “(...)In de administratie van Bouwbedrijf De Vries BV zijn de ontvangsten van 16 maart 2005 niet ingeboekt. De verschuldigde omzetbelasting is niet afgedragen. DM Ontwikkeling heeft vervolgens daarna deze ontvangsten verkregen. DM Ontwikkeling BV heeft in haar administratie over 2005 de aanneemsom en de hierover berekenende omzetbelasting als schuld opgenomen. Zij heeft geen factuur aan Bouwbedrijf De Vries BV uitgereikt. Nu er geen sprake is van een uitgereikte factuur kan ik geen recht op aftrek voor een dergelijke transactie voor het tijdvak 2005 toekennen aan Bouwbedrijf De Vries BV. Ik ben dan ook voornemens om de in mijn brief van 20 november 2008 aangekondigde naheffing van € 603.528 binnenkort op te leggen(...) Hierbij deel ik u mee dat ik wel bereid ben om op het moment dat DM Ontwikkeling BV alsnog een factuur aan Bouwbedrijf De Vries BV zou uitreiken, en zij de door haar verschuldigde omzetbelasting heeft afgedragen en deze afdracht onherroepelijk vaststaat, de op deze factuur opgenomen voorbelasting aan Bouwbedrijf de Vries BV terug te geven.(...)” 3.1.26. Op 27 mei 2008 wordt aan DMO een naheffingsaanslag omzetbelasting ad € 603.527,opgelegd. 3.1.27. Op 25 maart 2009 wordt aan De Vries een naheffingsaanslag omzetbelasting ad € 603.527,- opgelegd. 3.2. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 3.2.1. De Vries heeft in eerste aanleg gevorderd, na vermindering van eis, dat Kleiker, Tassebajof, Meren Vastgoed en DMO zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan haar van € 444.072,-, alsmede van al hetgeen De Vries aan de belastingdienst verschuldigd is dan wel zal worden als gevolg van het samenstel van transacties, te vermeerderen met de wettelijke rente en in de kosten van het geding, waaronder de kosten van de conservatoire beslagen. 3.2.2. De Vries heeft aan haar vordering het volgende ten grondslag gelegd. De Vries stelt dat Kleiker en Tassebajof in het kader van persoonlijk belang en misbruik makend van hun bevoegdheden binnen De Vries, niet op zakelijke voorwaarden voor De Vries hebben gecontracteerd (tegenstrijdig belang). De Vries heeft in 2005 van Meubelland opdracht



Page 7 of 16

gekregen voor de ontwikkeling en realisatie van een kantoorpand en themacentrum. De aanneemsommen van € 3.176.461,00 voor het kantoorpand en € 3.756.002,00 voor het themacentrum zouden door Meubelland deels in contanten en deels in grondposities betaald worden. Nadien heeft zonder zakelijke grondslag en zonder dat daartoe vanuit De Vries bezien enige aanleiding of noodzaak bestond een samenstel van transacties plaatsgevonden waarbij DMO bij het project is tussengeschoven met als gevolg dat een aanzienlijk deel van de projectopbrengst bij DMO en (via haar 50% belang in DMO) bij Meren Vastgoed is terechtgekomen zonder dat daar reële werkzaamheden en een reëel ontwikkelrisico tegenover hebben gestaan, aldus De Vries. De Vries acht dit handelen jegens haar onrechtmatig en vordert vergoeding van de daardoor geleden schade, bestaande uit winstderving en fiscale schade. 3.2.3. Meren Vastgoed c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. DMO is in eerste aanleg niet verschenen. 3.2.4. De rechtbank heeft DMO veroordeeld tot betaling aan De Vries van € 444.072, – te vermeerderen met de wettelijke rente. Meren Vastgoed c.s. en DMO zijn voorts hoofdelijk veroordeeld aan De Vries te betalen, kort gezegd, het fiscale nadeel vermeerderd met de wettelijke rente en zij zijn (deels) hoofdelijk veroordeeld in de proceskosten. 3.3. In hoger beroep DMO en Meren Vastgoed c.s. hebben in het principaal appel zes grieven opgeworpen tegen het vonnis van 26 januari 2011. De Vries heeft in incidenteel appel één grief opgeworpen. De grieven leggen het geschil in volle omvang voor. Het hof zal de grieven thematisch behandelen. 3.4. De vaststellingsovereenkomst (grief I in het principaal appel) 3.4.1. Partijen verschillen van mening over de uitleg van de vaststellingsovereenkomst van 30 juli 2007 (r.o. 3.1.22.), meer in het bijzonder over het antwoord op de vraag of de daarin neergelegde finale kwijting tevens betrekking heeft op de transacties in het kader van het project Staphorst en daarmee aan de vorderingen van De Vries in de weg staat. Volgens Meren Vastgoed c.s. is dat het geval, volgens De Vries niet. Daarnaast speelt de vraag of DMO rechten aan de vaststellingsovereenkomst kan ontlenen. 3.4.2. Het hof overweegt dat nu DMO geen partij is bij de vaststellingsovereenkomst, zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, niet valt in te zien op welke grond zij daaraan rechten kan ontlenen. Het hierna volgende heeft dan ook alleen betrekking op Meren Vastgoed c.s. 3.4.3. Het hof stelt voorop dat (ook) voor de uitleg van een kwijtingsbeding in een vaststellingsovereenkomst het aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan dit beding mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 2 april 2004, LJN: AO1948). Bij die uitleg kan als gezichtspunt in aanmerking worden genomen dat een partij die bij een vaststellingsovereenkomst aan haar wederpartij finale kwijting verleent en (daarmee) afstand doet van haar rechten, daarbij het oog zal hebben op rechten die betrekking hebben op de onzekerheden of de geschillen die tot de vaststellingsovereenkomst aanleiding hebben gegeven en niet op rechten en vorderingen waarvan zij het bestaan ten tijde van het aangaan van de vaststellingsovereenkomst niet kende. 3.4.4. Het hof is van oordeel dat aan de taalkundige betekenis van de gekozen bewoordingen van de overeenkomst grote betekenis toekomt, gebaseerd op het uitgangspunt dat partijen, bijgestaan door advocaten over de inhoud van de overeenkomst hebben onderhandeld, terwijl de overeenkomst ertoe strekt de wederzijdse rechten en verplichtingen nauwkeurig vast te leggen. Het hof is van oordeel dat de overeenkomst geen andere uitleg toelaat dan dat De Vries en Meren Vastgoed c.s. een vaststellingsovereenkomst hebben gesloten met daarin opgenomen een kwijtingsbeding ten aanzien van zes transacties, betrekking hebbende op vier projecten te Wezep, Veendam, Nijverdal en Roos Emmeloord B.V., waarover een procedure aanhangig was bij de rechtbank Zwolle-Lelystad. Dit volgt in het bijzonder uit de bewoordingen in de vaststellingsovereenkomst, waarin met geen woord wordt gerept over het project Staphorst, maar wel expliciet een opsomming wordt gemaakt van eerstgenoemde projecten, vervolgens een koppeling wordt gelegd tussen die vier projecten met de op dat moment aanhangige procedure bij de rechtbank Zwolle-Lelystad, een procedure die uitsluitend zag op eerstgenoemde projecten en aan welke procedure met in die vaststellingsovereenkomst een einde werd gemaakt. De vaststellingsovereenkomst dient in samenhang te worden bezien met



Page 8 of 16

de op diezelfde dag als de vaststellingsovereenkomst door Meren vastgoed c.s. en De Vries ondertekende verklaring (r.o. 3.23.) waarin is vastgelegd: “dat er, naast de partijen bekende transacties (Wezep, Veendam, Nijverdal en Roos Emmeloord BV), door hen geen verbintenissen met een tegenstrijdig belang zijn aangegaan namens de vennootschappen sub A, B en C.” 3.4.5. Uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst in samenhang met genoemde verklaring volgt dat partijen geen alomvattende, definitieve regeling (in de zin van art. 7:900 BW) willen treffen waarbij zij beiden op voorhand afstand doen van eventuele overige niet in de overeenkomst en de verklaring genoemde aanspraken die zij uit hoofde van andere transacties ten opzichte van elkaar nog mochten hebben, maar dat zij de kwijting tot genoemde vier projecten wilden beperken. Het enkele feit dat DMO genoemd wordt in de rapportage van PricewaterhouseCoopers en aan de orde is geweest in de besprekingen voorafgaand aan de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst maakt dat niet anders, nu in die rapportage het project Staphorst slechts summier wordt genoemd en, zoals door De Vries gemotiveerd is gesteld en door Meren Vastgoed c.s. niet is betwist, De Vries destijds niet de beschikking had over de aannemingsovereenkomsten tussen DMO en De Vries van 11 juli 2005 (producties 22 en 23 bij inleidende dagvaarding). Op grond hiervan moet worden aangenomen dat De Vries destijds nog onvoldoende zicht had op het samenstel van transacties waarop zij thans haar vorderingen baseert en dat om die reden niets over het project Staphorst is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst. Indien al wel met Meren Vastgoed c.s. zou moeten worden aangenomen dat De Vries destijds voldoende op de hoogte was van de transacties die zij thans aan Meren Vastgoed c.s. verwijt, hebben Meren Vastgoed c.s. onvoldoende onderbouwd op grond van welke uitlatingen van De Vries zij de vaststellingsovereenkomst zo hebben mogen uitleggen dat De Vries ook haar aanspraken ter zake van deze transacties heeft prijs gegeven in de vaststellingsovereenkomst, nu daarin niets wordt bepaald inzake het onderhavige project. 3.4.6. Meren Vastgoed c.s. hebben ter onderbouwing van hun standpunt dat aan de vaststellingsovereenkomst een ruimere strekking moet worden toegekend verder gesteld dat uitsluitend die projecten met naam zijn opgenomen waarin van hen uitvoeringshandelingen werden verwacht en dat daarom geen betekenis mag worden toegekend aan het feit dat het project Staphorst niet met naam wordt genoemd, anders dan dat daarin geen uitvoeringshandelingen behoefden te worden verricht. Het hof is van oordeel dat Meren Vastgoed c.s. deze stelling op geen enkele manier hebben onderbouwd, De Vries deze stelling gemotiveerd heeft bestreden en dat hiertegen pleit, dat uit de tekst van de vaststellingsovereenkomst volgt dat slechts ten aanzien van twee projecten te weten Roos Emmeloord B.V. en Nijverdal in de vaststellingsovereenkomst te verrichten uitvoeringshandelingen zijn opgenomen. 3.4.7. Uit het vorenstaande volgt dat Meren Vastgoed c.s. redelijkerwijs niet mochten verwachten dat de finale kwijting zag op andere dan de vorderingen tot vergoeding van schade voortvloeiende uit de vier met name genoemde projecten. Aangezien Meren Vastgoed c.s. geen feiten en omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, de door hen verdedigde uitleg van de overeenkomst kunnen dragen, zal het door hen gedane bewijsaanbod worden gepasseerd. 3.4.8. Het vorenstaande leidt tot het oordeel dat Meren Vastgoed c.s. ter zake van het project Staphorst geen rechten kunnen ontlenen aan het kwijtingsbeding in de vaststellingsovereenkomst. Zoals vastgesteld onder r.o. 3.4.2. kan DMO dit evenmin. Uit het voorgaande volgt dat grief I in principaal appel faalt. 3.5. Onrechtmatig handelen 3.5.1. Met grief II in principaal appel komen Meren Vastgoed c.s. en DMO op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij onrechtmatig hebben gehandeld jegens De Vries. Standpunt van De Vries

3.5.2. Aan de vorderingen van De Vries tot vergoeding van schade heeft zij ten grondslag gelegd dat Kleiker en Tassebajof onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door haar een zogenoemde “corporate opportunity” – te weten een mogelijkheid die zich voor de vennootschap voordoet om een transactie aan te gaan of zakelijke activiteiten te ontplooien die passen binnen het kader van haar bedrijfsvoering, en waarvan kenbaar is dat de vennootschap



Page 9 of 16

daar een redelijk belang bij heeft of zou kunnen hebben – te onthouden en deze corporate opportunity te doen benutten door hun privé-vennootschap. Door het samenstel van aannemingsovereenkomsten, gronden aandelenleveringen en facturen zoals hiervoor onder r.o. 3.1.15. tot en met 3.1.20. weergegeven, zo stelt De Vries, heeft zij zich onder de garantie van TBI jegens Meubelland verbonden om de bouw van een kantoorpand en een themacentrum te realiseren, terwijl slechts een deel van de bedongen aanneemsommen daadwerkelijk bij De Vries is terecht gekomen. Een deel van de aanneemsommen is naar DMO gegaan zonder dat daar reële werkzaamheden en/of een reëel ontwikkelingsrisico tegenover hebben gestaan. Kleiker en Tassebajof vervulden bij het aangaan van de overeenkomsten en het verrichten van alle rechtshandelingen een centrale rol. In hun hoedanigheid van enerzijds bestuurder van De Vries en anderzijds (indirect) bestuurder en aandeelhouder in Meren Vastgoed respectievelijk DMO hebben zij ieder, zowel zelfstandig als gezamenlijk, onmiskenbaar met een aan De Vries tegenstrijdig belang gehandeld. Het daarmee gegeven onrechtmatig handelen door Kleiker en Tassebajof dient volgens De Vries te worden toegerekend aan Meren Vastgoed – die als bestuurder van DMO betrokken is geweest bij het sluiten van de overeenkomsten – omdat Meren Vastgoed volledig op de hoogte was van de ongeoorloofde belangenverstrengeling waarop het samenstel van de transacties is gebaseerd. DMO heeft ten slotte misbruik gemaakt van de omstandigheid dat haar (indirecte) aandeelhouders/bestuurders een tegenstrijdig belang hadden. Gelet op de gehele gang van zaken en de identiteit van partijen moet worden geconcludeerd dat Kleiker, Tassebajof, Meren Vastgoed en DMO doelbewust in nauwe samenwerking hebben gehandeld om ten nadele van De Vries tot de bewuste transacties te komen. Een dergelijke samenspanning, ter zake waarvan zowel Kleiker en Tassebajof, als Meren Vastgoed en DMO een ernstig verwijt treft, moet als onrechtmatig jegens De Vries worden beschouwd, aldus nog steeds De Vries. 3.5.3. Het verweer van Meren Vastgoed c.s. en DMO houdt in dat De Vries geen corporate opportunity is onthouden, omdat: i. er nimmer sprake van is geweest dat De Vries niet slechts de bouw van het kantoorproject en het themacentrum zou realiseren, maar ook naast Van de Hoef als projectontwikkelaar van de resterende 26.000 m² zou optreden. De Vries was als onderdeel van het TBI-concern voor Van de Hoef niet acceptabel, in verband met de cultuur, opvattingen, inzichten en handelwijze van TBI. Kans op het verwerven en ontwikkelen van die resterende 26.000 m² had De Vries niet. ii. van de Raad van Commissarissen van De Vries Holding B.V. de balans zo kort mogelijk moest worden gehouden. Voor De Vries gold om die reden als instructie dat geen grondposities mochten worden ingenomen. Het verwerven en de ontwikkeling van de resterende 26.000 m2 door De Vries was daarom geen optie. De overeenkomst tussen Meubelland en De Vries zou hierop zijn afgeketst, nu er grondposities zouden worden geleverd als betaling. De Vries zou kort gezegd zonder de toegepaste constructie het project niet hebben gekregen. 3.5.4. Het hof leest in de stellingen van De Vries zoals hiervoor weergegeven in r.o. 3.5.2. dat zij zich wat betreft voormalig statutair bestuurder Kleiker op het standpunt stelt dat deze aansprakelijk is naar de maatstaf van artikel 2:9 BW en wat betreft ex werknemer/financieel directeur Tassebajof dat deze aansprakelijk is naar de norm van artikel 7:661 BW. Het hof leidt dit af uit het feit dat De Vries zowel spreekt over “een ernstig verwijt” als “samenspanning”(dus opzet). Dat de grondslag voor de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad maakt voor de toepasselijkheid van deze maatstaven geen verschil (HR 2 maart 2007, LJN: AZ3535). Het hof stelt vast dat Kleiker en Tassebajof uitsluitend bovengenoemde twee verweren hebben gevoerd en niet hebben betwist dat, indien komt vast te staan dat een corporate opportunity is onthouden aan De Vries, voor de statutair bestuurder Kleiker en financieel directeur/werknemer Tassebajof is voldaan aan de voor ieder van hen geldende maatstaven voor aansprakelijkheid (respectievelijk artikel 2:9 BW en artikel 7:661 BW) en dat zij aldus aansprakelijk zijn voor eventuele dááruit voortvloeiende schade. Voorts hebben Meren Vastgoed en DMO niet afzonderlijk bestreden dat zij in dat geval eveneens aansprakelijk zijn. 3.5.5. Het hof is met betrekking tot het verweer (i) van oordeel dat dit onhoudbaar is tegen de achtergrond van de vaststaande feiten. Het volgende staat immers vast. Meubelland (en de aan haar gelieerde ondernemingen) had de beschikking over grondposities. Zij wil overgaan tot de bouw van een kantoorpand en een themapark tegen betaling van contanten en grondposities. De Vries was reeds in 2002 in de planfase bij het project betrokken, waarbij Van de Hoef aan De Vries declareerde. Uit de e-mail van 22 december 2004 (r.o. 3.1.14.) blijkt dat Meubelland met



Page 10 of 16

De Vries (en niet DMO) als aannemer wilde contracteren. Meubelland heeft vervolgens met De Vries aannemingsovereenkomsten gesloten voor het kantoorproject en het themapark waarbij de aanneemsom van het kantoorproject werd voldaan in de vorm van grondposities. De grondposities zijn aan De Vries overgedragen. Meubelland wilde een concerngarantie van een solide partij (zie r.o. 3.1.12.). TBI was bereid die af te geven voor De Vries en uiteraard niet voor DMO, die immers geen onderdeel uitmaakte van haar concern. De stelling dat voor Van de Hoef De Vries als onderdeel van het TBI concern niet acceptabel was als partner voor de ontwikkeling van het project is met het voorgaande in tegenspraak. De Vries heeft voorts onbetwist gesteld dat projectontwikkeling een van haar kernactiviteiten van De Vries is en was. De Vries had bovendien verschillende grondposities. Nu Kleiker en Tassebajof buiten medeweten van de Raad van Commissarissen van Meubelland verkregen grondposities hebben overgedragen van De Vries naar DMO, hebben zij De Vries de mogelijkheid ontnomen ten aanzien van die grondposities activiteiten te ontwikkelen of deze desgewenst te verkopen. In dit geval ging het om betaling in natura voor de bouw van een kantoorpand, zodat De Vries desgewenst de grond meteen kon doorverkopen. 3.5.6. Daarmee is het hof gekomen bij het verweer dat er een instructie gold dat er geen grondposities mochten worden verworven, zoals hiervoor onder (ii) weergegeven. De Vries heeft betwist dat een dergelijk algemene instructie gold, maar heeft bovendien betoogd, dat ook in het geval van geldend algemeen beleid van de RvC Kleiker en Tassebajof, gelet op hun positie binnen De Vries en het concern, deze kans/mogelijkheid voor De Vries hadden moeten voorleggen aan de RvC. Het hof volgt De Vries hierin. De Vries had de mogelijkheid grondposities te verwerven én tot de bouw van het themapark en het kantoorproject. Slechts de bouw van die projecten heeft zij kunnen uitvoeren. De grondposities met de bijbehorende mogelijkheden zijn haar door het samenstel van overeenkomsten, door Kleiker en Tassebajof ontnomen en aan hun privé-vennootschap overgedragen. Ook al gold het beleid zoals door Meren Vastgoed c.s. en DMO gesteld, dan nog had De Vries de mogelijkheid moeten worden geboden hierop een uitzondering te maken en is haar die corporate opportunity ontnomen. 3.5.7. Meren Vastgoed c.s. en DMO hebben aldus ten aanzien van het onrechtmatig handelen geen belang bij bewijslevering ter zake van het algemene beleid van de RvC met betrekking tot het innemen van grondposities. Aannemende al dat het verzoek de notulen van vergaderingen tussen de directie en de RvC over te leggen ex artikel 162 Rv niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde en of aan de overige vereisten daarvan is voldaan, bestaat derhalve hierbij in zoverre geen belang. Om diezelfde reden ziet het hof geen aanleiding om gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex artikel 22 Rv. Ten aanzien van het causaal verband tussen het onrechtmatig handelen en de winstschade kan het algemene beleid van de RvC eventueel wel van belang zijn. Het hof zal bij de behandeling daarvan het verzoek tot overleggen van de notulen van de RvC zo nodig opnieuw bezien. Uit het vorenstaande volgt dat het verweer tegen de gestelde normschendingen faalt en dat het onrechtmatig handelen van Meren Vastgoed c.s. en DMO daarmee vaststaat. Of dit tot schade heeft geleid waarvoor Meren Vastgoed c.s. en DMO aansprakelijk zijn te houden, komt hierna aan de orde. Grief II in het principaal appel faalt. Schade

3.6.1. Met grief 1 in incidenteel appel komt De Vries op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij de vordering tot vergoeding van € 444.072,- door Meren Vastgoed c.s. terzake van winstderving onvoldoende heeft onderbouwd. Grief IV in het principaal appel klaagt dat de vordering tot betaling van € 444.072,- ten aanzien van DMO als “niet ongegrond of onrechtmatig” is toegewezen. De grieven hangen met elkaar samen en zullen gezamenlijk worden behandeld. I. Winstderving

3.6.2. De Vries heeft gesteld dat zij inzake de bouw van het kantoorpand en het themacentrum als gevolg van het onrechtmatig handelen door Meren Vastgoed c.s. een bedrag van € 444.072, – zijnde 50% van de projectwinst is misgelopen en zij vordert vergoeding hiervan. De Vries heeft de schade berekend door een vergelijking te maken tussen de huidige situatie en de situatie waarin zij zou hebben verkeerd indien zij rechtstreeks met DSP zou hebben gecontracteerd (hierna: de hypothetische situatie). Zij heeft een winst gerealiseerd op het project Staphorst ter hoogte van € 411.843,-. In de hypothetische situatie zou volgens De Vries



Page 11 of 16

een winst zijn gerealiseerd van € 1.711.829,-, waarvan de helft aan De Vries zou zijn toegekomen en de andere helft aan DSP. De winst die De Vries zou hebben gerealiseerd komt op een paar punten na – waaronder een winstmarge die De Vries aan DMO in rekening heeft gebracht en die niet meegenomen dient te worden in de hypothetische situatie – overeen met de door DMO daadwerkelijk gerealiseerde winst. Weliswaar heeft DMO een veel lager bedrijfsresultaat verantwoord – te weten een bedrag van € 173.006, – maar dit beperkte resultaat wordt veroorzaakt door een post “overige bedrijfskosten” ter grootte van € 1.117.700,, die volgens De Vries bestaat uit incidentele kosten die niet samenhangen met het kantoorproject en themacentrum, maar met andere niet gerealiseerde projecten, voor een groot deel algemene kosten zijn die niet aan een bepaald project zijn toe te schrijven en die niet door het samenwerkingsverband Van de Hoef – De Vries zouden zijn gemaakt, en uit een voor de onderhavige kwestie te elimineren afschrijving op de van Meubelland verkregen grondposities van € 631.100, – De vordering van De Vries strekt tot betaling van het verschil tussen de aan De Vries toekomende winst in de hypothetische situatie (€ 855.915,-) en de daadwerkelijk door De Vries gerealiseerde winst (€ 411.843,-), derhalve een bedrag van € 444.072,-. 3.6.3. Meren Vastgoed c.s. hebben in eerste aanleg weersproken dat De Vries schade heeft geleden. Zij voeren aan dat de winst die De Vries op het project heeft behaald ongeveer € 800.000,- heeft bedragen in plaats van de door De Vries gestelde € 411.843,- terwijl het project voor DMO verliesgevend is geweest. De financiering van de grond heeft geleid tot alleen al een rentelast voor DMO die uitstijgt boven het bedrag dat De Vries als haar deel van de projectwinst heeft gevorderd. Na 2006 is op het project Staphorst verlies geleden, omdat de bij DMO achtergebleven onroerende zaken onder invloed van de kredietcrisis en de daaruit voortvloeiende instorting van de vastgoedmarkt, fors in waarde zijn gedaald. Daarnaast heeft DMO in het kader van het project ontwikkelingskosten moeten vergoeden aan een aan Meubelland gelieerde onderneming, een bedrag van € 1.125.827,60 (factuur Horstaete d.d. 1 februari 2005). 3.6.4. De rechtbank heeft overwogen dat een deskundigenbericht zal worden gelast, omdat Meren Vastgoed c.s. de door De Vries gestelde schade gemotiveerd hebben weersproken. De Vries heeft daarop de rechtbank verzocht de zaak zonder deskundigenbericht te beslissen en primair de schade ter zake van de winstderving op basis van de voorhanden informatie zelf te bepalen en subsidiair de schade te schatten. De rechtbank heeft de vordering van De Vries op Meren Vastgoed c.s. ter zake van de gestelde winstderving vervolgens afgewezen, omdat in het kader van de gemotiveerde betwisting door Meren Vastgoed c.s. en het ontbreken van een deskundigenrapport, niet is komen vast te staan dat De Vries als gevolg van het onrechtmatig handelen in zoverre schade heeft geleden. Het hof stelt vast dat Meren Vastgoed c.s. en thans ook DMO de door De Vries gestelde schade (winstderving) in hoger beroep (opnieuw) uitvoerig en gemotiveerd hebben weersproken. Meren Vastgoed c.s. en DMO hebben – kort gezegd – de juistheid betwist van de door De Vries gepresenteerde cijfers en hebben aangevoerd dat de door De Vries genoten winst uit het Project Staphorst aanmerkelijk hoger is geweest dan De Vries stelt, omdat haar kosten lager zijn geweest dan zij heeft opgevoerd, alsmede dat in de hypothetische situatie de kosten hoger zouden zijn geweest, onder meer als gevolg van de financiering van de grond(posities). Het hof acht zich zonder bewijsvoering niet in staat om te bepalen of De Vries schade heeft geleden in de vorm van winstderving. De Vries heeft in hoger beroep terzake geen bewijsaanbod gedaan; ook ontbreekt externe onderbouwing bijvoorbeeld een accountantsrapport die de door haar gestelde schade kan staven. Hoewel het hof ambtshalve een deskundige kan benoemen, zal het hof, gelet op het ontbreken van een bewijsaanbod met betrekking tot de gestelde schade en de proceshouding van De Vries, hiertoe niet overgaan. Ook in hoger beroep heeft De Vries immers aangegeven een deskundigenbericht onnodig te vinden (MvA in principaal appel nr. 54). Daarmee is niet vast komen te staan dat De Vries enige schade in de vorm van winstderving heeft geleden en faalt grief 1 in het incidenteel appel. DMO, die in eerste aanleg wel is veroordeeld tot vergoeding van de schade (winstderving) heeft hetzelfde verweer gevoerd met betrekking tot deze schade. Nu de gestelde schade niet is komen vast te staan, betekent dit dat het vonnis in eerste aanleg in zoverre zal worden vernietigd. Grief 4 in het principaal appel treft doel.



Page 12 of 16

II. Fiscale schade (de grieven III en V in principaal appel)

3.7.1. Grief V in principaal appel klaagt over de onbepaaldheid van het dictum in eerste aanleg. De veroordeling door de rechtbank houdt in dat Meren Vastgoed, Kleiker, Tassebjof (lees: Tassebajof; red.)en DMO hoofdelijk worden veroordeeld om aan De Vries te betalen: “al hetgeen De Vries aan de belastingdienst verschuldigd is, dan wel zal worden als gevolg van het litigieuze samenstel van transacties, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling door De Vries aan de belastingdienst, tot het moment van algehele voldoening.” 3.7.2. Het hof is van oordeel dat het dictum te onbepaald is. In zoverre slaagt grief V. Dat wil niet zeggen dat de vordering niet op andere wijze toewijsbaar is. Tussen partijen staat vast dat de naheffingsaanslag overdrachtsbelasting inmiddels is vernietigd, zodat De Vries niet langer schade heeft geleden in de vorm van die aanslag. Zij heeft haar vordering in hoger beroep verminderd in die zin dat zij deze thans beperkt tot de naheffingsaanslag met betrekking tot de btw, boete en heffingsrente. Nu deze bedragen bij partijen bekend zijn, is de vordering thans voldoende concreet. Het hof zal thans in het kader van grief IIII in het principaal appel beoordelen of deze vordering toewijsbaar is. Het vorenstaande betekent tevens dat grief III in het principaal appel geen bespreking behoeft voorzover die grief betrekking heeft op de overdrachtsbelasting. Btw, heffingsrente en boete

3.7.3. Met betrekking tot de vordering tot vergoeding – primair op basis van onrechtmatige daad, subsidiair op basis van ongerechtvaardigde verrijking – van de btw (€ 603.528,-) en de daarmee samenhangende heffingsrente (€ 92.230,-) en boete (€ 48.114,-) die De Vries aan de belastingdienst heeft voldaan overweegt het hof het volgende. 3.7.4. De Vries heeft de opdracht tot ontwikkeling en realisatie verkregen van Meubelland, zoals is vastgelegd in de aanneemovereenkomsten van 21 februari 2005. Op 16 en 17 maart 2005 zijn door (aan) Meubelland (gelieerde partijen) aan De Vries grondposities geleverd ter betaling van de overeengekomen aanneemsom voor het kantoorpand. De Vries heeft op deze wijze in natura bij vooruitbetaling een vergoeding van € 3.176.461,- voor het te realiseren kantoorpand ontvangen en het btw bedrag daarover ter hoogte van € 603.528,-. 3.7.5. Op grond van het destijds van kracht zijnde artikel 35, eerste lid, letter c van de Wet op de omzetbelasting 1968 diende in geval van vooruitbetaling de ondernemer een factuur uit te schrijven. Op De Vries rustte deze wettelijke verplichting nu door een andere ondernemer voordat de levering of de dienst is verricht de vergoeding vooruit is betaald. Niet in geschil is dat Kleiker en Tassebajof de transactie met de grondposities buiten de administratie van De Vries hebben gehouden en dat dit ertoe heeft geleid dat De Vries destijds door haar verschuldigde omzetbelasting niet heeft aangegeven. De grondposities zijn bij mondelinge onderaannemingsovereenkomsten voor dezelfde bedragen van De Vries bij wege van vooruitbetaling doorgeleid naar DMO. Onweersproken is dat DMO de aanneemsom en de omzetbelasting daarover van € 603.528,- in haar administratie opgenomen, maar hiervoor geen factuur heeft uitgereikt aan De Vries. DMO is op 28 april 2008 overgegaan tot het doen van aangifte, waarna zij vervolgens op 27 mei 2008 een naheffingsaanslag heeft ontvangen (r.o. 3.1.26). De Vries heeft op 25 maart 2009 (r.o. 3.1.27) een naheffingsaanslag omzetbelasting ontvangen vermeerderd met een boete en heffingsrente. Tussen partijen is niet in geschil dat De Vries de naheffingsaanslag na ontvangst daarvan heeft voldaan. DMO werd na bezwaar door de belastingdienst niet aangesproken voor de afdracht van het bedrag van € 603.528,-. 3.7.6. Meren Vastgoed c.s. en DMO hebben betwist dat als gevolg van hun onrechtmatig handelen bij De Vries btw-schade is ontstaan, waarvoor zij aansprakelijk zijn. Niet de transacties zelf hebben ertoe geleid dat De Vries met een btw-aanslag werd geconfronteerd. Deze was slechts het gevolg van een foutieve administratieve verwerking. Dat kan gelet op de complexiteit van de materie niet worden aangemerkt als een ernstig persoonlijk verwijt respectievelijk als opzet of bewuste roekeloosheid. Van aansprakelijkheid kan dan ook geen sprake zijn, aldus Meren Vastgoed c.s. en DMO. Verder hebben zij (naar het hof aanneemt



Page 13 of 16

subsidiair) een beroep gedaan op eigen schuld aan de zijde van De Vries (artikel 6: 101 BW). Daartoe stellen zij dat de Vries heeft verzuimd DMO voor een bedrag van € 603.528,- te crediteren, waarna De Vries dit bedrag aan btw van de Belastingdienst had kunnen terugvragen. In dit verband verwijzen zij naar de mening van de accountant van DMO, de heer H.H. van Braak en naar de adviezen van de door hen ingeschakelde deskundige mr. W.A.P. Nieuwenhuizen 3.7.7. Het hof is van oordeel dat de btw, de heffingsrente en de boete schade vormen die het gevolg is van het onrechtmatig handelen van Meren Vastgoed c.s. en DMO. Kleiker en Tassebajof waren in hun respectieve functies bij De Vries en hun positie bij DMO verantwoordelijk voor het op juiste wijze verwerken van het in geding zijnde samenstel van overeenkomsten. Dit hebben zij nagelaten waardoor De Vries werd geconfronteerd met een naheffingsaanslag btw, vermeerderd met heffingsrente en boete. DMO heeft later nog wel aangifte gedaan, doch deze is na bezwaar vernietigd. Thans stellen Meren Vastgoed c.s. en DMO dat als gevolg van de complexiteit van de handelingen de transacties administratief niet juist zijn verwerkt. Voor zover zij daarin al moeten worden gevolgd kan hen dat niet baten. Het feit dat als gevolg van het ingewikkelde samenstel van transacties een complexe situatie is ontstaan, is immers rechtstreeks terug te voeren op het eigen onrechtmatig handelen van Meren Vastgoed c.s. en DMO en kan niet als zelfstandige schadeoorzaak voor de belastingschade worden aangemerkt. 3.7.8. Het beroep op eigen schuld wordt eveneens verworpen. Meren Vastgoed c.s. en DMO hebben onvoldoende onderbouwd op welke grondslag De Vries op voor de Belastingdienst aanvaardbare gronden DMO had kunnen en dienen te crediteren voor een bedrag van € 603.528,-. Door genoemde Van Braak en Nieuwenhuizen wordt geen rekening gehouden met alle transacties zoals die hebben plaatsgevonden. Zo wordt voorbijgegaan aan de mondelinge onderaannemingsovereenkomsten tussen De Vries en DMO als bedoeld onder 3.1.17 van dit arrest, die de rechtsgrond vormen voor de betaling door De Vries van genoemd bedrag aan DMO. Ook worden die overeenkomsten door hen niet goed onderscheiden van de onderaannemingsovereenkomst tussen de Vries en DMO als bedoeld in 3.1.19. van dit arrest. Op die laatstbedoelde overeenkomst (en niet die van r.o. 3.1.17) zag de facturering van De Vries aan DMO en dit betrof een bedrag voor een aanneemsom die lager was dan de met Meubelland overeengekomen aanneemsom (namelijk exclusief de waarde van de grondposities). De daarmee gemoeide btw correspondeert dus niet met de door De Vries aan Meubelland in rekening gebrachte btw. Mogelijk gaan Van Braak en Nieuwenhuizen ervan uit dat genoemde overeenkomsten niet reëel waren. Van De Vries kan echter niet worden gevergd dat zij ter afwenteling van haar claim op Meren Vastgoed c.s. en DMO richting de Belastingdienst een dergelijk standpunt gaat betrekken. Mocht De Vries in dit opzicht al iets hebben nagelaten, dan is het hof van oordeel dat vanwege de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten en de omstandigheden van het geval de schade toch voor 100% voor rekening van Meren Vastgoed c.s. en DMO dient te blijven. Aan het bewijsaanbod van Meren Vastgoed c.s. en DMO gaat het hof op grond van het bovenstaande als niet ter zake dienende voorbij. Slotsom

3.8.1. Het vonnis van 26 januari 2011 zal worden vernietigd, voorzover DMO is veroordeeld tot vergoeding aan De Vries van het bedrag van € 444.072,00 en Meren Vastgoed c.s. en DMO zijn veroordeeld tot vergoeding van de fiscale schade voorzover deze betrekking had op de naheffingsaanslag terzake de overdrachtsbelasting. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd. Het vonnis van 16 juni 2010 zal worden vernietigd voor zover het vernietigde deel van het eindvonnis van 26 januari 2011 daarop is gebaseerd. 3.8.2. Meren Vastgoed c.s. en DMO zullen als de overwegend in het ongelijk te stellen partij en in de kosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. DMO is weliswaar in het gelijk gesteld ten aanzien van haar veroordeling tot vergoeding van de schade uit winstderving, maar de proceskosten zullen voor haar rekening blijven nu het appel voortvloeit uit het feit dat zij in eerste aanleg niet is verschenen. Nu de na de memories gewisselde akten alle betrekking hebben op het principaal appel zullen zij in de kostenveroordeling in het principaal appel worden meegenomen. (...; red.).



Page 14 of 16

3.8.3. Het hof zal De Vries als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het incidenteel hoger beroep veroordelen. (...; red.). 4. De beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep; in principaal appel vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank Leeuwarden van 16 juni 2010 voor zover het vernietigde deel van het eindvonnis daarop is gebaseerd; vernietigt het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 26 januari 2011 ten aanzien van de onderdelen 3.1. en 3.2.; en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering tot betaling van DMO aan De Vries van een bedrag van € 444.072,00 af: veroordeelt Meren Vastgoed, Kleiker, Tassebajof en DMO hoofdelijk om aan De Vries te betalen al hetgeen De Vries aan de belastingdienst als gevolg van het litigieuze samenstel van transacties aan btw en de daarmee samenhangende boete en heffingsrente verschuldigd is, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van betaling en kosten; bekrachtigt het vonnis van 26 januari 2011 voor het overige; veroordeelt Meren Vastgoed, Kleiker, Tassebajof en DMO hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.); in incidenteel appel verwerpt het beroep; veroordeelt De Vries in de kosten van het geding in hoger beroep (...; red.). in principaal appel en in incidenteel appel verklaart dit arrest (voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft) uitvoerbaar bij voorraad. » Noot

1. Uitspraken over het toe-eigenen van een corporate opportunity komen niet vaak voor en het is daarom goed om kort bij dit arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden stil te staan. In hun bespreking van recente jurisprudentie over dit thema concluderen Schreurs en Van Driel dat het leerstuk van de corporate opportunity in Nederland nog verre van volwassen is (Ph.W. Schreurs en L.A. van Driel, Corporate opportunity: (nog steeds) wachten op de doorbraak, Geschriften vanwege de Vereniging Corporate Litigation 2011-2012). In Nederland is geen wettelijke verplichting om een corporate opportunity in te brengen in de vennootschap waarbij degene die zich van die mogelijkheid bewust wordt nauw betrokken is. Wel komt in Nederland de zorgplicht van een bestuurder (art. 2:8 BW) in het geding, wanneer hij zonder goede reden niet overgaat tot het benutten van een corporate opportunity voor zijn vennootschap. Zij pleiten ervoor dat, wanneer de vennootschap financieel niet in staat is om de kans zelf op te pakken, onttrekking daarvan alleen gerechtvaardigd is door degene die de vennootschap voorafgaand op de hoogte heeft gesteld van de opportunity en deze daarmee heeft aangeboden. 2. De basis voor aansprakelijkheid van een bestuurder wegens onttrekking van een corporate opportunity lijkt zo vooral te zijn gelegen in verwijten over belangenverstrengeling en een schending van de informatieplicht aan aandeelhouders of de raad van commissarissen. Dat speelt ook in het hier gepubliceerde arrest, waarin het handelen van een gewezen bestuurder en een ex-financieel directeur/werknemer centraal staat (hierna ook: “de bestuurders”). De vennootschap heeft de bestuurders verweten onrechtmatig jegens haar te hebben gehandeld door haar een corporate opportunity te onthouden en deze kans te doen benutten voor de privévennootschap van de bestuurders. Door een samenstel van aannemingsovereenkomsten,



Page 15 of 16

gronden aandelenleveringen en facturen heeft de vennootschap zich jegens een derde verbonden om de bouw van een kantoorpark en een themacentrum te realiseren, terwijl slechts een deel van de bedongen aanneemsommen daadwerkelijk bij de vennootschap terecht is gekomen. Een ander deel van de aanneemsommen is naar de privévennootschap van de bestuurders gegaan, zonder dat daar reële werkzaamheden of een reëel ontwikkelingsrisico tegenover hebben gestaan, zo vat ik de kern van de verwijten samen. De bestuurders hebben hier tegenover gesteld dat er geen sprake was van (a) een corporate opportunity, omdat de vennootschap geen kans had op het verwerven en ontwikkelen van de resterende vierkante meters van het project en (b) de raad van commissarissen van de vennootschap instructie had gegeven dat geen grondposities mochten worden ingenomen (eveneens een samenvatting). 3. In r.o. 3.5.4. gaat het hof in op de juridische grondslag voor bestuurdersaansprakelijkheid in dit geval. Het hof leest in de stellingen van de vennootschap dat zij zich jegens de ene voormalig bestuurder op het standpunt stelt dat deze aansprakelijk is naar de maatstaf van art. 2:9 BW en voor de ex-werknemer/financieel directeur dat deze aansprakelijk is naar de norm van art. 7:661 BW. Dat was niet wat de vennootschap had gesteld; zij had als grondslag voor aansprakelijkheid onrechtmatige daad aangevoerd. Volgens het hof kunnen de ingelezen grondslagen worden afgeleid uit het feit dat de vennootschap spreekt over een “ernstig verwijt” en “samenspanning” (dus opzet). Dat de grondslag voor de vordering is gebaseerd op onrechtmatige daad maakt voor de toepassing van deze maatstaven volgens het hof geen verschil. Dat lijkt op het eerste gezicht wat kort door de bocht. Het hof beroept zich op de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak Nutsbedrijf Westland (HR 2 maart 2007, RAR 2007/62), waarin de Hoge Raad is ingegaan op de verhouding tussen art. 6:162 BW enerzijds en art. 2:9 en 7:661 BW anderzijds. Volgens de Hoge Raad dient op de door de vennootschap voor bestuurdersaansprakelijkheid aangevoerde grondslag onrechtmatige daad de vraag te worden beantwoord: (1) of onafhankelijk van de toerekenbare tekortkoming en nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder respectievelijk werknemer voortvloeit uit zijn (arbeids) overeenkomst, sprake was van een onrechtmatige daad en, zo ja, (2) wat ter bepaling van de aansprakelijkheid van de bestuurder ingevolge art. 2:9 respectievelijk art. 7:661 BW neergelegde maatstaven meebrengen. Beide laatste bepalingen impliceren een beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder respectievelijk werknemer voor schade die zij, kort gezegd, binnen de uitoefening van hun werkzaamheden hebben toegebracht. De reikwijdte van art. 7:661 BW en art. 2:9 BW is niet beperkt tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming, maar vinden eveneens toepassing indien, onafhankelijk van een dergelijke toerekenbare tekortkoming, sprake is van een onrechtmatige daad. Dat art. 2:9 BW of art. 7:661 BW een stringentere maatstaf bevat dan art. 6:162 BW is niet beslissend voor het antwoord op de vraag onder (1), nu eerst nadat die vraag is beantwoord de vraag onder (2) over de aan te leggen maatstaven aan de orde komt. 4. Hier lijkt het hof het door de Hoge Raad uitgezette stappenplan om te draaien en te beginnen met de onder (2) genoemde vraag, te weten of de bestuurders aansprakelijk zijn volgens de maatstaf van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW, indien komt vast te staan dat een corporate opportunity is onthouden. Aangezien de bestuurders niet hadden betwist dat dit laatste het geval was, oordeelde het hof dat het tot beoordeling van een aansprakelijkheid volgens die maatstaven kan komen. Ik kan mij met die benadering wel verenigen, omdat het uiteindelijke effect hetzelfde is: de bestuurders worden aansprakelijk geacht voor het onthouden van een corporate opportunity, nu uiteindelijk aan de stringentere maatstaf van (interne) vennootschapsrechtelijke en arbeidsrechtelijke aansprakelijkheid is voldaan. (Over de onderlinge verhouding tussen de maatstaven van art. 2:9 BW en art. 7:661 BW schreef ik eerder in mijn annotatie bij Rechtbank Arnhem 17 februari 2010, «JOR» 2010/149.) 5. Uiteindelijk draait het ook hier om belangenverstrengeling en schending van de informatieplicht. Het hof oordeelt – terecht – dat een derde partij (Meubelland) de beschikking had over grondposities en met de vennootschap (en niet met de aan de bestuurders gerelateerde privévennootschap) als een aannemer wilde contracteren. Nu de bestuurders buiten medeweten van de raad van commissarissen van Meubelland verkregen grondposities hebben overgedragen van de vennootschap naar hun privévennootschap, hebben zij de vennootschap de mogelijkheid ontnomen om voor die grondposities activiteiten te ontwikkelen of deze desgewenst te verkopen. Daardoor werd het verweer van de bestuurders dat geen sprake was van een opportunity gepasseerd. Hetzelfde gold voor het verweer dat er een instructie van de raad van commissarissen bestond dat er geen grondposities mochten worden verworven. Het hof acht aannemelijk dat de bestuurders – ook in geval van een algemeen geldend beleid – gelet op hun positie binnen het concern, deze kans hadden moeten voorleggen aan de raad van commissarissen.



Page 16 of 16

6. Tot slot nog een opmerking over de proceshouding van de vennootschap, die haar bij de schadebepaling geen goed heeft gedaan. De vennootschap had gesteld dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van de bestuurders een deel van de projectwinst was misgelopen en zij vorderde de vergoeding hiervan. In eerste instantie had de rechtbank overwogen dat een deskundigenbericht moest worden gelast, maar de vennootschap verzocht de rechtbank daarop de zaak zonder deskundigenbericht te beslissen en de winstderving zelf te bepalen of te schatten. De rechtbank heeft de daarop gebaseerde vordering vervolgens afgewezen, omdat gezien de gemotiveerde betwisting door de bestuurders en het ontbreken van een deskundigenrapport, niet was komen vast te staan dat de vennootschap als gevolg van het onrechtmatig handelen schade had geleden. De vennootschap was dus gewaarschuwd. Niettemin moest het hof vaststellen dat de vennootschap weliswaar stelde schade te hebben geleden in de vorm van winstderving, maar geen bewijsaanbod had gedaan en ook geen externe onderbouwing, bijvoorbeeld door een accountantsrapport, had geleverd. Mede gezien de proceshouding van de vennootschap ging het hof daarom niet over tot het ambtshalve benoemen van een deskundige en werd deze vordering afgewezen. Het lijkt mij dat de vennootschap hier efficiënter had kunnen procederen: indien zij weinig waarde hechtte aan de vordering uit winstderving had zij deze niet moeten instellen. Indien zij meende dat deze vordering voldoende grondslag had, had zij deze van bewijsstukken moeten voorzien. 7. Op het oog heeft de vennootschap zich er, ondanks de eerdere waarschuwing van de rechtbank, zo te gemakkelijk vanaf willen maken. Dat lijkt jammer, nu zij de hoge drempel van aansprakelijkheid wegens het toe-eigenen van een corporate opportunity hier wel heeft kunnen nemen. mr. M. Holtzer, advocaat bij DLA Piper te Amsterdam


No title

Recommend Documents