DAGVAARDING IN DERDENVERZET
VOOR:
VLM Airlines NV, met vennootschapszetel gevestigd te 2100 Antwerpen (6e district Deurne), Internationale Luchthaven Antwerpen, Luchthavengebouw nr B 50, met ondernemingsnummer 0446.670.251 (hierna "VLM"); Hebbende als raadslieden Meester Werner Eyskens, advocaat, met kantoor te Tervurenlaan 268A, 1150 Brussel, en Meester Axel Craeybeckx, advocaat, met kantoor te Uitbreidingsstraat 80, 2600 Antwerpen;
TE DAGEN PARTIJEN:
de gemeente Borsbeek, vertegenwoordigd door haar College van Burgemeester en Schepenen, waarvan de burelen gevestigd zijn in het Gemeentehuis te 2150 Borsbeek, de Robianostraat 64; Hebbende als raadslieden Meester Ciska Servais en Meester Philip Dijckmans, advocaten, met kantoor te Generaal Lemanstraat 55, 2018 Antwerpen, alwaar keuze van woonplaats werd gedaan; het Vlaams Gewest, vertegenwoordigd door de Vlaamse Regering, voor wie optreedt de Vlaamse Minister-President van de Vlaamse Regering, met kabinet te 1000 Brussel, Martelaarsplein 19 en de Vlaamse Minister van Openbare Werken, Energie, Leefmilieu en Natuur, met kabinet te 1000 Brussel, Koning Albert II-laan 20, bus 1, Graaf de Ferrarisgebouw.
1.
DE BESTREDEN BESCHIKKING
1. VLM werd bij beschikking geveld op éénzijdig verzoekschrift door de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, beschikkend te zijner huize, op 21 maart 2005, samen met het Vlaams Gewest, bevolen als volgt (de "bestreden beschikking"): -
verbod om op welke wijze dan ook kap-, snoei-, rooi- of andere werken uit te voeren aan de bomen die op het terrein gekend als Fort III staan en dit totdat het Hof van beroep te Antwerpen uitspraak doet in de zaak gekend onder rolnummer 2005/RK/48 en alle noodzakelijke vergunningen zijn bekomen om deze werken uit te voeren;
-
dit onder straffe van een dwangsom van 50.000 EUR per boom die wordt gerooid, gekapt of gesnoeid of op enige andere wijze wordt teniet gedaan of ingekort.
De heer Voorzitter verwijst in de bestreden beschikking naar de volgende feitelijkheden om zijn bevel te staven: -
op 21 maart 2005 heeft VLM uitvoering verleend aan de beschikking dd. 1 februari 2005 van de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (waarbij de gemeente Borsbeek veroordeeld werd bepaalde kapwerken te verrichten binnen een specifiek afgelijnd vlak en waarbij, indien de gemeente Borsbeek naliet deze kapwerken te verrichten binnen de opgelegde termijn, aan VLM toelating werd verleend deze kapwerken zelf uit te voeren), terwijl hoger beroep hangende is tegen deze beschikking;
57744-00006 BR:452799.1
1
25 maart 2005
-
bij arrest dd. 21 maart 2005 heeft de Raad van State een kapmachtiging, afgeleverd door de Vlaamse overheid aan VLM, geschorst en de heer Voorzitter erkent de vrees van de gemeente Borsbeek dat VLM op 22 maart 2005 de kapwerken zou verderzetten.
De heer Voorzitter oordeelde in de bestreden beschikking dat VLM "tracht eenieder voor voldongen feiten te plaatsen, in deze onherroepelijke voldongen feiten, nl. het rooien van een stuk natuur" en dat "dit getuigt van een groot cynisme en een gebrek aan respect voor de juridische strijd waardoor een democratische samenleving aan conflicten een redelijke oplossing tracht te verlenen". Omdat de werken dienen stopgezet te worden "totdat er volledige juridische zekerheid bestaat en de hangende rechtsmiddelen zijn uitgeput" wordt de duur van het bevel aan VLM en het Vlaams Gewest onderworpen aan (i) het aangekondigde arrest van het Hof van beroep te Brussel in de zaak 2005/RK/48 en aan (ii) de "noodzakelijke vergunningen". 2.
GEEN VOLSTREKTE NOODZAKELIJKHEID
2. De volstrekte noodzakelijkheid die vereist is om een éénzijdige kortgedingprocedure te voeren krachtens art. 584 Ger. W., bestaat slechts in drie situaties (Brussel, 19 maart 2004, J.T., 2004, 576; Brussel, 10 februari 1997, J.L.M.B., 1997, p. 300 met verwijzingen naar rechtspraak en rechtsleer aldaar): -
ofwel wanneer een verrassingseffect dient uitgelokt te worden;
-
ofwel wanneer de tegenpartij niet geïdentificeerd kan worden;
-
ofwel wanneer de zaak zo dringend is dat geen tegensprekelijke kortgedingprocedure kan gevoerd worden.
Aangezien het evident is dat de gemeente Borsbeek (i) geen verrassingseffect lastens VLM beoogt en (ii) VLM kan identificeren, kan de gemeente Borsbeek zich enkel beroepen op de uiterste hoogdringendheid. Uiterste hoogdringendheid dient bijzonder strikt te worden geïnterpreteerd, en vereist dat een vordering bij dagvaarding, zelfs met verkorting van dagvaardingstermijnen, onmogelijk de situatie op een nuttig tijdstip kan regelen. De hoogdringendheid dient dergelijk te zijn dat zelfs een tegensprekelijke kortgedingprocedure ten huize van de voorzitter uitgesloten is (Brussel, 19 maart 2004, J.T., 2004, 576; Brussel, 10 februari 1997, J.L.M.B., 1997, p. 300; Brussel, 14 november 2000, R.W., 2000-01, p. 1281; Brussel, 15 mei 1996, T.B.H., 1996, p. 998). 3. In casu blijkt nergens uit dat het onmogelijk was om een tegensprekelijk debat te voeren lastens VLM, of minstens (de raadslieden van) VLM op de hoogte te brengen van het initiatief om de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen bij hoogdringendheid te vatten, zodat VLM minstens de gelegenheid had om vrijwillig te verschijnen ten huize van de heer Voorzitter. Zoals blijkt uit een PV van vaststelling dat de gemeente Borsbeek aanhaalt in haar éénzijdig verzoekschrift (p. 13), was de gemeente Borsbeek op 21 maart 2005 in telefonisch contact met de raadslieden van VLM. Tijdens deze telefonische contacten (en de briefwisseling die op 21 maart 2005 door de raadslieden van de gemeente Borsbeek gericht werd aan de raadslieden van VLM, zie stuk 4) was het zeer eenvoudig om VLM op de hoogte te brengen van de volstrekte noodzakelijkheid van een nieuwe beschikking en haar uit te nodigen om tegenspraak te voeren dienaangaande. Aangezien er aldus geen enkele moeite was om VLM te identificeren, noch een nood om een verrassingseffect uit te lokken en er een "open lijn" bestond met VLM lijkt het er eerder op dat de gemeente Borsbeek een tegensprekelijk debat wenste te vermijden. Een dergelijke situatie maakt geen volstrekte noodzakelijkheid uit.
57744-00006 BR:452799.1
2
25 maart 2005
4. Bij gebrek aan een volstrekte noodzaak krachtens artikel 584 Ger.W. is de vordering op éénzijdig verzoekschrift krachtens artikel 1025 Ger.W. onontvankelijk (Brussel, 10 februari 1997, J.L.M.B., 1997, p. 300; Luik, 21 december 1999, J.T., 2000, 269). 3.
GEEN SCHIJN VAN RECHT
5. De beperkingen van een gewone kortgedingprocedure (artikel 584 Ger.W.) zijn tevens van toepassing op procedures op éénzijdig verzoekschrift (Gent, 25 oktober 2001, R.W., 2003-04, p. 224). De vordering van de gemeente Borsbeek lastens VLM dient derhalve gestoeld te zijn op een afdoende schijn van recht (Cass., 13 mei 1991, Arr. Cass., 1991, p. 910; S. Beernaert, "Algemene principes van het civiele kortgeding", R.W., 2001-02, p. 1344, nr. 15). 6. De maatregel die de gemeente Borsbeek gevorderd heeft en die haar toegekend werd, is het ongedaan maken van de maatregel die VLM vorderde aan mevrouw de Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, die zij toestond in haar beschikking dd. 1 februari 2005. De bestreden beschikking maakt de beschikking dd. 1 februari 2005 ongedaan door verbod op te leggen de (opgelegde) kap- en snoeiwerken uit te voeren. De in de bestreden beschikking door de heer Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen toegestane maatregel is dus net het tegenovergestelde van de maatregel die mevrouw de Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen in de beschikking van 1 februari 2005 toestond. 7. De beschikking dd. 1 februari 2005 heeft echter gezag van gewijsde t.o.v. de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. Het is enkel t.o.v. een bodemrechter dat een kortgeding uitspraak geen gezag van gewijsde geniet (S. Beernaert, "Algemene principes van het civiele kortgeding", R.W., 200102, p. 1347, nr. 27). Een andere kortgeding rechter, en in casu dus zeker de heer Voorzitter van dezelfde rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, kan enkel de schending van het gezag van gewijsde van de beschikking dd. 1 februari 2001 vermijden, indien hij zijn beschikking omtrent hetzelfde geschil op nieuwe feiten stoelt. Daarbij dient de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen erover te waken dat hij in de bestreden beschikking (i) de devolutieve werking (artikel 1068 Ger.W.) van het hoger beroep tegen de beschikking dd. 1 februari 2005 (zaak 2005/RK/48, hangende voor het Hof van beroep te Antwerpen) niet miskent en (ii) zich niet beroept op elementen die vòòr de uitspraak van de beschikking dd. 1 februari 2005 bestonden en die de gemeente Borsbeek nagelaten heeft te laten gelden (Cass., 28 september 1979, Arr. Cass., 1978-79, p. 131). 8. In casu heeft de heer Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen geoordeeld dat twee feitelijkheden begaan zijn op grond waarvan zijn beschikking dd. 21 maart 2005 geveld is. 3.1
De eerste feitelijkheid
9. 2005.
De eerste feitelijkheid betreft het uitvoeren van de kap- en snoeiwerken door VLM op 21 maart
De gemeente Borsbeek, noch de heer Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, betwisten dat: -
de uitgevoerde kap- en snoeiwerken perfect kaderen binnen de beschikking dd. 1 februari 2005 van mevrouw de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (stuk 1);
-
de beschikking dd. 1 februari 2005 van mevrouw de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, uitvoerbaar is bij voorraad. Uitvoerbaarheid bij voorraad betekent dat (i) VLM gerechtigd is om, niettegenstaande een hoger beroep door de gemeente Borsbeek, de uitvoering van de beschikking
57744-00006 BR:452799.1
3
25 maart 2005
dd. 1 februari 2005 te benaarstigen en (ii) het hoger beroep dat de gemeente Borsbeek instelde tegen de beschikking dd. 1 februari 2005 niets afdoet aan de onmiddellijke uitvoerbaarheid van deze beschikking; -
de beschikking dd. 1 februari 2005 van mevrouw de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen (i) de gemeente Borsbeek oplegt bepaalde snoei- en kapwerken uit te voeren binnen een bepaalde termijn en (ii) VLM machtigt deze werken zelf uit te voeren indien de gemeente Borsbeek in gebreke blijft;
-
de gemeente Borsbeek in gebreke is beleven is de beschikking dd. 1 februari 2005 binnen de opgelegde termijn uit te voeren.
De kap- en snoeiwerken door VLM zijn dus onbetwist niets anders dan de uitvoering van de beschikking van 1 februari 2005, die uitvoerbaar is. 10. Het spreekt voor zich dat de uitvoering van een rechterlijke uitspraak haar beoogd doel, haar gevolg is, en geen nieuw feit uitmaakt op grond waarvan het geschil zelf, dat de aanleiding van de uitspraak was, opnieuw (en in casu anders) beslecht kan worden. Indien de uitvoering van een beschikking een nieuw feit uitmaakt op grond waarvan een (in casu tegenovergestelde) beschikking geveld kan worden, bestaat het concept van het gezag van gewijsde niet meer, wat in strijd zou zijn met art. 23 Ger.W. Het is VLM dan ook volstrekt onduidelijk in welke mate de uitvoering van de beschikking dd. 1 februari 2005 een "onherroepelijke feitelijkheid" uitmaakt waartegen de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen heeft gemeend te kunnen optreden in zijn beschikking dd. 21 maart 2005. 11. Het geschil dat de gemeente Borsbeek op 21 maart 2005 éénzijdig opnieuw voorlegde aan de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen is reeds hangende voor het Hof van beroep te Antwerpen (rolnummer 2005/RK/48). De rechtsmacht van de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg kan niet groter zijn dan die van het Hof van beroep te Antwerpen. Krachtens artikel 1402 Ger.W. is het aan het Hof van beroep verboden om de tenuitvoerlegging van de beschikking dd. 1 februari 2005 te schorsen, op straffe van nietigheid. De (zeer restrcitieve) uitzonderingen op art. 1402 Ger.W. die de rechtspraak aanvaardt, betreffen enkel onregelmatigheden in de uitspraak zelf waarvan de uitvoering benaarstigd wordt (bijv. een beslissing ultra petita), maar geen mogelijke onregelmatigheden in de uitvoering van de uitspraak. In casu stelt de gemeente Borsbeek niet dat de (automatische) uitvoerbaarheid van de (kortgeding)beschikking dd. 1 februari 2005 onregelmatig is, en in de bestreden beschikking dd. 21 maart wordt dat evenmin gesteld. Wanneer art. 1402 Ger. W. aan het Hof van beroep te Antwerpen de schorsing van de uitvoering van de beschikking dd. 1 februari 2005 verbiedt, kan het niet toegestaan zijn dat een andere kortgedingrechter van (dezelfde) rechtbank van eerste aanleg de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking dd. 1 februari 2005 wèl schorst (Gent 9 maart 1995, R.W., 1995-96, p. 437). Daarmee zou deze (andere) voorzitter van dezelfde rechtbank zich een bevoegdheid toeeigenen die, indien het Hof van beroep deze zou uitoefenen, gestraft zou worden door nietigheid. 12. Het gezag van gewijsde en art. 1402 Ger.W. zijn dan ook de reden waarom er een overvloedige rechtspraak is die uitdrukkelijk verbiedt aan kortgedingrechters om de uitvoering van een uitvoerbare rechterlijke uitspraak te schorsen: -
Cass., 26 februari 2004, C.01.0522.N/1, http://www.cass.be: "Dat wanneer een tenuitvoerlegging plaatsvindt krachtens een uitvoerbare rechterlijke beslissing, de kortgedingrechter het gezag van rechterlijk gewijsde dat aan die beslissing toekomt, niet mag miskennen.";
-
Gent, 9 maart 1995, R.W., 1995-96, p. 437: "Terecht oordeelde de eerste rechter dat het hem in beginsel niet toekwam, ook niet op grond van artikel 584 Ger.W., de uitvoerbare kracht van een vonnis dat uitvoerbaar is bij voorraad, te schorsen en dat, in de gevallen waarin de rechtbanken uitstel kunnen verlenen voor het tenuitvoerleggen van hun beslissingen, zij dit doen in het vonnis zelf dat uitspraak doet over het geschil dat aanhangig is; Dat voor de uitvoering van vonnissen en arresten geen uitstel kan
57744-00006 BR:452799.1
4
25 maart 2005
verleend worden na de uitspraak (art. 1333 Ger.W.) en dat rechters in hoger beroep in geen geval de tenuitvoerlegging van een vonnis kunnen verbieden of doen schorsen, zulks op straffe van nietigheid (art. 1402 Ger.W.); Dat, wat de rechter in hoger beroep niet vermag, in beginsel ook in kortgeding niet toegelaten is […]; De rechter in kortgeding kan, gelet op het bovenstaande, in geen geval de regelmatige tenuitvoerlegging van een vonnis schorsen; Hij kan evenmin een schorsing van beperkte duur toestaan 'in uitzonderlijke omstandigheden en meestal om humanitaire redenen'; Daartegen verzetten zich de hierboven aangehaalde wetsbepalingen."; -
Vz. Rb. Antwerpen, 2 december 1992, T.B.B.R., 1993, p. 492: "Overwegende dat nu vaststaat dat verweerder over een uitvoerbare titel beschikt, de vordering van eiseres erop neerkomt de tenuitvoerlegging ervan te schorsen in afwachting van een arrest in de cassatieprocedure; Overwegende dat het cassatieberoep geen schorsende werking heeft; Dat derhalve verweerder gerechtigd blijft een uitvoerbare rechterlijke beslissing ten uitvoer te leggen; Overwegende dat de bodemrechter enkel uitstel kan verlenen voor de tenuitvoerlegging van zijn beslissing in het vonnis zelf dat uitspraak doet over het geschil dat voor hem aanhangig is (art. 1333 Ger.W.); Dat hij geen uitstel kan verlenen voor de tenuitvoerlegging van de gerechtelijke beslissing na de uitspraak; Dat derhalve de kortgedingrechter niet mag doen hetgeen de bodemrechter niet kan";
-
Vz. Rb. Gent, 3 april 2003, T.G.R., 2003, p. 152: "Het behoort geenszins aan de rechter in kortgeding de tenuitvoerlegging van het voormelde vonnis op enige wijze te verbieden of te doen schorsen, nu dit luidens artikel 1402 Ger.W. in geen geval kan door de bodemrechter in hoger beroep […]. Het behoort evenmin aan de kortgedingrechter om kennis te nemen van een (impliciet of verdoken) verzoek tot heropening van het gewijsde (art. 1134 Ger.W.)."
3.2
De tweede feitelijkheid
13. De tweede feitelijkheid waarop de beschikking dd. 21 februari 2005 gestoeld is, is het schorsingsarrest dd. 21 maart 2005 van de Raad van State (stuk 4) en de vrees van de gemeente Borsbeek dat VLM verder zou kappen na het arrest. Bij dit schorsingsarrest werd de schorsing uitgesproken van de kapmachtiging die verleend werd op 11 maart 2005 aan VLM. VLM was geen partij in de procedure voor de Raad van State. De heer Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen besliste dat geen snoei- of kapwerken op het terrein van Fort III hervat mogen worden, tenzij alle "noodzakelijke vergunningen" afgeleverd zijn. Hij bepaalde daarbij dat dwangsommen verschuldigd zijn indien toch werken worden uitgevoerd zonder vergunning. 14. De raadslieden van de gemeente Borsbeek brachten het arrest van 21 maart 2005 ter kennis bij faxbericht dd. 21 maart 2005, 20.36 u aan de raadslieden van VLM (stuk 4). Minder dan 24 minuten later heeft de gemeente Borsbeek zich om 21.00 u aangeboden bij de heer Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, te zijner huize (zie beschikking dd. 21 maart 2005). In deze 24 minuten tijd heeft de gemeente Borsbeek zich niet kunnen vergewissen van het feit dat VLM al dan niet in schending van een mogelijks vereiste kapvergunning, kapwerken zou uitvoeren. In deze tijdspanne was het zelfs materieel onmogelijk voor VLM om kennis te nemen van het arrest van de Raad van State, laat staan in te schatten wat het mogelijk impact van het arrest op haar kapvergunning was. Op 21 maart 2005, om 21.00 u, toen de gemeente Borsbeek haar éénzijdig verzoekschrift aan de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg aanbod, wist VLM niet, en kon zij niet weten, hoe zij zou reageren op het arrest van de Raad van State. De gemeente Borsbeek wist dus evenmin wat VLM ging doen n.a.v. het arrest. Deze situatie kan niet als een "onherroepelijke feitelijkheid" beschouwd worden die een nieuw, en éénzijdig, kortgeding kan rechtvaardigen. Dit lijkt eerder op de ontwijking van een tegensprekelijk debat. 15. De bestreden beschikking van 21 maart 2005 verbiedt VLM, n.a.v. het arrest van de Raad van State, en onder straffe van een dwangsom, om snoei- of kapwerken te verrichten voordat het Hof van beroep te 57744-00006 BR:452799.1
5
25 maart 2005
Antwerpen uitspraak doet en voordat de "noodzakelijke vergunningen" zijn afgeleverd. Deze verwijzing naar vergunningen houdt wellicht een verwijzing in naar de vergunningen waarvan sprake is in het arrest van de Raad van State. Er is geen rechtsgrond om de onmiddellijk uitvoerbare beschikking van 1 februari 2005 op te schorten, blijkbaar in verlenging van een schorsingsarrest van de Raad van State, tot het Hof van beroep te Antwerpen een eindarrest velt. De heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen heeft een "brug" geslagen tussen het objectief contentieux voor de Raad van State (tussen de gemeente Borsbeek en het Vlaams Gewest) en het subjectief contentieux voor het Hof van beroep (tussen de gemeente Borsbeek en VLM). De Raad van State is een administratief rechtscollege dat objectieve geschillen behandelt, in casu zelfs tussen andere partijen dan de procedure hangende voor het Hof van beroep te Brussel. De Raad van State heeft in dit geval een schorsingsarrest uitgesproken, dat een volledige uitwerking heeft zoals de wetgever bepaald heeft, zonder dat daarvoor een bijkomende "bekrachtiging" vereist is door de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. Omwille van het principe van de scheiding der machten dient de overheid in de gelegenheid te blijven om een nieuwe administratieve beslissing te nemen, b.v. door een nieuwe kapmachtiging af te leveren m.b.t. het domein van Fort III. Het dient VLM toegestaan te zijn om de overheid om een (andere) kapmachtiging te verzoeken op basis van de uitvoerbare beschikking dd. 1 februari 2005. De rechtsmacht van de Raad van State bestaat erin een kapmachtiging te kunnen schorsen, doch kan niet verbieden aan de overheid om een nieuwe kapmachtiging uit te reiken (die vanzelfsprekend opnieuw onderworpen zal zijn aan het toezicht door de Raad van State). De wetgever heeft met het instituut van de Raad van State de overheid dus niet de mogelijkheid willen ontzeggen om verdere beleidsdaden te stellen, ook na een schorsingsarrest. Door het verbod van de bestreden beschikking, kan VLM echter niet meer steunen op het haar door de beschikking dd. 1 februari 2005 toegestane recht om kap- en snoeiwerken uit te voeren op Fort III. Door de bestreden beschikking wordt dus onmogelijk gemaakt aan de overheid om aan VLM een nieuwe kapmachtiging uit te reiken, en zodoende een nieuwe administratieve handeling te stellen n.a.v. het arrest van de Raad van State in het objectief contentieux. Door de bestreden beschikking plaatste de rechter zich dus in de plaats van de overheid en maakt hij het onmogelijk aan de overheid om haar beleid te voeren (zie de brief dd. 14 maart 2005 van de Vlaamse overheid aan de gemeente Borsbeek, stuk 6). Dit is een manifeste schending van het beginsel van de scheiding der machten. 16. De rechtspraak erkent dan ook dat het aan een kortgedingrechter niet toegestaan is om een arrest van de Raad van State, in een objectief contentieux, te sanctioneren door de naleving daarvan op te dragen in het kader van een kortgeding in een subjectief contentieux (Vz. Rb. Mechelen, 2 april 1992, Pas., 1992, p. 74). Daarbij wordt in het bijzonder erkend dat het niet toegelaten is een andere rechter, in casu de Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, om een dwangsom op te leggen teneinde de rechterlijke uitspraak van een andere rechter, in casu de Raad van State, kracht bij te zetten (zie noot F.B., bij Vz. Rb. Mechelen, op. cit.). 17. Bovendien schendt de bestreden beschikking de devolutieve werking van het hoger beroep tegen de beschikking dd. 1 februari 2005 dat hangende is voor het Hof van beroep te Antwerpen (rolnummer 2005/RK/48). De gemeente Borsbeek vordert voor het Hof van beroep "de uitvoering van de maatregel afhankelijk te maken van van de vereiste vergunningen/machtigingen op grond van het Bosdecreet, het Natuurbehouddecreet en de Habitatrichtlijn" (beroepsakte van de gemeente Borsbeek, stuk 2). De rechter oordeelde in de beschikking dd. 1 februari 2005 niet dat de opgelegde snoei- en kapwerken onderworpen waren aan dergelijke vergunningen, en het Hof van beroep te Antwerpen dient over dit punt uitspraak te doen.
57744-00006 BR:452799.1
6
25 maart 2005
De heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen heeft in de bestreden beschikking echter opgelegd dat VLM geen geen kap- of snoeiwerken mag uitvoeren totdat "alle noodzakelijke vergunningen zijn bekomen". De mogelijkheid bestaat dus dat (i) het Hof van beroep te Antwerpen het hoger beroep afwijst of de uitvoering van de kap- en snoeiwerken oplegt terwijl (ii) in dezelfde zaak de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen de uitvoering van dit arrest dan verbiedt bij afwezigheid van de "nodige vergunningen". De devolutieve werking van het hoger beroep dient net om dit soort situaties te vermijden. 18. De vaststelling van de heer Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen dat vergunningen nodig zouden zijn om de kap- en snoeiwerken uit te voeren, kan men zeker niet kwalificeren als een nieuw feit om zijn rechtsmacht te staven. In de procedure voor mevrouw de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, die leidde tot de beschikking dd. 1 februari 2005, is het feit dat vergunningen nodig zijn nooit opgeworpen door de gemeente Borsbeek. De regelgeving waarnaar de gemeente Borsbeek verwijst om het vereiste van deze vergunningen aan te tonen, bestaat allemaal sinds vóór de procedure in eerste aanleg die leidde tot de beschikking dd. 1 februari 2005. De gemeente Borsbeek kan dus geen gewag maken van een mogelijks vereiste van vergunningen, om dit nu als een nieuw feit aan te reiken dat toelaat het gezag van gewijsde van de beschikking dd. 1 februari 2005 te omzeilen. Het staat inderdaad vast dat feiten die de gemeente Borsbeek had kunnen aanvoeren in de procedure die leidde tot de beschikking dd. 1 februari 2005, niet meer aangewend kunnen worden als nieuw feit om een andere kortgedingprocedure te rechtvaardigen (D. Lindemans, Kortgeding, Kluwer, 1985, nr. 27, voetnoot 61; Cass., 28 september 1978, Arr. Cass., 19781979: "Overwegende dat het arrest, door gegevens als nieuw te beschouwen die de belanghebbende partij had kunnen aanvoeren hetzij wanneer zij voor de rechter in kort geding verscheen, hetzij wanneer zij haar recht van verzet op hoger beroep regelmatig uitoefende, het gezag van gewijsde van de beschikking van 11 april 1975 miskent"). 19. Tenslotte wijst VLM erop dat ook de vrees die de gemeente Borsbeek zou hebben dat VLM het arrest dd. 21 maart 2005 van de Raad van State niet zou "naleven" geen nieuw feit uitmaakt. Enerzijds wist de gemeente Borsbeek niet (en VLM zelf trouwens ook niet) op 21 maart 2005 om 21.00 u in welke mate het gedrag van VLM door dit arrest zou worden beïnvloed en anderzijds is de tussenkomst van de Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg helemaal niet vereist om de schorsing van de administratieve handeling die de Raad van State uitsprak, te bewerkstelligen. 20. In elk geval maakt de onderwerping aan een vergunning van de door mevrouw de Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen opgelegde kap- en snoeiwerken, een schending uit van het gezag van gewijsde van de beschikking dd. 1 februari 2005. Het is net om deze reden dat een mogelijk vereiste van een vergunning die reeds opgeworpen kon worden vóór 1 februari 2005, niet kan kwalificeren om deze beschikking ongedaan te maken. Tegen de beschikking van 1 februari 2005, dat gezag van gewijsde heeft, kan enkel een gewoon rechtsmiddel aangewend worden, zoals een hoger beroep. De kortgedingrechter kan in geen omstandigheid afbreuk doen aan de voorlopige uitvoerbaarheid van een (andere) beschikking in kort geding die het bevel oplegt en de toelating verleent om werken uit te voeren, zelfs na een schorsingsarrest van de Raad van State, omdat er nadien nog steeds een vergunning kan worden aangevraagd en bekomen. Anders beslissen zou volledig in strijd zijn met de elementaire regel van het gezag van gewijsde en de regel dat elke rechter gebonden is door zijn eigen beslissing.
57744-00006 BR:452799.1
7
25 maart 2005
3.3
Besluit: geen schijn van recht dat de aangehaalde feitelijkheden de bestreden beschikking kunnen schragen
21. Er kan dan ook geen sprake zijn van nieuwe feitelijkheden die gepleegd zouden zijn door VLM, en die een nieuw (éénzijdig) kortgeding kunnen rechtvaardigen. De toegekende maatregel schendt het beginsel van de scheiding der machten, het verbod om de uitvoerbaarheid van rechterlijke uitspraken te schorsen, de devolutieve werking van het hoger beroep en het gezag van gewijsde van de beschikking dd. 1 februari 2005. Dit zijn beginselen die de Belgische wetgever als norm weerhouden heeft. Het is VLM volstrekt onduidelijk hoe de toepassing van deze essentiële beginselen getuigen van een "groot cynisme en een gebrek aan respect voor de juridische strijd waardoor een democratische samenleving aan conflicten een redelijke oplossing tracht te verlenen". VLM meent dat een democratische samenleving gebaat is bij de naleving en toepassing van de wet. 3.4
Verbod t.o.v. het Vlaams Gewest
22. Het is VLM voorts onduidelijk wat de rechtsgrond kan zijn om het Vlaams Gewest verbod op te leggen kap- of snoeiwerken uit te voeren op het terrein van Fort III, in afwachting van het aangekondigde arrest van het Hof van beroep te Antwerpen in de zaak 205/RK/48. Het Vlaams Gewest is inderdaad geen partij in de procedure hangende voor het Hof van beroep te Antwerpen (en was evenmin inzake in de procedure in eerste aanleg die leidde tot de beschikking dd. 1 februari 2005). Het komt vanzelfsprekend niet toe aan VLM om zich uit te spreken over de rechtspositie van het Vlaams Gewest, maar het is evident dat het verbod van de bestreden beschikking lastens het Vlaams Gewest niet verzoenbaar is met het beginsel van de scheiding der machten. De Vlaamse overheid is inderdaad, als uitvoerende macht, vrij het beleid te voeren dat zij opportuun acht, mits zij daarbij alle relevante wettelijke verplichtingen nakomt. Het hangende geding tussen VLM en de gemeente Borsbeek kan de overheid niet verhinderen haar uitvoerende macht conform de wet uit te oefenen. 23. Het is de rechterlijke macht niet toegelaten om de uitvoerende macht te verbieden een beleid te voeren (in casu een verbod snoei-, kap- of andere werkzaamheden uit te voeren op Fort III) in functie van een geschil tussen twee rechtsonderhorigen waarbij de overheid geen partij is. Dit is overigens precies het standpunt dat de gemeente Borsbeek voorhoudt aan het Hof van beroep te Antwerpen: "De rechterlijke macht vermag niet aan het bestuur zijn beoordelingsbevoegdheid te ontnemen en zich aldus in de plaats van het bestuur te stellen. De rechter in kortgeding kan dat evenmin" (beroepsconclusie gemeente Borsbeek dd. 7 maart 2005, met verwijzing naar Cass., 4 maart 2004, NjW, 2004, p. 983-985, stuk 3). De rechterlijke macht kan enkel optreden ten opzichte van de overheid in de mate de overheid een subjectief recht schendt. De gemeente Borsbeek heeft nooit beweerd dat het Vlaams Gewest een subjectief recht van de gemeente Borsbeek zou schenden indien het Gewest zou beslissen snoeiwerken uit te voeren. In de beroepsprocedure voor het Hof van beroep heeft de gemeente Borsbeek net het verwijt gemaakt aan de eerste rechter dat zij "door de gevorderde maatregel ook effectief op te leggen, het terzake te voeren beleid in de plaats van de overheid bepaalt" (beroepsconclusie Borsbeek, randnummers 30-43, in het bijzonder randnummer 32). De gemeente Borsbeek besluit dat de beschikking dd. 1 februari 2005 hervormd moet worden omdat daarbij maatregelen worden opgelegd die "deel uitmaken van de beleidskeuze en vrijheid waarover een bestuur moet kunnen beschikken" (beroepsconclusie gemeente Borsbeek, randnummer 40). Het verbod in de bestreden beschikking aan de overheid om snoei- of kapwerken te verrichten, in afwachting van een arrest in een procedure waarbij zij niet eens partij is, kan enkel uitgelegd worden als een verplichting door de rechterlijke macht aan de overheid een bepaald beleid te voeren. De gemeente Borsbeek heeft dus, éénzijdig, voor de Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg gevorderd om aan de Vlaamse overheid een bepaald beleid op te leggen, daar waar de gemeente Borsbeek voor het Hof van beroep te Antwerpen net voorhoudt dat het een rechter niet toegestaan is om aan de overheid een beleid op te leggen. Het is aan de 57744-00006 BR:452799.1
8
25 maart 2005
rechterlijke macht, en eveneens aan de rechter in kort geding, verboden om aan een overheid haar beoordelingsvrijheid te ontnemen en zich in de plaats van een overheid te stellen (Cass. 19 april 1991, Arr. Cass. 1991-92, 851, met conclusie van Advocaat -generaal D'Hoore). In casu heeft het Vlaams Gewest de mogelijkheid om in uitvoering van haar beleid, de wet en het algemeen belang, gepaste maatregelen te nemen. De bestreden beschikking beperkt een discretionaire beslissing van de Vlaamse Regering en de bevoegde Vlaamse minister om deze maatregelen al dan niet te nemen, wat volstrekt onwettig is. 24. Het in de bestreden beschikking opgelegd beleid staat daarbij manifest haaks op het beleid dat de overheid in werkelijkheid wenst te voeren: op 14 maart 2005 schreef de Vlaamse overheid de gemeente Borsbeek aan met het verzoek om onmiddellijk de kap- en snoeiwerken uit te voeren (stuk 6; de gemeente Borsbeek liet na dit stuk te voegen bij de anders uitgebreide inventaris gehecht in haar éénzijdig verzoekschrift). 4.
HOOGDRINGENDHEID
25. Dit derdenverzet door VLM is hoogdringend. De hoogdringendheid vloeit voort uit de gevaarlijke situatie die geschapen wordt door de hoogopgroeiende bomen op het domein van Fort III vlak achter startbaan 11 op de internationale luchthaven Antwerpen van waarop VLM haar operaties uitbaat. De bestreden beschikking belet VLM om, zoals toegestaan door de beschikking dd. 1 februari 2005, de nodige maatregelen te treffen om op te treden tegen dit gevaar. Het manifest gevaar van deze situatie, en dus de hoogdringendheid die eruit voortvloeit, werd nog zeer recent bevestigd: -
op 10 maart 2005 door de federale overheid (Bestuur der Luchtvaart) in een brief die de gemeente Borsbeek gekend is (de brief werd overlegd in het kader van de beroepsprocedure tussen VLM en de gemeente Borsbeek en medegedeeld door de Vlaamse Overheid aan de gemeente Borsbeek, stuk 5);
-
In een brief dd. 14 maart 2005 van de Vlaamse overheid aan de gemeente Borsbeek, waarin gevraagd werd om onmiddellijk over te gaan tot de vereiste snoei- en kapwerken (stuk 6).
De gemeente Borsbeek heeft blijkens de inventaris gehecht aan haar verzoekschrift dd. 21 maart 2005, geen van beide stukken overlegd aan de heer Voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen. Dit is bijzonder betreurenswaardig, zeker in een éénzijdige procedure, waar het vereiste van procesloyauteit des te belangrijker is aangezien aan de partij lastens wie maatregelen gevorderd worden, geen recht van verdediging toegekend wordt.
OM DEZE REDENEN, en onder alle voorbehoud en zonder nadelige erkenning, BEHAGE HET DE HEER/MEVROUW DE VOORZITTER VAN DE RECHTBANK VAN EERSTE AANLEG TE ANTWERPEN -
het oorspronkelijk verzoekschrift dd. 21 maart 2005 van de gemeente Borsbeek onontvankelijk en ongegrond te verklaren;
-
dienvolgens de beschikking dd. 21 maart 2005, geveld op éénzijdig verzoekschrift ten huize van de heer Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen, in te trekken;
-
de gemeente Borsbeek te veroordelen rechtsplegingsvergoeding (233,03 EUR).
57744-00006 BR:452799.1
tot
9
de
kosten
van
het
geding,
inbegrepen
de
25 maart 2005
57744-00006 BR:452799.1
10
25 maart 2005
INVENTARIS DER STUKKEN DERDENVERZET TEGEN EENZIJDIGE BESCHIKKING DD. 21 MAART 2005 Bundel van Meester Werner Eyskens en Meester Axel Craeybeckx
1. Beschikking dd. 1 februari 2005 van mevrouw de Voorzitter van de Rechtbank van eerste aanleg te Antwerpen; 2. Beroepsakte dd. 10 februari 2005 van de gemeente Borsbeek; 3. Conclusie dd. 7 maart 2005 van de gemeente Borsbeek voor het Hof van beroep te Antwerpen; 4. Officiële brief van de raadslieden van de gemeente Borsbeek dd. 21 maart 2005, 20.36 u, met in bijlage het arrest dd. 21 maart 2005 van de Raad van State; 5. Brief dd. 10 maart 2005 van de Federale overheid (Bestuur der Luchtvaart) aan de Vlaamse overheid: de situatie op de internationale luchthaven Antwerpen is gevaarlijk; 6. Brief dd. 14 maart 2005 van de Vlaamse overheid aan de gemeente Borsbeek, waarin gevraagd wordt om onmiddellijk over te gaan tot de vereiste snoei- en kapwerken om de gevaarlijke situatie te verhelpen.
57744-00006 BR:452799.1
11
25 maart 2005
