Cooper Tire: het vorderen van follow-on schadevergoeding in Engeland
Tjarda van der Vijver en Jeroen Boot* Deze annotatie is eerder verschenen in Actualiteiten Mededingingsrecht van Sdu Uitgevers (februari 2011).
* Dit artikel is geschreven op persoonlijke titel en geeft niet noodzakelijkerwijs de opvatting weer van de
Nederlandse Mededingingsautoriteit.
Overdrukkenreeks no. 2011/2
A c tu a l i t e i t e n M e d e d i ng in g sre cht
nummer 1 • feb ruari 2011
Rechtspraak
Cooper Tire: het vorderen van follow-on schadevergoeding in Engeland 1. Inleiding De Cooper Tire zaak1 betreft een civiele procedure met als inzet de vermeende schade die is voortgekomen uit een kartel met betrekking tot synthetisch rubber. De Europese Commissie (‘Commissie’) heeft in 2006 een 2 sanctiebesluit genomen tegen dit kartel. Terwijl de bestuursrechtelijke beroepsprocedure nog aanhangig is voor het Gerecht van de Europese Unie, worden de 3 privaatrechtelijke messen al geslepen. Cooper Tire is een uitspraak in een civiele zaak van het Court of Appeal – de Engelse pendant van het Gerechtshof. De relevante vraag in deze zaak is of de Engelse rechter bevoegd is om te oordelen over een follow-on vordering om schadevergoeding in een pan-Europees kartel. Dit is een vraag van internationaal privaatrecht en Engels procesrecht. Wat betreft de bevoegdheid naar Engels procesrecht raakt de kwestie ook het materiële mededingingsrecht, met name op het gebied van de aansprakelijkheid van dochtervennootschappen (inclusief vennootschappen binnen een onderneming die niet direct bij het kartel betrokken waren). De Cooper Tire uitspraak toont aan dat de Engelse rechter openstaat voor de behandeling van civiele vorderingen voortvloeiende uit het mededingingsrecht; zij het in wellicht mindere mate dan gedacht op basis van eerdere rechtspraak. In deze annotatie bespreken wij de feiten en het procesverloop, het juridisch kader en de uitspraken van de Rechtbank (High Court) en het Gerechtshof (Court of Appeal). Daarna volgt commentaar op de procedure en de uitspraak (§ 6). Wij sluiten af met een korte bespreking van de Emerald Supplies zaak (§ 7) en het belang van deze zaak (§ 8).
2. Feiten en procesverloop De Cooper Tire zaak is onderdeel van een constellatie van procedures die begon met een besluit van de Commissie van 29 november 2006 op basis van art. 101 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie 4 (‘VWEU’). In dit besluit stelt de Commissie vast dat zes producenten van synthetisch rubber tussen 1996 en 2002 inbreuk hebben gemaakt op het kartelverbod. Het gaat om de ondernemingen Bayer, Dow, Enichem, Kaucuk, Shell en Stomil (‘betrokken ondernemingen'). De Commissie verwijt hen het overeenkomen van prijsdoelen voor hun producten, het delen van klanten op basis van niet-aanvalsafspraken en het delen van commercieel gevoelige informatie met betrekking tot prijzen,
1 Cooper Tire & Rubber Company Europe Ltd. and others vs. Dow Deutschland Inc. and others [2010] EWCA Civ 864, 23 juli 2010, uitspraak door Justices Longmore, Lloyd en Gross 2 Besluit van de Commissie van 29 november 2006, zaak COMP/F/38.638 (Butadine Rubber/Emulsion Styrene Butadine Rubber). 3 De vordering met betrekking tot het luchtvracht-kartel (september 2010) werd ingesteld alvorens de vertrouwelijke(!) sanctiebeschikking van de Commissie werd toegezonden (november 2010), Zie ‘Grote boete voor kartel luchtvracht in aantocht’ Het Financieele Dagblad 8 november 2010, p. 6. 4 We sluiten aan bij de op dit moment geldende terminologie en artikelnummers.
Sdu Uitgevers
concurrenten en klanten. De Commissie heeft de inbreuk toegerekend aan in totaal dertien vennootschappen. Het betreft zowel dochter- als moedervennootschappen van de betrokken ondernemingen. In februari 2007 tekenen partijen (behalve Bayer, de onderneming die clementie heeft aangevraagd) beroep 5 aan bij het Gerecht van de EU. Vervolgens komt de zaak in een privaatrechtelijke stroomversnelling. Op 29 juli 2007 start Enichem – een van de karteldeelnemers – een civiele procedure in Milaan tegen 28 afnemers van synthetisch rubber. Deze afnemers zijn allen vennootschappen van grote bandenfabrikanten, veruit de grootste afnemers van synthetisch rubber. Kort samengevat vorderde Enichem een verklaring voor recht dat: (1) er geen sprake was van een kartel, zoals beschreven in het besluit van de Commissie; (2) Enichem zich niet schuldig heeft gemaakt aan mededingingsbeperkend gedrag; (3) de gedaagden geen schade hebben ondervonden van het kartel, voor zover dat wel heeft bestaan. Later, in 2008, hebben zich ook andere (vermeende) karteldeelnemers gevoegd in de Italiaanse procedure. Op 21 december 2007 slaat een aantal bandenfabrikanten, waaronder Cooper Tire, terug door in Engeland een civiele procedure aan te spannen tegen verschillende vennootschappen van de betrokken ondernemingen, inclusief drie Engelse vennootschappen die geen adressant waren in de Commissie beschikkingen. De eisers stellen de gedaagden hoofdelijk aansprakelijk voor al hun vorderingen op de onderneming waarvan de betreffende gedaagde deel uit maakt. De gedaagden verdedigen zich met de stellingen dat (1) de Engelse rechter geen bevoegdheid heeft om kennis te nemen van de zaak en (2) de Engelse zaak moet worden opgeschort totdat de volledige Italiaanse procedure is doorlopen. Ondertussen doet de Italiaanse rechter op 29 april 2009 uitspraak omtrent zijn bevoegdheid om kennis te nemen van het geschil. De Italiaanse rechter stelt vast dat de eerste twee vorderingen niet-ontvankelijk zijn, aangezien toekenning van die vorderingen in strijd zou zijn 6 met een besluit van de Commissie. De Italiaanse rechter schuift ook de derde vordering terzijde, aangezien deze stelling onvoldoende is aangetoond. De vermeende kartellisten tekenen hoger beroep aan tegen de uitspraak. Adviseurs van de Engelse rechter stellen dat het hoger beroep omtrent de bevoegdheid van de Italiaanse rechter ten aanzien van de derde vordering een goede kans van slagen heeft. Daarnaast informeren zij de Engelse rechter dat (slechts) dit onderdeel van de Italiaanse procedure nog wel tot september 2014 kan duren.
5 Zaken T-12, 38, 42, 44, 45, 53 en 59/07. 6 Dit zou in strijd zijn met art. 16 van Verordening 1/2003. Vgl. Hof van Justitie 14 december 2000, zaak C-344/98 (Masterfoods), overwegingen 51-53 en 55-60.
25
26
n u m m e r 1 • fe bru ari 2011
Act ual it e it e n Mededingi n gs re ch t
Rechtspraak
3. Het juridisch kader In deze zaak gaat het de eisers om vergoeding van vermeende schade die zij zouden hebben geleden door een kartel. Zij willen daarbij vanzelfsprekend maximaal profiteren van het werk dat de Commissie al gedaan heeft, door middel van een zogenoemde follow-on vordering om schadevergoeding. Alvorens aan de schadevergoeding toe te komen, zijn er echter verschillende hordes te nemen. 7 In dit geval is allereerst de Commissie aan zet (geweest). In het sanctiebesluit van de Commissie is vastgesteld dat bepaalde ondernemingen het kartelverbod hebben overtreden. Omdat ‘ondernemingen’ geen rechtspersoonlijkheid bezitten en zodoende niet als zodanig zijn te dagvaarden, moeten de eisers per betrokken onderneming (ten minste) één rechtspersoon identificeren om hun schade te verhalen. Vennootschappen die in het Commissiebesluit verantwoordelijk zijn gesteld in verband met het voldoen van de boete, zijn daarvoor – vanzelfsprekend – goede kandidaten. In het Commissiebesluit zijn alleen géén Engelse vennootschappen verantwoordelijk gehouden voor het kartel. Een dagvaarding heeft alleen zin voor zover de rechter bevoegd is ten aanzien van de gedagvaarde vennootschap(pen). De rechter zal namelijk eerst beoordelen of hij bevoegd is om te oordelen over het geding. Daarnaast kan het (internationaal privaat)recht nopen tot opschorting van de procedure. Dit kan het geval zijn in het geval van een eerdere (parallelle) privaatrechtelijke procedure in een andere lidstaat. Pas als de rechter zichzelf bevoegd heeft verklaard, volgt de volledige inhoudelijke behandeling, waarbij zaken als de omvang 8 van de schade, toerekening en causaal verband worden behandeld. Bij het bepalen van de bevoegdheid van de rechter is 9 art. 2 van de Brussel I Verordening van groot belang. Dit artikel bevat de hoofdregel van de Brussel I Verordening, namelijk dat de rechter van de woon- of vestigingsplaats van de gedaagde bevoegd is. De eisers hebben (in totaal drie) Engelse vennootschappen geïdentificeerd die deel uit maken van de betrokken ondernemingen. De eisers hebben deze vennootschappen gedagvaard en (hoofdelijk) aansprakelijk gesteld voor de schade veroorzaakt door de (betrokken) onderneming waarvan zij onderdeel uitmaken. Voordat de Engelse rechter zich gelet op de Brussel I Verordening bevoegd verklaart, onderzoekt hij nog op grond van Engels procesrecht of het een ‘good arguable case’ betreft, met andere woorden of de zaak enige kans van slagen heeft. De rechter loopt in verband met de bevoegdheidsvraag dus enigszins vooruit op de inhoudelijke behandeling. Overigens kent dit criterium een relatief lage toets. Toekenning ervan betekent dus niet dat de 7 Hoewel de meeste partijen beroep aantekenden tegen het Commissie besluit, en het besluit dus niet (volledig) onherroepelijk is, werd de vaststelling van de inbreuk als zodanig niet betwist. 8 Vgl. Enron Coal Services (in liquidation) vs. English Welsh and Scottish Railway [2011] EWCA Civ 2. Deze uitspraak wijst er op dat een eiser zelf schade moet stellen en bewijzen. Het is onvoldoende om enkel te verwijzen naar een ‘competitief nadeel’ dat door het bestuursorgaan is geconstateerd. 9 Verordening 44/2001 van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (‘Brussel I’), Pb. 2001, L 12/1.
vordering ook daadwerkelijk zal worden toegekend. Aldus is relevant of de Engelse vennootschappen aansprakelijk zijn voor de kartelinbreuk. Zoals gezegd is in het Commissiebesluit van géén van hen vastgesteld dat zij hebben deelgenomen aan de inbreuk of (zelfs) dat zij hebben geweten van de inbreuk door een andere vennootschap binnen de onderneming waartoe zij behoren. Wetenschap van de inbreuk is een voorwaarde voor de vaststelling van aansprakelijkheid naar Engels privaatrecht. Eisers proberen daarom een alternatieve redenering te vinden op basis waarvan de aansprakelijkheid van de Engelse (dochter)vennootschappen kan worden gevestigd. Is een vennootschap aansprakelijk, omdat zij een onderdeel is van een ‘onderneming’ die in strijd heeft gehandeld met het kartelverbod? En is daarvoor vereist dat het kartel door deze vennootschap is geïmplementeerd – dat zij het werktuig is geweest van het kartel – via de verkoop van de producten waarop het kartel zag? En moet de vennootschap (zelf) hebben geweten dat de door haar verhandelde producten onderwerp waren van een kartelafspraak? Als de redenering van de eisers voldoet aan het criterium van een ‘good arguable case’, kan voor de niet in Engeland gevestigde vennootschappen een beroep worden gedaan op art. 6, lid 1, van de Brussel I Verordening. Indien er meer dan één (rechts)persoon wordt gedagvaard, kan op basis van dat artikel worden geprocedeerd: “voor het gerecht van de woonplaats van een [van de groep gedaagden], op voorwaarde dat er tussen de vorderingen een zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven.” Een wel in Engeland geves10 tigde vennootschap fungeert dan als het ‘anker’ voor de niet in Engeland gevestigde vennootschap(pen) gezien de nauwe band die er bestaat tussen de twee groepen. De rechter behandelt vervolgens de vraag of er reden is de zaak in Engeland op grond van de Brussel I Verordening aan te houden in verband met de procedure in Italië. De ratio is soortgelijk aan die van art. 6, namelijk dat inconsistente uitspraken binnen de EU zo veel 11 mogelijk moeten worden voorkomen. Of de rechter moet wachten, is bepaald in art. 27, lid 1, van de Brussel I Verordening: “Wanneer voor gerechten van verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp betreffen en op dezelfde oorzaak berusten, houdt het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht zijn uitspraak ambtshalve aan totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht, vaststaat.” Als de rechter niet volgens art. 27 moet wachten, mag hij wachten op grond van art. 28, lid 1, van de Brussel I Verordening: “Wanneer samenhangende vorderingen aanhangig zijn voor gerechten van verschillende lidstaten, kan het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht, zijn uitspraak aanhouden.” 10 Zij worden in de uitspraken ‘Anchor Defendants’ genoemd. Wij zullen ze aanduiden als de ankervennootschap(pen). 11 Zie punt 15 van de considerans bij de Brussel I Verordening. Sdu Uitgevers
A c tu a l i t e i t e n M e d e d i ng in g sre cht
nummer 1 • feb ruari 2011
Rechtspraak
4. High Court (27 oktober 2009)12 Bevoegdheid In de traditie van common law rechtspraak, zoekt rechter Teare van de High Court (‘de Rechtbank’) naar een precedent over de mogelijkheid om Engelse vennootschappen aansprakelijk te houden voor de inbreuk op het kartelverbod van hun moeder- en zustermaatschappijen. In 2003 13 werd deze vraag in de Provimi uitspraak – gewezen door een andere Rechtbank – reeds bevestigend beantwoord. De Provimi uitspraak is daarmee van groot belang voor civielrechtelijke vorderingen naar aanleiding van een schending van het mededingingsrecht. Rechter Aikens oordeelde in Provimi dat een vennootschap aansprakelijk kan worden gesteld voor een inbreuk door haar moedermaatschappij, zonder dat de vennootschap zelf betrokken was bij of kennis had van de kartelafspraak. Rechter Teare destilleert uit het Provimi precedent drie stappen om tot aansprakelijkheid van een (dochter)ven14 nootschap te komen. 1. Het Europese ondernemingsbegrip kan verschillende rechtspersonen omvatten indien deze bestaat uit een enkele economische eenheid die zich bezighoudt met een economische activiteit. 2. Een (dochter)vennootschap maakt inbreuk op het mededingingsrecht als zij een kartelafspraak implementeert die is gemaakt door een andere rechtspersoon van dezelfde onderneming. Dit is bijvoorbeeld het geval als de dochtervennootschap gekartelleerde producten heeft verkocht. 3. Het is niet noodzakelijk dat deze (dochter)vennootschap zelf kennis heeft gehad van de inbreuk op het kartelverbod. Dit is omdat de vennootschappen van eenzelfde onderneming worden geacht dezelfde kennis te hebben, aangezien zij voor het mededingingsrecht één en dezelfde ‘onderneming’ zijn. Aangezien indertijd geen beroep is ingesteld tegen Provimi is het een belangrijk precedent gebleven. Voor rechter Teare vormt het op dat moment net gewezen 15 Akzo Nobel-arrest van het Hof van Justitie een bevestiging van Provimi. Rechter Teare constateert dat de eerste twee stappen volgen uit het Akzo Nobel-arrest. De tweede stap is 16 eveneens consistent met het Ahlström-arrest, waarover later meer. De derde stap volgt uit het Europese ondernemingsbegrip. Een vennootschap moet geacht worden kennis te hebben van de inbreuk door de onderneming waarvan zij onderdeel uitmaakt. Volgens de Rechtbank is er dus geen noodzaak om te stellen en te bewijzen dat de dochtervennootschap zelf kennis had van de kar17 telafspraak. Zoals gezegd is dergelijke kennis normaal gesproken essentieel in het Engelse aansprakelijkheidsrecht. 12 Cooper Tire & Rubber Company and others vs. Shell Chemicals UK Ltd. and others [2009] EWHC 2609 (Comm). 13 Provimi Ltd. vs. Roche Products Ltd. [2003] EWHC 961 (Comm). 14 Zie overweging 49. 15 HvJ 10 september 2009, zaak C-97/08P (Akzo Nobel vs. Commissie). 16 HvJ 27 september 1988, gevoegde zaken C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 en C-125/85 tot en met C-129/85 (Ahlström Osakeyhtiö en anderen vs. Commissie). 17 Overweging 50. Sdu Uitgevers
Volgens de Rechtbank is er een ‘good arguable case’ dat de in Engeland gevestigde vennootschappen de mededingingsbeperkende afspraken hebben geïmplementeerd via het verkopen van gekartelleerde producten. Hiermee zouden zij aansprakelijk kunnen zijn, waarmee de bevoegdheid van de rechter is gevestigd. Rechter Teare verklaart zich ten aanzien van de niet in Engeland gevestigde vennootschappen bevoegd op 18 grond van art. 6, lid 1, van de Brussel I Verordening. Daarmee staat de Rechtbank toe dat de in Engeland gevestigde vennootschappen het ‘anker’ zijn voor alle vorderingen tegen alle andere gedaagde vennootschappen in verband met het kartel.
Opschorting De gedaagden menen subsidiair dat de procedure moet worden opgeschort, omdat in Italië een soortgelijke zaak speelt. Het is buiten geding dat de rechtsgrondslag in de Engelse en Italiaanse procedure gelijk zijn. Ook is buiten geding dat de Italiaanse rechter als eerste kennis heeft genomen van de zaak. De vraag is echter of de eisers in Italië en de gedaagden in Engeland kunnen worden gezien als ‘dezelfde partijen' in de zin van art. 27 van de Brussel I Verordening. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat niet alle gedaagden in de Engelse procedure partij zijn bij de Italiaanse proce19 dure. Rechter Teare wenst evenmin gebruik te maken van zijn discretionaire bevoegdheid om op basis van art. 28, lid 1, van de Brussel I Verordening te wachten op zijn Italiaanse collega. Volgens de Rechtbank bestaat er een groot risico op onwenselijke vertragingen in de Italiaanse procedure. De rechter acht het risico op inconsistente beslissingen daarbij niet doorslaggevend. De Rechtbank wijst de vor20 dering tot opschorting af.
5. Court of Appeal (23 juli 2010)21 Bevoegdheid In de beroepsprocedure gaat het Court of Appeal 22 (‘Gerechtshof’) in op het precedent in de Provimi zaak. Allereerst signaleert het Gerechtshof dat een handeling van een vennootschap onder Engels recht niet automatisch een handeling is van de andere vennootschappen binnen één concern. Het is evenwel mogelijk dat het ondernemingsbegrip uit de Europese jurisprudentie tot een andere conclusie leidt. Deze redenering is in eerste aanleg door rechter Teare als een ‘good arguable case’ bestempeld, in navolging van het hiervoor genoemde schema met drie stappen. Het Gerechtshof onderschrijft de verdedigbaarheid van deze redenering, maar voegt daar onmiddellijk aan toe dat een tegenovergestelde redenering even goed een 23 ‘good arguable case’ is. In de Europese jurisprudentie
18 Overweging 64. 19 Overweging 90. 20 Overwegingen 117-118. 21 Cooper Tire & Rubber Company Europe Ltd. and others vs. Dow Deutschland Inc. and others [2010] EWCA Civ 864. 22 Overwegingen 34-36. 23 Overweging 45.
27
28
Act ual it e it e n Mededingi n gs re ch t
n u m m e r 1 • fe bru ari 2011
Rechtspraak
is nooit besloten of een (dochter)vennootschap verantwoordelijk is voor het gedrag van haar moeder- of zustervennootschap. Een dergelijke aansprakelijkheid is in Akzo Nobel niet aan de orde. In die zaak gaat het over het (bewijs)vermoeden dat een moedervennootschap beslissende invloed heeft over haar 100% dochtervennootschappen. De moedervennootschap wordt door die beslissende invloed geacht aansprakelijk te zijn voor de gedragingen van de aan haar ‘ondergeschikte’ vennootschappen. Van beslissende invloed (laat staan een bewijsvermoeden daarvan) van de dochtervennootschap in haar moeder- of zustervennootschap is natuurlijk geen sprake. De Akzo Nobel jurisprudentie is daarom niet bruikbaar om de aansprakelijkheid in Cooper Tire te bepalen. Het Gerechtshof meent dat alleen het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie uitsluitsel kan bieden over de aansprakelijkheid van een dochtervennootschap voor gedragingen van andere vennootschappen binnen de onderneming 24 waarvan zij deel uitmaakt. Tot een prejudiciële vraag komt het echter niet. Volgens het Gerechtshof is Provimi in dit geval geen relevant precedent voor het vaststellen van een ‘good arguable case’ ten aanzien van de in Engeland gevestigde vennootschappen. De specifieke problematiek van Provimi rijst alleen als bij de vennootschap in kwestie als ‘onwetend werktuig’ wordt gebruikt, met andere woorden als bij de vennootschap de wetenschap ontbreekt dat zij een kartelafspraak implementeert. Het Gerechtshof onderscheidt dit van de Cooper Tire vorderingen, die voldoende ruimte laten voor de mogelijkheid dat de in Engeland gevestigde vennootschappen zelf de kartelafspraak heb25 ben geïmplementeerd en daarvan op de hoogte waren. Het Gerechtshof bevestigt dat de gedaagden uiteraard de mogelijkheid behouden bij de inhoudelijke behandeling van de zaak te bepleiten dat zij geen kennis hadden van het kartel. Niettemin kan dit pas definitief worden beoordeeld na een disclosure procedure waarbij de eisers de mogelijkheid hebben relevante documenten van de gedaagden te bestuderen. De eisers hebben kortom een ‘good arguable case’, waardoor de Engelse rechter bevoegd is. Volgens het Gerechtshof zijn de vorderingen ten opzichte van de in Engeland en de niet in Engeland gevestigde gedaagden in zulke mate met elkaar verbonden dat deze tezamen moeten worden gehandeld. Het Gerechtshof bevestigt dat daarmee dat de in Engeland gevestigde vennootschappen als een ‘anker’ kunnen dienen voor 26 de vorderingen tegen de overige vennootschappen. Daarmee acht de Engelse rechter zich bevoegd ten aanzien van alle gedaagden, met gebruikmaking van art. 6 van de Brussel I Verordening.
Opschorting In hoger beroep is nog ter discussie gesteld dat rechter Teare ten onrechte niet van zijn discretionaire bevoegdheid (art. 28, lid 1, van de Brussel I Verordening) gebruik 24 Overweging 46. 25 Overweging 43. 26 Overweging 44.
heeft gemaakt om de procedure in Engeland op te schorten. Dat de procedures in Italië lang zouden kunnen duren, zou in dat verband niet doorslaggevend mogen zijn. Het Gerechtshof oordeelt evenwel: “The fact that it may take different periods of time for similar proceedings to come to a conclusion in different jurisdictions, for whatever reasons, is not a criticism; its merely a fact of life 27 to which a Judge cannot be expected to close his eyes.” Het Gerechtshof ziet dan ook geen aanleiding om de discretionaire beslissing van rechter Teare te doorkruisen.
6. Bespreking “One might have thought that if there has been a Europe-wide infringement, as the Commission has found in this case, it would not much matter in which Member State that question should be tried. But for reasons which it might be easier to guess than to state, the infringers are very keen that the question should be tried in Italy while the victims are very keen 28 that it should be tried in England.” De vennootschappen die de Commissie in de boetebeschikking heeft geadresseerd, zijn gevestigd in de lidstaten Polen, Tsjechië, Italië, Nederland en Duitsland. De eisers hadden in ieder geval een privaatrechtelijke procedure kunnen aanspannen in elk van deze lidstaten. Niettemin lijken de eisers in Cooper Tire een voorkeur te hebben voor een follow-on schadevergoedingsactie in Engeland, hoewel géén van de beboete vennootschap29 pen daar gevestigd is. Kennelijk zijn zij van mening dat Engeland een aantrekkelijk(er) forum is voor derge30 lijke vorderingen. Deze voorkeur kan te maken hebben met de relatief soepele wijze waarop de Engelse rechter openstaat voor vorderingen van schade geleden buiten Engeland, of de beschikbaarheid van aantrekkelijke procedures zoals disclosure en regels rondom kostenverhaal (ook, overigens, van belang voor de betrokken advocaten). Dit zijn overigens facetten van het Engelse recht, en niet zozeer facetten van de bevoegdheid van de Engelse rechter, die in deze zaak centraal staan. Het toepasselijk recht wordt inmiddels bepaald aan de hand 31 van de Rome II Verordening. De Rome II Verordening 32 is niet van toepassing is op Cooper Tire, omdat de feiten van Cooper Tire zich voor inwerkingtreding van die Verordening voordeden. De Cooper Tire uitspraak bewijst opnieuw dat het verkrijgen van schadevergoeding wegens een kartelinbreuk geen sinecure is. Processtrategieën zoals de forumkeuze van eisers en gedaagden kunnen daarbij leiden tot parallelle procedures in verschillende landen. Ook blijft, in het geval van een follow-on schadevergoedingsactie, lastig wat de precieze verhouding is tussen beboete ven27 Overweging 55. 28 Overweging 2. 29 Het Amerikaanse Goodyear, een van de grootste afnemers van synthetisch rubber, is een geheel eigen en zelfstandige procedure begonnen in haar thuishaven Acron, Ohio (Verenigde Staten) tegen grosso modo dezelfde kartellisten. 30 Enkel een vordering tot schadevergoeding in de Verenigde Staten biedt onvoldoende soelaas. De rechter staat niet open voor vergoeding van schade geleden buiten de Verenigde Staten, zie US Supreme Court 14 juli 2004 Hoffmann-La Roche, Ltd. vs. Empagran S.A, 2004 WL 1300131 (2004). 31 Verordening 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (‘Rome II’), met name art. 6 over oneerlijke mededinging. 32 De Verordening is van toepassing vanaf 11 januari 2009, zie art. 32. Sdu Uitgevers
A c tu a l i t e i t e n M e d e d i ng in g sre cht
nummer 1 • feb ruari 2011
Rechtspraak
nootschappen en andere vennootschappen in hetzelfde concern.
De bevoegdheid van de Engelse rechter – het internationaal privaatrecht De eisers zullen van de regeling in de Brussel I Verordening nog de minste kopzorgen hebben. Sterker nog, de Brussel I Verordening voorziet in een aantrekkelijk regime, dat bovendien door de Engelse rechter voor eisers gunstig wordt uitgelegd. Allereerst is de hoofdregel van art. 2 duidelijk: de rechter in de woonplaats van de gedaagde is bevoegd. Ten tweede biedt art. 6 de mogelijkheid om van deze gedaagde een ‘anker’ te maken voor overige vennootschappen die de eisers willen dagen. Gezien Provimi en Cooper Tire is duidelijk dat de Engelse rechter relatief snel een voldoende ‘nauwe band’ aanneemt bij een bundel vorderingen in een follow-on zaak, waardoor hij ze gelijktijdig behandelt en zich voor het geheel bevoegd verklaart. Verder blijkt de Engelse rechter niet bereidwillig om de in Engeland aanhangige procedure op te schorten wegens een eerdere vordering in de EU – die welhaast het spiegelbeeld vormt van de Engelse Cooper Tire zaak – op grond 33 van art. 27 en art. 28 van de Brussel I Verordening. Ter bevordering van consistente uitspraken in soortgelijke procedures door verschillende rechters in verschillende lidstaten, zou een ruimere uitleg van art. 28 van de Brussel I Verordening ook mogelijk zijn geweest. Consistentie van rechterlijke uitspraken is belangrijk in Cooper Tire, aangezien de partijen (lees: ondernemingen) die optraden als gedaagden in Engeland grosso modo overeenkwamen met de eisers in Italië. Zij hebben in Italië primair een verklaring voor recht gevraagd dat er geen kartel heeft plaatsgevonden, of dat – secundair – het kartel geen nadelig effect heeft gehad voor afnemers. Dit lijkt op een bewuste tactiek om het privaatrechtelijke traject in een andere lidstaat te vertragen, door een opschorting van mogelijke procedures te eisen. Een dergelijke vertragingstactiek is binnen het Intellectuele Eigendomsrecht bekend als ‘de Italiaanse torpedo’. De Italiaanse torpedo is een geducht wapen als men de gemiddelde duur van een Italiaanse civiele zaak in ogenschouw neemt. De torpedotactiek kan partijen die een relatief kleine schade hebben geleden, ontmoedigen om in een jarenlange procedure verzeild te raken. Bovendien kan de tactiek druk zetten op partijen die schade hebben geleden om een schikkingsvoorstel te accepteren. De uitspraak van de Engelse rechter verduidelijkt dat hij zich niet verplicht ziet op te schorten als niet alle eisers in Engeland in Italië overeen komen. Tevens is de vermeende traagheid van de Italiaanse procedure een reden voor de Engelse rechter om niet van zijn discretionaire bevoegdheid tot opschorting gebruik te maken. Dit is een bevredigend resultaat gezien het belang vaneen efficiënte proceseconomie. Dit is bovendien in lijn met de Courage uitspraak, waarin het Hof van Justitie bepaalde 33 Strikt genomen komt deze vraag voor de Engelse rechter pas aan de orde nadat ook zijn bevoegdheid op basis van Engels procesrecht vaststaat; voor deze bespreking wordt het onderwerp bij de bevoegdheid op grond van het IPR behandeld, niet in de laatste plaats omdat van uitstel op grond van art. 27, lid 1, van de Brussel I Verordening ook afstel – zie art. 27, lid 2 – kan komen.
Sdu Uitgevers
dat nationale rechters een taak hebben om de effectiviteit van de mededingingsregels te waarborgen, ook als dat in de context van een civiele schadevergoedingspro34 cedure plaatsvindt. Gezien het voorgaande blijft Engeland een aantrekkelijk forum voor civiele vorderingen die voortvloeien uit het mededingingsrecht. Het is onacceptabel als eisers jarenlang moeten wachten voordat hun vordering inhoudelijk behandeld wordt.
De bevoegdheid van de Engelse rechter – ‘good arguable case’ In Cooper Tire zorgt het vereiste van een ‘good arguable case’ voor de meeste discussie. Deze toets kan immers, zo zagen we al, niet los worden gezien van een inhoudelijke beoordeling. De mogelijke aansprakelijkheid van een vennootschap voor de kartelinbreuken van een onderneming waar zij deel van uit maakt, staat in deze bespreking centraal. We bespreken vier mogelijke scenario's waarmee een eiser, die op zoek is naar een ‘ankervennootschap’ in Engeland, geconfronteerd kan worden. Het is belangrijk dat, vanwege de regeling van art. 6 van de Brussel I Verordening, er maar één in Engeland gevestigde vennootschap nodig is voor de bevoegdheid van de Engelse rechter ten aanzien van alle vorderingen op alle betrokken ondernemingen. 1. De (beoogde) ankervennootschap is in het Commissiebesluit zélf verantwoordelijk gesteld voor de inbreuk en het betalen van de boete. 2. De ankervennootschap is niet in het Commissiebesluit verantwoordelijk gesteld voor de inbreuk, maar maakt deel uit van een betrokken onderneming en heeft het kartel geïmplementeerd. De ankervennootschap droeg door implementatie bij aan het kartel en was daarvan op de hoogte. 3. De ankervennootschap is niet in het Commissiebesluit verantwoordelijk gesteld voor de inbreuk, maar heeft het kartel wel geïmplementeerd. De ankervennootschap droeg door implementatie bij aan het kartel maar was daarvan niet op de hoogte. 4. De ankervennootschap is niet in het Commissiebesluit verantwoordelijk gesteld voor de inbreuk, maar maakt deel uit van een betrokken onderneming en heeft het kartel niet geïmplementeerd. Het eerste scenario is een makkelijk te nemen horde. In zo een geval is sprake van een ‘zuivere’ follow-on vordering. Voor de civiele rechter zal in zo een geval, op grond van art. 16 Verordening 1/2003, de aansprakelijkheid vast 35 staan. Het tweede scenario is lastiger, maar niet onmogelijk. Het is goed te beseffen dat de kring van vennootschappen die (privaatrechtelijk) verantwoordelijk is voor een inbreuk op het kartelverbod niet noodzakelijkerwijs is beperkt tot de vennootschappen die in het Commissiebesluit zijn genoemd. Niets staat de eiser in de weg om zo veel mogelijk van het Commissiebesluit
34 HvJ 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage vs. Crehan). 35 Maar niet noodzakelijkerwijs de kwalificatie van de feiten, zie Enron Coal Services (in liquidation) vs. English Welsh and Scottish Railway [2011] EWCA Civ 2.
29
30
n u m m e r 1 • fe bru ari 2011
Act ual it e it e n Mededingi n gs re ch t
Rechtspraak
te profiteren: daarin is immers vastgesteld door welke ondernemingen een inbreuk is gepleegd. Vanaf daar zal de eiser zelf moeten zoeken naar een ankervennootschap. Feitelijk is dan sprake van een ‘quasi’ follow-on vordering om schadevergoeding. Op grond van art. 2 van Verordening 1/2003 ligt de bewijslast evenwel bij de eiser. Bewijsnood is bij dergelijke vorderingen een vaak gehoord probleem, maar geen belemmering voor een good arguable case Bij het zoeken naar een ankervennootschap hoeft de eiser niet alleen zijn pijlen te richten op de vennootschappen die verantwoordelijk zijn voor het maken van de kartelafspraak. De beoogde ankervennootschap kan namelijk ook aansprakelijk zijn wegens het implementeren van het kartel. Als de vennootschap dus producten heeft verhandeld die onder de reikwijdte van de kartelafspraak vielen, kan ook de vennootschap zelf aansprakelijk zijn als ‘werkmaatschappij’ van het kartel. Een dergelijk geval was bijvoorbeeld aan de orde in Ahlström. In die zaak (ook wel de Houtslijp-zaak genoemd) heeft het Hof van Justitie geoordeeld: “dat een inbreuk op [het kartelverbod], uit een tweeledige gedraging bestaat: de vorming van het kartel en het in praktijk brengen ervan. Door de toepasselijkheid van de mededingingsrechtelijke verbodsbepalingen afhankelijk te stellen van de plaats waar het kartel is gevormd, zou het de ondernemingen natuurlijk wel erg gemakkelijk worden gemaakt om die verbodsbepalingen te omzeilen. Het gaat er dan ook om, waar aan 36 het kartel uitvoering wordt gegeven.” Dit arrest maakt duidelijk dat het implementeren van een kartelafspraak een eigen inbreuk van de betreffende onderneming oplevert, in ieder geval voor Engelse jurisdictiedoeleinden. De precieze waarde van Ahlström in een civiele procedures is daarmee nog niet duidelijk. In Ahlström ging het immers om de aansprakelijkheid van een onderneming, terwijl in de civiele procedure een ankervennootschap moet worden geïdentificeerd. In dat verband is het relevant of civiele eisers (en autoriteiten) op een strategische wijze gebruik maken van het ondernemingsbegrip. Een autoriteit heeft een prikkel een onderneming zo groot en zo ‘hoog’ mogelijk te ontwaren, onder meer vanwege de preventieve werking van de publieke handhaving. Een civiele eiser heeft een andere prikkel, omdat hij (slechts) zijn eigen belang nastreeft en daarvoor in een strategisch gekozen jurisdictie wil procederen. In dat geval kan het nuttig zijn om de ‘betrokken onderneming’ anders te definiëren, bijvoorbeeld beperkter of op een ‘lager’ niveau in het concern. Als het ondernemingsbegrip inderdaad strategisch kan worden ingezet, maakt dat een vertaalslag naar een gepaste ankervennootschap makkelijker. Een vennootschap zal immers ook een onderneming in de zin van het mededingingsrecht zijn. In de jurisprudentie over de betrokkenheid van een onderneming bij een kartelinbreuk, mag een civiele eiser dan voor ‘onderneming’ ook ‘(anker)vennootschap’ lezen. Aldus kan gelet op het Ahlström-arrest door een eiser betoogd worden dat een vennootschap (tevens onderneming) die gedragingen verricht ter implementa36 Ahlström, overweging 16.
tie van het kartel daarvoor civielrechtelijk aansprakelijk is, gelet op haar directe betrokkenheid. In verschillende Europese uitspraken is duidelijk gemaakt dat een onderneming betrokken is bij een kartelinbreuk als zij (objectief) heeft bijgedragen aan de tenuitvoerlegging van het kartel en (subjectief) de doel37 stellingen van het kartel heeft onderschreven. Dit was 38 ook aan de orde in de recente uitspraak Deltafina. In die zaak waren de onderneming Deltafina en de onderneming Taes, beide onderdeel van de grotere onderneming Universal Leaf Tobacco Company Inc., afzonderlijk betrokken bij het Spanish Raw Tobacco-kartel. Ten aanzien van Deltafina stelt het Gerecht: “in the light of all the objective circumstances characterising Deltafina's participation, it must be found that it acted in full knowledge of the facts and intentionally in contributing to the processors' cartel. Deltafina clearly could not have been unaware, or indeed was well aware, of the anti competitive and unlawful objective of the cartel, that objective having become apparent, inter alia, from the meetings which were held with an anti competitive aim, from the exchange of sensitive information in which it actively participated throughout the period of the infringement and from a note setting out the details of certain agreements relating to prices and amounts of raw tobacco purchased which was in its safekeeping. [In addition] Deltafina had an interest in ensuring that the restrictive prac39 tices at issue were implemented.” Kort gezegd wordt uit de objectieve omstandigheden van het geval de subjectieve bedoeling van Deltafina gedestilleerd. Voor civiele eisers is van belang dat zij soortgelijke indicaties naar voren kunnen brengen bij een vennootschap die de kartelafspraak heeft geïmplementeerd, zodat deze vennootschap zelf betrokken is bij het kartel en als ankervennootschap kan dienen. In het derde scenario is er sprake van verdere complicaties. In dat geval heeft een onderneming weliswaar objectief bijgedragen aan het kartel (door de implementatie), maar is aan het subjectieve vereiste niet voldaan. Uit Ahlström kan niet zonder meer worden opgemaakt dat het implementeren van een kartel ook een inbreuk oplevert zonder dat de onderneming in kwestie ervan kennis draagt dat zij een kartelafspraak implementeert. Kortom: volgt reeds aansprakelijkheid omdat zij (objectief) het werktuig is geweest van het kartel via de verkoop van de gekartelleerde producten? In Cooper Tire heeft het Gerechtshof een directe uitspraak hierover (en dus over Provimi) vermeden. Rechter Aikens heeft in Provimi geoordeeld dat dit een good arguable case is. Het Gerechtshof toont zich sceptisch over Provimi, aangezien het ‘by no means obvious’ is dat een dochtervennootschap verantwoordelijk is voor de 40 moedermaatschappij. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie volgt niet dat alle vennootschappen binnen een onderneming wat betreft subjectieve kennis 37 Vergelijk bijvoorbeeld HvJ 8 juli 1999, zaak C-49/92 (Anic vs. Commissie), overweging 203 en Gerecht 8 juli 2008, zaak T-99/04 (Treuhand vs. Commissie), overweging 150. 38 Gerecht 8 september 2010, zaak T-29/05 (Deltafina vs. Commissie). 39 Deltafina, overweging 133. Het arrest is (nog) niet in het Nederlands beschikbaar. 40 Het Gerechtshof concludeert dat hieromtrent prejudiciële vragen moeten worden gesteld. Sdu Uitgevers
A c tu a l i t e i t e n M e d e d i ng in g sre cht
nummer 1 • feb ruari 2011
Rechtspraak
van het kartel over één kam kunnen worden geschoren. Dat Deltafina heeft willen bijdragen aan het kartel is gegrondvest op haar ‘eigen' kennis van de inbreukmakende gedragingen. Dit alles is van belang, aangezien Provimi vanuit een praktisch en symbolisch oogpunt door velen werd gezien als een essentiële zaak voor privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht in Engeland. Cooper Tire kan betekenen dat de Engelse rechter zich minder snel bevoegd zal verklaren en (belangrijker) uiteindelijk aansprakelijkheid zal aannemen voor kartelschade geleden buiten Engeland. Hoewel dit de privaatrechtelijke handhaving wellicht niet bevordert, delen wij de bedenkingen van het Gerechtshof. De problematiek komt in onze ogen neer op een kwestie van toerekening: kan een vennootschap die geen ‘eigen’ kennis heeft van de kartelafspraak verantwoordelijk worden gehouden voor het gedrag en de kennis van de vennootschap(pen) die wel direct inbreuk maken op het kartelverbod? Dit brengt de vraag met zich mee of de (anker)vennootschap verwijtbaar (anders: vermijdbaar) heeft gehandeld. In essentie is de vraag: had de ankervennootschap iets kunnen (en moeten) doen om de schade te voorkomen? Als de vennootschap in kwestie als een willoos werktuig door de moedervennootschap wordt gebruikt en bovendien niet wist dat zij als zodanig werd gebruikt (en dus niet anders kon handelen), zien wij niet hoe zij daarvoor verantwoordelijk is. In een dergelijk geval is civiele aansprakelijkheid (als ankervennoot41 schap) volgens ons een brug te ver. In het vierde scenario heeft de ankervennootschap überhaupt niet in het gekartelleerde product gehandeld. (Ook) de (objectieve) bijdrage aan het kartel ontbreekt dan. Ons lijkt dat er in zo een geval geen aansprakelijkheid bestaat voor de beoogde ankervennootschap. Een ultieme consequentie van het ondernemingsbegrip dat een inbreuk aan alle vennootschappen binnen een betrokken onderneming kan worden toegerekend, is in onze optiek niet aan de orde.
7. Nabrander: de Emerald Supplies uitspraak Overigens betekent een en ander niet dat de Engelse rechter altijd bereid is een interpretatie aan te hangen die batig is voor eisers in follow-on schadevergoedingsacties. 42 Een voorbeeld is de Emerald Supplies uitspraak uit 2009. Ook deze zaak was een civiele procedure aanhangig voor de Engelse rechtbank volgend op een internationaal kartel, dit maal het kartel voor internationaal vervoer van luchtvracht. Emerald, een bloemenimporteur, stelde schade te hebben geleden en spande een procedure aan tegen British Airways (‘BA'). Emerald probeerde een procedure te initiëren namens alle partijen die schade hebben geleden. Dit is een representative action op basis van art. 19.6(1) van de Britse regels inzake burgerlijk procesrecht (‘Civil Procedure Rules' of ‘CPR’). In wezen probeerde Emerald een Amerikaanse opt-out class action uit, waarbij eiser het geschil zo breed mogelijk probeert op te 41 Er is geen (wettelijke grondslag voor) risicoaansprakelijkheid. 42 Emerald Supplies Ltd vs. British Airways Plc [2009] EWHC 741 (Ch).
Sdu Uitgevers
rekken. Een dergelijke procedure is met name aantrekkelijk als schade wijd verspreid is bij vele verschillende partijen; en dus interessant voor civiele procedures die voortkomen uit het mededingingsrecht. De eis in Emerald Supplies blijkt een brug te ver voor de Engelse rechter. Art. 19.6(1) CPR vereist dat partijen ‘the same interest’ in de zaak hebben. Volgens het Duke of Bedford precedent moeten deze belangen parallel lopen op het moment dat de procedure aanhangig wordt 43 gemaakt. In Emerald Supplies stelt de rechter dat sommige klanten van vervoersdiensten van BA de schade hebben doorgegeven aan hun afnemers. Daarmee is het onmogelijk om aan het begin van de procedure te stellen of de belangen van alle klanten parallel lopen. De rechter wijst de representative action af. Op 18 november 2010 doet het gerechtshof uitspraak in de beroepspro44 cedure. Het gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Volgens het gerechtshof is een representative action slechts mogelijk als de belangen van partijen op enig moment in de procedure hetzelfde zijn. Het zal niet makkelijk blijken voor de eiser om dit aan te tonen.
8. Het belang van de zaak De Cooper Tire uitspraak vormt een onderdeel van een grensoverschrijdend juridisch steekspel om follow-on schadevergoeding wegens een kartel. In zijn uitspraak acht de Engelse rechter zich bevoegd om kennis te nemen van het geding - niet alleen ten aanzien van de gedaagden die in Engeland zijn gevestigd, maar ook wat betreft de niet-Engelse gedaagden. De Engelse rechter spreidt daarbij een flexibele houding ten toon om de procedure doorgang te laten vinden, ook al is een vergelijkbare procedure reeds onder de rechter in Italië. Hoewel deze Italiaanse torpedo door een betrokken partij slim is afgekeken van vergelijkbare strategieën in het Intellectueel Eigendomsrecht, steekt het Gerechtshof hier een stokje voor. De traagheid van de Italiaans procedure is zelfs een argument om niet op te schorten. Dit bevestigt dat Engeland een aantrekkelijke plek blijft voor follow-on schadevergoedingsacties, met inbegrip van 45 schade die niet in Engeland geleden is. Gelet op de sceptische overwegingen van het Gerechtshof over Provimi heeft dit precedent aan belang ingeboet. Maar Cooper Tire laat ook zien waar de mogelijkheden liggen. Zo zal er sprake zijn van een good arguable case als de eiser kan aantonen dat hij gekartelleerde producten heeft gekocht van een Engelse vennootschap. Vervolgens zal de eiser, al dan niet door middel van disclosure, nog wel moeten aantonen dat de betreffende vennootschap van het kartel op de hoogte was (de doelstellingen van het kartel heeft onderschreven). Dat de Engelse rechter zijn bevoegdheid vaststelt door te bezien of sprake is van een ‘good arguable case’ is ook om een andere reden relevant. Hoewel dit niet bindend is voor de (inhoudelijke) vervolgprocedure, kunnen eisers
43 Duke of Bedford vs. Ellis [1901] A.C. 1 HL. 44 Emerald Supplies Ltd vs. British Airways Plc [2010] WLR (D) 294. 45 Nederland doet daar (mogelijk) niet veel voor onder, vergelijk Gerechtshof Amsterdam 12 november 2010, LJN BO3908 (Converium).
31
32
n u m m e r 1 • fe bru ari 2011
Act ual it e it e n Mededingi n gs re ch t
Rechtspraak
een positieve uitspraak van de rechter ongetwijfeld gebruiken in een schikkingstraject. De enkele vaststelling van de Engelse rechter dat hij bevoegd is, kan zo behulpzaam zijn om compensatie te verkrijgen voor geleden kartelschade. Meer in het algemeen vormt deze zaak een nieuwe bouwsteen voor de rechtsontwikkeling met betrekking tot de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht. Met spanning wachten wij het verdere vervolg af. Met name is interessant of de zaak nog tot een
climax komt met twee (verschillende) einduitspraken door de rechters in Italië en Engeland of dat de zaak al eerder ten einde komt met een schikking. 46
Tjarda van der Vijver en Jeroen Boot
46 Medewerkers bij de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Dit artikel is op persoonlijke titel geschreven.
Sdu Uitgevers
