Enschede Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede Tel. +31 (0)53 480 42 00 Oldenzaal Wilhelminastraat 14 Postbus 303 7570 AH Oldenzaal Tel. +31 (0)541 57 31 00
www.kienhuishoving.nl
Overname valkuilen
Columns FD door Rudolph Snethlage
Overname valkuilen Inhoudsopgave 1. Dikke ordners 2. Lijken in de kast 3. principeakkoord 4. garantiebewijs 5. Geld uit eigen zak 6. Loyaliteitsspagaat 7. Inspraak van OR 8. M&A in holland
Rudolph Snethlage advocaat
pantheon 25 postbus 109 7500 AC enschede telefoon +31 (0)53-480 42 06 fax +31 (0)53-480 42 98 mobiel +31 (0)6-533 704 18
[email protected] www.kienhuishoving.nl
Overname
valkuilen RUDOLPH RUDOLPH SNETHLAGE SNETHLAGE
Dikke ordners Principeakkoord Vroeger werden de afspraken Is een ‘letter of intent’ of een over een overname van een rond middelprincipeovereenkomst de groot Nederlands bedrijf vastgevoorgenomen verkoop van een legd opbindend de spreekwoordelijke bedrijf voor alle partijen? ‘achterkant een bierviltje’. De partijen van die zo’n letter of Tegenwoordig ontkomen partijintent hebben getekend, denken en bijvan eenniet. dergelijke bedrijfsovervaak name niet aandat vuistdikke contracZe menen het om een ten met tientallen bijlagen. schriftelijke vaststelling vanDe een ‘closing meestal intentie binder’ gaat enisdat ze de een dealdikke dat nu echt nodig? nogordner. kunnenIs afblazen. Bij aanschaf van een auto of Dit de is lang niet altijd juist. Een een tv of krijgt de kan koper letter intent wel‘garantie’ degelijk op het product. Die wordt bindende afspraken bevatten waar bepaald door eenmeer serieonderuit voorwaarde partijen niet den. Nadere bestudering daarvan kunnen. leert garantievoorwaarden Of dat eende letter of intent bindend in wettelijke verplichtinis, feite hangtdeniet alleen af van de gen van een verkoper beperken. bewoordingen, maar ook van alle Zonder die voorwaarden is de omstandigheden, de bedoelingen verkoper wettelijk een van de partijen en verplicht dat wat de zaak te leveren eigenschappartijen over enmet weer uit elkaars pen die de koper op grond van de gedragingen en verklaringen overeenkomst verwachten. hebben mogenmocht afleiden. De staat in voor de Watverkoper betreft de bewoordingen: ‘conformiteit’. magzullen’ verformuleringenDe alskoper ‘partijen wachten datzijn de zaak die eigenen ‘partijen verplicht’ wijzen schappen bezitvan die bindende voor een norin de richting maal gebruik ervan nodig zijn en afspraken. waarvan hij de aanwezigheid niet Hoe gedetailleerder de letter of hoeft De van verkoper intenttedebetwijfelen. voorwaarden een moet de koper informeren en dede transactie uitwerkt, hoe groter koper moet hij twijfelt of kans dat er waar geen intentie, maar moet twijfelen,afspraak onderzoek een bindende overdoen. de De koper in geval van verkoop vanheeft het bedrijf is vastgenon-conformiteit recht op herstel legd. vanInde of vervanging, of kan dezaak praktijk proberen partijen ontbinding vantedevoorkomen. overeenkomst gebondenheid Dat en schadevergoeding vorderen. doen ze door een letter of intent, zaak niet aan dieBeantwoordt vol staat metdebindend geforde overeenkomst, dan kanalle de muleerde afspraken over koper daar geen beroep belangrijke aspecten vanmeer de op doen indienafhijtede verkoper overname, sluiten met niet een binnen tijd’ daarvan ‘subject‘bekwame to contract’-bepaling. kennis heeft gegeven. Blijft de Die bepaling zegt met zoveel
verkoper nogpartijen in gebreke, woorden dan dat de niet dan begint een zullen verjaringstermijn van gebonden zijn tot de letter twee jaar isteuitgewerkt lopen, waarbinnen of intent in een de koper eenovernamecontract. vordering dient in te volledig stellen. Voorkomt die ‘subject to conVan deze wettelijke regeling tract’-bepaling altijd juridische kan in geval vanDat verkoop een gebondenheid? hangtvan ervan bedrijf afgeaf. Naarcontractueel Nederlandsworden recht wordt weken. Bij de verkoop vanonderconsude verhouding tussen de mentengoederen kanbeheerst dat slechts handelende partijen door beperkt. de redelijkheid en de billijkheid. eigenschappen moet een WeWelke spreken dan van de preonderneming bezitten die voor contractuele goede trouw. ‘een normaal gebruik Een voorbeeld. Eendaarvan’ partij die nodig Dat staat dus na hetzijn? ondertekenen van in eendie dikke overnamecontracten. In een intentieverklaring tijdens het bijlage wordt meestal incondities tientallen onderhandelen over de ‘garantieverklaringen’ uitgespeld van het definitieve contract het welke eigenschappen de zaakververtrouwen in de overname moet bezitten om aan debeëindiovereenliest, wil de gesprekken komst te beantwoorden. De vergen. Deze partij moet rekening valtermijn waarbinnen koper houden met de werkingdevan de een vordering opgoede de verkoper precontractuele trouw. Die moet instellen wordt contractueel kan verhinderen dat met succes vastgelegd. een beroep De kanaansprakelijkheid worden gedaan van verkoper contractueel op de ‘subjectwordt to contract’bepaingeperkt en de ontbinding van ling. de De koop wordt uitgesloten. precontractuele goede Kortom, danverplichten eens rijst de trouw kan meer partijen om vraag of onderhandelen een koper van een door te om overbedrijf eigenlijk beter af is eenstemming te niet bereiken. Afhanzonder al die lettertjes’ in kelijk van het ‘kleine stadium waarin de het overnamecontract. spelbreker de onderhandelingsAnderzijds laat de tafel wil verlaten, kanwettelijke zelfs een regeling de ‘conformiteit’worbij volledigevan overeenstemming koopovereenkomsten wel veel den bereikt. ruimte voor te discussie. Enpartijen ruimte Om kort gaan: wat voor discussie welletter het laatste opschrijven in is hun of intent waarop ondernemers bedrijis niet altijd bepalenddie voor wat ven overnemen te wachten. ‘rechtens’ is. Ditzitten is afhankelijk van de omstandigheden. Rudolph Rudolph Snethlage Snethlage is is advocaat advocaat bij bij Van Van Doorne Doorne in Amsterdam. Hij Hij isishoofd hoofdteam Team Familiebein Amsterdam. familiebedrijf drijf en schrijft gedurende enkele maanden en schrijft gedurende enkele maanden omom de de week artikel over overnamepraktijk. week eeneen artikel over dede overnamepraktijk.
pagina 02-08-2006©©Het HetFinancieele FinancieeleDagblad Dagblad pagina 18, 8, 30-08-2006
Overname
valkuilen RUDOLPH RUDOLPH SNETHLAGE SNETHLAGE
Lijken in de kast Principeakkoord Na de bedrijfsovername Is een ‘letter of intent’ ofblijkt een de aangekochte onderneming principeovereenkomst ronderdetoch anders voor te verkoop staan dan deeen vervoorgenomen van koper gegarandeerd. bedrijfhad bindend voor alle partijen? grazige DeHet partijen dieweilandje zo’n letterachter of de bedrijfshal blijktgetekend, ernstig verontreiintent hebben denken nigd. een pech! vaak Wat van niet. En is nog Twee Ze dat menen datniet het alles. om een weken na devaststelling overname staan de schriftelijke van een vier belangrijkste verkopers aan intentie gaat en dat ze de deal het de nieuwe eigenogbureau kunnenvan afblazen. naar hun van afhankeDitom is lang niet omzet altijd juist. Een lijke overkan het wel vorige boekletterbonus of intent degelijk jaar te bespreken. bindende afspraken bevatten waar verkoper nog had deTerwijl partijendeniet meer onderuit gegarandeerd dat er, afgezien van kunnen. de Of tantièmes vanofdeintent directie, nieeen letter bindend mand recht had op een bonus. is, hangt niet alleen af van de Uit de la van maar het bureau vanalle de bewoordingen, ook van gewezen directeur-aandeelhouder omstandigheden, de bedoelingen komt ook nog een tevoorvan de partijen en brief dat wat de schijn waarin de weer belangrijkste partijen over en uit elkaars afnemer dreigt het beëindigedragingen enmet verklaringen gen van mogen de relatie, tenzij alsnog hebben afleiden. aanzienlijke kortingen worden Wat betreft de bewoordingen: gegeven. formuleringen als ‘partijen zullen’ de koper wijzen een enGelukkig ‘partijen heeft zijn verplicht’ waslijst met garantieverklaringen in de richting van bindende van de verkoper weten te bedinafspraken. gen. Daarmee lijken deze Hoe gedetailleerder de tegenletter of vallers op voorwaarden de verkoper tevan kunnen intent de een worden verhaald. transactie uitwerkt, hoe groter de In het staat kans dat overnamecontract er geen intentie, maar namelijk de veelgebruikte bepaeen bindende afspraak over de ling dat ‘indien of meer van verkoop van hetéén bedrijf is vastgede garantieverklaringen onjuist legd. blijken zijn, deproberen verkoper partijen gehouIn detepraktijk den is de daaruit de ven- Dat gebondenheid te voor voorkomen. nootschap voortvloeiende doen ze door een letter ofschade intent, te Niets aan degeforhand dievergoeden’. vol staat met bindend denkt de koper. Of toch? muleerde afspraken over alle Als de verkoper aanvan de de koper belangrijke aspecten van een bedrijf overname, af tegarandeert sluiten metdat eenhet bedrijfsterrein niet is verontrei‘subject to contract’-bepaling. nigd enbepaling dat blijktzegt welmet het zoveel geval, Die
dan lijdt het toch geen woorden datbedrijf de partijen niet schade na de overname? het gebonden zullen zijn tot Voor de letter bedrijf verandert er immers niets; of intent is uitgewerkt in een de grond overnamecontract. was verontreinigd voor volledig de Voorkomt overname die en dat bleeftonaconde ‘subject overname onveranderd het geval. tract’-bepaling altijd juridische Geen schade voor hethangt bedrijf dus. gebondenheid? Dat ervan De gaat vrijuit! af. verkoper Naar Nederlands recht wordt als we mogen aannemen deEn verhouding tussen de onderdat partijen hier bedoelden datdoor de handelende partijen beheerst schade van de koper worden de redelijkheid en dezou billijkheid. vergoed? Ookdan danvan is niet direct We spreken de preduidelijk welke schade de koper contractuele goede trouw. lijdt. Een voorbeeld. Een partij die koper de discussie naStel het dat ondertekenen van een over de koopprijs had gevoerd intentieverklaring tijdens vanuit het een waardering over van de onderhandelen de toekomsticondities ge van het bedrijf het en vanresultaten het definitieve contract die blijken deinverwachtingen te vertrouwen de overname verovertreffen. deze koper dan liest, wil de Lijdt gesprekken beëindischade als een weilandje verontgen. Deze partij moet rekening reinigd koper lijdt houdenblijkt? met deDewerking van de natuurlijk wel schade de Die precontractuele goedeals trouw. belangrijkste afnemer dreigt met kan verhinderen dat met succes opstappen zo worden een korting wil een beroepenkan gedaan afdwingen. op de ‘subject to contract’- bepaBij deze ruimte voor discussie ling. is een verkoper zeer gebaat. De precontractuele goede Maar ja, de kopende partijverplichten wil achteraf trouw kan partijen om natuurlijk niet opdraaienom voor een door te onderhandelen overlijk in de kast. te bereiken. Afhaneenstemming Een van koper een bedrijf doet kelijk hetvan stadium waarin de er daarom goed aan te bedingen, spelbreker de onderhandelingsdat één of meer garantietafelindien wil verlaten, kan zelfs een verklaringen onjuist zijn, de worvervolledige overeenstemming koper gehouden is het bedrijf alsden bereikt. nogOm in de brengen korttoestand te gaan:tewat partijen waarin het zou hebben verkeerd opschrijven in hun letter of intent als de betreffende garantieverklais niet altijd bepalend voor wat ringen wélis. juist geweest.van ‘rechtens’ Ditwaren is afhankelijk de omstandigheden. Rudolph RudolphSnethlage Snethlageisisadvocaat advocaatbij bijVan VanDoorne Doorne in Hij isis hoofd hoofdteam Team Familiebein Amsterdam. Amsterdam. Hij familiebedrijf drijf en schrijft gedurende enkele maanden en schrijft gedurende enkele maanden omom de de week een artikel overdedeovernamepraktijk. overnamepraktijk. week een artikel over
pagina 8, 8, 30-08-2006 16-08-2006 © © Het Het Financieele Financieele Dagblad Dagblad pagina
Overname
valkuilen RUDOLPH SNETHLAGE
Principeakkoord Is een ‘letter of intent’ of een principeovereenkomst rond de voorgenomen verkoop van een bedrijf bindend voor alle partijen? De partijen die zo’n letter of intent hebben getekend, denken vaak van niet. Ze menen dat het om een schriftelijke vaststelling van een intentie gaat en dat ze de deal nog kunnen afblazen. Dit is lang niet altijd juist. Een letter of intent kan wel degelijk bindende afspraken bevatten waar de partijen niet meer onderuit kunnen. Of een letter of intent bindend is, hangt niet alleen af van de bewoordingen, maar ook van alle omstandigheden, de bedoelingen van de partijen en dat wat de partijen over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen afleiden. Wat betreft de bewoordingen: formuleringen als ‘partijen zullen’ en ‘partijen zijn verplicht’ wijzen in de richting van bindende afspraken. Hoe gedetailleerder de letter of intent de voorwaarden van een transactie uitwerkt, hoe groter de kans dat er geen intentie, maar een bindende afspraak over de verkoop van het bedrijf is vastgelegd. In de praktijk proberen partijen gebondenheid te voorkomen. Dat doen ze door een letter of intent, die vol staat met bindend geformuleerde afspraken over alle belangrijke aspecten van de overname, af te sluiten met een ‘subject to contract’-bepaling. Die bepaling zegt met zoveel
woorden dat de partijen niet gebonden zullen zijn tot de letter of intent is uitgewerkt in een volledig overnamecontract. Voorkomt die ‘subject to contract’-bepaling altijd juridische gebondenheid? Dat hangt ervan af. Naar Nederlands recht wordt de verhouding tussen de onderhandelende partijen beheerst door de redelijkheid en de billijkheid. We spreken dan van de precontractuele goede trouw. Een voorbeeld. Een partij die na het ondertekenen van een intentieverklaring tijdens het onderhandelen over de condities van het definitieve contract het vertrouwen in de overname verliest, wil de gesprekken beëindigen. Deze partij moet rekening houden met de werking van de precontractuele goede trouw. Die kan verhinderen dat met succes een beroep kan worden gedaan op de ‘subject to contract’- bepaling. De precontractuele goede trouw kan partijen verplichten om door te onderhandelen om overeenstemming te bereiken. Afhankelijk van het stadium waarin de spelbreker de onderhandelingstafel wil verlaten, kan zelfs een volledige overeenstemming worden bereikt. Om kort te gaan: wat partijen opschrijven in hun letter of intent is niet altijd bepalend voor wat ‘rechtens’ is. Dit is afhankelijk van de omstandigheden. Rudolph Snethlage is advocaat bij Van Doorne in Amsterdam. Hij is hoofd team familiebedrijf en schrijft gedurende enkele maanden om de week een artikel over de overnamepraktijk.
pagina 8, 30-08-2006 © Het Financieele Dagblad
Overname
valkuilen RUDOLPH SNETHLAGE
Garantiebewijs Bij de verkoop van een onderneming bedingt de koper garanties van de verkoper op de toestand waarin de onderneming zich volgens de verkoper bevindt. Mocht na de overname blijken dat de onderneming niet in de gegarandeerde toestand verkeert, dan is de verkoper aansprakelijk voor de schade die daardoor bij de koper is ontstaan. Voorafgaand aan de overname zal de koper in de regel een bedrijfsonderzoek (due diligence) laten verrichten. De verkoper zal de koper volledig moeten informeren over wat er speelt binnen de onderneming. Tenzij expliciet anders afgesproken, zal de koper bij een garantieclaim rekening moeten houden met het verweer van de verkoper dat de koper op de hoogte was van de afwijking van de gegarandeerde toestand. Zo mogelijk zal de verkoper betogen dat bij een zorgvuldige bestudering van de gegevens die bij de due diligence waren verstrekt, de koper volgens hem had kunnen weten dat er een ‘lijk in de kast’ lag. Inderdaad heeft in dergelijke gevallen de rechter een verkoper al meer dan eens gelijk gegeven. Als de koper tijdens het bedrijfsonderzoek informatie heeft gekregen waaruit bleek — of had kunnen blijken — dat de werkelijke toestand van de onderneming afweek van de gegarandeerde toestand, dan moet koper achteraf niet zeuren. De vraag is of die uitkomst redelijk is. Natuurlijk zal een
koper als hij tijdens het bedrijfsonderzoek een evident risico aantreft aan de verkoper vragen om een vrijwaring voor de consequenties van dat risico. Afhankelijk van de aard en omvang van het probleem, zal de koper soms afzien van de overname of de koopsom willen bijstellen. Maar wat als — achteraf gesproken — een koper wellicht aan de hand van de due diligence-informatie had kunnen begrijpen dat er iets mis was? Met wat ‘combineren en deduceren’ aan de hand van de verstrekte informatie had koper toch kunnen zien wat er loos was? In zo’n geval belanden we in een schemergebied waarin (te) veel ruimte bestaat voor discussie. Het verdient daarom voor iedere koper van een onderneming aanbeveling af te spreken dat alleen voor zover de verkoper voorafgaand aan de overname de koper ondubbelzinnig heeft geïnformeerd over specifieke problemen, de koper over die problemen na de overname bij de verkoper niet mag claimen. Dit lijkt een open deur. Toch wordt over dit onderwerp in vrijwel iedere bedrijfsovername langdurig gediscussieerd. Dat komt natuurlijk doordat het er maar net van afhangt van welke kant je die open deur door wil. Uiteindelijk kom je elkaar op de drempel wel tegen. Rudolph Snethlage is advocaat bij Van Doorne in Amsterdam. Hij is hoofd Team Familiebedrijf en schrijft gedurende enkele maanden om de week een artikel over de overnamepraktijk.
pagina 8, 13-09-2006 © Het Financieele Dagblad
Overname
valkuilen RUDOLPH SNETHLAGE
Geld uit eigen zak Bij de verkoop van een bedrijf komt vaak de problematiek van het ‘steunverbod’ aan de orde, zoals bedoeld in artikel 2:207c van het Burgerlijk Wetboek. De koopsom moet worden gefinancierd en de koper, bijvoorbeeld het management, beschikt lang niet altijd zelf over voldoende middelen om dat te doen. Artikel 2:207c verbiedt, kort gezegd, de bv om met het oog op het verkrijgen van aandelen in haar kapitaal een lening te verstrekken of garanties en zekerheden (pand, hypotheek) te stellen. Anders gezegd: de bv mag niet assisteren bij de financiering van het verkrijgen van aandelen in haar eigen kapitaal. De Britten spreken van ‘financial assistance’. De achtergrond is dat als de bv wél financieel zou assisteren, het vermogen van de bv wordt uitgehold ten nadele van de schuldeisers van de bv. Artikel 2:207c behoort tot de kapitaalbeschermingsregels. Er is een uitzondering op dit verbod als de bv tot het maximum van haar vrij uitkeerbare reserves financieel mag assisteren door het verstrekken van een lening aan haar aandeelhouder in spe. Logisch, want die reserves kunnen ook worden uitgekeerd aan aandeelhouders als dividend. Eén van de vaak gekozen oplossingen voor het financieringsvraagstuk is dat de bv voorafgaand aan de transactie ‘lichter’ wordt gemaakt door het vrij uitkeerbare gedeelte van het vermogen als interim-dividend aan de verkopende aan-
deelhouder uit te keren. Deze oplossing is niet zonder risico. Stel dat de bv na de verkoop onder de nieuwe eigenaar ernstige verliezen boekt of hoge, niet te activeren kosten maakt. Na afloop van het boekjaar waarin de transactie plaatsvond, stelt de nieuwe eigenaar de jaarrekening vast. Als dan blijkt dat het bedrag aan uitkeerbare reserves lager is dan het aan de verkoper uitgekeerde interim-dividend, moet de verkoper het te veel uitgekeerde aan de bv terugbetalen. Het is daarom beter bij de financiering van de koopsom een andere route te kiezen. Bijvoorbeeld door binnen de grenzen van de uitkeerbare reserves een lening aan de aandeelhouder in spe te verstrekken. Mocht de bv onvoldoende geld in kas hebben om die lening te verstrekken, dan kan de bv daarvoor een financiering nemen bij een bank, zonodig onder het stellen van zekerheid. Deze ‘doorleenconstructie’ is in rechte getoetst en overeind gebleven, ook al wordt door de bv toch zekerheid gesteld in het kader van de financiering van de transactie. Er wordt gewerkt aan de flexibilisering van het bv-recht. Een wetsvoorstel is in voorbereiding. Eén van de onderwerpen die ‘geflexibiliseerd’ zullen worden is de kapitaalsbescherming. Het steunverbod zal waarschijnlijk vervallen. Rudolph Snethlage is advocaat bij Van Doorne in Amsterdam. Hij is hoofd Team Familiebedrijf en schrijft gedurende enkele maanden om de week een artikel over de overnamepraktijk.
pagina 10, 27-09-2006 © Het Financieele Dagblad
Overname
valkuilen RUDOLPH SNETHLAGE
Loyaliteitsspagaat Het bedrijf, een middelgrote machinefabriek, is al generaties in de familie. Zoon studeert rechten, dochter medicijnen. De ‘bedrijfsopvolging’ loopt via een managementbuy-out met hulp van een participatiemaatschappij of de verkoop aan een concurrent. De verkoop van een familiebedrijf is een emotioneel proces. De verkoper krijgt, vaak voor het eerst en meestal voor het laatst, te maken met allerlei adviseurs, corporate financiers, advocaten en fiscalisten. Ditmaal moet er niet onderhandeld worden met afnemers of leveranciers, maar gaat het om de verkoop van een dierbaar onderdeel van de familiehistorie. Ook voor de leden van het managementteam is het geen gemakkelijk traject. Van trouwe bondgenoten, vaak ook persoonlijke vrienden van de familie, worden de leden van het managementteam gaandeweg de wederpartij of zelfs de tegenpartij. Optimistische bedrijfsprognoses van het managementteam worden tijdens het verkooptraject nogal eens ‘genuanceerd’ met alle gevolgen voor de verkoopprijs vandien. Het managementteam zal in geval van een buy-out bang zijn dat voor te veel optimisme betaald moet worden. De verwachtingen bij de koper moeten ook gemanaged worden. De kunst is de transactie zó voor te bereiden en te structureren, dat de belangen van betrokkenen zo veel mogelijk gelijk blijven lopen. Een pijnlijke spagaat
dient te worden vermeden. Hoe? Een te hoog oplopende prijsdiscussie kan soms worden opgelost door een stukje van de koopprijs afhankelijk te maken van toekomstige resultaten. Daarbij geldt, dat hoe ‘hoger’ de ‘earn-out’ aangrijpt in de winsten-verliesrekening, hoe lager de kans is op geruzie over de toepassingen van de earn-out. Wat ook helpt, is de verkoopplannen pas aan te kondigen nadat de jaarlijkse budgetbesprekingen met het managementteam zijn gevoerd. Dan liggen de toekomstverwachtingen vast. Onder omstandigheden is het effectief een bonus in het vooruitzicht te stellen aan het managementteam, die afhankelijk is van de verkoopopbrengst. De uitbetaling van die bonus kan dan weer afhankelijk worden gemaakt van het uitblijven van garantieclaims van koper op basis van het overnamecontract. Het moet allemaal ook weer niet te ingewikkeld worden gemaakt. Uiteindelijk is de beste waarborg tegen niet-hanteerbare belangentegenstellingen tussen de familie en het managementteam een solide vertrouwensbasis. Passende dankbaarheid en respect voor de waarde die het managementteam heeft helpen creëren, houdt het verkoopproces plezierig voor alle betrokkenen.
Rudolph Snethlage is advocaat bij Van Doorne in Amsterdam. Hij is hoofd Team Familiebedrijf en schrijft gedurende enkele maanden om de week een artikel over de overnamepraktijk.
pagina 10, 11-10-2006 © Het Financieele Dagblad
Overname
valkuilen RUDOLPH SNETHLAGE
Inspraak van or In een onderneming waarin vijftig of meer medewerkers werken moet een ondernemingsraad worden ingesteld. De ondernemer houdt op gezette tijden overlegvergaderingen. Die kunnen heel nuttig zijn. Ten aanzien van bepaalde belangrijke onderwerpen is de ondernemer verplicht instemming te vragen aan de ondernemingsraad. Weer andere onderwerpen behoeven vooraf advies van de or. Dat laatste geldt bijvoorbeeld ten aanzien van de voorgenomen overdracht van de zeggenschap over de onderneming of een onderdeel daarvan, het aantrekken van een belangrijk krediet of het stellen van zekerheid voor schulden van een ander. Het advies moet worden gevraagd op een zodanig tijdstip dat het van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. Als de or negatief adviseert, mag de ondernemer het betreffende voornemen gedurende een maand niet uitvoeren om de or de gelegenheid te geven het geschil aan het gerechtshof te Amsterdam, de Ondernemingskamer, voor te leggen. De Ondernemingskamer toetst marginaal, dat wil zeggen beoordeelt of ‘de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot het betrokken besluit had kunnen komen’. Tot zover de theorie. In de praktijk heeft iedere ondernemer die zijn onderneming verkoopt de begrijpelijke neiging om pas advies te vragen als hij er zeker van is dat de koper gebonden is aan de deal. Stel je voor dat het voornemen om de zaak te verko-
pen binnen de onderneming al de ronde doet als de koper zich te elfder ure toch nog bedenkt! Keerzijde is dat indien te laat om advies wordt gevraagd, de kans bestaat dat de or daartegen protesteert en dat de Ondernemingskamer uiteindelijk om die reden verbiedt het voornemen uit te voeren. Inderdaad blijkt uit de jurisprudentie dat de Ondernemingskamer de ondernemer vaker op de vingers tikt vanwege procedurefouten, bijvoorbeeld de slechte timing van de adviesaanvragen of omdat de or onvolledig geïnformeerd was, dan op basis van de inhoudelijke toets van het voornemen. Een koper zal niet graag vastzitten aan een overname als de or dwarsligt en gaat procederen. Wat niet werkt is het sluiten van de deal onder de (opschortende) voorwaarde dat de or positief adviseert. In de rechtspraak is in een dergelijk geval beslist dat je ook dan te laat bent met de adviesvraag. Wat is nu wel het juiste moment om de or advies te vragen? Dat verschilt van geval tot geval. De ondernemer zou al te laat kunnen zijn indien een stevige ‘letter of intent’ is getekend. Wanneer die letter of intent namelijk voldoende basis biedt voor de verwachting dat partijen tot overeenstemming zullen komen, ontstaat er ook een voldoende concreet voornemen tot verkoop. Rudolph Snethlage is advocaat bij Van Doorne in Amsterdam. Hij is hoofd Team Familiebedrijf en schrijft gedurende enkele maanden om de week een artikel over de overnamepraktijk.
pagina 10, 25-10-2006 © Het Financieele Dagblad
Overname
valkuilen RUDOLPH SNETHLAGE
M&A in Holland Uw onderneming staat te koop. De zaak is gewaardeerd op basis van de discounted cashflow methode, waarbij een WACC van 14% wordt losgelaten op de NOPLAT van uw bedrijf. De uitkomst van die waardering is ook getoetst in een peer group analyse, waarbij het nodig bleek een discount toe te passen gebaseerd op de PCPI. U wilt bovendien uw tax losses carry forward vergoed zien. Uw corporate finance adviseur heeft een teaser rondgestuurd naar gegadigden. Het wordt een controlled auction. Het IM (jazeker, met een important notice) wordt vergezeld van een procedurebrief voorgelegd aan de gegadigden, die naar aanleiding van de teaser positief reageerden. Liever geen cash and debt free biedingen dit keer, maar op basis van locked box. De non binding offers komen binnen. De mark up’s van het concept voor de SPA ook. Veel gegadigden willen een full scope DD doen, en bedingen, dat de DD informatie onder de garanties niet als disclosed geldt. Uit de mark up’s blijkt verder dat de in de SPA voorgestelde lage cap’s en hoge thresholds moeten worden bijgesteld. U sluit een letter of intent met de hoogstbiedende, een participatiemaatschappij, en ontvangt haar in de dataroom. Barbarians at the gate of zijn dit nu die sprinkhanen van Wijn? Geen lijken in de kast. Advocaten uit de pizzapraktijk van zo’n kantoor aan de Zuidas begeleidenu bij de contractonderhandelingen. Geeft u garantieverklaringen alleen naar beste weten? Het
Hoog Catherijne-effect? Koper wil ook nog een abstracte, first demand bankgarantie en probeert een deel van de koopsom in een earn out te stoppen. Fiscaal zit dat wel goed, toch? Maar de fiscale eenheid verbreekt en de koper vraagt om aparte tax indemnities. Tijdens de tot diep in de nacht durende onderhandelingssessies hoort u uw adviseur steeds tegen de adviseur van de koper zeggen dat hij hoort wat de ander zegt. U vindt dat geruststellend, maar waarom duurt het dan zo lang? De participatiemaatschappij onderhandelt in een belendende kamer simultaan met het MT over sweet equity, IRR’s en exitstrategieën. Is er misschien ruimte voor financial assistance? U vangt termen op als good leaver en bad leaver en tag along en drag along bepalingen en krijgt haast medelijden met het MT. Kennelijk moet er nog voor de verkoop met het MT alweer over exits en leavers, zelfs bad leavers, worden gesproken. Onderhandelingsissues worden in een mandje gedaan. Na een paar breaks is het mandje gelukkig leeg. Eerst de signing dan de completion, tenzij koper meent dat er sprake is van een M.A.C. Bij het closing dinner wordt u ouderwets Hollands bezopen. Na ontvangst van alle fee notes van uw adviseurs heeft u van schrik bijna de tomb stone nodig die u als aandenken kreeg: om zelf onder te gaan liggen. Dit is het laatste deel van een serie van Rudolph Snethlage over de overnamepraktijk. Snethlage is advocaat bij Van Doorne.
pagina 12, 08-11-2006 © Het Financieele Dagblad
