No title

Tekst SDU Publicatie

Page 1 of 12

JOR 2016/89 Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 08-09-2015, 200.157.034/01, ECLI:NL:GHARL:2015:6649 Externe bestuurdersaansprakelijkheid, IPR, Bestuurder van Engelse Ltd wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad, Toepasselijk is recht van land waar schade zich voordoet, Nederlands recht van toepassing op grond van art. 4 lid 1 Rome II, Beoordeling aansprakelijkheid op grond van criterium Ontvanger/Roelofsen, Verwijzing naar HR 4 april 2014, «JOR» 2015/1, m.nt. Verboom (Air Holland), Hof legt i.c. bewijslast bij bestuurder en draagt deze op verweer omtrent betalingsonmacht nader toe te lichten, Tussenarrest Publicatie

JOR 2016 afl. 4

Publicatiedatum

01 april 2016

College

Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden

Uitspraakdatum

08 september 2015

Rolnummer

200.157.034/01 LJN ECLI:NL:GHARL:2015:6649

Rechter(s)

mr. Janse mr. De Witte mr. Assink

Partijen

Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten te Barendrecht, appellante, hierna: SNCU, advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen, tegen Y, geïntimeerde, advocaat: mr. A. Wiersma.

Noot

mr. C.G. van der Plas

Trefwoorden

Externe bestuurdersaansprakelijkheid, IPR, Bestuurder van Engelse Ltd wordt aangesproken op grond van onrechtmatige daad, Toepasselijk is recht van land waar schade zich voordoet, Nederlands recht van toepassing op grond van art. 4 lid 1 Rome II, Beoordeling aansprakelijkheid op grond van criterium Ontvanger/Roelofsen, Verwijzing naar HR 4 april 2014, «JOR» 2015/1, m.nt. Verboom (Air Holland), Hof legt i.c. bewijslast bij bestuurder en draagt deze op verweer omtrent betalingsonmacht nader toe te lichten, Tussenarrest,

Regelgeving

BW Boek 6 - 162 Rv - 149 Rv - 150 Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II) - 1 lid 2 sub d, 4 lid 1

» Samenvatting

In deze zaak wordt Y als bestuurder van een Engelse Limited uit hoofde van onrechtmatige daad aangesproken tot schadevergoeding wegens het onbetaald laten van een schuld door de rechtspersoon en het niet bieden van verhaal door die rechtspersoon. Het geschil valt onder het formele en materiële bereik van de EEX-Verordening, ofwel “Brussel I”. De rechtbank heeft terecht de internationale rechtsmacht van haar als Nederlandse rechter aangenomen (art. 2 en 24 EEX-Vo). Het antwoord op de vraag naar het toepasselijk recht dient te worden gevonden in art. 4 lid 1 van Verordening (EG) nr. 864/2007 (Rome II). Het hof tekent daarbij aan dat de onderhavige vordering niet valt onder de uitzonderingsbepaling van art. 1 lid 2 sub d, aangezien de gestelde aansprakelijkheid van Y als bestuurder niet wordt gefundeerd op “het recht inzake

http://www.legalintelligence.com/documents/17732369?srcfrm=com...

8-4-2016


Page 2 of 12

vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen” als bedoeld in dat artikel, maar op onrechtmatige daad. Volgens voormeld art. 4 lid 1 van Rome II is toepasselijk het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In dit geval heeft de gestelde schade zich voorgedaan in Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is. Voor zover de ingestelde vordering is gebaseerd op feiten gelegen in de periode voor 11 januari 2009, is Rome II daarop niet van toepassing. Wat betreft die periode dient de vraag naar het toepasselijk recht te worden beantwoord aan de hand van de destijds geldende Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Op grond van art. 3 lid 1 van die wet was van toepassing “het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt”. Nu het gestelde onrechtmatig handelen zich in Nederland heeft voorgedaan, is ook wat betreft deze periode Nederlands recht van toepassing. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen)) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, «JOR» 2000/56). SNCU beroept zich op frustratie van betaling en verhaal (over de band van betalingsonwil) door bestuurder Y. Het hof verwerpt het verweer van Y dat slechts het handelen van Y na 3 november 2011, de datum waarop de vordering van SNCU bij (onherroepelijk) vonnis werd vastgesteld, relevant is. Voldoende is dat de bestuurder ten tijde van het haar verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op de vennootschap blijkt te hebben. Vergelijk HR 4 april 2014, «JOR» 2015/1, m.nt. Verboom (Air Holland). Wat er in de jaren voorafgaande aan faillietverklaring is geschied rond de vennootschap World@Work is op zijn zachtst gezegd diffuus. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat Y ter motivering van haar verweer (art. 149 Rv) de door haar gestelde betalingsonmacht aan de zijde van World@Work wat betreft de periode medio 2008 tot en met 2012 nader dient toe te lichten aan de hand van de door haar over te leggen administratie van de onderneming over die periode. » Uitspraak

(...; red.) 3. De feiten

3.1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 (2.1 tot en met 2.10) van het vonnis van 6 november 2013 is geen grief ontwikkeld en ook anderszins is niet van bezwaren daartegen gebleken, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Deze feiten, aangevuld met feiten die in hoger beroep zijn komen vast te staan, luiden: 3.2. SNCU, opgericht door de werknemers- en werkgeversorganisaties in de uitzendbranche, ziet onder meer toe op een correcte naleving van de CAO voor Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche (hierna samen: de CAO). 3.3. Y is sedert 20 april 2005 bestuurder van een rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk, te weten de private limited company World@Work Uitzendbureau Limited (hierna: World@Work of de vennootschap, of in navolging van partijen en rechtbank ook wel aangeduid als “de onderneming”). Y is tevens bij een groot aantal andere (deels buitenlandse) rechtspersonen betrokken. 3.4. In 2008 is SNCU een onderzoek gestart naar de naleving van de CAO door World@Work. Daartoe heeft SNCU bij brieven van 11 juni, 1 juli en 24 juli 2008 World@Work verzocht en vervolgens gesommeerd tot het aanleveren van de voor dit onderzoek noodzakelijke gegevens.


8-4-2016


Page 3 of 12

In die brieven is gedreigd met de mogelijkheid van het opleggen van een boete, indien niet volledig wordt meegewerkt. 3.5. Het onderzoek is vervolgens op 6 en 7 januari 2009 uitgevoerd door Providius Expertisebureau voor Loon- en Premieschade (hierna: Providius). Dit bureau heeft eerst een concept-rapportage uitgebracht. 3.6. In een brief van 14 januari 2009 (prod. 4 bij MvG) heeft I. Tatlicioglu (de ex-echtgenoot van Y, hierna: Tatlicioglu) naar aanleiding van de concept-rapportage aan Providius geschreven, voor zover van belang: “Hierbij willen wij reageren op uw bevindingen zoals genoemd in uw rapportage naar aanleiding van de audit die u bij Victory Uitzendbureau B.V. en WorldatWork Uitzendbureau Ltd. hebt uitgevoerd. (...) Samenvattend willen wij opmerken in het verleden door onwetendheid, maar zeker niet door onwil, niet altijd volgens de regels te hebben gewerkt maar dat dit per saldo niet ten kosten van onze werknemers is gegaan. Verder wordt nu wel geheel volgens alle regels verloond en uitbetaald en om dit te bewijzen verzoeken wij u om over ca een half jaar nogmaals een audit bij ons uit te voeren zodat u deze bewering zelf kunt controleren” 3.7. Vervolgens heeft Providius van haar bevindingen een rapport gedateerd 21 januari 2009 uitgebracht. In dit rapport wordt geconcludeerd dat World@Work in de periode medio 2005 tot en met 31 maart 2008 de CAO niet correct heeft nageleefd. Daarbij is “de totale indicatieve materiële schadelast” berekend op een bedrag van € 37.359,-. 3.8. Bij brief van 17 augustus 2009 (niet overgelegd, doch genoemd in de niet weersproken, hierna te noemen brief van 29 april 2010) heeft SNCU World@Work in gebreke gesteld ten aanzien van haar verplichting om de CAO na te leven, is ten behoeve van de voormalige medewerkers aanspraak gemaakt op betaling van genoemd bedrag van € 37.359,- en is voorts op grond van artikel 6 lid 1 Reglement Werkwijze SNCU een forfaitaire boete van € 71.528,- in het vooruitzicht gesteld voor het geval World@Work haar verplichtingen niet nakomt. 3.9. Vervolgens is door Providius een hercontrole uitgevoerd. Afgesproken is dat de helft van de kosten daarvan ad € 862,50 voor rekening komt van World@Work. De bevindingen van deze hercontrole zijn vastgelegd in een rapport van 12 maart 2010. Daarin wordt aangegeven dat er volgens de directie vanaf augustus 2008 geen mensen meer voor de onderneming werkzaam zijn geweest en voorts dat de verschuldigde nabetaling aan de werknemers nog niet heeft plaatsgevonden. 3.10. Bij brief van 29 april 2010 aan World@Work heeft de advocaat van SNCU aanspraak gemaakt op betaling van genoemde bedragen van € 37.359,-, € 71.528,- en € 862,50, te betalen binnen veertien dagen na dagtekening van de brief. 3.11. Teneinde nakoming af te dwingen heeft SNCU World@Work in 2010 in rechte betrokken. Bij vonnis van de kantonrechter te Groningen d.d. 3 november 2011 is World@Work veroordeeld tot: – naleving van de CAO inhoudende het voldoen van een nabetaling aan betrokken werknemers tot een totaalbedrag van € 37.359,-, op straffe van verbeurte een dwangsom; – het voldoen aan SNCU van de navolgende bedragen: a. een, door de kantonrechter gematigde schadevergoeding van € 10.729,20 met rente; b. de helft van de kosten voor de hercontrole door Providius ten bedrage van € 862,50 en c. de proceskosten van in totaal € 2.195,93. 3.12. Dit vonnis is op 7 december 2011 aan World@Work betekend.


8-4-2016


Page 4 of 12

3.13. Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (hierna: KvK) is op 30 mei 2012 geregistreerd dat de onderneming is opgeheven met ingang van 25 mei 2012 en is uitgeschreven uit het handelsregister (prod. 1 inleidende dagvaarding). 3.14. Eveneens blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de KvK is op 1 juni 2012, onder een nieuw KvK-nummer, ingeschreven de buitenlandse vennootschap private limited company World@Work Uitzendbureau Limited met als startdatum van de onderneming 1 juni 2012, echter met een ander adres dan waarop World@Work eerder was ingeschreven (Veendam in plaats van Groningen) en met toevoeging van twee nieuwe handelsnamen, te weten “WorldatWork Uitzendbureau” en “Victory Uitzendbureau” (prod. 1 conclusie van antwoord). 3.15. Bij aangetekend schrijven van 13 september 2012 is Y als bestuurder van World@Work door SNCU aansprakelijk gesteld voor de volledige vordering die de kantonrechter bij vonnis d.d. 3 november 2011 aan SNCU heeft toegewezen. 3.16. Op 1 april 2014 is World@Work failliet verklaard. 4. Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1. SNCU heeft Y gedagvaard en gevorderd – samengevat – veroordeling van Y tot: I. naleving van de CAO voor de Uitzendkrachten en de CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche, en meer precies tot herstel van de gebreken zoals in de dagvaarding gespecificeerd, waaronder compensatie van het vastgestelde bedrag aan materiële benadeling van in de onderzoeksperiode bij de onderneming werkzame werknemers ad € 37.359,- aan de benadeelde werknemers, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag; II. betaling van € 10.729,20 als forfaitaire schadevergoeding, vermeerderd met rente; III. het verlenen van medewerking aan een hercontrole door een onafhankelijk onderzoeksbureau, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,- per dag; IV. betaling van buitengerechtelijke kosten van € 1.785,-; V. betaling van de proceskosten van € 2.095,93 van de procedure die is geëindigd met het vonnis van de kantonrechter te Groningen d.d. 3 november 2011; VI. betaling van de proceskosten. 4.2. SNCU heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat Y als bestuurder van World@Work onrechtmatig heeft gehandeld en zij voor de daaruit voortvloeiende schade, bestaande uit voornoemde bedragen, aansprakelijk is. Y heeft verweer gevoerd. 4.3. De rechtbank heeft in haar vonnis van 6 november 2011 overwogen dat, samengevat, SNCU Y een aantal verwijten maakt (r.o. 3.2 sub a. tot en met f.) en haar meer in het bijzonder verwijt dat zij als bestuurder heeft geweigerd uitvoering te geven aan het vonnis van de kantonrechter van 3 november 2011. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld (r.o. 4.1 tot en met 4.4), samengevat, dat: – Y door het uitschrijven (zonder correcte afwikkeling) en weer inschrijven van haar onderneming deze aan het zicht van haar schuldeisers heeft onttrokken; – dit welbewust plaatsvond en, zo niet, SNCU hierover had moeten worden geïnformeerd; – zulks temeer klemt nu de handelsnaam van World@Work per 1 juli 2012 is voortgezet, hetgeen haaks staat op de stelling dat de onderneming sedert 2008 geen activiteiten ontplooit en geen inkomsten genereert; – de gebleken feiten en omstandigheden de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van onrechtmatig handelen jegens SNCU waarvoor Y als verantwoordelijk bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Teneinde te onderzoeken of dit onrechtmatig handelen de schade heeft veroorzaakt waarvan SNCU vergoeding vordert, heeft de rechtbank een comparitie van partijen gelast. Vervolgens


8-4-2016


Page 5 of 12

heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis van 2 juli 2014 als volgt geoordeeld (r.o. 2.5 en 2.6): “De rechtbank stelt vast dat eiseres in het geheel niets heeft gesteld omtrent het oorzakelijk verband tussen de bij het vonnis van 6 november 2013 onrechtmatig geoordeelde gedraging – zie rechtsoverweging 4.4 van dit vonnis – en de door eiseres gevorderde schade. Dat geldt evenzeer voor de bij dagvaarding opgesomde verwijten, in voormeld vonnis in rechtsoverweging 3.2 samengevat in a. t/m f. (...) Gesteld noch gebleken is (...) dat de onderneming van gedaagde in 2008 en daarna, althans in 2011, over voldoende activa beschikte om uitvoering te geven aan de CAO-claim zoals bij vonnis van 14 april 2011 [het hof leest: 3 november 2011] toegewezen en dat daaraan door toedoen van gedaagde welbewust geen uitvoering is gegeven, dan wel dat daarvoor ten onrechte geen enkele voorziening is getroffen. Integendeel, eiseres heeft niet betwist dat de onderneming van gedaagde sedert augustus 2008 haar activiteiten heeft gestaakt en sedertdien geen enkele inkomsten heeft genoten. (...) Aldus is de rechtbank van oordeel dat eiseres niet heeft onderbouwd dat en in hoeverre zij schade heeft geleden door toedoen van gedaagde als bestuurder.” 4.4. Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen en de kosten van de procedure gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5. Bevoegde rechter en toepasselijk recht

In deze zaak wordt Y als bestuurder van een rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk uit hoofde van onrechtmatige daad aangesproken tot schadevergoeding wegens het onbetaald laten van een schuld door de rechtspersoon en het niet bieden van verhaal door die rechtspersoon. Het geschil valt onder het formele en materiële bereik van de EEX-Verordening, ofwel “Brussel I” (Verordening (EG) nr. 44/2001, Pb EG L 12/2001). Nu de oorspronkelijke gedaagde in Nederland woonachtig is en bovendien is verschenen zonder zich te beroepen op de onbevoegdheid van de rechtbank, heeft de rechtbank (stilzwijgend) terecht de internationale rechtsmacht van haar als Nederlandse rechter aangenomen (artikel 2 en artikel 24 van de EEXverordening). Het hof merkt nog op dat Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), Pb. EU 2012, L 351/1 (Verordening 2012/1215/EU) hier niet van toepassing is, omdat de rechtsvordering is ingesteld voor 10 januari 2015 (zie artikel 66). Het antwoord op de vraag naar het toepasselijk recht dient naar het oordeel van het hof te worden gevonden in artikel 4 lid 1 van Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op nietcontractuele verbintenissen (Rome II). Het hof tekent daarbij aan dat naar zijn oordeel de onderhavige vordering niet valt onder de uitzonderingsbepaling van artikel 1 lid 2 sub d, aangezien de gestelde aansprakelijkheid van Y als bestuurder niet wordt gefundeerd op “het recht inzake vennootschappen, verenigingen en rechtspersonen” als bedoeld in dat artikel maar, als gezegd, op onrechtmatige daad. Volgens voormeld artikel 4 lid 1 van Rome II is toepasselijk het recht van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. In dit geval heeft de gestelde schade zich voorgedaan in Nederland, zodat Nederlands recht van toepassing is. Voor zover de ingestelde vordering is gebaseerd op feiten gelegen in de periode voor 11 januari 2009 is Rome II daarop niet van toepassing blijkens bepalingen 31 en 32. Wat betreft die periode dient de vraag naar het toepasselijk recht te worden beantwoord aan de hand van de destijds geldende Wet conflictenrecht onrechtmatige daad. Op grond van artikel 3 lid 1 van die wet was van toepassing “het recht van de Staat op welks grondgebied de daad plaatsvindt”. Nu het gestelde onrechtmatig handelen zich in Nederland heeft voorgedaan, is ook wat betreft deze periode Nederlands recht van toepassing.


8-4-2016


Page 6 of 12

6. De strekking van de vordering in hoger beroep

Het hof stelt vast dat de vordering in hoger beroep ten aanzien van wat er na vernietiging van het bestreden eindvonnis moet worden toegewezen afwijkt van die in de dagvaarding in eerste aanleg. Het aldaar gevorderde onder III (medewerking aan een hercontrole) en V (veroordeling in de kosten van de procedure die is geëindigd met het vonnis van 3 november 2011) wordt in hoger beroep niet langer gevorderd. In zoverre is klaarblijkelijk sprake van een eisvermindering. Het in eerste aanleg onder I gevorderde is in het petitum van de memorie van grieven iets anders geformuleerd, waarbij het hof er echter op basis van de uitlatingen van mr. Vergouwen ten pleidooie van uitgaat dat bedoeld is te vorderen Y te veroordelen tot betaling van dat bedrag (€ 37.359,-) aan de voormalige werknemers (hetgeen niet met zoveel woorden in het petitum staat) en dat Y dit in redelijkheid begrepen moet hebben. Wat betreft de vordering in eerste aanleg onder II: deze wordt in hoger beroep herhaald, waarbij het hof er wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente van uitgaat dat met “deze dagvaarding” wordt gedoeld op de dagvaarding in eerste aanleg. 7. Bespreking van de grieven

7.1. Met grief 2 komt SNCU op tegen rechtsoverweging 2.3 van het bestreden eindvonnis van 2 juli 2014, waar de rechtbank overweegt dat World@Work op 1 april 2014 failliet is verklaard en dit faillissement zal worden opgeheven wegens gebrek aan baten en de rechtbank op grond daarvan concludeert dat uitgegaan zal worden van oninbaarheid van de vordering van SNCU, zoals toegewezen bij vonnis van de kantonrechter van 14 april 2011 [het hof leest ook hier: 3 november 2011]. Uit de toelichting op de grief begrijpt het hof dat SNCU deze vaststelling en conclusie op zichzelf niet bestrijdt. Volgens SNCU echter zegt het feit dat de onderneming in 2014 geen baten heeft niets over de financiële situatie van de onderneming in de periode september 2005-2008, althans begin 2009, althans in 2010. Het hof overweegt dat de rechtbank dit ook niet heeft overwogen of gesuggereerd, zodat de grief feitelijke grondslag mist. 7.2. Met grief 1 klaagt SNCU over rechtsoverwegingen 2.4 tot en met 2.8 van het bestreden eindvonnis van 2 juli 2014, waar de rechtbank op basis van de hiervoor in r.o. 4.3 van dit arrest gedeeltelijk geciteerde kernoverweging tot de conclusie komt dat SNCU niet heeft onderbouwd dat en in hoeverre zij schade heeft geleden door toedoen van Y als bestuurder en dat om die reden SNCU niet tot bewijsvoering wordt toegelaten. 7.3. In de toelichting op deze grief, waarin tevens wordt verwezen naar de aan de grief voorafgaande inleiding (nrs. 32 tot en met 49 van de MvG) betoogt SNCU, samengevat, onder meer het volgende: – SNCU heeft wel betwist en betwist nog steeds dat World@Work haar activiteiten in 2008 heeft gestaakt; – Uit de brief van 14 januari 2009 (productie 4 bij MvG) blijkt dat de onderneming op dat moment nog actief was omdat in die brief mede namens World@Work wordt geschreven: “Verder wordt nu wel geheel volgens alle regels verloond en uitbetaald en om dit te bewijzen verzoeken wij u om over een half jaar nogmaals te komen controleren”; – World@Work is op 30 mei 2012 uitgeschreven uit de KvK en kort daarna, op 1 juni 2012, opnieuw ingeschreven, echter onder een ander KvK-nummer en met een ander adres en met twee extra handelsnamen, waarvan de handelsnaam “Victory Uitzendbureau” identiek is aan die van de per 12 april 2011 failliet verklaarde Victory Uitzendbureau B.V; – Door Y is ter comparitie in eerste aanleg verklaard dat er tot 2008 miljoenen werden omgezet (staat niet in het PV), en door Tatlicioglu (de ex-echtgenoot van Y en betrokken bij de onderneming) is toen verklaard dat er elk jaar tot 2008 ongeveer een ton aan winst bij het vermogen werd bijgeschreven, onduidelijk is echter wat daarmee is gebeurd; – Uit de door SNCU overgelegde gepubliceerde, summiere, jaarstukken over 2008 tot en met 2010 blijkt dat er actief was binnen de onderneming, onduidelijk is wat er met dit actief is gebeurd; – Vanaf 2011 zijn er geen jaarstukken meer gepubliceerd; De publicatieplicht en de boekhoudplicht zijn geschonden, de curator heeft van actie afgezien omdat er geen actief in de boedel aanwezig is en verhaal niet mogelijk lijkt;


8-4-2016


Page 7 of 12

– Uit het faillissementsverslag van 7 mei 2014 blijkt dat de boekhouding ouder dan vijf jaar is weggegooid terwijl er een wettelijke bewaartermijn is van zeven jaar; – Uit het laatste faillissementsverslag blijkt van een inval van de FIOD in de woning van Y wegens verdenkingen inzake andere rechtspersonen van Y en/of haar ex-echtgenoot; – Betwist wordt dat er sprake was van betalingsonmacht; Y heeft dat niet aannemelijk gemaakt zoals wel op haar weg lag, gelet op HR 3 april 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0564, NJ 1992, 411, Waning/Van der Vliet; – Aangenomen moet dan ook worden dat er vanaf 2005 tot en met 2012 voldoende financiële middelen in de onderneming aanwezig waren maar dat sprake was van betalingsonwil en frustratie van betaling; 7.4. Y bestrijdt dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid en voert daartoe het volgende aan. Tot augustus 2008 was er actief om de salarissen te voldoen. Betwist wordt dat Y ter comparitie in eerste aanleg heeft verklaard dat voor miljoenen euro’s aan omzet werd gemaakt. Dat achteraf gezien ten opzichte van de regeling in de cao te weinig loon is betaald betrof een administratieve omissie (er werd netto aan de werknemers zelfs meer dan het minimum van de cao betaald maar de betalingen werden niet correct geadministreerd) en raakt alleen de onderneming maar levert geen aansprakelijkheid van de bestuurder op. Voorafgaand aan het vonnis van de kantonrechter van 3 november 2011 was nog niet duidelijk of de onderneming een nabetaling en boete verschuldigd was, laat staan dat de bestuurder aansprakelijk kan worden gehouden voor het in die periode niet betalen van bedoelde vordering. De onderneming is in 2008 gestaakt. Vanaf dat moment was SNCU nog de enige schuldeiser, naast een kleine vordering van de Belastingdienst. Ontkend wordt dat sprake was van betalingsonwil. Er was sprake van betalingsonmacht. Er was ook geen mogelijkheid een krediet aan te trekken. De jaarstukken zijn volstrekt helder en de faillissementsverslagen bevestigen dat de onderneming sinds enkele jaren geen activiteiten meer ontplooide. Subsidiair beroept Y zich op verjaring voor zover de vordering ziet op handelen/nalaten in de periode voor 21 november 2007 (vijf jaar voor de dagvaarding in eerste aanleg). 7.5. Het hof overweegt als volgt. In het eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat onvoldoende is gesteld om te kunnen oordelen dat causaal verband bestaat tussen de door de rechtbank aangenomen bestuurdersaansprakelijkheid en de gestelde schade. De onderhavige grief is tegen dat oordeel gericht. De aangevoerde klachten kunnen niet los worden gezien van de gestelde grondslag voor de bestuurdersaansprakelijkheid (zoals nader toegelicht en nader uitgewerkt en uitgebreid in de toelichting op de grief), welke grondslag ook vanwege de devolutieve werking van het appel aan de orde dient te komen indien de grief over het ontbrekende causale verband zou slagen. Het hof zal beide onderwerpen dan ook tegelijk bespreken. 7.6. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder ter zake van de benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt als zojuist bedoeld kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. Zie HR 5 september 2014, («JOR» 2014/325, m.nt. SCJJK; red.), ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K. 7.7. In geval van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering kan volgens vaste rechtspraak (zie met name het arrest van de Hoge Raad d.d. 8 december 2006, («JOR» 2007/38; red.), ECLI:NL:HR:2006: AZ0758, NJ 2006, 659, Ontvanger/Roelofsen) naast de aansprakelijkheid van de vennootschap mogelijk ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening


8-4-2016


Page 8 of 12

als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (vgl. HR 18 februari 2000, («JOR» 2000/56; red.), ECLI:NL:HR:2000:AA4873, NJ 2000, 295). 7.8. Voor de onder (i) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat, kort gezegd, persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden (De zogenoemde Beklamelnorm naar HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521, NJ 1990, 286, laatstelijk geduid in HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2627, NJ 2015, 22, RCI Financial Services/K waaruit volgt dat deze norm in de kern de eis inhoudt dat de bestuurder bij het aangaan van de verbintenis wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser van de vennootschap als gevolg van zijn handelen schade zou lijden). 7.9. In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen. In dit onder (ii) bedoelde geval draait het, kort gezegd, om frustratie van betaling en verhaal. 7.10. Het ligt daarbij bij zowel de hiervoor onder (i) als de onder (ii) bedoelde gevallen op de weg van de benadeelde crediteur om per aangesproken bestuurder te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat de betreffende bestuurder persoonlijk jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld (HR 8 januari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2812, NJ 1999, 318, r.o. 3.6 en volgende). 7.11. SNCU heeft uitdrukkelijk aangegeven dat zij zich niet beroept op de hiervoor onder (i) bedoelde gevallen (MvG sub 44), zodat dit verder buiten beoordeling blijft. Het hof begrijpt dat SNCU zich (in ieder geval in hoger beroep) beroept op frustratie van betaling en verhaal (over de band van betalingsonwil) door Y in de periode vanaf 2005 tot en met 2012. Zie onder meer MvG sub 84. Zij stelt dat Y reeds vanaf september 2005 rekening had moeten houden met de verplichtingen jegens de werknemers en sinds 21 januari 2009, althans in ieder geval op 29 april 2010 (datum sommatiebrief) rekening had moeten houden met een betalingsverplichting jegens SNCU. 7.12. Naar het oordeel van het hof heeft SNCU onvoldoende onderbouwd waaruit de frustratie van betaling en verhaal door Y bestond in de periode september 2005 tot en met maart 2008, zijnde de periode waarvan achteraf door Providius en in navolging daarvan SNCU is vastgesteld dat door World@Work niet geheel conform de CAO werd verloond. Niet, althans niet behoorlijk onderbouwd, is immers gesteld dat Y als bestuurder in die periode heeft bewerkstelligd dat World@Work in strijd met de regels te weinig loon uitkeerde in de wetenschap dat de vennootschap voor de daaruit ontstane schade geen verhaal zou bieden en dat haar ter zake daarvan een persoonlijk ernstig verwijt kan worden gemaakt. In tegendeel: SNCU gaat ervan uit dat World@Work in die periode wel verhaal bood. Bijkomende feiten en omstandigheden op grond waarvan hier desalniettemin wel tot het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid zou kunnen worden geconcludeerd, zijn gesteld noch gebleken. 7.13. Het hof spitst zich hieronder dan ook toe op de periode vanaf het moment waarop World@Work voor het eerst door SNCU werd aangeschreven, te weten medio 2008, en zij bekend raakte met (de mogelijkheid van) een vordering van SNCU. Daarmee mist relevantie het door Y (subsidiair) gedane beroep op verjaring ter zake van de vordering voor zover deze steunt op handelen of nalaten in de periode voor 21 november 2007. 7.14. Het hof verwerpt het verweer van Y dat slechts het handelen van Y na 3 november 2011, de datum waarop de vordering van SNCU bij (onherroepelijk) vonnis werd vastgesteld, relevant is. Naar het oordeel van het hof is voldoende dat de bestuurder ten tijde van het haar


8-4-2016


Page 9 of 12

verweten handelen of nalaten ernstig rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat SNCU een vordering op de vennootschap blijkt te hebben. Vergelijk HR 4 april 2014, («JOR» 2015/1, m.nt. Verboom; red.), ECLI:NL:HR:2014:829, Air Holland. 7.15. Medio 2008 is World@Work door SNCU herhaald aangeschreven dat een controle zal plaatsvinden. In die brieven wordt reeds gedreigd met het opleggen van een boete indien door World@Work niet aan de verplichtingen wordt voldaan. In januari 2009 is door Providius een rapport uitgebracht waaruit valt af te leiden dat een loonnabetalingsverplichting zal ontstaan. In augustus 2009 wordt door SNCU aan World@Work bericht dat een bedrag van € 37.359,- aan loon moet worden nabetaald. Na een hercontrole door Providius in maart 2010 blijkt dit bedrag nog niet te zijn voldaan en wordt bij brief van 29 april 2010 door de advocaat van SNCU van World@Work betaling van dit bedrag gevorderd en wordt tevens aanspraak gemaakt op een boete van € 71.528,-. Na een procedure volgt op 3 november 2011 veroordeling door de kantonrechter tot betaling van € 37.359,- en van een tot € 10.729,- gematigde boete, welk vonnis op 7 december 2011 wordt betekend. Betaling blijft echter uit. Eind mei en begin juni 2012 volgen uitschrijving en herinschrijving van de onderneming. Op 1 april 2014 wordt World@Work failliet verklaard. 7.16. Wat er gedurende deze jaren is geschied rond World@Work is op zijn zachtst gezegd diffuus. Door Y wordt – ongedocumenteerd – gesteld dat World@Work haar activiteiten in 2008 zou hebben beëindigd omdat, naar ten pleidooie door Y is verklaard, haar enige opdrachtgever – Aardse Orchideeën B.V (hierna Aardse Orchideeën) – geen zaken meer met World@Work zou willen doen, vanwege de controle door SNCU en het feit dat World@Work een buitenlandse vennootschap zou zijn. Diezelfde opdrachtgever zou echter nog wel zaken zijn blijven doen met een andere (Nederlandse) rechtspersoon waarbij Y is betrokken. Opvallend is verder dat de vennootschap, waarvan de activiteiten zouden zijn gestaakt, in 2008 of 2009 niet is vereffend en vervolgens is uitgeschreven. Pas in 2012 vond een uitschrijving plaats, echter kort daarna gevolgd door een nieuwe inschrijving. Hierover zijn wisselende verklaringen afgelegd: (i) er zou slechts een adreswijziging zijn beoogd maar dit leidde per ongeluk tot een uitschrijving en (ii) er zou wel een uitschrijving zijn beoogd maar dit werd geweigerd omdat de rechtspersoon eerst in Engeland moest worden uitgeschreven. Deze tegenstrijdige verklaringen leiden ieder voor zich tot (vooralsnog niet behoorlijk beantwoorde) vervolgvragen, te weten (ad i) waarom het adres werd gewijzigd van een beweerdelijk reeds gestaakte onderneming, onder toevoeging van twee nieuwe handelsnamen en waarom de vennootschap in plaats daarvan niet werd geliquideerd en uitgeschreven en (ad ii) waarom de vennootschap dan een nieuw adres kreeg en twee extra handelsnamen en waarom de vennootschap dan niet (alsnog) eerst in Engeland werd uitgeschreven en vervolgens in Nederland. Op de zeer summiere jaarstukken kon Y nauwelijks enige toelichting geven. Op de vraag hoe valt te verklaren dat de balanspost “vlottende activa” over de jaren 2008 tot en met 2010 afnam van € 102.105,- tot € 30.864,- en waarom de curator in 2014 geen activa heeft aangetroffen, werd door de raadsman geantwoord dat dit wel moest gaan om een vordering op Aardse Orchideeën en dat kennelijk op die vordering is afgeboekt, maar dit bleek niet meer te zijn dan een veronderstelling. 7.17. Bij deze stand van zaken is het hof van oordeel dat Y ter motivering van haar verweer (artikel 149 Rv) de door haar gestelde betalingsonmacht aan de zijde van World@Work wat betreft de periode medio 2008 tot en met 2012 nader dient toe te lichten aan de hand van de door haar over te leggen administratie van de onderneming over die periode, waarover zij stelt te (kunnen) beschikken. Daarbij dient met name een toelichting te worden gegeven op het verloop van de debiteuren, in het bijzonder de afwikkeling van facturen aan Aardse Orchideeën. Omtrent de veronderstelde afboeking van de vorderingen op Aardse Orchideeën is een goed onderbouwde en gedocumenteerde toelichting temeer op zijn plaats, gelet op de vele ondernemingen waarbij Y betrokken was en de verwevenheid daartussen, zoals die onder meer blijkt uit het gegeven dat World@Work in juni 2012 de extra handelsnaam “Victory Uitzendbureau” verkreeg, gelijk aan de naam van de per 12 april 2011 failliet verklaarde Victory Uitzendbureau B.V. Voorts wenst het hof een toelichting op de post kortlopende schulden. Per 31 december 2007 is die passiva post € 157.218, daarna € 109.996 (volgens balans per 31 december 2008 maar in de balans per 31 december 2009 gesteld op € 104.853) en per 31 december 2009 € 86.384 en per 31 december 2010 € 30.718. Welke schuldeisers zijn dit, zijn die betaald en wanneer? 7.18. Het hof merkt nog op dat door Tatlicioglu ter comparitie in eerste aanleg is verklaard dat in 2008 en 2009 bruto voor € 40.000,- tot € 50.000,- aan “correcties” is uitgegeven. Het hof stelt echter tevens vast dat door Y in de onderhavige procedure niet mede tot haar verweer is


8-4-2016


Page 10 of 12

aangevoerd dat World@Work reeds aan haar nabetalingsverplichting jegens de werknemers heeft voldaan. Het hof verwijst naar onder andere de conclusie van antwoord onder 11, laatste alinea. Voor zover al beoogd mocht zijn dit verweer te voeren, dan mist dat iedere onderbouwing, mede in het licht van het op 3 november 2011 tussen SNCU en World@Work gewezen vonnis, waarvan geen hoger beroep is ingesteld. De beslissing

Het gerechtshof: stelt Y in de gelegenheid bij akte de bescheiden te overleggen en de toelichting te verstrekken waarom is verzocht in rechtsoverweging 7.17 van dit arrest, waarna SNCU een antwoordakte zal mogen nemen; verwijst de zaak daartoe naar de rol van 6 oktober 2015 houdt iedere verdere beslissing aan. » Noot

1. In deze uitspraak gaat het om een vordering van de Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten (SNCU) uit hoofde van externe bestuurdersaansprakelijkheid jegens de bestuurder van de Engelse Limited World@Work. SNCU heeft na onderzoek geconstateerd dat deze onderneming de toepasselijke cao niet heeft nageleefd. Eind 2011 is World@Work in een door SNCU aanhangig gemaakte procedure door de kantonrechter in Groningen veroordeeld tot een nabetaling aan de betrokken werknemers en een schadevergoeding aan SNCU. Op 1 april 2014 is World@Work failliet verklaard zonder dat de onderneming heeft voldaan aan het vonnis. SNCU verwijt de bestuurder onder meer dat zij in haar rol van bestuurder van World@Work heeft geweigerd uitvoering te geven aan het vonnis van de kantonrechter en vordert in deze procedure (na een kennelijke eisvermindering in hoger beroep) een veroordeling van de bestuurder tot betaling aan de (voormalige) werknemers van het bedrag dat Work@Law aan hen verschuldigd was en aan SNCU van de schadevergoeding. 2. Terecht staat het hof allereerst stil bij de internationale bevoegdheid en het toepasselijk recht. Weliswaar betreft het een procedure tussen twee in Nederland gevestigde partijen, maar onderwerp van geschil is de aansprakelijkheid van de gedaagde in haar hoedanigheid van bestuurder van een Engelse Limited. Daarmee is voldaan aan het internationaliteitsvereiste van de verordeningen Brussel I en Rome II. 3. Brussel I is daarnaast ook materieel (dat wil zeggen: qua onderwerp) van toepassing. Volgens haar website is SNCU een samenwerkingsverband van werkgevers- en werknemersorganisaties dat onder andere als (private) toezichthouder en handhaver ervoor zorgt dat de cao’s in de uitzendbranche correct worden nageleefd. Het gaat hier niet om een uitoefening van overheidsbevoegdheid maar om de handhaving van een privaatrechtelijke verplichting ten behoeve van – in casu – de voormalig werknemers van World@Work. Daarmee betreft de vordering een burgerlijke en handelszaak als bedoeld in art. 1 lid 1 Brussel I (vgl. HvJ EG 1 oktober 2002, NJ 2005/221, m.nt. Vlas (Verein für Konsumenteninformation/Henkel)). Verder is het bevoegdheidsvraagstuk in deze zaak niet zo interessant. De bestuurder woont in Nederland, waardoor het hof bevoegd is op grond van art. 2 Brussel I (inmiddels art. 4 Brussel I Herschikking voor vorderingen ingesteld op of na 10 januari 2015). Als Brussel I materieel niet van toepassing was geweest, zou het hof bevoegd zijn geweest op grond van art. 2 Rv. 4. Wat het toepasselijk recht betreft, rijst een kwalificatievraag. Voor het conflictenrecht is het privaatrecht namelijk opgedeeld in een aantal deelgebieden (verwijzingscategorieën) die ieder hun eigen conflictregels hebben. Onder welke verwijzingscategorie valt een vordering uit hoofde van externe bestuurdersaansprakelijkheid: in de verwijzingscategorie van het rechtspersonenrecht of die van het onrechtmatige daadsrecht? Dat is relevant want in het ene geval gelden de conflictregels van Boek 10 Titel 8 BW en in het andere geval de conflictregels van de Rome II-verordening. 5. Onomstreden is dat interne bestuurdersaansprakelijkheid in de verwijzingscategorie van het rechtspersonenrecht valt en derhalve beheerst wordt door het incorporatierecht (art. 10:118 jo. 119 sub d BW). Daarentegen bestaan er verschillende opvattingen over de kwalificatie van vorderingen uit hoofde van externe bestuurdersaansprakelijkheid. In de meeste Nederlandse


8-4-2016


Page 11 of 12

literatuur en (lagere) rechtspraak wordt het incorporatierecht alleen van toepassing geacht op vorderingen uit hoofde van externe bestuurdersaansprakelijkheid die rechtstreeks voortvloeien uit het rechtspersonenrecht (denk bijvoorbeeld aan art. 2:69/180 BW en art. 2:139/249 BW) en wordt het toepasselijke recht op een vordering uit hoofde van externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW vastgesteld aan de hand van Rome II. Zo ook in deze uitspraak (r.o. 5). 6. Dat een vordering uit hoofde van externe bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 6:162 BW onder het conflictenrechtelijk regime van Rome II valt, klinkt misschien logisch maar is dat niet per se. Zo komt het hof op grond van Rome II (en de WCOD voor zover het onrechtmatig handelen plaatsvond in het de periode vóór de inwerkingtreding van Rome II) tot toepasselijkheid van Nederlands recht. Dat betekent dat het handelen van de bestuurder van de Engelse Limited (toch) langs de Nederlandse (vennootschapsrechtelijke) lat wordt gelegd: volgens vaste rechtspraak heeft een bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig gehandeld als hem mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (zie r.o. 7.7). Dat is op zijn minst opvallend te noemen. Het in de vennootschapsrechtelijke verwijzingscategorie vallende art. 2:9 BW sluipt hier via de verwijzingscategorie van de onrechtmatige daad alsnog binnen. 7. Ik voel derhalve wel wat voor de alternatieve benadering die Verhagen en Kramer voorstaan. Zij zouden een op onrechtmatige daad gebaseerde aansprakelijkheid gedifferentieerd willen aanknopen, al naar gelang de aan de aansprakelijkheid ten grondslag liggende gedraging van de bestuurder plaatsvindt in de uitoefening van zijn bestuurstaak. De gedachte daarbij is dat als de aansprakelijkheid van de bestuurder zo nauw met zijn taak als bestuurder is verbonden, toepassing van het incorporatierecht tot een substantiëlere aanknoping leidt dan aanknoping bij het door Rome II aangewezen recht van het land waar de schuldeiser schade heeft geleden. Een vennootschapsrechtelijke kwalificatie van bestuurdersaansprakelijkheidsvorderingen gebaseerd op onbehoorlijke taakvervulling kan ook worden verdedigd op grond van enerzijds art. 1 lid 2 sub d Rome II (dat “de persoonlijke aansprakelijkheid van de vennoten en de leden van de organen voor de schulden van de vennootschap, vereniging of rechtspersoon” van het materiële toepassingsgebied uitsluit) en anderzijds art. 10:119 sub e BW (dat “de vraag wie naast de corporatie, voor de handelingen waardoor de corporatie wordt verbonden, aansprakelijk is uit hoofde van een bepaalde hoedanigheid zoals die van (...) bestuurder (...) van de corporatie” tot het incorporatierecht rekent). Tot het domein van Rome II zouden dan alleen nog behoren de gevallen waarin de aansprakelijkheid van de bestuurder niet de onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder betreft maar rust op een daarvan losstaande zorgvuldigheidsnorm, zoals het geval was in het veel besproken Spaanse Villa-arrest (HR 23 november 2012, «JOR» 2013/40, m.nt. Van Andel). Zie Asser/Kramer & Verhagen 10-III 2015/10, nrs. 68-70. 8. De bovenstaande benadering zou in casu betekenen dat niet Nederlands maar Engels recht van toepassing is op de vordering uit hoofde van externe bestuurdersaansprakelijkheid, net zoals op een vordering uit hoofde van interne bestuurdersaansprakelijkheid ook Engels recht van toepassing zou zijn. Art. 2:9 BW komt dan niet in beeld, ook niet indirect via art. 6:162 BW. Deze uitkomst lijkt wat te wringen wanneer men zich realiseert dat World@Work slechts op papier een Engelse vennootschap is. Maar zelfs de Wet Formeel Buitenlandse Vennootschappen kan toepasselijkheid van het Engelse incorporatierecht niet voorkomen. Deze wet – het Nederlandse IPR-instrument ter bestrijding van misbruik van formeel buitenlandse vennootschappen – verklaart (een deel van) het Nederlandse vennootschapsrecht van toepassing op vennootschappen die weliswaar formeel buitenlands zijn, maar in feite geheel of nagenoeg geheel met Nederland zijn verbonden. Vanwege de in het VWEU neergelegde vrijheid van vestiging is de WFBV (m.u.v. art. 6) echter niet (langer) van toepassing op vennootschappen opgericht naar het recht van een EU-lidstaat of een EER-staat. Dus ook al kwalificeert World@Work als een formeel buitenlandse vennootschap, dan zou art. 2:9 BW toch niet van toepassing zijn op de interne bestuurdersaansprakelijkheid. Het is vanuit die optiek niet zo vreemd – en IPR-technisch het meest zuiver – dat de externe bestuurdersaansprakelijkheid eveneens door het Engelse incorporatierecht wordt beheerst. 9. Het hof past Rome II toe, waaruit volgt dat het hof de vordering van SNCU rekent tot de verwijzingscategorie van het onrechtmatigedaadrecht. Vervolgens maakt het hof weinig woorden vuil aan de constatering dat op grond van Rome II Nederlands recht van toepassing is. Zonder toelichting stelt het hof dat “de gestelde schade zich in Nederland voordoet” (art. 4 lid 1 Rome II) en “het gestelde onrechtmatig handelen zich in Nederland heeft voorgedaan” (art. 3 lid 1 WCOD). Als het gaat om zuivere vermogensschade, is het vaak lastig om deze te


8-4-2016


Page 12 of 12

lokaliseren en ook de lokalisering van het onrechtmatig handelen levert bij bestuurdersaansprakelijkheid regelmatig hoofdbrekens op. Zo niet hier: de enige link met het Verenigd Koninkrijk lijkt de rechtsvorm van World@Work te zijn. Zowel de onderneming als de bestuurder waren gevestigd in Nederland, alwaar de onderneming activiteiten ontplooide en werknemers in dienst had. Op die werknemers waren Nederlandse cao’s van toepassing die niet werden nageleefd, hetgeen heeft geresulteerd in een veroordeling van World@Work door de Nederlandse rechter waaraan door de bestuurder mogelijk bewust geen uitvoering is gegeven. Dat Handlungs- en Erfolgsort dan beide in Nederland zijn gelegen, ligt voor de hand. Daarmee leidt de toepassing van Rome II op de vordering uit hoofde van externe bestuurdersaansprakelijkheid in deze specifieke casus tot een wenselijker resultaat (te weten toepasselijkheid van het nauw met de casus verbonden Nederlandse recht) dan toepassing van de conflictregels van Boek 10 Titel 8 (hetgeen naar het minder nauw verbonden Engelse recht zou hebben geleid), maar in veel gevallen zal dat juist andersom zijn. 10. Naar Nederlands recht gaat het in deze zaak om de vraag of de bestuurder wist of redelijkerwijze had moeten weten dat de door haar bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van World@Work tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (de zogenoemde verhaalsfrustratienorm; HR 8 december 2006, «JOR» 2007/38 (Ontvanger/Roelofsen)). Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, zal de bestuurder in beginsel aansprakelijk zijn. SNCU zal daartoe voldoende omstandigheden moet stellen en zo nodig bewijzen, tenzij er redenen zijn om de bewijslast anders te verdelen (art. 149-150 Rv). Zo kan de bewijslast gedeeltelijk worden omgekeerd indien er indicaties zijn dat de bestuurder onrechtmatig heeft gehandeld (HR 10 juni 1994, NJ 1994/766 (Romme/Bakker)) of kan – als dergelijke indicaties ontbreken – de bestuurder een verzwaarde motiveringsplicht worden opgelegd (HR 27 november 1998, NJ 1999/148 (Veenbrink/Baarsma)). Het hof maakt daarvan gebruik: de bestuurder dient de door haar gestelde betalingsonmacht nader toe te lichten aan de hand van de door haar over te leggen administratie van World@Work (r.o. 7.17). mr. C.G. van der Plas, universitair docent internationaal privaatrecht aan de UvA en advocaat bij Höcker Advocaten te Amsterdam


8-4-2016

No title

Recommend Documents